BOLETINES 6438-03 Y 6439-07

24 de diciembre de 2009

ISSN 0787-0415

I. DESCRIPCIN
REFERENCIA

: a) 6438-03 Impone penas por delitos que atenten contra la

libre competencia
b) 6439-07 Tipifica delitos atentatorios contra los derechos
de los consumidores y la libre competencia

INICIATIVA

: a) 6438-03: Mocin de los diputados Sras. Saa y Vidal, y Sres.

Accorsi, Faras, Girardi, Leal, Nez, Silber y Vallespn
b) 6439-07 Mocin de los diputados Sras. Allende y Pascal, y
Srs. De Urresti, Daz (Marcelo), Encina, Espinoza (Fidel),
Montes, Paredes, Rossi y Schilling

COMISIN

: De Economa, Fomento y Desarrollo1

ORIGEN

: Cmara de Diputados

INGRESO

: 2 de abril de 2009 (ambos proyectos)

CALIFICACIN

: Sin urgencia2

ARTICULADO

: Artculo nico, que intercala los nuevos artculos 286 bis, 286
ter y 286 quter en el Cdigo Penal

OBJETO DE LA INICIATIVA
1.-

Sancionar con pena privativa de libertad la celebracin de acuerdos

atentatorios a la libre competencia que afecten bienes o servicios esenciales.

Ambos proyectos de ley se estn estudiando conjuntamente en la Comisin de Economa, Fomento y Desarrollo de la
Cmara de Diputados, que emiti un primer informe con fecha 17 de diciembre de 2009, del cual se transcribe el articulado del
ahora nico proyecto.
2 No obstante, el proyecto ha tenido calificacin de urgencia entre el 15 de abril y el 17 de noviembre de 2009.

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2.-

Establecer una exencin de responsabilidad para el inculpado que aporte

antecedentes que permitan probar la existencia del delito y la determinacin de
los responsables.

3.-

Disponer que este delito solo se puede perseguir en virtud de querella del
Fiscal Nacional Econmico, presentada ante el juez de garanta competente.

CONTENIDO ESPECFICO
Artculo nico.-

Introdcense las siguientes modificaciones en el Cdigo Penal3:

1) Reemplzase el nombre del prrafo 7 del ttulo VI del Libro II del Cdigo
Penal, por el siguiente:
7.- De los delitos relativos a la industria, al comercio, a la libre competencia y
las subastas pblicas4.
2) Interclanse los siguientes artculos 286 bis, 286, ter y 286 quter,
nuevos:
Artculo 286 bis.- El que ejecutare las conductas, actos o convenciones a los
que se refiere la letra a) del inciso segundo 5 del artculo 3, del decreto con
fuerza de ley N 1, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de
2005, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley
N 211, de 19736, y a consecuencia de lo cual se afecten bienes o servicios
esenciales, entendiendo por tales aquellos que ponen en riesgo la vida, la
salud y la seguridad fsica de las personas o un servicio de utilidad pblica,
ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio a mximo.
Artculo 286 ter.- El que realice alguna de las conductas establecidas en el
artculo anterior podr acceder a una exencin de responsabilidad criminal
cuando aporte a la Fiscala Nacional Econmica antecedentes que conduzcan
a la acreditacin de dicha conducta y a la determinacin de los responsables.
Para acceder a este beneficio se deber cumplir los siguientes requisitos:
a. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que
representen un aporte efectivo a la constitucin de elementos de prueba

El texto que se transcribe es el que se contiene en el informe con fecha 17 de diciembre de 2009, de la Comisin de
Economa, Fomento y Desarrollo, y proviene de una indicacin sustitutiva de la Presidenta de la Repblica (pg.30 de informe
recin aludido) modificada por indicacin de diputados de la Comisin (especialmente Arenas, Ortiz, Aedo, Jarpa, Vallespn y
Tuma).
4 Denominacin actual: 7. Crmenes y simples delitos relativos a la industria, al comercio y a las subastas pblicas.
5

Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia
o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de
mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin,
asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin.
6 Decreto ley sobre libre competencia.

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suficientes para fundar una querella ante los tribunales con competencia en lo
penal;
b. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la
Fiscala Nacional Econmica haya formulado la querella u ordenado archivar
los antecedentes de la solicitud, y
c. Poner fin a su participacin en la conducta inmediatamente de presentar
su solicitud.
Slo podr acceder a esta exencin de responsabilidad, el primero que
solicitare este beneficio y hubiere cumplido con los requisitos del inciso
anterior.
El Fiscal Nacional Econmico en su querella individualizar a quien haya
cumplido los requisitos para acceder al beneficio. Si el solicitante ratificara los
antecedentes a que hace referencia la letra a) de este artculo ante el tribunal,
ste dar por acreditados los requisitos de procedencia declarando la
exencin de responsabilidad criminal.
Lo anterior no obstar la aplicacin de la circunstancia novena 7 del artculo 11,
a quienes con posterioridad a la declaracin de exencin, presten su
colaboracin en los trminos sealados en este artculo.
Artculo 286 quter.- El Ministerio Pblico iniciar la investigacin por el delito
establecido en el artculo 286 bis, nicamente previa querella del Fiscal
Nacional Econmico, presentada ante el juez de garanta competente, y
cumpliendo con los requisitos del artculo 1138 del Cdigo Procesal Penal.

FUNDAMENTO, SEGN LA INICIATIVA9

Boletn 6438-03.

Los patrocinantes de la iniciativa sealan que en el ao 1973 se dicta el

decreto ley N 211, conocido tambin como ley antimonopolio o de defensa de
la libre competencia. En su artculo 1 tipificaba como delito el impedir la libre
competencia, estableciendo como sancin el presidio menor en cualquiera de
sus grados. Sealaba, adems, que cuando el delito incida en artculos o

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

9a. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.

Artculo 113.- Requisitos de la querella. Toda querella criminal deber presentarse por escrito ante el juez de garanta y
deber contener:
a) La designacin del tribunal ante el cual se entablare;
b) El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante;
c) El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin clara de su persona, si el
querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se podr deducir querella para que
se proceda a la investigacin del delito y al castigo de el o de los culpables;
d) La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si se
supieren;
e) La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al ministerio pblico, y
f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.
9 Segn constan en el informe con fecha 17 de diciembre de 2009, de la Comisin de Economa, Fomento y Desarrollo.

