1

A
NORMA
TRIBUTRIA
E
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES : A IMPOSIO
DE LIMITES ATIVIDADE ESTATAL E CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA.
Palestra proferida em 17.06.2005, 8,45 horas, em
GRAMADO, no IV CONGRESSO DE DIREITO TRIBUTRIO
EM QUESTO. PROMOO DA ESCOLA SUPERIOR DE
DIREITO TRIBUTRIO, mantida pela FUNDAO DA
ESCOLA SUPERIOR DO DIREITO TRIBUTRIO.
PARTICIPANTES: HUMBERTO VILA Prof. Dr. pela
Universidade de Munique. Min. Jos Delgado Superior
Tribunal de Justia. Juarez Freitas Professor Dr. pela UFSC.
1. NORMA TRIBUTRIA CONCEITO:
SNTESE
DO
PENSAMENTO
DE
MARCELO
MAGALHES PEIXOTO, EM REGRA MATRIZ DO
IMPOSTO DE RENDA PESSOA FSICA ANO 2000, INSERITO
NO
SITE
http://www.infojus.com.br/area12/marcelo_magalhaes_2.htm,
ACESSADO EM 15.06.2005:
A NORMA TRIBUTRIA, COMO QUALQUER
NORMA, CONCEITUADA PELA VIA DE UM JUZO
HIPOTTICO CONDICIONAL.
PAULO BARROS DE CARVALHO:
A NORMA
TRIBUTRIA EM SENTIDO ESTRITO AQUELA QUE
DEFINE A INCIDNCIA FISCAL, SENDO CONSTRUDA

PELO LABOR DO CIENTISTA DO DIREITO, CUJO

RESULTADO SE APRESENTA NA FORMA DE UM JUZO
HIPOTTICO CONDICIONAL. DESSA FORMA, HAVER
SEMPRE UMA HIPTESE, DENOMINADA SUPOSTO OU
ANTECEDENTE, A QUE SE CONJUGA UM MANDAMENTO,
UMA CONSEQNCIA OU ESTATUIO, DENOMINADA
CONSEQENTE.
EM CONSEQNCIA, conforme ensina Paulo Barros de
Carvalho, A HIPTESE TRAR A PREVISO DE UM FATO
(SE ALGUM AUFERIR RENDA), ENQUANTO A
CONSEQNCIA PRESCREVER A RELAO JURDICA
(OBRIGAO TRIBUTRIA) QUE VAI SE ESTABELECER,
ONDE E QUANDO OCORRER O ENVENTO COGITADO.
A HIPTESE VISLUMBRA UM FATO E A
CONSEQNCIA PRESCREVE OS EFEITOS JURDICOS
QUE O ACONTECIMENTO IR DIFUNDIR, MOTIVO PELO
QUAL SE FALA EM DESCRITOR E PRESCRITOR, O
PRIMEIRO
PARA
DESIGNAR
O
ANTECEDENTE
NORMATIVO E O SEGUNDO PARA INDICAR O SEU
CONSEQUENTE.
EM SNTESE:
OS
MODERNOS
CIENTISTAS
DO
DIREITO
TRIBUTRIO TM INSISTIDO NA CIRCUNSTNCIA DE
QUE, TANTO NO DESCRITOR (HIPTESE) QUANTO DO
PRESCRITOR (CONSEQNCIA) EXISTEM REFERNCIAS
A CRITRIOS, ASPECTOS, ELEMENTOS OU DADOS
IDENTIFICATIVOS.
Na hiptese (descritor), encontraremos um critrio material
(comportamento de uma pessoa, que no caso em epgrafe ser
auferir renda) condicionada no tempo, ou seja, no final do
exerccio financeiro (critrio temporal), e no espao (critrio
espacial), que para o Imposto de Renda da Pessoa Fsica ser
qualquer lugar do mundo, devido ao princpio da tributao
universal.

Na conseqncia (prescritor), depararemos com um critrio

pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critrio quantitativo
(base de clculo e alquota).
CONCLUI-SE,
EM
RAZO
DOS
CONCEITOS
ASSUMIDOS PELA DOUTRINA SOBRE A NORMA
TRIBUTRIA:
a) Os elementos componentes do tributo quando
organizados abstrata e logicamente do lugar a norma jurdicotributria ou regra-matriz de incidncia. A norma tributria,
assim como as normas jurdicas de uma forma geral, apresenta
uma hiptese (previso de um fato) e uma conseqncia (previso
de relao jurdica, a obrigao tributria) que vai se instalar,
onde e quando acontecer o evento cogitado na hiptese.
(ALDEMRIO
ARAJO
CASTRO
www.direitotributario.hpg.ig.com.br/texto2.htm)
b) A norma tributria, geral e abstrata, como qualquer
norma, deve preexistir obrigatoriedade de sua observncia, por
obedincia aos princpios da legalidade e da irretroatividade.
Inserta no ordenamento jurdico, est apta a produzir efeitos
concretos, uma vez que o sujeito ao qual se dirige coloque-se na
situao por ela descrita capaz de desencadear aqueles efeitos.
Justamente em vista desse fenmeno, qual seja, previso legal
_fato-incidncia-obrigao_, observado na generalidade das
relaes jurdicas cogentes, estabelecidas independentemente da
vontade do sujeito passivo estar dirigida a sua conformao, tal
como ocorre na seara tributria, constata-se que, tanto quanto
para o surgimento da obrigao principal, faz-se necessria a
previso de um fato, uma situao sobre a qual a norma incida e
d
origem

obrigao
acessria.
(O
fato
gerador
da
obrigao
acessria
Lana

Mara

Pessoa

de

Moura

em
http://ultimainstancia.ig.com.br/ensaios/ler_noticia.php?
idNoticia=13786
2. - NECESSIDADE DE SER ENTENDIDO O ALCANCE
CONCEITUAL DA NORMA TRIBUTRIA TENDO EM VISTA
O ALCANCE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
REGRAS CONTEMPORNEAS DE INTERPRETAO
DO DIREITO TRIBUTRIO.
a) Interpretao econmica:
H quem entenda ser a chamada interpretao econmica
especificidade do Direito Tributrio (8). "O florescer de estudos
sobre o Direito Tributrio", diz Alfredo Augusto Becker, "primeiro
na Alemanha, depois na Itlia, Frana, e agora no Brasil, originou
numerosa corrente doutrinria, segundo a qual, dever-se-ia ter
como princpio geral dominante (e no como regra jurdica
excepcional) o princpio que o Direito Tributrio, ao fazer
referncia a institutos e conceitos de Direito Privado, desejaria
transmitir ao intrprete aplicador da lei tributria no a peculiar
estrutura jurdica daquele instituto ou conceito mas o fato
econmico que lhe corresponde. Esta doutrina, com algumas
restries e peculiaridades, esposada por Amlcar de Arajo
Falco, que foi quem, at hoje, com melhor preciso e clareza,
mostrou os cnones fundamentais desta doutrina" (9).

b)
Capacidade
contributiva

a
capacidade
econmica do
contribuinte
ou
a
capacidade
de
pagar
(ability
to
pay). Significa
que cada um
deve
contribuir na
proporo de
suas rendas e
haveres,

independentemente de sua eventual disponibilidade financeira.

Subordina-se idia de justia distributiva. Manda que cada qual
pague o imposto de acordo com sua riqueza, atribuindo contedo
ao vetusto critrio de que a justia consiste em dar a cada um o
que seu (suum cuique tribuere) e que se tornou uma das "regras
de ouro" para se obter a verdadeira justia distributiva (3), (v.
CF, art. 145, pargrafo 1).
c) Legalidade - subdividido em superlegalidade, reserva da
lei e primado da lei, este um dos pontos cardeais do Estado
Financeiro, expressamente consagrado no art. 150, I, da CF (3), e,
segundo o prof. Ruy B. Nogueira, impe que o tributo s existe se
criado por lei e na medida por ela criada. Em face desse princpio
no pode ser aplicado mtodo interpretativo de construo,
integrao, analogia ou extenso de que resulte a criao ou
modificao do tributo, pois se a lei no o previu, ele no pode
surgir ou tornar-se maior ou menor por outra via (12).
d) Tipicidade Tributria Corolrio da legalidade, este
princpio quanto criao do tipo uma das configuraes
lgicas do pensamento jurdico, ou o objeto da definio da lei,
em carter abstrato; quanto definio do fato gerador, significa
que este, por gerar o tributo, deve vir exaustivamente definido na
lei, seja no seu aspecto nuclear, seja nos aspectos subjetivos,
temporais e quantitativos, de preferncia atravs de conceitos
determinados e enumeraes casusticas. Quanto interpretao
e aplicao, impe que s haver imposio fiscal se o fato,
previamente qualificado pelo intrprete, se subsumir, exata e
precisamente, em todos os aspectos da definio abstrata da lei
(3).
e) Clareza Informa que na elaborao das normas
tributrias deve prevalecer a terminologia clara e unvoca, a
correo vernacular, os conceitos determinados e as enumeraes

taxativas (3), ao invs da numerus apertus, quando da cominao

legal.
f) Irretroatividade Salvo em relao a lei benigna, a
interpretativa e a declarao de inconstitucionalidade, significa
que a lei nova no pode atingir, no presente, os efeitos dos fatos
ocorridos no passado: a regra geral do direito tributrio a da
eficcia da lei nova sobre os fatos geradores futuros e pendentes
(art. 105 do CTN) (3). (Ver tambm art. 5., XXXVI e art. 150, III
da CF).
g) Anterioridade o princpio do art. 150, III, b, da CF,
que determina que o tributo no pode ser cobrado no mesmo
exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que o
instituiu ou aumentou (3).
h) Proteo da confiana do contribuinte Emana do
princpio da boa-f e significa que a Administrao no pode
prejudicar os interesses do contribuinte, se este agiu na
conformidade das regras ento vigentes (3) (art. 100, p. nico do
CTN).
Estes princpios informam a interpretao tributria, dentre
outros, implcitos, que se incluem dentro de qualquer outro ramo
de Direito, como o da boa-f, o do Estado Social de direito, o da
democracia, os constitucionais em sentido estrito, etc.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES:
CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

Ricardo Lobo Torres1, consciente da existncia, na

atualidade, no campo doutrinrio, de certa perplexidade
metodolgica a respeito da teoria dos direitos fundamentais,
coordenou e publicou, ultimamente, obra sobre o assunto, onde
busca, por via de contribuio prpria e de vrios outros autores 2,
despertar, ainda mais, o debate no mbito das pesquisas
desenvolvidas pela comunidade jurdica sobre o tema.
A referida publicao, pela importncia que ela representa
na atual estgio doutrinrio sobre o assunto, merece ser
destacada e analisada em todos os aspectos abordados,
especialmente, nos pronunciamentos representativos de uma
1