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servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentacin,

vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentar en un grado.
Agregan que en el ao 2002 se present un proyecto de ley para modificar el
referido decreto ley, en virtud de los cambios y avances experimentados en la
legislacin comparada y en la ciencia econmica y jurdica relativa a la libre
competencia, as como la prctica y jurisprudencia que por casi treinta aos se
haba desarrollado en Chile.
En aquella oportunidad, dicen, los ejes centrales del proyecto y de la discusin
en el Congreso Nacional (hoy DFL 1, de marzo de 2005), fueron una nueva
tipificacin de las conductas que se consideran ilcitas, la creacin del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia en reemplazo de las extintas Comisiones
Preventivas y Comisin Resolutiva, la modernizacin de los procedimientos
que se desarrollan ante ese Tribunal y la supresin del carcter penal de las
sanciones que se imponen a quienes infringen la legislacin antimonoplica.
Es decir, por medio de esta nueva institucionalidad se cambiaron las
sanciones para el caso de infraccin a las normas que regulan la libre
competencia y se establecieron como tales sanciones la modificacin de los
contratos, la modificacin o disolucin de las sociedades y la aplicacin de
multas. Con ello, se eliminaron las penas corporales para las personas que
actuaron con infraccin a estas normas.
Mediante la dictacin de la ley N 20.361 se modifica el DFL 1 perfeccionando
y asegurando la independencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, adems otorga nuevos instrumentos de investigacin para la
Fiscala Nacional Econmica, como por ejemplo la delacin compensada, pero
no se insiste en darle carcter penal a las sanciones en contra de las personas
que infrinjan las normas sobre libre competencia, aun en casos graves como
result con el concierto de farmacias para subir el precio de los medicamentos
ms requeridos por las personas.
A nivel planetario se han creado cadenas de establecimientos comerciales
especializados en la distribucin y comercializacin de algn tipo de
productos, especialmente los alimentos, medicamentos y otros artculos de
primera necesidad, lo que tambin ha incentivado la concentracin de ciertos
mercados, mediante diversas formas de adquisicin de empresas y fusiones,
de tal manera que en algunos pases, entre ellos el nuestro, dichos mercados
se han concentrado en tres o cuatro grandes cadenas comerciales. Tal
concentracin no representa por si mismo un atentado a la libre competencia;
pero es innegable que acrecienta el poder econmico de estos grupos
controladores, y en la medida que la competencia se mantenga entre ellos se
pueden resguardar adecuadamente los derechos de los consumidores y el
buen funcionamiento del mercado, pero, de no ser as, y existir concierto para
vulnerar la libre competencia y manejar los precios en perjuicio de los
consumidores, se est produciendo un grave dao al pas, a las personas y al
sistema econmico en general, en cuyas bases se encuentra la libertad de
mercado y la posibilidad de elegir en el correcto juego de la oferta y la
demanda.
Consideran, por lo expuesto, que es necesario incorporar una norma penal

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para estos casos, con el objeto de castigar a quienes pudieren urdir engaos
masivos a la poblacin por medio de la vulneracin a las normas que regulan
la libre competencia, ya que hoy slo se podran aplicar multas o
modificaciones a las empresas, y los ejecutivos, a lo ms, sern responsables
del pago de las multas.
Sealan, a modo de conclusin, que no parece comprensible que se castigue
con penas de prisin a quien robe o hurte una cartera o una joya, y que se
deje sin castigo penal a quienes puedan implementar engaos masivos, por
medio de una aparente competencia comercial, y por otra mediante el engao
y el acuerdo oculto, obtener ganancias de miles de millones de pesos.

Boletn 6439-07.

Precisan sus patrocinantes que esta iniciativa tiene por objeto suplir un dficit
en el Cdigo Penal Chileno y otras leyes penales especiales, pues no existen
los delitos contra los intereses de los consumidores y la libre competencia, por
lo que una eventual intervencin penal en esta materia queda condicionada a
subsumir los hechos que configuran atentados contra los intereses difusos de
los consumidores en alguno de los tipos penales que tutelan el patrimonio u
otros bienes jurdicos (v. gr. el art. 467 o el numeral 1 del art. 469 del Cdigo
Penal), u otros bienes jurdicos, como los delitos contra la industria y el
comercio o asociacin ilcita (art. 285, 286 y 292 del C. Penal), como ha
ocurrido con las acciones penales dirigidas contra las cadenas de farmacias.
La ley N 19.496 contiene un catlogo de faltas que la doctrina ha incluido en
el denominado derecho contravencional, sin establecer una distincin ntida en
cuanto a la responsabilidad civil de la responsabilidad contravencional, estas
falencias en la tcnica empleada por el legislador impide que a las
contravenciones resulten aplicables los principios propios del Derecho Penal,
que se entienden incorporados en toda norma sancionatoria de carcter
administrativo.
En este sentido, es necesario una revisin legislativa a objeto de establecer
sanciones penales propiamente tales, a fin de evitar zonas de confusin y
separar aquellos graves atentados de los que tienen un menor grado de
ofensividad. La propuesta hace una especial referencia a los acuerdos de
precios, discriminacin comercial, la publicidad engaosa (como figura base),
una agravante especial, y un tipo sobre la venta fraudulenta de productos o
servicios defectuosos y la alteracin de los precios.
En el sistema jurdico en general, la posicin del consumidor ocupa un lugar
relevante, siendo reconocida por la doctrina su funcin e importancia, lo que
ha llevado a las legislaciones de los ms diversos pases a reconocerle una
serie de derechos, incluso con rango constitucional, como es el caso de
Espaa10 y Argentina11, ms indirectamente la Constitucin Poltica del

10 El art. 51.1 de la Constitucin Poltica, dispone: "Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los
mismos".
11 El art. 42 de la Constitucin Nacional Argentina, dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz;
a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos,