Ricardo Lobo Torres, Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ e exCoordenador do seu Programa de Ps-Graduao em Direito, coordenou a obra intitulada
Teoria dos direitos fundamentais, vrios autores, editada pela Editora Renovar, em 1999.
2
Os autores e os artigos que compem a referida obra so os seguintes:
1) Celso de Albuquerque Mello (O 2 do art. 5 da Constituio Federal), Professor de
Direito Internacional Pblico nas Faculdades de Direito da PUC/Rio, UERJ, UGF e UNIG
e Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ. Autor dos seguintes
livros, entre outros: Direito constitucional internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 1994;
Direitos humanos e conflitos armados, Rio de Janeiro, Renovar, 1997; Curso de direito
internacional pblico, Rio de Janeiro, Renovar, 1997.
2) Daniel Sarmento ( Os princpios constitucionais e a ponderao de bens), Procurador
da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ.
3) Mrcio Monteiro Reis (Moral e Direito. A fundamentao dos direitos humanos nas
vises de Hart, Peces-Barba e Dworkin) - Mestrando em Direito Pblico -UERJ.
4) Gustavo Amaral (Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes),
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ.
5) Maurcio Andreiuolo Rodrigues (Os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos e a Constituio), Procurador da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em
Direito Pblico -UERJ.
6) Ricardo Almeida Ribeiro da Silva (A crtica comunitria ao liberalismo), Procurador do
Municpio do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico -UERJ.
7) Ricardo Lobo Torres ( A cidadania multidimensional na era dos direitos), Professor
Titular na Faculdade de Direito da UERJ e ex-Coordenador do seu Programa de PsGraduao em Direito. Autor de A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado
fiscal, Rio de Janeiro, Renovar,1991; Normas de interpretao e integrao do direito
tributrio, Rio de Janeiro, Forense, 1994; Os Direitos humanos e a tributao: imunidades e
isonomia, Rio de Janeiro, Renovar, 1995.
8) Teresa Negreiros (A dicotomia pblico-privado ao problema da coliso de princpios),
Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/Rio e Doutoranda em
Direito Civil - UERJ. Autora de: Fundamentos para uma interpretao constitucional do
princpio da boa-F, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.

viso evoluda da teoria dos direitos fundamentais, como via

essencial para fazer crescer o respeito, por todos os segmentos dos
agentes polticos condutores do Estado e da populao que o
forma, aos valores da cidadania.
Ao fazer a apresentao do livro supramencionado, Ricardo
Lobo Torres chama a ateno para a j consagrada afirmao e
advertncia de Norberto Bobbio de que o problema fundamental
em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto a justificlos, mas o de proteg-los(A era dos direitos, So Paulo, Ed.
Campus, 1992, p. 24).
A seguir, aps fazer referncias a outros autores que pensam
diferentemente do pregado por Bobbio, isto , que pensam ser
mais urgente redefinir os direitos fundamentais, observa o fato de
que alarmante, no Brasil, o dficit terico a respeito de estudo
vinculado aos direitos fundamentais, no obstante, a partir dos
anos 70, a Europa e os Estados Unidos terem comeado com
movimentos para suprir essa ausncia doutrinria sobre to
importante entidade jurdica protetora da cidadania.
Certo tenho que, embora seja essencial a permanente
abordagem cultural jurdica relativa aos problemas da teoria dos
direitos fundamentais, para o aperfeioamento contemporneo
das linhas positivas que os regem, a realidade brasileira
demonstra, com os acontecimentos presentes na vida social,
econmica e poltica do Pas, que a afirmao de Norberto Bobbio
tem valor de contedo mais aproximado com a real situao
vivenciada, a exigir que se forme uma conscincia nacional da
necessidade de proteger os direitos do homem, sob pena de as
geraes futuras serem surpreendidas com regimes democrticos
falsos ou, apenas, representados por rtulos.
9) Vicente de Paulo Barreto (Biotica, biodireito e direitos humanos), Professor de
Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da UERJ e no Programa de Ps-Graduao em
Filosofia da UGF; Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Pans X;
Diretor do Programa Interdisciplinar Direito e Globalizao - PIDIG. Autor de Ideologia
poltica, Rio de Janeiro, Zahar, 1978; Primrdios do liberalismo, Braslia, UNB, 1984;
Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, Belo Horizonte, Itatiaia, 1989.

10

O estudo dos direitos fundamentais deve, alm da

preocupao de buscar uma slida teoria a seu respeito,
redefinindo situaes para adequ-las aos anseios procurados
pelos indivduos na poca atual, em confronto com as suas
necessidades mais urgentes, ser voltado, tambm, para torn-los
compreensveis pelas variadas camadas sociais. Estas, por outro
ngulo, devem ser incentivadas a fazer uso dos direitos que as
protegem em frente ao Estado, aos grupos organizados e s
maiorias personalizadas ou no.
No se ignora que os antigos conceitos de democracia, as
velhas estruturas tericas que a formam e a sustentam, com ou
sem adjetivaes, no servem, em vrios dos seus aspectos, para
serem aplicados aos problemas que o Estado est enfrentando
com o cidado, na era contempornea, por no expressarem
solues concretas produtoras de xito de paz social, de respeito
dignidade humana e de valorizao do trabalho, da sade, da
educao e proteo da criana, do adolescente e do meio
ambiente.
As transformaes impostas humanidade pelos fenmenos
presentes no final do sculo XX e os que, com certeza, esto sendo
esperados que aconteam no incio deste Sculo , conduzem a
cincia poltica, em harmonia com a jurdica, a um
posicionamento investigativo que resulte em respostas atuais a
perguntas como: Qual o retrato da democracia desejada pelo
cidado neste final de Sculo? fundamental diminuir a
influncia do Estado na construo de uma nova concepo sobre
as estruturas de um novo regime democrtico, atendendo-se, de
forma preferencial, aos anseios da cidadania? essencial para o
futuro da nao brasileira esse tipo de preocupao? H uma
definio universal de democracia a ser seguida, adaptando-se,
apenas, aos nossos costumes, aos nossos ideais e s nossas
necessidades globais? possvel a sobrevivncia de um regime
democrtico sem respeito integral aos direitos fundamentais do
cidado, especialmente os direitos humanos? O atual padro de

11

conduta dos agentes polticos, em todos os trs nveis de Poder

(Executivo, Legislativo e Judicirio) est coerente com os
princpios formadores do regime democrtico desejado e
cultivado pela Nao? de influncia grave ou sem influncia
para o fortalecimento do Estado a desiluso do cidado com a
democracia praticada no Brasil? Qual o retorno, no referente
formao de uma conscincia poltica slida e democrtica, do
esforo de alertar as novas geraes sobre tais questes que
preocupam a sociedade de hoje?
As respostas a essas indagaes no podem ser oferecidas
sem uma anlise aprofundada dos fenmenos atuais vivenciados
pelo meio social e que se ligam, de uma forma ou de outra, aos
posicionamentos a serem assumidos.
Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito
constitucional ,6a ed., So Paulo, Malheiros Ed., dedica o Captulo
16, dividido em 10 partes, ao estudo da teoria dos direitos
fundamentais. Na busca de caracteriz-lo, conceitu-lo e definir a
sua natureza e sua concepo universal, destaca o que denominou
uso promscuo, por as expresses direitos humanos, direitos
do homem e direitos
fundamentais
serem
usadas
3
indiferentemente .

Afirma Paulo Bonavides, na p. 514 da obra citada: Temos visto nesse tocante o uso
promscuo de tais denominaes na literatura jurdica, ocorrendo porm o emprego mais
freqente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e
latinos, em coerncia alis com a tradio e a histria, enquanto a expresso direitos
fundamentais parece ficar circunscrita preferncia dos publicistas alemes.

12

A seguir, o mesmo autor, aps fazer referncias s idias de

Konrad Hesse4 e Carl Schmitt5, caracteriza e conceitua os direitos
fundamentais do modo seguinte:
Os direitos fundamentais propriamente ditos so, na
essncia, entende ele6, os direitos do homem livre e isolado,
direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: numa
acepo estrita so unicamente os direitos da liberdade, da pessoa
particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado
burgus de Direito, referente a uma liberdade, em princpio
ilimitada diante de um poder estatal de interveno, em princpio
limitado, mensurvel e controlvel.
Corresponde, assim, por inteiro, a uma concepo de
direitos absolutos, que s excepcionalmente se relativizam
segundo o critrio da lei ou dentro dos limites legais. De tal
modo que prossegue Schmitt noutro lugar da Teoria da
Constituio as limitaes aos chamados direitos fundamentais
genunos aparecem como excees, estabelecendo-se unicamente
com base em lei, mas lei em sentido geral; a limitao se d

Paulo Bonavides registra que Konrad Hesse, em sua obra Grundrechte, in Staatslexikon,
Herausgeben von Goeresgesellchaft, BD.2.7. Auflage, 1986, compreende os direitos
fundamentais como almejando a criao e a manuteno de pressupostos elementares de
uma vida na liberdade e na dignidade humana. Aponta, ainda, a obra citada do autor como
sendo um dos clssicos do direito pblico alemo. Esclarece, tambm, que ao lado dessa
acepo lata, que a que nos serve de imediato no presente contexto, h outra, mais restrita,
mais especfica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais so aqueles direitos que o
direito vigente qualifica como tais. Afirma que esse entendimento, do mesmo autor, est
em outra obra de sua autoria intitulada Grundzuege des Verfassungrsrechts der
Bunderrespublik Deustchland, 13, Ergaenzte Auflage, Heidelberg, 1982.
5
Esclarece Paulo Bonavides que Carl Schmitt, com relao aos direitos fundamentais,
estabeleceu dois critrios formais de caracterizao. Pelo primeiro, podem ser designados
por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no
instrumento constitucional. Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos
fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de
garantia ou de segurana; ou so imutveis (unabaernderliche) ou pelo menos de mudana
dificultada (ershwert), a saber, direitos unicamente alterveis mediante lei de emenda
Constituio. Em nota de rodap, faz referncia ao livro do autor denominado
Verfassungslehre, Unvereaenderter Neudruck, 1954, Berlin, p. 163-73.
6
O autor est fazendo referncia ao pensamento de Carl Schmitt.

13

sempre debaixo do controle da lei, sendo mensurvel na extenso

e no contedo.
A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade
e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos,
nos conduzir sem bices ao significado de universalidade
inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A
universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta
do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre
Declarao dos Direitos do Homem de 1789.
A percepo terica identificou aquele trao na Declarao
francesa durante a clebre polmica de Coutmy com Jellinek ao
comeo deste sculo. Constatou-se ento com irrecusvel
veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e
americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam
em espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada
social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo
ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era
o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao
francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por
isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de
todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade.
Os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos
exprimi-los, eram ali direitos naturais, inalienveis e sagrados,
direitos tidos tambm por imprescritveis, abraando a liberdade,
a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
O fim de toda comunho poltica no podia ser outro seno
conserv-los, rezava o clebre texto. O teor de universalidade da
Declarao recebeu, alis, essa justificativa lapidar de Boutmy:
Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para
o proveito e comodidade de seus concidados que os americanos
redigiram suas Declaraes7.
7

O autor, em nota de rodap, registra que referida frase est na obra de mile Boutmy, La
Dclaration des Droits de lHomme et M. Jellinek, in tudes politiques, Paris, 1907, p. 13940.