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Per12. En nuestro sistema, la ley N 19.496 sobre proteccin del consumidor,

no contiene tipos penales, sino un catlogo de faltas aisladas y que la doctrina
ha incluido en el denominado derecho contravencional, en la tendencia a
prescindir de las penas privativas de libertad de corta duracin, como las que
podran ser aplicadas en este caso, y opta por utilizar penas pecuniarias. A
travs de estas faltas se protege el inters difuso de los consumidores en el
orden del mercado. El derecho contravencional est dirigido a reprimir
infracciones normativas de menor gravedad que el delito. Este Derecho es una
rama especializada que no tiene diferencia con el Derecho Penal en cuanto a
la sustancia o naturaleza de las infracciones que castiga, sino en cuanto a sus
cualidades, porque presenta un menor injusto13.
Las contravenciones tienen como rasgo principal la improcedencia de la
aplicacin de penas privativas de libertad, siendo la sancin por antonomasia
la multa, que cualitativamente no es lo mismo que la pena pecuniaria que se
prev para los delitos14. La falta de una sistematizacin en esta ley no permita
diferenciar claramente la responsabilidad civil de la contravencional. El artculo
24 de la ley, "contiene una sancin residual para las infracciones que no
tengan sealada otra consecuencia"15, dispone que "las infracciones a lo
dispuesto en esta ley sern sancionadas con multa de hasta 50 UTM, si no
tuvieren sealadas una sancin diferente". No sealando cules son
especficamente esas infracciones, pareciera ser todas, sin limitarse a las
infracciones ms graves. Es decir, muchas de estas normas -como las del art.
23 y 24 inciso segundo-, dada su vaguedad y amplitud hacen impracticable su
aplicacin.
Agregan que lo anteriormente descrito, claramente demuestra la insuficiente
regulacin en este mbito, lo que hace necesaria una revisin de los derechos
de los consumidores. En este sentido, Muoz Conde sostiene que los
Derechos de los consumidores no son exclusivamente patrimoniales, y en un
sistema social de mercado tienen un trascendente aspecto supraindividual, de
ah que sostenga que deben establecerse tipos especiales de caractersticas
diferentes a los patrimoniales. Es por eso que Novoa Monreal, seala que "el
bien jurdico que busca proteger y mantener el derecho econmico es el orden
pblico econmico de una nacin"16, es por eso que la tutela de intereses de
los consumidores "se confunde en la legislacin moderna con la de los
intereses colectivos, porque todo miembro de la comunidad es en definitiva un
consumidor. No corresponde por tanto, hacer una distincin entre delitos que
protegen los intereses econmicos de todos los consumidores y los que
protegen los intereses econmicos colectivos. Cosa diferente es que,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y ala constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios".
12 El inciso primero del Art. 61, dispone: "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el
abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios".
13 Garrido Montt, Mario, "Derecho Penal", pg. 84, Editorial Jurdica de Chile.
14 Bofill, Jorge, "Sanciones contravencionales y responsabilidad penal en el sistema de proteccin al consumidor", pg. 304, en
"Derecho del Consumo y Proteccin al Consumidor", Hernn Corral Talciani (editor, Cuadernos de extensin N 3, Universidad
de los Andes, 1999.
15 dem, pg. 308.
16 Novoa Monreal, Eduardo, "Determinacin y delimitacin del delito econmico", pg. 193, en Cuestiones de Derecho Penal y
Criminologa, Editorial Ediar-ConoSur, 1987.

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ordinariamente, un delito destinado a velar por el inters de los consumidores

no ser un delito econmico puro, pues tambin podr causar un dao
cuantificable y directo a algn consumidor concreto al cual afecte" 17. Para el
prof. Tiedemann, nos encontramos ante delitos en donde el bien jurdico
tutelado es colectivo, que los sita dentro del marco de los delitos contra la
estructura poltico-econmico de la actividad empresarial"18, por eso se habla
de "bienes jurdicos supra-individuales (sociales) 19, los que han sido criticados
por favorecer una tendencia expansiva del Derecho penal, por ejemplo a
travs de la creacin de .tipos de peligro abstracto20, con lo que los bienes
jurdicos supraindividuales o sociales seran frecuentemente expresiones
vacas sin existencia real21, abandonando las fronteras del derecho penal,
usurpando tareas de regulacin que slo podran ser ejercidas por el derecho
civil o el derecho administrativo, en este aspecto Bofill seala que "la ley
19.496 no es en absoluto clara cuando se trata de delimitar los mbitos civil y
contravencional"22.
Sealan que la ley N 16.46423, dictada durante el gobierno de Eduardo Frei
M., en el ao 1966, establece en su ttulo V una serie de disposiciones penales
enmarcadas como delitos socio econmicos, teniendo como objeto de
proteccin entre otros derechos de los trabajadores, la fijacin de ciertos
precios y delitos relativos al abastecimiento de los bienes de primera
necesidad de la poblacin, con especiales normas de ndole procesal cuya
inicio quedaba encargado al ejercicio de la accin penal por la Direccin de
Industria y Comercio, actualmente, mediante la sustitucin en el D.F.L. N 242
de 1960 de todas las menciones a la Direccin de Industria y Comercio por la
de Servicio Nacional del Consumidor y, por lo tanto, todas las referencias que
las leyes efecten a la Direccin de Industria y Comercio se entendern
hechas al Servicio Nacional del Consumidor", como se desprende de la ley
N 18.959, publicada en el Diario Oficial el 24 de febrero de 1990.
Puntualizan, sin embargo, que tales normas dada su ubicacin en el sistema, y
sucesivas reformas han dificultado su aplicacin prctica, aunque podra
suscitar un concurso de leyes aplicables, a los casos actualmente investigados
por la Fiscala Nacional Econmica, en materia de colusin de precios por las
cadenas farmacuticas.
En cuanto a los delitos contra la libre competencia, cabe recordar la discutible
negociacin que signific la descriminalizacin de los delitos contra la libre
17 Novoa Monreal, ob. cit. pg. 187.
18 Cfr. Mercado, Daniel, "La situacin actual de los delitos contra los consumidores. referencia a la legislacin chilena",
Publicado en el libro de ponencias del XIV Congreso Latinoamericano y III Iberoamericano de Derecho Penal y Criminologa,
realizado los das 25, 26, 27 y 28 de Septiembre de 2002 en el Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaso
19 Tiedemann, Klaus, "El Derecho penal econmico: visin global del derecho substantivo y del derecho procesal penal ", pg.
34, en Lecciones de Derecho Penal Econmico (comunitario, espaol. Alemn), PPU, Barcelona, 1993.
20 Una referencia sobre las posiciones crticas Cfr., Schnemann, Bemd, "Ofrece la reforma del Derecho penal alemn un
modelo o un escarmiento?", pg. 188 y ss., en Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Editorial
tecnos, 2002.
21 dem.
22 Boffil, ob. cit. pg. 307.
23 Publicada en el Diario Oficial de 25.04.1966.