14

A viso moderna de Paulo Bonavides sobre direitos

fundamentais abrange, pela amplitude da conceituao
defendida, o que Celso de Mello afirmou, ao interpretar o 2 do
art. 5 da Constituio Federal8:
No se pode estudar o Direito sem se conhecer a sociedade
que ele vai reger. Ele tem um curto grau de autonomia em relao
a infra-estrutura e esta autonomia que pretendemos utilizar
para a defesa dos direitos humanos.
O Direito tem sofrido profundas transformaes no mundo
de hoje. Hespanha escreve um texto que me parece notvel e que
merece ser reproduzido apesar de extenso:
Se olharmos desmistificadamente o fenmeno legislativo
dos nossos dias, a primeira constatao a de que a lei serve
funes muito diversas, algumas das quais nada tm a ver com as
clssicas funes regulativas. Muito freqentemente a lei
utilizada para enunciar de forma solene e propagandstica as
intenes do poder, um pouco independentemente de tais
intenes serem realmente praticveis ou de o poder tencionar
lev-las prtica. Este uso simblico da lei no ,
evidentemente, de hoje, mas verifica-se muito mais
freqentemente na atualidade, tanto nos regimes autoritrios,
como nos democrticos-parlamentares. Nos primeiros, a
estatuio legal de certos princpios (por exemplo, a garantia dos
direitos individuais) constitui a cobertura, interna e externa da
sua violao prtica. Nos segundos o valor simblico da lei
diversamente utilizado: serve para proclamar intenes que se
sabe de antemo no se poderem levar a cabo, para anunciar
solenemente intenes e captar votos para satisfazer clientelas ou
gerir combinaes polticas. Em qualquer dos casos, a lei
funciona, aqui, no como um mecanismo diretamente regulativo
mas como um instrumento persuasivo ou simblico, afetando o
nosso comportamento, no tanto pela ameaa de sanes, como
8

Celso de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, trabalho integrante

da obra Teoria dos direitos fundamentais, coordenao de Ricardo Lobo Torres, Rio de
Janeiro, Renovar, p. 1 a 33.

15

pela carga simblica de que portadora. A forma lei sofreu uma

mutao funcional, tornando-se num substituto do programa
eleitoral ou de governo ou da plataforma poltica.
Sob a capa da lei, est a fazer-se outra coisa, que entendida
doutra forma.
A grande questo que os direitos humanos precisam se
transformar em realidade e no permanecer por dcadas a fio
como um simples programa, ou se falando juridicamente, as suas
normas no podem ser apenas normas programticas. No Brasil
os direitos humanos s se tornaro efetivos com polticas e
legislao que conduzam a uma distribuio de renda e isto deve
ser da responsabilidade de todos os brasileiros e acima de tudo
dos trs poderes do Estado.
No contexto de tais afirmaes doutrinrias cabe o
desenvolvimento de um processo de revisitao ao lembrado por
J. J. Gomes Canotilho9, no sentido de que Tal como so um
elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos
fundamentais so um elemento bsico para a realizao do
princpio democrtico.
Em seqncia, enfatiza o eminente constitucionalista
lusitano supra referido, tendo em considerao a Carta Magna de
Portugal, que:
Mais concretamente: os direitos fundamentais tm uma
funo democrtica. Qualquer que seja a compreenso que se
queira atribuir ao principio democrtico, parece inequvoco que:
(1) o exerccio democrtico do poder significa a contribuio
de todos os cidados (arts. 48.0 e 112.0) para o seu exerccio
(princpio-direito da igualdade e da participao poltica); (2) o
exerccio democrtico do poder implica participao livre, pelo
que pressupe importantes garantias para a liberdade desse
exerccio (o direito de associao, de formao de partidos, de
liberdade de expresso, so, por ex., direitos constitutivos do
prprio princpio democrtico); (3) o exerccio democrtico
significa abertura do processo poltico no sentido da criao de
9

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Livr.Almedina, 1991, p. 435.

16

direitos sociais, econmicos e culturais (cfr. infra, Parte 1, Cap.

3.0), constitutivos de uma democracia econmica, social e cultural
(art. 2.0). Realce-se esta dinmica dialctica entre os direitos
fundamentais e o princpio democrtico: (1) pressupondo a
participao igual dos cidados, o princpio democrtico
entrelaa-se com os direitos subjetivos de participao e
associao, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da
democracia; (2) os direitos fundamentais, como direitos
subjectivos de liberdade, criam um espao pessoal contra o
exerccio de poder antidemocrtico; (3) como direitos
legitimadores de um domnio democrtico, os direitos
fundamentais asseguram o exerccio da democracia mediante a
exigncia de garantias de organizao e de processos com
transparncia democrtica (princpio majoritrio, publicidade
crtica, direito eleitoral, etc.); (4) como direitos subjectivos a
prestaes sociais, econmicas e culturais, os direitos
fundamentais constituem a fora dirigente para o preenchimento
intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos.
Neste sentido se compreende que a Constituio de 1976 se refira
a Estado democrtico baseado na soberania popular e na garantia
dos direitos fundamentais (cfr. art. 2.0).
Assume relevante importncia, no patamar a que chegaram
as investigaes doutrinrias acima registradas, as observaes de
Canotilho, pg. 507 da obra j mencionada, a respeito da
importncia que deve ter para o cidado a constitucionalizao e
fundamentalizao (expresses por ele adotadas) dos direitos
fundamentais. So suas as seguintes mensagens:
De acordo com o que se acaba de dizer, os direitos
fundamentais sero estudados enquanto direitos jurdicopositivamente constitucionalizados. Sem esta positivao jurdicoconstitucional, <os direitos do homem so esperanas, aspiraes,
idias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica>, mas
no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e
princpios) de direito constitucional (Frundrechtsnormem). Por

17

outras palavras, que pertencem a Cruz Villalon 10: <onde no

existir Constituio no haver direitos fundamentais. Existiro
outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos,
dignidade da pessoa; existiro coisas parecidas, igualmente
importantes, como as liberdades pblicas francesas, os direitos
subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas
como foros ou privilgios>. Da a concluso do autor em
referncia: os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na
medida em que encontram reconhecimento nas constituies e
deste reconhecimento se derivem conseqncias jurdicas.
Reconhece-se, o que no divirjo, como constante a
preocupao da doutrina com as variadas teorias dos direitos
fundamentais, bem como com determinadas incompreenses
sobre a aplicao dos seus efeitos, tendo em vista a norma
concreta. Celso Albuquerque de Mello chega ao extremo de
afirmar que:
O propsito do disposto no pargrafo 2 do art. 5 da
Constituio no outro que o de assegurar a aplicabilidade
direta pelo Poder Judicirio nacional da normativa internacional
de proteo, alada a nvel constitucional.
A concluso que podemos apresentar que o Poder
Judicirio, principalmente os tribunais superiores em Braslia,
adota uma posio ultrapassada no D. Constitucional e no DIP.
Esta ltima disciplina no conhecida pelos tribunais brasileiros
e os seus integrantes a ignoram. O esprito da Constituio de
1988 era de ser, como foi dito pelo Presidente da Assemblia
Constituinte, Deputado Ulisses Guimares, uma Constituio
cidad e os nossos tribunais superiores transformaram em uma
Constituio reacionria dentro do esprito dos seus ministros.
Utilizo a palavra reacionria no seu sentido tcnico, que significa
voltar atrs, vez que o prprio conservadorismo j insuportvel
para eles.
10

J. J. Gomes Canotilho, em nota de rodap, indica: Cf. Cruz Villalon, Formacin y

evolucin, cit., p. 41. Cf. tambm, por ltimo, K. Stern, Das Staatsrecht, cit., III, 1988, p.
43 e s.; Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, p. 20 e s. ..

18

O Direito algo vivo e que deve corresponder ao esprito da

poca em que elaborado e aplicado. A nossa a dos direitos
humanos e os tribunais pretendem viver no sculo XIX com o
mais selvagem dos capitalismos.
H hoje uma ntida conscincia de que os direitos humanos
so necessrios para se defender o ser humano da famigerada
globalizao. Assim sendo, os nossos tribunais superiores deixam
de cumprir a sua obrigao em favor dos brasileiros. No ,
talvez, por outro motivo, que se fala tanto nos meios jurdicos na
supresso do STF por uma Corte Constitucional composta por
juzes com mandato fixo e que representem melhor a sociedade
civil brasileira.
Na Amrica Latina, continente explorado e, em
conseqncia, atrasado, no existe nenhuma Constituio que
realmente d uma proteo ao ser humano utilizando os tratados
internacionais. H Constituies melhores do que a nossa, mas
nenhuma realmente boa neste tema.
Os nossos tribunais ainda no descobriram o real valor da
jurisprudncia nos direitos humanos.
Na Europa a situao diferente e afirma R. Arnold que h
uma influncia cada vez mais forte de origem internacional ou
supranacional sobre as suas ordens constitucionais, bem como
afirma o mesmo autor: a conveno europia de direitos do
homem j deixa transparecer, enquanto tratado internacional,
traos supranacionais.
Chiti e Greco escrevem que o sistema europeu um
devenir e a sua Constituio uma Constituio em modificao
(Wandel-Verfassung).
Enfim, tudo contrrio ao que ocorre no Brasil. Somos um
pais cristalizado na nossa misria econmica, social e jurdica.
H, no tenho dvidas, extremismo na concepo do
referido autor sobre o posicionamento dos Tribunais Superiores,
especialmente o Colendo Supremo Tribunal Federal, no
interpretar as mensagens constitucionais. O contrrio, talvez,
acontea se os fundamentos de inmeras decises forem

19

assinaladas sem as paixes que o cultivo do tema proporciona,

onde se encontram amplos debates sobre a extenso das
diferentes facetas dos direitos fundamentais e a sua viso pelo
Poder Judicirio, este transformando-se no mais aguerrido
batalhador para o cumprimento das normas que os
institucionalizam em nosso ordenamento jurdico.
De qualquer modo, a advertncia tem sabor de determinar a
abertura do debate sobre a questo, ampliando-o a altos nveis,
agitando at a postura do Poder Judicirio, tendo em vista os
princpios postos na Constituio Federal de 1988, especialmente
quando vistos como integrando um sistema de hierarquia ou de
valores atuando no corpo da Carta Magna.
4. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA DOUTRINA
Ricardo Lobo Torres11, consciente da existncia, na
atualidade, no campo doutrinrio, de certa perplexidade
metodolgica a respeito da teoria dos direitos fundamentais,
coordenou e publicou, ultimamente, obra sobre o assunto, onde
busca, por via de contribuio prpria e de vrios outros

11

Ricardo Lobo Torres, Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ e exCoordenador do seu Programa de Ps-Graduao em Direito, coordenou a obra intitulada
Teoria dos direitos fundamentais, vrios autores, editada pela Editora Renovar, em 1999.

20

autores12, despertar, ainda mais, o debate no mbito das pesquisas

desenvolvidas pela comunidade jurdica sobre o tema.
A referida publicao, pela importncia que ela representa
na atual estgio doutrinrio sobre o assunto, merece ser
destacada e analisada em todos os aspectos abordados,
especialmente, nos pronunciamentos representativos de uma
viso evoluda da teoria dos direitos fundamentais, como via
essencial para fazer crescer o respeito, por todos os segmentos dos
12

Os autores e os artigos que compem a referida obra so os seguintes:

1) Celso de Albuquerque Mello (O 2 do art. 5 da Constituio Federal), Professor de
Direito Internacional Pblico nas Faculdades de Direito da PUC/Rio, UERJ, UGF e UNIG
e Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da UERJ. Autor dos seguintes
livros, entre outros: Direito constitucional internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 1994;
Direitos humanos e conflitos armados, Rio de Janeiro, Renovar, 1997; Curso de direito
internacional pblico, Rio de Janeiro, Renovar, 1997.
2) Daniel Sarmento ( Os princpios constitucionais e a ponderao de bens), Procurador
da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ.
3) Mrcio Monteiro Reis (Moral e Direito. A fundamentao dos direitos humanos nas
vises de Hart, Peces-Barba e Dworkin) - Mestrando em Direito Pblico -UERJ.
4) Gustavo Amaral (Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes),
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico - UERJ.
5) Maurcio Andreiuolo Rodrigues (Os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos e a Constituio), Procurador da Repblica no Rio de Janeiro. Mestrando em
Direito Pblico -UERJ.
6) Ricardo Almeida Ribeiro da Silva (A crtica comunitria ao liberalismo), Procurador do
Municpio do Rio de Janeiro. Mestrando em Direito Pblico -UERJ.
7) Ricardo Lobo Torres ( A cidadania multidimensional na era dos direitos), Professor
Titular na Faculdade de Direito da UERJ e ex-Coordenador do seu Programa de PsGraduao em Direito. Autor de A idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado
fiscal, Rio de Janeiro, Renovar,1991; Normas de interpretao e integrao do direito
tributrio, Rio de Janeiro, Forense, 1994; Os Direitos humanos e a tributao: imunidades e
isonomia, Rio de Janeiro, Renovar, 1995.
8) Teresa Negreiros (A dicotomia pblico-privado ao problema da coliso de princpios),
Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/Rio e Doutoranda em
Direito Civil - UERJ. Autora de: Fundamentos para uma interpretao constitucional do
princpio da boa-F, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
9) Vicente de Paulo Barreto (Biotica, biodireito e direitos humanos), Professor de
Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da UERJ e no Programa de Ps-Graduao em
Filosofia da UGF; Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Pans X;
Diretor do Programa Interdisciplinar Direito e Globalizao - PIDIG. Autor de Ideologia
poltica, Rio de Janeiro, Zahar, 1978; Primrdios do liberalismo, Braslia, UNB, 1984;
Evoluo do Pensamento Poltico Brasileiro, Belo Horizonte, Itatiaia, 1989.

21

agentes polticos condutores do Estado e da populao que o

forma, aos valores da cidadania.
Ao fazer a apresentao do livro supramencionado, Ricardo
Lobo Torres chama a ateno para a j consagrada afirmao e
advertncia de Norberto Bobbio de que o problema fundamental
em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto a justificlos, mas o de proteg-los(A era dos direitos, So Paulo, Ed.
Campus, 1992, p. 24).
A seguir, aps fazer referncias a outros autores que pensam
diferentemente do pregado por Bobbio, isto , que pensam ser
mais urgente redefinir os direitos fundamentais, observa o fato de
que alarmante, no Brasil, o dficit terico a respeito de estudo
vinculado aos direitos fundamentais, no obstante, a partir dos
anos 70, a Europa e os Estados Unidos terem comeado com
movimentos para suprir essa ausncia doutrinria sobre to
importante entidade jurdica protetora da cidadania.
Certo tenho que, embora seja essencial a permanente
abordagem cultural jurdica relativa aos problemas da teoria dos
direitos fundamentais, para o aperfeioamento contemporneo
das linhas positivas que os regem, a realidade brasileira
demonstra, com os acontecimentos presentes na vida social,
econmica e poltica do Pas, que a afirmao de Norberto Bobbio
tem valor de contedo mais aproximado com a real situao
vivenciada, a exigir que se forme uma conscincia nacional da
necessidade de proteger os direitos do homem, sob pena de as
geraes futuras serem surpreendidas com regimes democrticos
falsos ou, apenas, representados por rtulos.
O estudo dos direitos fundamentais deve, alm da
preocupao de buscar uma slida teoria a seu respeito,
redefinindo situaes para adequ-las aos anseios procurados
pelos indivduos na poca atual, em confronto com as suas
necessidades mais urgentes, ser voltado, tambm, para torn-los
compreensveis pelas variadas camadas sociais. Estas, por outro
ngulo, devem ser incentivadas a fazer uso dos direitos que as

22

protegem em frente ao Estado, aos grupos organizados e s

maiorias personalizadas ou no.
No se ignora que os antigos conceitos de democracia, as
velhas estruturas tericas que a formam e a sustentam, com ou
sem adjetivaes, no servem, em vrios dos seus aspectos, para
serem aplicados aos problemas que o Estado est enfrentando
com o cidado, na era contempornea, por no expressarem
solues concretas produtoras de xito de paz social, de respeito
dignidade humana e de valorizao do trabalho, da sade, da
educao e proteo da criana, do adolescente e do meio
ambiente.
As transformaes impostas humanidade pelos fenmenos
presentes no final do sculo XX e os que, com certeza, esto sendo
esperados que aconteam no incio deste Sculo , conduzem a
cincia poltica, em harmonia com a jurdica, a um
posicionamento investigativo que resulte em respostas atuais a
perguntas como: Qual o retrato da democracia desejada pelo
cidado neste final de Sculo? fundamental diminuir a
influncia do Estado na construo de uma nova concepo sobre
as estruturas de um novo regime democrtico, atendendo-se, de
forma preferencial, aos anseios da cidadania? essencial para o
futuro da nao brasileira esse tipo de preocupao? H uma
definio universal de democracia a ser seguida, adaptando-se,
apenas, aos nossos costumes, aos nossos ideais e s nossas
necessidades globais? possvel a sobrevivncia de um regime
democrtico sem respeito integral aos direitos fundamentais do
cidado, especialmente os direitos humanos? O atual padro de
conduta dos agentes polticos, em todos os trs nveis de Poder
(Executivo, Legislativo e Judicirio) est coerente com os
princpios formadores do regime democrtico desejado e
cultivado pela Nao? de influncia grave ou sem influncia
para o fortalecimento do Estado a desiluso do cidado com a
democracia praticada no Brasil? Qual o retorno, no referente
formao de uma conscincia poltica slida e democrtica, do

23

esforo de alertar as novas geraes sobre tais questes que

preocupam a sociedade de hoje?
As respostas a essas indagaes no podem ser oferecidas
sem uma anlise aprofundada dos fenmenos atuais vivenciados
pelo meio social e que se ligam, de uma forma ou de outra, aos
posicionamentos a serem assumidos.
Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito
constitucional ,6a ed., So Paulo, Malheiros Ed., dedica o Captulo
16, dividido em 10 partes, ao estudo da teoria dos direitos
fundamentais. Na busca de caracteriz-lo, conceitu-lo e definir a
sua natureza e sua concepo universal, destaca o que denominou
uso promscuo, por as expresses direitos humanos, direitos
do homem e direitos
fundamentais
serem
usadas
13
indiferentemente .

13

Afirma Paulo Bonavides, na p. 514 da obra citada: Temos visto nesse tocante o uso
promscuo de tais denominaes na literatura jurdica, ocorrendo porm o emprego mais
freqente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e
latinos, em coerncia alis com a tradio e a histria, enquanto a expresso direitos
fundamentais parece ficar circunscrita preferncia dos publicistas alemes.

24

A seguir, o mesmo autor, aps fazer referncias s idias de

Konrad Hesse14 e Carl Schmitt15, caracteriza e conceitua os
direitos fundamentais do modo seguinte:
Os direitos fundamentais propriamente ditos so, na
essncia, entende ele16, os direitos do homem livre e isolado,
direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: numa
acepo estrita so unicamente os direitos da liberdade, da pessoa
particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado
burgus de Direito, referente a uma liberdade, em princpio
ilimitada diante de um poder estatal de interveno, em princpio
limitado, mensurvel e controlvel.
Corresponde, assim, por inteiro, a uma concepo de
direitos absolutos, que s excepcionalmente se relativizam
segundo o critrio da lei ou dentro dos limites legais. De tal
modo que prossegue Schmitt noutro lugar da Teoria da
Constituio as limitaes aos chamados direitos fundamentais
genunos aparecem como excees, estabelecendo-se unicamente
com base em lei, mas lei em sentido geral; a limitao se d

14

Paulo Bonavides registra que Konrad Hesse, em sua obra Grundrechte, in Staatslexikon,
Herausgeben von Goeresgesellchaft, BD.2.7. Auflage, 1986, compreende os direitos
fundamentais como almejando a criao e a manuteno de pressupostos elementares de
uma vida na liberdade e na dignidade humana. Aponta, ainda, a obra citada do autor como
sendo um dos clssicos do direito pblico alemo. Esclarece, tambm, que ao lado dessa
acepo lata, que a que nos serve de imediato no presente contexto, h outra, mais restrita,
mais especfica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais so aqueles direitos que o
direito vigente qualifica como tais. Afirma que esse entendimento, do mesmo autor, est
em outra obra de sua autoria intitulada Grundzuege des Verfassungrsrechts der
Bunderrespublik Deustchland, 13, Ergaenzte Auflage, Heidelberg, 1982.
15
Esclarece Paulo Bonavides que Carl Schmitt, com relao aos direitos fundamentais,
estabeleceu dois critrios formais de caracterizao. Pelo primeiro, podem ser designados
por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no
instrumento constitucional. Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos
fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de
garantia ou de segurana; ou so imutveis (unabaernderliche) ou pelo menos de mudana
dificultada (ershwert), a saber, direitos unicamente alterveis mediante lei de emenda
Constituio. Em nota de rodap, faz referncia ao livro do autor denominado
Verfassungslehre, Unvereaenderter Neudruck, 1954, Berlin, p. 163-73.
16
O autor est fazendo referncia ao pensamento de Carl Schmitt.

25

sempre debaixo do controle da lei, sendo mensurvel na extenso

e no contedo.
A vinculao essencial dos direitos fundamentais liberdade
e dignidade humana, enquanto valores histricos e filosficos,
nos conduzir sem bices ao significado de universalidade
inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A
universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta
do racionalismo francs da Revoluo, por ensejo da clebre
Declarao dos Direitos do Homem de 1789.
A percepo terica identificou aquele trao na Declarao
francesa durante a clebre polmica de Coutmy com Jellinek ao
comeo deste sculo. Constatou-se ento com irrecusvel
veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e
americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam
em espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada
social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo
ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era
o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao
francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por
isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de
todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade.
Os direitos do homem ou da liberdade, se assim podemos
exprimi-los, eram ali direitos naturais, inalienveis e sagrados,
direitos tidos tambm por imprescritveis, abraando a liberdade,
a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
O fim de toda comunho poltica no podia ser outro seno
conserv-los, rezava o clebre texto. O teor de universalidade da
Declarao recebeu, alis, essa justificativa lapidar de Boutmy:
Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para
o proveito e comodidade de seus concidados que os americanos
redigiram suas Declaraes17.
17

O autor, em nota de rodap, registra que referida frase est na obra de mile Boutmy, La
Dclaration des Droits de lHomme et M. Jellinek, in tudes politiques, Paris, 1907, p. 13940.