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competencia a fin de establecer el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia el ao 2003, mediante la ley N19.911, lo que tambin signific
un debilitamiento en el mbito de la tutela penal de la libre competencia.
Como explica la doctrina comparada "A diferencia de los delitos contra bienes
jurdicos individuales como la integridad corporal o el patrimonio, en el marco
de las actividades econmicas del mercado, los agentes econmicos pueden
afectar tambin a los individuos como consumidores, pero no en sentido
individual sino colectivo, pues lo que est en juego es su derecho a gozar de
los beneficios obtenidos de la lucha competitiva libre y leal o por las
regulaciones establecidas por el Estado en su favor" 24. En general se
considera la separacin de los delitos contra los intereses de los consumidores
como delitos autnomos (v. gr. salud pblica o intereses econmicos), otros
sostienen la posibilidad de englobarlos como delitos econmicos.
En general, el sistema de proteccin penal en esta materia en Canad y
Estados Unidos de Amrica "derivan de la responsabilidad asumida por el
Estado en la organizacin de un mercado sano y libre. Para cumplir con dicha
responsabilidad el Estado utiliza, en primer lugar, leyes penales que
establecen sanciones de tipo penal pblico; y en segundo lugar, los llamados
daos punitivos, que son sanciones penales privadas"25 . En el caso de las
sanciones penales de carcter pblico, destaca el objetivo de establecer una
especie de "cdigo de conducta empresarial y comercial prohibiendo ciertas
practicas comerciales, tales como: las ventas piramidales, las ventas
promocionales engaosas, publicidad falsa, publicidad sobre el crdito para
promover las ventas, publicidad dirigida hacia los nios, falsa informacin
sobre precios, pesos y medidas o sobre la composicin del producto, etc." 26.
En el caso de los denominados "daos punitivos" (sanciones penales
privadas), existe en todas las jurisdicciones de Norteamrica, -si que existe
culpa intencional grave del demandado-, la posibilidad de la vctima de pedir,
adems del resarcimiento para compensar sus daos fsicos, materiales o
morales, una cuanta adicional por los daos punitivos causados.
En Espaa, en el Cdigo Penal de 1995, encontramos figuras penales en los
artculos 281, 282 y 283 que al decir de los autores, el bien jurdico protegido
se refiere al "derecho de los consumidores y usuarios a recibir una informacin
veraz de sus productos y servicios ofertados en el mercado", es decir, "un bien
jurdico colectivo netamente socio-econmico cuya titularidad recae en los
consumidores y usuarios. Sobre el particular el profesor Bustos, seala que,
en estos delitos --el tipo bsico previsto en el apartado primero del artculo 281
del Cdigo Penal., constituye una innovacin en el Cdigo de 1995. Ahora
bien, los delitos socioeconmicos contra los consumidores, entre los que la
doctrina incluye al indicado tipo penal, se dirigen a preservar autnticos
intereses difusos de los consumidores, configurado como un bien jurdico
24 Cfr. Abanto Vsquez, Manuel, "Diez aos de Derecho penal econmico peruano: un balance", pg. 50, en Revista Peruana
de Ciencias Penales, nm. 11, edicin especial, Idemsa, 2002.
25 Perret, Louis, "Proteccin al consumidor en Canad y Estados Unidos: Principales Tcnicas", pg. 16, en "Derecho del
Consumo y Proteccin al Consumidor", Hernn Corral Talciani (editor), Cuadernos de extensin N3, Universidad de los Andes,
1999.
26 dem.

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espiritualizado o institucionalizado de ndole colectiva. Sin embargo, se

entiende que al propio tiempo se tutela la libertad de competencia o libre
mercado"27. Por su parte en el Cdigo Penal de Per, encontramos referencia
expresa a la publicidad engaosa y a las ventas fraudulentas28, en los
artculos 238 y 239 del Cdigo Penal. En Mxico, la letra d del artculo 253,
castiga delitos contra el consumo, entre otros los acuerdos de los
comerciantes para que los usuarios paguen precios exagerados. Con matices,
el Cdigo Penal Francs, contempla en su artculo 717-2, la punicin de alza o
baja artificial de precios, ventas engaosas o fraudulentas, pero
adicionalmente admite la plena responsabilidad penal de las personas
jurdicas (empresas) en esta clase de delitos.

II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO

IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materia de ley.

En la configuracin que el proyecto adopta a partir de la indicacin

presidencial presentada en el seno de la Comisin29, se trata de una
modificacin al Cdigo Penal, y, en un aspecto puntual, al procedimiento penal
a cargo del Ministerio Pblico.
En el primer caso, se trata de una materia prevista en el artculo 19, N 3,
incisos sptimo y octavo, de la Constitucin Poltica, que establecen la reserva
legal en materia penal. Es, por lo tanto, una norma de rango comn u
ordinario y de iniciativa comn. Participan de esta calidad la descripcin del
tipo penal contenido en al nuevo artculo 286 bis y la exencin de
responsabilidad penal regulada en el nuevo artculo 286 ter.

Rango orgnico
constitucional.

Por lo que toca al Ministerio Pblico, el nuevo artculo 286 quter le otorga una
atribucin especial, para conocer de una querella presentada por el Fiscal
Nacional Econmico. Como se sabe, las atribuciones y facultades del
Ministerio Pblico son de rango orgnico constitucional al tenor de lo dispuesto
en el artculo 84 de la Constitucin.
Adems, y dado que la atribucin para el Ministerio Pblico se remite a la
conducta delictiva descrita en el artculo 286 bis, resulta que dicho delito viene
a quedar dentro de la competencia exclusiva del Ministerio Pblico para
perseguir la responsabilidad derivada de ese ilcito. En este entendido,
tambin el referido artculo requerira aprobacin con rango orgnico

27 Bustos, Juan, Obras Completas, t. 111, parte especial, indito.

28 "Cdigo Penal Peruano", pg. 579, en Revista Peruana de Ciencias Penales, nm. 12, edicin especial, Idemsa, 2002.
29 Ver nota a pie de pagina 3.