26

A viso moderna de Paulo Bonavides sobre direitos

fundamentais abrange, pela amplitude da conceituao
defendida, o que Celso de Mello afirmou, ao interpretar o 2 do
art. 5 da Constituio Federal18:
No se pode estudar o Direito sem se conhecer a sociedade
que ele vai reger. Ele tem um curto grau de autonomia em relao
a infra-estrutura e esta autonomia que pretendemos utilizar
para a defesa dos direitos humanos.
O Direito tem sofrido profundas transformaes no mundo
de hoje. Hespanha escreve um texto que me parece notvel e que
merece ser reproduzido apesar de extenso:
Se olharmos desmistificadamente o fenmeno legislativo
dos nossos dias, a primeira constatao a de que a lei serve
funes muito diversas, algumas das quais nada tm a ver com as
clssicas funes regulativas. Muito freqentemente a lei
utilizada para enunciar de forma solene e propagandstica as
intenes do poder, um pouco independentemente de tais
intenes serem realmente praticveis ou de o poder tencionar
lev-las prtica. Este uso simblico da lei no ,
evidentemente, de hoje, mas verifica-se muito mais
freqentemente na atualidade, tanto nos regimes autoritrios,
como nos democrticos-parlamentares. Nos primeiros, a
estatuio legal de certos princpios (por exemplo, a garantia dos
direitos individuais) constitui a cobertura, interna e externa da
sua violao prtica. Nos segundos o valor simblico da lei
diversamente utilizado: serve para proclamar intenes que se
sabe de antemo no se poderem levar a cabo, para anunciar
solenemente intenes e captar votos para satisfazer clientelas ou
gerir combinaes polticas. Em qualquer dos casos, a lei
funciona, aqui, no como um mecanismo diretamente regulativo
mas como um instrumento persuasivo ou simblico, afetando o
nosso comportamento, no tanto pela ameaa de sanes, como
18

Celso de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, trabalho

integrante da obra Teoria dos direitos fundamentais, coordenao de Ricardo Lobo Torres,
Rio de Janeiro, Renovar, p. 1 a 33.

27

pela carga simblica de que portadora. A forma lei sofreu uma

mutao funcional, tornando-se num substituto do programa
eleitoral ou de governo ou da plataforma poltica.
Sob a capa da lei, est a fazer-se outra coisa, que entendida
doutra forma.
A grande questo que os direitos humanos precisam se
transformar em realidade e no permanecer por dcadas a fio
como um simples programa, ou se falando juridicamente, as suas
normas no podem ser apenas normas programticas. No Brasil
os direitos humanos s se tornaro efetivos com polticas e
legislao que conduzam a uma distribuio de renda e isto deve
ser da responsabilidade de todos os brasileiros e acima de tudo
dos trs poderes do Estado.
No contexto de tais afirmaes doutrinrias cabe o
desenvolvimento de um processo de revisitao ao lembrado por
J. J. Gomes Canotilho19, no sentido de que Tal como so um
elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos
fundamentais so um elemento bsico para a realizao do
princpio democrtico.
Em seqncia, enfatiza o eminente constitucionalista
lusitano supra referido, tendo em considerao a Carta Magna de
Portugal, que:
Mais concretamente: os direitos fundamentais tm uma
funo democrtica. Qualquer que seja a compreenso que se
queira atribuir ao principio democrtico, parece inequvoco que:
(1) o exerccio democrtico do poder significa a contribuio
de todos os cidados (arts. 48.0 e 112.0) para o seu exerccio
(princpio-direito da igualdade e da participao poltica); (2) o
exerccio democrtico do poder implica participao livre, pelo
que pressupe importantes garantias para a liberdade desse
exerccio (o direito de associao, de formao de partidos, de
liberdade de expresso, so, por ex., direitos constitutivos do
prprio princpio democrtico); (3) o exerccio democrtico
significa abertura do processo poltico no sentido da criao de
19

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Livr.Almedina, 1991, p. 435.

28

direitos sociais, econmicos e culturais (cfr. infra, Parte 1, Cap.

3.0), constitutivos de uma democracia econmica, social e cultural
(art. 2.0). Realce-se esta dinmica dialctica entre os direitos
fundamentais e o princpio democrtico: (1) pressupondo a
participao igual dos cidados, o princpio democrtico
entrelaa-se com os direitos subjetivos de participao e
associao, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da
democracia; (2) os direitos fundamentais, como direitos
subjectivos de liberdade, criam um espao pessoal contra o
exerccio de poder antidemocrtico; (3) como direitos
legitimadores de um domnio democrtico, os direitos
fundamentais asseguram o exerccio da democracia mediante a
exigncia de garantias de organizao e de processos com
transparncia democrtica (princpio majoritrio, publicidade
crtica, direito eleitoral, etc.); (4) como direitos subjectivos a
prestaes sociais, econmicas e culturais, os direitos
fundamentais constituem a fora dirigente para o preenchimento
intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos.
Neste sentido se compreende que a Constituio de 1976 se refira
a Estado democrtico baseado na soberania popular e na garantia
dos direitos fundamentais (cfr. art. 2.0).
Assume relevante importncia, no patamar a que chegaram
as investigaes doutrinrias acima registradas, as observaes de
Canotilho, pg. 507 da obra j mencionada, a respeito da
importncia que deve ter para o cidado a constitucionalizao e
fundamentalizao (expresses por ele adotadas) dos direitos
fundamentais. So suas as seguintes mensagens:
De acordo com o que se acaba de dizer, os direitos
fundamentais sero estudados enquanto direitos jurdicopositivamente constitucionalizados. Sem esta positivao jurdicoconstitucional, <os direitos do homem so esperanas, aspiraes,
idias, impulsos, ou, at, por vezes, mera retrica poltica>, mas
no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e
princpios) de direito constitucional (Frundrechtsnormem). Por

29

outras palavras, que pertencem a Cruz Villalon 20: <onde no

existir Constituio no haver direitos fundamentais. Existiro
outras coisas, seguramente mais importantes, direitos humanos,
dignidade da pessoa; existiro coisas parecidas, igualmente
importantes, como as liberdades pblicas francesas, os direitos
subjectivos pblicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas
como foros ou privilgios>. Da a concluso do autor em
referncia: os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na
medida em que encontram reconhecimento nas constituies e
deste reconhecimento se derivem conseqncias jurdicas.
Reconhece-se, o que no divirjo, como constante a
preocupao da doutrina com as variadas teorias dos direitos
fundamentais, bem como com determinadas incompreenses
sobre a aplicao dos seus efeitos, tendo em vista a norma
concreta. Celso Albuquerque de Mello chega ao extremo de
afirmar que:
O propsito do disposto no pargrafo 2 do art. 5 da
Constituio no outro que o de assegurar a aplicabilidade
direta pelo Poder Judicirio nacional da normativa internacional
de proteo, alada a nvel constitucional.
A concluso que podemos apresentar que o Poder
Judicirio, principalmente os tribunais superiores em Braslia,
adota uma posio ultrapassada no D. Constitucional e no DIP.
Esta ltima disciplina no conhecida pelos tribunais brasileiros
e os seus integrantes a ignoram. O esprito da Constituio de
1988 era de ser, como foi dito pelo Presidente da Assemblia
Constituinte, Deputado Ulisses Guimares, uma Constituio
cidad e os nossos tribunais superiores transformaram em uma
Constituio reacionria dentro do esprito dos seus ministros.
Utilizo a palavra reacionria no seu sentido tcnico, que significa
voltar atrs, vez que o prprio conservadorismo j insuportvel
para eles.
20

J. J. Gomes Canotilho, em nota de rodap, indica: Cf. Cruz Villalon, Formacin y

evolucin, cit., p. 41. Cf. tambm, por ltimo, K. Stern, Das Staatsrecht, cit., III, 1988, p.
43 e s.; Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais, p. 20 e s. ..

30

O Direito algo vivo e que deve corresponder ao esprito da

poca em que elaborado e aplicado. A nossa a dos direitos
humanos e os tribunais pretendem viver no sculo XIX com o
mais selvagem dos capitalismos.
H hoje uma ntida conscincia de que os direitos humanos
so necessrios para se defender o ser humano da famigerada
globalizao. Assim sendo, os nossos tribunais superiores deixam
de cumprir a sua obrigao em favor dos brasileiros. No ,
talvez, por outro motivo, que se fala tanto nos meios jurdicos na
supresso do STF por uma Corte Constitucional composta por
juzes com mandato fixo e que representem melhor a sociedade
civil brasileira.
Na Amrica Latina, continente explorado e, em
conseqncia, atrasado, no existe nenhuma Constituio que
realmente d uma proteo ao ser humano utilizando os tratados
internacionais. H Constituies melhores do que a nossa, mas
nenhuma realmente boa neste tema.
Os nossos tribunais ainda no descobriram o real valor da
jurisprudncia nos direitos humanos.
Na Europa a situao diferente e afirma R. Arnold que h
uma influncia cada vez mais forte de origem internacional ou
supranacional sobre as suas ordens constitucionais, bem como
afirma o mesmo autor: a conveno europia de direitos do
homem j deixa transparecer, enquanto tratado internacional,
traos supranacionais.
Chiti e Greco escrevem que o sistema europeu um
devenir e a sua Constituio uma Constituio em modificao
(Wandel-Verfassung).
Enfim, tudo contrrio ao que ocorre no Brasil. Somos um
pais cristalizado na nossa misria econmica, social e jurdica.
H, no tenho dvidas, extremismo na concepo do
referido autor sobre o posicionamento dos Tribunais Superiores,
especialmente o Colendo Supremo Tribunal Federal, no
interpretar as mensagens constitucionais. O contrrio, talvez,
acontea se os fundamentos de inmeras decises forem

31

assinaladas sem as paixes que o cultivo do tema proporciona,

onde se encontram amplos debates sobre a extenso das
diferentes facetas dos direitos fundamentais e a sua viso pelo
Poder Judicirio, este transformando-se no mais aguerrido
batalhador para o cumprimento das normas que os
institucionalizam em nosso ordenamento jurdico.
De qualquer modo, a advertncia tem sabor de determinar a
abertura do debate sobre a questo, ampliando-o a altos nveis,
agitando at a postura do Poder Judicirio, tendo em vista os
princpios postos na Constituio Federal de 1988, especialmente
quando vistos como integrando um sistema de hierarquia ou de
valores atuando no corpo da Carta Magna.
5. As teorias modernas sobre direitos fundamentais
J. J. Gomes Canotilho, na obra j tantas vezes citada,
buscando construir, com mtodos cientficos, um sentido e forma
dos direitos fundamentais, apresenta reflexes sobre as teorias j
existentes a respeito. Ultima as suas meditaes sobre o tema com
a seguinte afirmao :torna-se necessria uma doutrina
constitucional dos direitos fundamentais, construda com base
numa constituio positiva, e no apenas uma teoria de direitos
fundamentais de carter exclusivamente teortico21.
Identifica, na doutrina vigente, as seguintes:
a) teoria liberal;
b) teoria da ordem de valores;
c) teoria Social;
d) teoria institucional;
e) teoria democrtica funcional;
f) teoria socialista dos direitos fundamentais.
A teoria liberal apresenta as seguintes caractersticas: 1) os
direitos fundamentais so direitos do particular perante o Estado,
so essencialmente direitos de autonomia e direitos de defesa; 2)
os direitos fundamentais revestem, concomitantemente, o carter
21

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed., Coimbra, Livr. Almedina, p. 523.