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constitucional, en cuanto atribucin del Ministerio Pblico, sin perjuicio de que

la conducta en s misma sea materia de ley segn la norma del artculo 19,
N 3, antes citado.
Finalmente, hay dos aspectos procesales penales en el proyecto, uno es el
relativo a la querella que solo el Fiscal Nacional Econmico puede presentar
por el delito del artculo 286 bis, y que debe ceirse a lo dispuesto en el
Cdigo Procesal Penal; el otro es el relativo a la forma de acreditar en juicio
los requisitos para la exencin de responsabilidad del denunciante. Este
aspecto del proyecto encuentran su base constitucional en el artculo 19, N 3,
inciso quinto, de la Constitucin, que ha dejado dentro del mbito legislativo
toda norma procesal, puesto que ha ordenado al legislador adoptar siempre
las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.

COMENTARIOS DE MRITO
2.- Tramitacin.

El proyecto se inicia mediante dos mociones, distintas, pero que se refieren a

la misma materia, esto es, la intencin de sancionar penalmente conductas
atentatorias contra la libre competencia y, en lo especfico, por los acuerdos de
voluntades expresos o tcitos entre competidores, o por prcticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar
precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la
produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o
afectar el resultado de procesos de licitacin. Es lo que generalmente se
denomina colusin.
Por cierto, la formulacin especfica de las mociones difiere de lo expresado, a
ttulo referencial, en el prrafo anteprecedente. Mientras una de ellas (boletn
6439-07 introduca las conductas delictivas en el Cdigo Penal, sancionadas
con penas privativas de libertad y con altsimas multas, la otra (boletn
6438-03) propona modificar el decreto ley N 211, de 1973, sobre libre
competencia, imponiendo tambin una pena privativa de libertad por la ms
grave de las figuras atentatorias contra el funcionamiento del mercado.
Las dos mociones aludidas fueron refundidas en la Comisin de Economa,
Fomento y Desarrollo de la Cmara, donde el proyecto ahora se encuentra en
primer trmite constitucional, habiendo sido objeto de una indicacin sustitutiva
integral del Ejecutivo, que se inclina por modificar el Cdigo Penal, como lo
propona el boletn 6439-07. La otra mocin (boletn 6438-03) se centraba en
una modificacin al decreto ley N 211 o ley de libre competencia.
Por lo tanto, el texto en estudio corresponde en su mayor parte a la indicacin
sustitutiva presidencial, con una importante modificacin que introdujeron
diputados de la Comisin, segn se expondr.
Con todo, cabe tener presente que la ltima resolucin que recay sobre el
proyecto, fue la decisin de enviarlo a la Comisin de Constitucin, Legislacin

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y Justicia para su estudio desde un punto de vista jurdico-penal30, ya que la

Comisin de Economa se habra ocupado ms bien, como es su
competencia, de los aspectos propios del funcionamiento del mercado.

3.- Apreciacin de
conjunto.

El proyecto tiene tres aspectos relevantes. Por una parte, transforma en delito
una conducta que es meramente infraccional (pero grave), en el decreto ley
N 211, de 1973, por ser altamente lesiva de la libre competencia; por otra,
consagra lo que suele denominarse delacin compensada, que consiste en
que el partcipe en la comisin de un ilcito proyectado o ejecutado entre
varios, puede obtener una rebaja de pena o su exencin si revela
antecedentes que permitan evitar el hecho o, si se hubiere producido,
identificar y sancionar a los culpables. Finalmente, restringe la posibilidad de
querellarse por el referido delito solamente al Fiscal Nacional Econmico, que
deber proceder conforme al Cdigo Procesal Penal.
En general, existen argumentos para desestimar la sancin penal por
atentados a la libre competencia, segn si ya se ha discutido a nivel legislativo,
tal como se recordar en los prrafos siguientes. La descripcin del tipo penal,
por otro lado, no es idntica a la descripcin de la conducta infraccional, por lo
que se exige algo ms que una infraccin para aplicar una sancin penal.
Respecto de la delacin compensada, en general, tampoco existen los
mejores argumentos para proponerla o apoyarla, incluso por motivos extra
legales; y respecto de la facultad exclusiva del Fiscal Nacional Econmico
para querellarse, podra presentarse una duda o objecin desde el punto de
vista de los derechos constitucionales de las personas afectadas por un delito.
Todo lo cual se desarrollar a continuacin.

4.- Sanciones
penales.

La despenalizacin de las conductas contrarias a la libre competencia fue

debatida no hace mucho con ocasin de la dictacin de la ley N 19.911
(Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003), oportunidad en que se concord
en la eliminacin del carcter penal de esas conductas, tanto por parte del
Ejecutivo como parlamentarios, incluyendo la opinin de expertos invitados a
opinar sobre el proyecto de ley en el seno de los rganos de trabajo del
Congreso Nacional.
Para ilustrar el aserto anterior se reproducen a continuacin dos opiniones: a)
la del Presidente Ricardo Lagos, contenida en el respectivo mensaje (boletn
2944-03), y b) la exposicin, resumida, del profesor de derecho de la
Universidad de Chile, Jorge Streeter Prieto.
a) Todo tipo penal expresa el referido mensaje debe describir las
conductas que sanciona de manera precisa, de forma que los sujetos a los
cuales se dirige la norma tengan la certeza de aquello que est prohibido por
el legislador.
Sin embargo, el escenario actual en el que se desenvuelven los agentes

30 Acuerdo adoptada en Sala de la Cmara de Diputados el 21 de diciembre de 2009.

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econmicos es complejo, por lo que es importante no introducir reglas que

sealen per se las conductas que constituyen atentados en contra de la libre
competencia. La experiencia mundial indica que hoy cada caso debe ser
estudiado en su propio mrito, de acuerdo con sus complejidades y
particularidades. Por estos motivos, resulta aconsejable mantener una norma
amplia con ejemplos bsicos, para que los integrantes del organismo
encargados de conocer las causas decidan, de acuerdo al caso concreto, qu
conducta constituye un atentado a la libre competencia.
Sin embargo, este enfoque es incompatible con la existencia de una figura
penal, en la cual la especificacin del tipo es un requisito ineludible, so pena
de vulnerar la garanta constitucional establecida en el inciso final del nmero
3 del artculo 19 de nuestra Constitucin.
Como contrapartida a la eliminacin del carcter penal, que rara vez ha dado
paso a la accin penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas
contra la libre competencia, se propone aumentar las multas y hacer
responsables solidariamente de su pago a los directores, gerentes o
administradores de las empresas que incurrieren en ellas.
De esta forma, estimamos que la eliminacin del carcter penal, lejos de
sugerir un ablandamiento frente a las violaciones a esta ley, va a disuadir en
forma ms eficaz a los potenciales infractores.
Por todas las consideraciones expresadas, la creacin del Tribunal de Defensa
de la Competencia significar un salto sustancial en la calidad de nuestra
legislacin econmica y permitir que aquellas acciones que amenazan un
bien tan indispensable como la libre competencia, tengan un lugar apropiado
de resolucin, que acreciente la confianza y la seguridad en nuestro sistema
econmico.
b) El profesor Streeter, por su parte, refirindose al carcter delictual que la
ley vigente asigna a las conductas monoplicas, cit como precedente de ella
la Ley Sherman, de 1890, que sera una de las principales legislaciones
antimonoplicas de los Estados Unidos, agregando que en el caso chileno y
desde el punto de vista penal, el llamado delito de monopolio ha sido
enteramente ineficaz y nunca nadie ha sido castigado por cometerlo. Agreg
que ello no se deba a que jams se hubiera incurrido en una conducta
monoplica o en una colusin ilcita, sino que al hecho de que los rganos del
Estado llamados a aplicar la ley, nunca han estimado del caso tratarla como
una verdadera ley penal, considerndola como propia del mbito econmico,
en que incluso las infracciones ms graves, no merecen la sancin prevista en
la ley.
A su juicio, la ley de defensa de la competencia debe limitarse a describir lo
substancial de las conductas monoplicas, ya que el derecho de la
competencia es una disciplina que est en permanente elaboracin, sobre la
base de muy pocas pero fundamentales disposiciones de derecho substantivo.
De aqu la necesidad de que las conductas sancionadas sean breves y
simples, sin descripciones plenas de elementos normativos y subjetivos que
dificultan la aplicacin e interpretacin de la norma, favoreciendo, finalmente, a

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los infractores y creando incertidumbre jurdica entre quienes observan un

correcto comportamiento.
Seal que, a su parecer, el monopolio constitua antes que nada un ilcito civil
por cuanto conlleva una conducta culpable o dolosa que causa dao a otro, lo
que debe indemnizarse, pero que no obstante, tampoco ha podido canalizarse
debidamente por esta va ante la ausencia de un verdadero tribunal que
conozca de tales materias, puesto que, en la actualidad, luego del proceso
seguido ante la Comisin Resolutiva, es necesario perseguir la indemnizacin
de perjuicios ante los tribunales ordinarios de justicia. Sostuvo que el nuevo
tribunal debera estar dotado de las facultades suficientes para establecer la
comisin del ilcito civil y la procedencia de la correspondiente indemnizacin,
sin nueva discusin, restando solo al tribunal ordinario, en lo posible mediante
un procedimiento abreviado, determinar la identidad de los perjudicados y el
monto de los perjuicios31.
En presencia de las opiniones transcritas tanto en el mensaje presidencial
como en el Informe recin aludido, el principio de reserva legal en materia
penal no opera con facilidad en el contexto de las conductas que atentan
contra el funcionamiento del mercado. Tales conductas pueden ser mltiples y
cambiantes en el tiempo dependiendo de las prcticas comerciales, incluso
dependientes de las posibilidades que proporciona tecnologa. Por eso,
sancionarlas penalmente, lo que supone una descripcin expresa y precisa,
difcilmente podr abarcar todas las hiptesis que puede presentar la realidad.
Ahora bien, el proyecto no pretende sancionar todas conductas posibles, sino
solamente aquella a que se refiere la letra a) del inciso segundo del decreto
ley N 211, de 1973, esto es, los acuerdos expresos o tcitos entre
competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder
de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras
condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitacin.
Aun as, las posibilidades de encontrar situaciones de hecho que se
encuadren en la conducta descrita pueden ser muy numerosas. Como se va a
explicar, la Comisin de Economa intent efectuar alguna precisin.

5.- El tipo penal

del proyecto.

En su actual redaccin el proyecto exige, para sancionar penalmente la

conducta contraria al funcionamiento del mercado, que se configure no solo la
infraccin antes transcrita (letra a) del inciso segundo del artculo 3), sino que,
adems y como consecuencia de dicha infraccin se afecten bienes o
servicios esenciales, entendiendo por tales aquellos que ponen en riesgo la
vida, la salud y la seguridad fsica de las personas o un servicio de utilidad
pblica (segn indicacin acordada en el seno de la Comisin).

31 Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y de Economa, Fomento y Desarrollo de la Cmara
de Diputados, de 15 de mayo de 2003.

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De esta forma se separa la conducta infraccional de la conducta penal, al

menos conceptualmente, lo que concuerda con la forma como algunas
legislaciones extranjeras han intentado resolver el punto. Es decir, que los
delitos contra la libre competencia no son idnticos a las infracciones, sino que
para configurar un ilcito penal se exigen otros hechos o antecedentes
adicionales a la mera infraccin. As entendido, el delito supone la conducta
infraccional pero no se agota en ella, sino que va ms all.
Luego, para sancionar el delito que define el proyecto se deber acreditar que
se afectan servicios o bienes esenciales, esto es, que pongan en riesgo la
vida, la salud y la seguridad fsica de las personas o un servicio de utilidad
pblica.
Una primera impresin que se produce de la simple lectura del tipo penal
transcrito, es que se mantiene la dificultad casi insalvable para probar los
hechos constitutivos de delito. En efecto, cabe preguntarse desde qu
momento existe riesgo para la vida de una persona como consecuencia de
una conducta monoplica?; o para la salud o la seguridad fsica de las
personas? O cundo se afecta un servicio de utilidad pblica? Adems y por
la misma razn, resulta discrecional, lo que significa que el juez ser quien, en
definitiva, va a precisar el contenido del tipo penal, con lo cual no se cumple
con la exigencia constitucional de que la conducta est expresamente descrita.
La norma penal quedara as entregada a la apreciacin discrecional del
tribunal, que es lo que ha querido evitar la exigencia constitucional de
descripcin expresa de la conducta que se sanciona. Si bien no lo dice el
texto de la Constitucin, lo que se pretende es objetivizar la conducta de forma
tal que, dentro de lo que es posible en el mbito judicial, no se torne eterna e
insoluble la discusin sobre la definicin de los hechos que deben probarse
para configurar el delito.
Por otra parte, en un aspecto ms bien formal, el texto propuesto exige que se
ponga en riesgo la vida, la salud y la seguridad fsica de las personas. Esta
triloga de elementos unidos por la conjuncin copulativa y obligara a probar
que se afectan simultneamente las tres circunstancias anotadas: vida, salud y
seguridad. Esta interpretacin se refuerza por el agregado de una hiptesis
alternativa introducida por la conjuncin disyuntiva o, referida a la posibilidad
de poner en riesgo un servicio de utilidad pblica, lo que hace pensar en los
servicios domiciliarios de agua o luz, por ejemplo. En tal entendido, el riesgo
debera producirse, como una sola consecuencia, para la vida, salud y
seguridad fsica de las personas; o bien, alternativamente y como hiptesis
aparte, para un servicio de utilidad pblica.
No obstante el esfuerzo manifiesto de la Comisin de Economa de la Cmara,
el tipo penal propuesto no logra superar las observaciones que han inducido a
la despenalizacin de este tipo de conductas, segn ya se discuti al redactar
la citada ley N 19.911, que cre el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