32

de normas de distribuio de competncias, entre o indivduo e o

Estado, distribuio esta favorvel ampliao do domnio de
liberdade individual e restrio da ao estadual aos momentos
de garantia e ordem necessrios ao livre desenvolvimento desses
direitos; 3) os direitos fundamentais apresentam-se como prestaduais, definindo um domnio de liberdade individual e social,
no qual vedada qualquer ingerncia do Estado; 4) a substncia e
o contedo dos direitos, bem como a sua utilizao e efetivao,
ficariam fora de competncia regulamentar dos entes estaduais,
dependendo unicamente da iniciativa dos cidados; 5) a
finalidade e o objetivo dos direitos fundamentais de natureza
puramente individual, sendo a liberdade garantida pelos direitos
fundamentais uma liberdade pura, Freiheit in se e no Freiheit
um zu, isto , liberdade em si e no liberdade para qualquer fim
(ex.: liberdade para a defesa da ordem democrtica, liberdade ao
servio do socialismo)22.
A teoria da ordem dos valores, segundo Canotilho, considera
os direitos fundamentais como sendo valores de carter objetivo
e no como direitos ou pretenses subjetivas.
A estrutura da referida teoria est formada, essencialmente,
por considerar os direitos fundamentais como valores de carter
objetivo e no como direitos ou pretenses objetivas23.
22

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 516-517.

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 517, anota a respeito que:
Concebidos os direitos fundamentais como ordem de valores objetiva, dotada de unidade
material e na qual se insere o sistema de pretenses subjetivas (Anspruchssystem), deduz-se
que: (1) o indivduo deixa de ser a medida dos seus direitos, pois os direitos fundamentais
reconduzem-se a princpios objetivos, atravs da realizao dos quais se alcana uma
eficcia tima dos direitos e se confere um estatuto de proteo aos cidados; (2) se a teoria
dos valores postula uma dimenso essencialmente objetiva, ento no contedo essencial dos
direitos fundamentais est compreendida a tutela de bens de valor jurdico igual ou mais
alto; (3) conseqentemente, atravs da ordem de valores dos direitos fundamentais respeitase a totalidade do sistema de valores do direito constitucional; (4) os direitos fundamentais,
sendo expresso dos valores aceitos por determinada comunidade, s no quadro dessa
ordem podem e devem ser realizados; (5) a dependncia dos direitos fundamentais de uma
ordem de valores total origina a relativizao desses mesmos direitos que podem tornar-se
suscetveis de controle jurdico ancorado precisamente na ordem de valores objetiva; (6)
alm dessa relativizao, a transmutao dos direitos fundamentais em realizao de
valores justificar intervenes concretizadoras dos entes pblicos de forma a obter a
23

33

A teoria institucional apresenta linha aproximada da teoria

da ordem dos valores. Ela, tambm, nega aos direitos
fundamentais uma dimenso exclusivamente subjetiva, na
expresso de Canotilho. A diferena est, segundo o referido
autor, no fato de que A teoria institucional, ao contrrio das
teorias essencialistas do valor, no procura uma ordem objetiva,
jusnaturalstica esprito-cultural ou fenomenologicamente
captada -, mas sim o quadro (instituio) definidor e ordenador
do sentido, contedo e condies de exerccio dos direitos
fundamentais24.
A teoria social, conforme entendimento de Canotilho,
visualiza os direitos fundamentais em trs dimenses: a dimenso
individual, a dimenso institucional e a dimenso processual.
Considera a liberdade como sendo uma dimenso social, sem
deixar, contudo, de reconhecer a dimenso subjetiva nela
presente25.
eficcia tima de que se falou atrs.
24
Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 518, examinando a teoria institucional, entendeu
que da sua aceitao resultam vrios corolrios, a saber: (1) os direitos fundamentais,
existindo no mbito uma instituio e sendo condicionados pela idia ordenadora dessa
mesma instituio, adquirem uma dimenso funcional na medida em que aos titulares dos
direitos cabe o dever de participar na realizao dessa idia; (2) enquadrando-se os direitos
fundamentais na instituio, na qual esto presentes outros bens de valor constitucional,
ento os direitos fundamentais situam-se sempre em relao a estes ltimos numa relao
de condicionalidade, donde resulta que o seu contedo e limites em relao aos outros bens
constitucionais se afere mediante um critrio de ponderao de bens; (3) conseqentemente,
se todo o direito est numa relao de valor com outros bens, fica aberta regulamentao
legal um maior campo de conformao do que aquele que seria permitido numa teoria
liberal dos direitos fundamentais (sirvam de exemplo as intervenes regulamentadoras
destinadas a assegurar a instituio da imprensa livre); (4) os direitos fundamentais
apresentam um duplo carter individual e institucional que explicar o fato de os
direitos fundamentais, tais como as clssicas garantias institucionais ou garantias de
instituto, deverem ser limitados na dimenso individual para se reforar a dimenso
institucional.
25
Canotilho, ao estudar a referida teoria(Direito constitucional. cit., p. 519-520), aps
considerar o avano positivo da teoria social, entende que esta deixou alguns pontos
obscuros, quais sejam: (1) reconhece a teoria social que os direitos sociais so verdadeiros
direitos subjetivos, ou sero antes cavalos de Tria na cidade, ainda dominada pelo
individualismo impenitente; (2) haver efetivamente direitos de quota-parte dos cidados na
realizao dos direitos fundamentais, ou tratar-se- de simples questes de organizao e
administrao? ; (3) quais as garantias efetivamente concedidas aos cidados quanto

34

Na
teoria
democrtica
funcional
acentua-se
particularmente o momento teleolgico-funcional dos direitos
fundamentais no processo poltico-democrtico26. Segundo o
mencionado autor, ela determina uma despersonalizaofuncionalizao dos direitos para se tentar salvaguardar a
prpria ordem que os reconhece, conduzindo a institutos
censurveis como os de perda ou suspenso dos direitos
fundamentais pela sua utilizao abusiva, tal como se consagra no
art. 18 da Constituio de Bona (ex.: uso no conforme ao
pretenso princpio democrtico).
Por fim, tem-se a teoria socialista dos direitos fundamentais
que considerada por Canotilho como tendo a pretenso de
adotar uma concepo originria dos direitos fundamentais que
implicaria uma ruptura com as concepes liberais; no se
trataria, pois, de aperfeioar o ncleo clssico dos direitos
fundamentais atravs do catlogo dos direitos sociais, econmicos
e culturais, s plenamente logrado numa sociedade socialista27.

realizao dos novos direitos: haver prestaes estaduais medida dos direitos
fundamentais ou simplesmente direitos dependentes medida das prestaes do Estado?
26

27

Canotilho, Direito constitucional,cit., p. 520.

Canotilho (Direito constitucional, cit., pgs. 520/521), ao estudar a teoria socialista dos
direitos fundamentais, observou que ela encara uma concepo socialista dos direitos
fundamentais, opondo-se chamada concepo burguesa. Ela parte do entendimento de que
o homem, na sua individualidade e personalidade, a base das aes polticas e do prprio
direito, tendo uma essncia social que faz com que no se possa bastar a si prprio, e s
se consiga transformar em homem total atravs de uma nova sociedade. Com base nesses
postulados, Canotilho afirma: A partir daqui a teoria marxista aponta vrias conseqncias
para os direitos fundamentais: (a) os interesses do indivduo identificam-se com os da
sociedade, sendo mera fico a teoria burguesa da esfera individual e livre, oposta ordem
estadual; (b) o direito de participao, na medida em que proporciona a transformao das
condies sociais possibilitadoras da plena realizao dos direitos, o direito me dos
direitos fundamentais; (c) dada a imbricao profunda do indivduo e da sociedade, os
direitos fundamentais no podem divorciar-se da criao de garantias materiais concretas
necessrias a sua efetivao; (d) o compromisso ativo e a participao na criao das
condies necessrias ao livre desenvolvimento dos direitos pressupe a unidade dos
direitos e deveres dos cidados; (e) a criao das condies materiais possibilitadoras do
livre desabrochar dos direitos fundamentais exige ou pressupe a apropriao coletiva dos
meios de produo e a gesto coletiva da economia.

35

Paulo Bonavides, ao examinar a teoria dos direitos

fundamentais, chegou concluso de que tais direitos podem ser
classificados de acordo com a ordem seguinte:
direitos fundamentais da primeira gerao (dominaram o
sculo XIX): os direitos da liberdade, os direitos civis e polticos,
os que tm por titular o indivduo e que so oponveis ao Estado.
Isto , direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado;
direitos fundamentais da segunda gerao (dominam o
sculo XX): os direitos sociais, culturais, econmicos, coletivos;
direitos fundamentais da terceira gerao: o direito ao
desenvolvimento, paz, ao meio-ambiente, comunicao e ao
patrimnio comum da humanidade;
direitos fundamentais da quarta gerao: o direito
democracia, informao e ao pluralismo28.
Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos direitos
fundamentais(Livr. do Advogado Ed,, 1998), preferiu classificar
os direitos fundamentais em: direitos fundamentais da primeira
dimenso (direitos vida, liberdade liberdade de expresso,
imprensa, manifestao, reunio, associao etc. -, propriedade
e igualdade perante a lei, bem como o direito de voto e a
capacidade eleitoral passiva, de algumas garantias processuais devido processo legal, habeas corpus, direito de petio) os
chamados direitos civis e polticos, conforme lembra Paulo
Bonavides; direitos fundamentais da segunda dimenso (os
direitos econmicos, sociais e culturais assistncia social, sade,
educao, trabalho etc.); direitos fundamentais da terceira
dimenso (os direitos de solidariedade e fraternidade ; os que
protegem os grupos humanos - famlia, povo, nao; direitos de
titularidade difusa ou coletiva, direitos paz, autodeterminao
dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade
de vida, conservao e utilizao do patrimnio histrico e
cultural e direito de comunicao).
28

Paulo Bonavides, em sua obra Curso de direito constitucional, 6a. ed., j citada, p. 516526, detalha a origem, desenvolvimento e caracterizao dos direitos fundamentais de
acordo com a classificao acima expressada.

36

O autor em destaque questiona a existncia, na poca

contempornea, de um direito de quarta dimenso. Reconhece
que h tendncia para a afirmao da sua existncia, no
obstante louvar o posicionamento de Paulo Bonavides que aceita
a configurao desse tipo de direito fundamental. Tais direitos
so, segundo a corrente defendida por Paulo Bonavides, o direito
democracia e informao, assim como o direito ao pluralismo,
manipulao gentica, mudana de sexo, etc.
A objeo apresentada por Ingo Wolfgang Sarlet tem o
seguinte contedo:
Contudo, tambm a dimenso da globalizao dos direitos
fundamentais, como formulada pelo Prof. Bonavides, longe est
de obter o devido reconhecimento no direito positivo interno e
internacional, no passando, por ora, de justa e saudvel
esperana com relao a um futuro melhor para a humanidade,
revelando, de tal sorte, sua dimenso (ainda) eminentemente
proftica, embora no necessariamente utpica, o que, alis, se
depreende das palavras do prprio autor citado, para quem, os
direitos de quarta dimenso compendiam o futuro da cidadania e
o porvir da liberdade de todos os povos. To-somente com eles
ser legtima e possvel a globalizao poltica29.
O debate doutrinrio sobre a teoria dos direitos
fundamentais no tem limites. O que de positivo surge nessas
investigaes a preocupao das cincias jurdica e poltica na
busca da fixao de postulados que consagrem os direitos
fundamentais do homem de acordo com as realidades por ele
vivenciadas, na poca atual, no ambiente social.
No se pode deixar sem averiguao o fato de que o culto aos
direitos fundamentais contribui para o fortalecimento da
democracia. No se desconhece a inquietude hoje reinante em
todos os segmentos polticos e jurdicos a respeito da perspectiva
democrtica para este sculo.
29

Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Livr. do Advogado Ed., p.
53. Nota de rodap cita Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 526.

37

Essa preocupao alcana nvel internacional, pelo que h

encontros e congressos com o fim especfico de ser debatido o
retrato da democracia vivida, atualmente, pelas naes e quais os
pontos merecedores de preocupao para o seu aperfeioamento
quanto sua aplicao em um futuro bem prximo.
H de se emprestar relevo ao momento especial que a
Amrica Latina est presenciando, com mudanas nos poderes da
Venezuela e direta ameaa nas instituies da Colmbia.
Outrossim, uma concepo democrtica de largo alcance no
pode deixar de ter envolvimento com questes relativas mdia e
os direitos humanos, o papel dos partidos polticos e do sistema
representativo e do preparo dos jovens e adolescentes para o
pleno exerccio democrtico30.
No se pode analisar a evoluo da teoria dos direitos
fundamentais sem fazer referncia ao que Jorge Miranda
escreveu a respeito, no corpo de artigo intitulado O homem e o
Estado direitos do homem e democracia31. Eis o seu
pronunciamento:
Direitos do homem (ou direitos fundamentais, como, em
nvel interno, parece hoje prefervel dizer) so direitos da pessoa
s por ser pessoa, ou do membro da comunidade poltica, do
cidado, s por o ser; so direitos universais. E sabe-se que assim
s surgiram a partir do constitucionalismo liberal, a partir das
Revolues americana e francesa. No os conheceram a poca
medieval, com a fragmentao do poder e a atribuio de
prerrogativas, imunidades, privilgios correspondentes aos
grupos em que as pessoas se inseriam, nem as organizaes
tribais de diversas partes do mundo, que subsistiram at h
pouco.
30

Observaes feitas por Guilhermo Piernes e Ana Maria Albuquerque, em reportagem

publicada na Gazeta Mercantil de 8 de setembro de 19, sob o ttulo Debate internacional
sobre democracia.
31
Jorge Miranda, Professor Catedrtico de Direito Constitucional da Universidade de
Lisboa, O homem e o Estado direitos do homem e democracia, artigo publicado na
Revista Interesse Pblico, n. 1, 1999, Editora Notadez, p.. 79-80.

38

Direitos fundamentais implicam o reconhecimento de uma

esfera prpria das pessoas, mais ou menos ampla, diferente da do
Estado, ou, de outras perspectivas, a distino Estado-poder e
Estado-comunidade, a separao entre Estado e sociedade, a noidentificao de autoridade e liberdade. O Estado absoluto no os
podia conceber, mas, sobretudo, eles atravessaram as mais graves
vicissitudes e chegaram a ser negados ou desprezados, na teoria
ou na prtica pelos Estados totalitrios, ditos de direita ou de
esquerda, do sculo XX.
Mais adiante, observa o insigne constitucionalista portugus,
que No basta, pois, para que haja ou para que sejam
garantidos direitos fundamentais que exista Estado. necessrio
que o regime ou o sistema poltico lhes seja adequado;
necessrio que a estrutura do poder seja compatvel com a sua
salvaguarda. Se o que est em causa a posio da pessoa perante
o poder, torna-se ineliminvel a conexo entre o sistema de poder
e o dos direitos fundamentais e um e outro fazem parte de uma
mesma Constituio, com a sua coerncia prpria. A
concentrao do poder no se compadece com as liberdades
pblicas e, no limite, at com as liberdades privadas. Apenas a
diviso do poder as assegura ou assegura plenamente; e diviso
do poder requer legitimao no autocrtica e mecanismos de
controle.
Esse regime poltico capaz de colocar o homem como sendo
o centro de todas as suas atenes, garantindo-lhe o gozo dos
direitos fundamentais (os de todas as geraes, isto , os de
primeira, segunda, terceira e quarta), s pode ser o democrtico,
por considerar a guarda da liberdade como o seu limite de atuar.
Importante assinalar que a busca do conceito dos direitos
fundamentais assume considervel importncia para que eles
passem a ser compreendidos como sendo essenciais ao regime
democrtico.
H, contudo, que se compreender que, no obstante o
esforo da cincia jurdica, no existe, na atualidade, um conceito
uniforme sobre direitos fundamentais. No particular, Jos Afonso

39

da Silva, em sua obra Curso de direito constitucional positivo,

p. 174, anota que A ampliao e transformao dos direitos
fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definir-lhes
um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a
circunstncia de se empregarem vrias expresses para designlos, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do
homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos,
liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos
fundamentais do homem.
Aps tais observaes, Jos Afonso da Silva escolhe a
expresso direitos fundamentais do homem como sendo a mais
adequada, porque, alm de referir-se a princpios que resumem
a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada
ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele
concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual
de todas as pessoas32.
No trato do tema teoria dos direitos fundamentais, Jos
Afonso da Silva identifica, em seu mbito, os seguintes caracteres:
(1) Historicidade. So histricos como qualquer direito.
Nascem, modificam-se e desaparecem. Eles apareceram com a
revoluo burguesa e evoluem, ampliam-se, com o correr dos
tempos. Sua historicidade rechaa toda fundamentao baseada
no direito natural, na essncia do homem ou na natureza das
coisas;
(2)
Inalienabilidade.
So
direitos
intransferveis,
inegociveis, porque no so de contedo econmico-patrimonial,
e a ordem constitucional os confere a todos, deles no se pode
desfazer, porque so indisponveis;
(3) Imprescritibilidade. O exerccio de boa parte dos direitos
fundamentais ocorre s no fato de existirem reconhecidos na
ordem jurdica. Em relao a eles no se verificam requisitos que
importem em sua prescrio. Vale dizer, nunca deixam de ser
32

Jos Afonso da Silva, in Curso de direito constitucional positivo, 14 a, ed., So Paulo,

Malheiros Ed.,p.177..

40

exigveis. Pois prescrio um instituto jurdico que somente

atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de carter
patrimonial, no a exigibilidade de direitos personalssimos, ainda
que no individualistas, como o caso. Se so sempre excercveis
e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que
fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio;
(4) Irrenunciabilidade. No se renunciam direitos
fundamentais. Alguns deles podem at no ser exercidos, pode-se
deixar de exerc-los, mas no se admite sejam renunciados 33.
Alexandre de Moraes, na obra de sua autoria Direitos
humanos e fundamentais, So Paulo, Atlas, p. 41, entende que os
direitos fundamentais apresentam outras caractersticas alm das
acima referidas. Acrescenta, portanto, as seguintes:
inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por
determinaes infraconstitucionais ou por atos das autoridades
pblicas, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e
criminal;
universalidade: a abrangncia desses direitos engloba todos
os indivduos, independente de sua nacionalidade, sexo, raa,
credo ou convico poltico-filosfica;
efetividade: a atuao do Poder Pblico deve ser no sentido
de garantir a efetivao dos direitos e garantias previstos, com
mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituio
Federal no se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;
interdependncia: as vrias previses constitucionais, apesar
de autnomas, possuem diversas intersees para atingirem suas
finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoo est
intimamente ligada garantia do habeas corpus, bem como
previso de priso somente por flagrante delito ou por ordem da
autoridade judicial competente;
complementariedade: os direitos humanos fundamentais
no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma
conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo
legislador constituinte.
33

Jos Afonso da Silva, Curso, cit., p. 179-180.

41

Como observado, h muito, ainda, que ser construdo a

respeito da fixao de uma teoria sobre direitos fundamentais.
O que se tem como absolutamente certo, no obstante as
reflexes no uniformes sobre a conceituao e caracterizao dos
direitos fundamentais, no campo da doutrina, que A contnua
marcha pelo reconhecimento dos direitos fundamentais a
mesma incessante caminhada no rumo da consolidao dos
chamados Estados Democrticos. Neste prisma, os direitos
humanos, proporo em que se fazem reconhecidos, objetiva e
positivamente, passam a robustecer o cimento indisponvel do
prprio Estado, o qual somente experimenta real sentido e
autntica legitimidade quando apto a viabilizar, mormente em
situaes-limite, a concretizao ampliada da dignidade da
pessoa (Juarez de Freitas, ao prefaciar a obra Eficcia dos
direitos fundamentais, de Ingo Wolfgang Sarlet, Livr. do
Advogado Ed.).
6. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988.
Os direitos fundamentais apresentam-se, no texto da
Constituio Federal, divididos em cinco grupos, conforme
anotao de Jos Afonso da Silva34:
(1) direitos individuais (art. 5);
(2) direitos coletivos (art. 5);
(3) direitos sociais (arts. 6 e 193 e ss.);
(4) direitos nacionalidade (art. 12);
(5) direitos polticos (arts. 14 a 17).
Com base na doutrina e na jurisprudncia, podem ser
elencados no atual momento do nosso ordenamento jurdico, os
seguintes direitos fundamentais aplicados ao cidado:
1) direito vida, inclusive a uterina;
34

Curso, cit., p. pg. 181.

42

2) direito sade;
3) direito ao meio ambiente;
4) direito igualdade;
5) direito ao gozo do princpio da legalidade;
6) direito a no ser torturado nem submetido a tratamento
desumano ou degradante;
7) direito liberdade de pensamento;
8) direito de proteo imagem:
9) direito de resposta;
10) direito a ter crena ou de convico filosfica ou poltica;
11) direito liberdade de expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de
censura ou licena;
12) direito ao gozo da intimidade, da vida privada e da
honra;
13) direito privacidade dos dados bancrios e fiscais, salvo
as excees legais;
14) direito inviolabilidade domiciliar;
15) direito ao sigilo de correspondncia e de comunicao;
16) direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso;
17) direito liberdade de informao;
18) direito liberdade de locomoo;
19) direito de reunio pacfica;
20) direito pleno de associao;
21) direito de uso, gozo e disposio da propriedade, desde
que em harmonia com os fins sociais;
22) direito a indenizao da propriedade quando requisitada
por motivos de guerra ou iminente perigo pblico;
23) direito proteo pelo Estado da pequena propriedade
rural;
24) direito propriedade imaterial;
25) direito ao gozo dos frutos produzidos pelas invenes;
26) direito ao uso das marcas de indstria e de comrcio e de
servio e das expresses ou sinais de propaganda;

43

27) direito de herana;