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Sigue quedando en pie que las sanciones pecuniarias por infracciones a la

libre competencia son suficientemente disuasivas, por dos razones: a) porque
su monto es suficientemente alto (hasta 30 mil UTA), y b) porque no solo se
puede sancionar a la empresa, sino tambin a la persona natural que incurri
en la infraccin; as, si quien cay en la infraccin es el gerente, paga el
gerente. Al respecto seala el decreto ley N 211: "Las multas aplicadas a
personas naturales no podrn pagarse por la persona jurdica en la que
ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo,
tampoco podrn ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al
mismo grupo empresarial en los trminos sealados por el artculo 96 de la
Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de stas 32.

6.- La delacin
compensada.

Esta materia tambin se discuti anteriormente cuando se propuso el proyecto

de ley que dio origen a la ley N 20.361, ya citada, que propona introducir la
delacin compensada como medio para inducir a quienes hubieren incurrido
en pactos sobre precios o cuotas de mercado, en contra de la libre
competencia, a denunciar el hecho al Tribunal a cambio de un tratamiento ms
benigno en la eventual sancin que reciba.
Al respecto cabe recordar que la delacin compensada denominada tambin
cooperacin eficaz, no es un instrumento de aplicacin general en nuestro
derecho; hasta ahora se ha aplicado en materia de delito terrorista (ley
N 19.172) y de trfico de estupefacientes (ley N 20.000, artculo 22).
Esta forma de obtener informacin sobre la perpetracin de un delito sobre la
base de que alguno de los coautores denuncie a los dems, presenta
inconvenientes desde el punto de vista procesal, pues puede tratarse de un
incentivo para una incriminacin desproporcionada, y que genera un problema
moral, como es dejar sin sancin a quien es un culpable confeso. Por ello
puede aceptarse en el caso de delitos graves, como el terrorismo y el
narcotrfico, y solo en materia penal.
El origen de esta prctica procesal penal nace de la necesidad de combatir
redes delictuales (como el narcotrfico o las bandas organizadas), en que el
delincuente que anda por la calle y comete el ilcito no es el cabecilla o el
capo de la maffia, al cual quiere llegar la polica. En ese escenario, puede
ser admisible asegurar la impunidad del delincuente ejecutor si por esa va se
puede acusar el delincuente intelectual y con mayor poder de dao frente a la
sociedad.
En el orden civil o tratndose de infracciones al desarrollo del mercado, no se
justifica esa medida. En este escenario hasta podra tratarse de una medida
abiertamente inconducente, puesto que no se trata de delincuentes sino de
socios o copartcipes en un pacto, y adicionalmente, se corre el peligro de que
la delacin compensada sea utilizada entre comerciantes competitivos como
un instrumento de guerra sucia entre ellos mismos, lo que no podra ser
validado por la ley ni por la autoridad.

32 Artculo 26 de DL N 211, modificado por el artculo 1 N13 de la ley N 20.236 (Diario Oficial de 13 de julio de 2009).

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De hecho, si un copartcipe en un acuerdo monoplico se retira, deshace o

limita la accin monoplica, lo que ya es una situacin favorable al mercado
porque habr mayor competencia. Debe, entonces, comprenderse que es la
competencia la primera medida antimonopolio y no la accin de la autoridad.
Pop otra parte, puede no ser fcil distinguir entre los daos imputados
exclusivamente al denunciante, por lo que va a responder, de los imputados
solidariamente a los dems participes del pacto contrario al mercado, de los
cuales el denunciante se exime.
El tratamiento secreto de las declaraciones y antecedentes aportados por el
denunciante es otro aspecto complejo, que adems, requerira ley de qurum
calificado conforme al artculo 8 de la Constitucin. En este sentido, los
diputados de la Comisin, conscientes de esta situacin, obligan al
denunciante a guardar secreto solamente hasta que la Fiscala Nacional
Econmica haya formulado la querella o hasta que hubiere archivado los
antecedentes, si fuere el caso (artculo 286 ter, inciso segundo, letra b) del
proyecto de ley).
Puede ser discutible la aplicacin de este tipo de medidas en materias
propiamente infraccionales, y con mayor razn si son de carcter penal. Por
cierto, el proyecto ahora sanciona como delito los casos genricamente
denominados colusin, y en ese entendido propone establecer la delacin
compensada. Aun as, no es tcnicamente correcta la proposicin, pues quien
debera tener el control del mecanismo de delacin compensada es el
Ministerio Pblico y no el Fiscal Nacional Econmico, por cuanto al primero le
corresponde el ejercicio de la accin penal. Pero, como se ha expuesto en
este informe, tampoco debera sancionarse como delito el acuerdo contrario o
lesivo para el funcionamiento del mercado.
La proposicin puede explicarse como consecuencia del caso concreto que se
ha conocido recientemente a travs de la prensa, cuando una de las cadenas
de farmacias acusadas de colusin con otras dos, decidi reconocer los
hechos, facilitando as la investigacin y sancin de la infraccin de sus
eventuales copartcipes en tales hechos. Parece prudente, en este aspecto,
no legislar en una materia que est actualmente siendo conocida por los
tribunales de justicia, y aunque no sea en ningn caso la intencin del
proyecto influir en el resultado del juicio, parece preferible dejar su anlisis
para una oportunidad posterior.

7.- Accin penal.

El artculo 286 quter que el proyecto introducira en el Cdigo Penal prescribe

que la accin penal por el delito del artculo 286 bis, ser ejercida por el
Ministerio Pblico, nicamente previa querella del Fiscal Nacional Econmico.
Esta norma, en el contexto del proyecto, tiene sentido, en la medida que
evitara la utilizacin del delito de colusin para que un agente econmico
pueda acusar a otro, lo que podra deberse incluso a una manipulacin de la
imagen comercial o de alguna revancha por cuestiones pasadas o tal vez
pendientes entre ellos. Nada obsta, sin embargo, a que un agente econmico

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acuda en esas circunstancias, tal como podra hacerlo con la ley hoy da
vigente, ante el Fiscal Nacional Econmico a presentar el caso. Lo que el
proyecto establece, entonces, es que ser dicho Fiscal quien calificar si
existen o no los presupuestos para iniciar una accin judicial por colusin, en
el mbito penal.
Una primera objecin que corresponde formular, es que en lugar de una
querella del Fiscal Nacional Econmico, solo debera limitarse a formular una
denuncia. Quien tiene la funcin de sostener la accin penal es el Ministerio
Pblico dotado de facultades para determinar si existen o no los presupuestos
para configurar un hecho que reviste los caracteres de delito, y en
consecuencia, para ejercer la accin penal. Desde este punto de vista, la
denuncia de la Fiscala Nacional Econmica podra entenderse como la
exigencia un requisito objetivo previo a la persecucin criminal (como sucede
por ejemplo, en los delitos tributarios respecto de la denuncia del Servicio de
Impuestos Internos).
Otra objecin que necesariamente debe formularse a este aspecto puntual del
proyecto es que se estara contraviniendo la norma del artculo 83, inciso
segundo, de la Constitucin, segn el cual el ofendido por el delito y las
dems personas que determine la ley podrn ejercer igualmente la accin
penal. El inciso primero del mismo artculo es el que crea el Ministerio
Pblico y le encarga en forma exclusiva la investigacin de los hechos
constitutivos de delito, determinar a los responsables y sostener la accin
penal ante los tribunales de justicia. Ahora bien, como la Constitucin no
quiso dejar a la vctima de un delito en manos del fiscal del Ministerio Pblico,
que podra decidir no accionar judicialmente (y de hecho as sucede muchas
veces en la prctica), le dej abierta la posibilidad de presentar la querella por
su cuenta; ya fuera el ofendido, o, segn la ley, otras personas habilitadas
para ello, lo que ha de entenderse en referencia al cnyuge o hijos en el caso
del homicidio del marido o de la esposa, o del padre; o en caso de lesiones
graves en que la vctima no est en condiciones de accionar personalmente; lo
mismo vale para los menores de edad.
Pero lo que no puede hacer, entonces, el legislador, es suprimir cabalmente el
derecho de presentar una querella por un delito que afecte personalmente.
Este punto no es de fcil solucin, toda vez que puede sostenerse,
tericamente, que la vctima en los casos de colusin es el mercado o la
libertad econmica, y no personas determinadas. Sin embargo, siempre que
se forme un monopolio u otra figura contraria al libre mercado, habr personas
perjudicadas patrimonial y directamente por tener que pagar precios por
encima de los que habra correspondido si no se hubieran coludido agentes
econmicos.
Por otra parte, la norma constitucional transcrita, del artculo 83, no permite
hacer distinciones sobre la naturaleza del ofendido, si es o no persona natural.
Dicho claramente, la ley no puede privar del ejercicio de la accin penal a
quien sea real o supuestamente, el afectado con la comisin del delito, y que
suele denominarse persona ofendida.

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Este aspecto, as planteado, no podra prosperar en ninguna iniciativa legal.

Adems, dado el rango orgnico constitucional que se debe asignar a este
mismo artculo 286 quter del proyecto (y as lo establece el informe de la
Comisin), deber ser remitido al Tribunal Constitucional, donde se debera
revisar esta disposicin.

8.- Conclusin.

El proyecto propone sancionar penalmente la colusin dada la notoriedad

que, evidentemente, tuvo el caso de las tres cadenas de farmacias y que lleg
y est an en los tribunales de justicia.
No obstante el impacto que ha provocado esta situacin y el reconocimiento
expreso de una de la cadenas de haberse coludido con las otras dos
sospechosas (lo que le vali una multa rebajada), la oportunidad para discutir
un proyecto de ley sobre esta materia no es ahora, sino una vez que la
jurisprudencia de los tribunales efecte su aporte al discernimiento sobre la
naturaleza y gravedad de estas conductas.
La sancin penal por infracciones a la libre competencia ya fue debatida
anteriormente con motivo de la ley que transform la Comisin Resolutiva en
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Entonces, tanto el Ejecutivo
como representantes del sector acadmico, concordaron en la inconveniencia
de tipificar delitos en esta materia.
La delacin compensada para favorecer al coludido que denuncia a sus
socios, y que coincide al menos parcialmente, con la situacin real que se
comenta, tampoco ha sido una medida aceptada en forma general en nuestra
legislacin y que se no es consistente con hechos que solo con infracciones, y
que no deberan sancionarse como delito, sin perjuicio de las multas
notoriamente altas que pueden aplicarse, incluso a las personas naturales que
hubieren intervenido (y que no podran trasladarse a la respectiva empresa).
Adems, es constitucionalmente discutible que la querella penal nacida de
este delito solo la pueda formular el Fiscal Nacional Econmico, dado que la
Constitucin asegura a toda persona ofendida el derecho a hacerlo, incluso si
el Fiscal del Ministerio Pblico no lo estima conveniente.
En sntesis, el proyecto insiste en cuestiones ya debatidas (lo que en principio
no obsta a que sean nuevamente objeto de deliberacin), pero los
antecedentes aportados no son suficientes para alterar el sistema de defensa
de la libre competencia, que sanciona infracciones y no delitos y que no
admite la delacin compensada.

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