28) direito do cnjuge ou dos filhos brasileiros sucesso de
bens de estrangeiros situados no pas;
29) direito do consumidor a ser protegido pelo Estado;
30) direito obteno de certido;
31) direito petio em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
32) direito de acesso ao Poder Judicirio para soluo de
litgios;
33) direito a que a lei no prejudique o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
34) direito a julgamento por juiz natural;
35) direito a no ser punido por crime sem lei anterior que o
defina, e a no receber pena sem prvia cominao legal;
36) direito a que lei no retroaja, salvo para beneficiar o
ru;
37) direito a que direitos fundamentais no sejam
discriminados;
38) direito do racismo ser combatido;
39) direito a ver aplicado o princpio da pessoalidade ou
incontagiabilidade ou intransmissibilidade da pena decorrente de
delito penal;
40) direito inexistncia de penas de morte, salvo em caso
de guerra, de carter perptuo, de trabalhos forados, de
banimento e cruis;
41) direito a, em caso de condenao, cumprir pena com
respeito aos direitos humanos;
42) direito a no ser extraditado;
43) direito ao devido processo legal, contraditrio e ampla
defesa;
44) direito a gozar do princpio da presuno de inocncia;
45) direito a no ser identificado criminalmente, caso j o
seja civilmente, salvo nas hipteses legais;
46) direito a promover ao privada nos crimes de ao
pblica, caso esta no seja promovida no prazo legal;

44

47) direito publicidade dos atos processuais, salvo as

excees previstas em lei;
48) direito a s ser preso em flagrante delito ou por ordem
escrita de autoridade judiciria competente;
49) direito a prestar fiana, nos casos legais;
50) direito a, ao ser preso, ser, de imediato, tal fato
comunicado ao juiz competente e famlia;
51) direito a silenciar quando acusado em ao penal;
52) direito a ver a priso ilegal ser imediatamente relaxada
pela autoridade judiciria;
53) direito a receber assistncia jurdica integral, no caso de
ser pobre;
54) direito a ser indenizado por erro judicirio, assim como
o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
55) direito ao trabalho, liberdade para escolha do
trabalho, igualdade de tratamento e de oportunidades no
trabalho, proteo contra a despedida arbitrria, ao aviso
prvio, fixao e proteo dos salrios, equivalncia salarial,
ao salrio mnimo, ao descanso e lazer, durao da jornada de
trabalho, ao trabalho noturno com jornada reduzida e salrio
superior, ao repouso semanal remunerado, a frias, proteo
maternidade, ao salrio-famlia, proteo ao trabalho do menor,
ao fundo de garantia por tempo de servio, liberdade sindical, a
fazer greve de acordo com a lei, a indenizao por acidente de
trabalho, a receber prestao por insalubridade e periculosidade
no trabalho, formao e orientao profissional, previdncia
social, aos servios sociais, a integrar comisses paritrias e de
integrao na vida da empresa, a ter os conflitos trabalhistas
julgados pela Justia do Trabalho;
56) direito a ver a sua dignidade humana respeitada;
57) direito a que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tenham aplicao imediata.
7. A IMPORTNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
CONCLUSO

45

H unanimidade no entendimento dos doutrinadores de que,

no direito contemporneo, nenhum tema mais importante do
que o vinculado ao exame dos direitos fundamentais, haja vista a
importncia que ele assume para a instituio de um novo modelo
democrtico.
Lembrada , constantemente, a regra do art. 16 da
Declarao de 1789 feita pelos americanos: No tem
Constituio a sociedade em que no estiver assegurada a
garantia dos direitos (fundamentais), nem determinada a
separao dos poderes.
No Brasil, os direitos fundamentais foram expressamente
consagrados na Carta Magna de 1988. Esse Documento Maior
enumera no art. 5 mais de setenta e seis direitos fundamentais;
seis no art. 6; outros no art. 150, no art. 225 (meio ambiente), no
art. 220 (comunicao social). Tem-se enumerao expressa de
direitos fundamentais em nmero trs vezes mais do que o
contido na Carta de 1967, c/c a EC. n. 1/69, cinco vezes mais do
que a Constituio da Alemanha.
Esse grande nmero de direitos fundamentais definidos na
Carta Magna conduz o jurista a enfrentar dificuldades na sua
interpretao. Tais problemas, contudo, no devem servir de
caminhos a serem utilizados para uma tentativa de diminuir o
alcance interpretativo dos direitos fundamentais elencados na
Carta Magna e outros existentes implicitamente. O que o jurista
deve conscientizar-se da riqueza do tema e de que o seu
aperfeioamento absolutamente necessrio para a consolidao
de uma democracia participativa e voltada para atender aos
anseios da cidadania.
de ser sempre lembrado o que Norberto Bobbio asseverou,
na obra A era dos direitos, traduzida por Nelson Coutinho, Rio de
Janeiro, Campus, 1992, p. 18, que o elenco dos direitos do
homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana
das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos
interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para

46

realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas etc. Direitos

que foram declarados absolutos no final do sculo XVIII, como
propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais
limitaes nas declaraes contemporneas; direitos que as
declaraes do sculo XVIII nem sequer mencionavam, como os
direitos sociais, so agora proclamados com grande ostentao
nas recentes declaraes.
Por ltimo, impondo-se silncio depois da citao, convm
invocar Dalmo de Abreu Dallari:
Com base no conjunto das situaes e na realidade de
agora pode-se dizer que os Direitos Humanos ainda no
adquiriram existncia real para grande nmero de brasileiros. A
marginalizao social imensa e a discriminao econmica e
social est apoiada na prpria Constituio.
Entretanto, a sociedade brasileira est mudando, as
camadas mais pobres da populao esto adquirindo conscincia
de seus direitos e j conseguiram avanar muito no sentido de sua
organizao. A sociedade ultra-individualista, criada pelos
colonizadores europeus e acentuada no sculo XX pela
interferncia norte-americana, est cedendo lugar a uma nova
sociedade de indivduos associados, que comeam a descobrir a
importncia da solidariedade.
A utopia de um pas de pessoas realmente livres, iguais em
direitos e dignidade e com igualdade de oportunidades comeou a
despontar. As barreiras do egosmo, da arrogncia, da hipocrisia,
da insensibilidade moral e injustia institucional, que at hoje
protegeram os privilegiados, apresentam visveis rachaduras. J
comeou a nascer o Brasil de amanh, que por vias pacficas
dever transformar em realidade o sonho da justia social, que
muitos j ousam sonhar35.

35

Dalmo de Abreu Dallari, Professor Titular do Departamento de Direito da Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo, Os Direitos fundamentais na Constituio
Brasileira, artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 88,
1993.

47

8. A INTERPETAO CONTEMPORNEA DO DIREITO

TRIBUTTO E OS PRINCPIOS DA VALORIZAO DA
DIGNIDADE HUMANA E DA CIDADANIA.
Constituio Federal completou, no ltimo 05 de outubro,
quinze anos de sua promulgao.
A comunidade jurdica, em vrios eventos que realizou para
comemorar essa data, preocupou-se em analisar qual foi o grau
que atingiu a eficcia e efetividade das normas e dos princpios
inseridos em nossa Carta Magna pelo constituinte originrio de
1988.
Todos os estudiosos de Direito Constitucional pregam a
ascenso cientfica e poltica vivida, atualmente, pelo
constitucionalismo, com nfase para a valorizao da cidadania e
da dignidade humana.
O pensamento jurdico volta-se para um discurso onde o
homem passa a ser visto como o centro de todas as preocupaes
da Cincia Jurdica, numa tentativa de tornar realidade a
necessidade do Estado, em sua atuao global, dirigir todas as
suas atenes para elevar ao patamar mais alto os valores que
compem a dignidade humana e a cidadania.
Os paradigmas de ento j no se apresentam suficientes
para impor uma interpretao da norma positivada capaz de
alcanar esse desiderato, pelo que h uma revisitao de vrias
entidadades com o objetivo de focar, bem de perto, os sentimentos
e as necessidades dos componentes da Nao no referente s suas
necessidades vitais e de satisfao interior.
O discurso desenvolvido pelo Direito nos ltimos sculos foi
dirigido para as funes do Estado. No Brasil, a Carta de 1988,
por exemplo, espelha essa tendncia. Imps ao Estado a guarda
dos princpios fundamentais que simbolizam o regime
democrtico, o zelo pelos direitos e garantias fundamentais do
cidado, as regras para a sua organizao e dos seus Poderes, a
obrigao de se defender e do mesmo fazer com as instituies

48

democrticas, a forma de atender s necessidades financeiras e os

princpios a cumprir para garantir uma ordem econmica e
financeira em harmonia com a ordem social.
A Carta Magna de 1988 um retrato desse fenmeno.
Ocorre que, aps quinze anos de sua vigncia, observa-se que o
mais graduado princpio que ela contm, o do Estado zelar e fazer
cumprir os valores componentes da dignidade humana e da
cidadania no tem sido cumprido com a carga de eficcia e
efetividade com que ele foi elaborado pelo constituinte, conforme
dico do seu art. 1: A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e
tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a
dignidade da pessoa humna; IV os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.
H uma realidade vivenciada pelo Direito de hoje. Ele
libertou-se do positivismo jurdico para cultuar uma valorosa e
til convivncia com os princpios, especialmente, os que exigem a
prtica de uma tica concreta em benefcio do ser humano.
Entre outros princpios que esto a influenciar uma nova
viso interpretativa do Direito, desponta no Brasil o da dignidade
humana.
A dignidade humana, conforme j assinalou Jos Afonso da
Silva, o valor supremo da democracia (Revista de Direito
Administrativo, n. 212, 1998, p. 89).
Assim o porque ele estimula a obrigatoriedade do Estado
valorizar a liberdade e os valores do esprito, impedindo,
concomitantemente, a intolerncia, a excluso social, a violncia
e garantindo a subsistncia fsica, a sade, a educao, o acesso
justia, entre tantos outros valores paralelos.
O princpio da dignidade humana de natureza
fundamental. Tem, conseqentemente, preferncia sobre os
demais princpios e disposies normativas de diferentes
categorias.

49

A respeito, h de se ter sempre presente a valiosa lio de

Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcelos, registrada no
trabalho O Comeo da Histria. A Nova Interpretao
Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro,
que integra a obra A Nova Interpretao Constitucional
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, vrios
autores, Renovar, p. 372, no sentido de que:
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um
espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas
por sua s existncia no mundo. um respeito criao,
independentemente da crena que se professe quanto sua
origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores
do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No
tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio
transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes
racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da
premissa anteriormente estabelecida de que o princpios, a
despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto,
possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se
sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa
humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial.
Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do
princpio, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os
direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e
acesso justia.
A percepo da centralidade do princpio chegou
jurisprudncia dos tribunais superiores, onde j se assentou que
a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado
democrtico de dirieto, ilumina a interpretao da lei ordinria.
De fato, tem ela servido de fundamento para decises de alcance
diverso, como o fornecimento compulsrio de medicamentos pelo
Poder Pblico, a nulidade da clusula contratual limitadora do
tempo de internao hostipalar, a rejeio da priso por dvida
motivada pelo no pagamento de juros absurdos, o levantamento

50

do FGTS para tratamento de familiar portador do vrus HIV,

dentre muitas outras.
Evidentemente, h uma nova interpretao constitucional
assentada em aplicar, especialmente, os princpios que tm
preocupao em valorizar a dignidade do ser humano e os
elementos componentes da sua cidadania.
A densidade jurdica que o princpio da dignidade humana
comea a alcanar fruto dessa nova viso que prega a
necessidade de se ter, neste sculo XXI, o homem como o centro
de todas as atenes do Estado, fato que no pode ser ignorado
pelo Direito.
9. A INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO E O
PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Temos afirmado que a doutrina e a jurisprudncia tm
aberto espao para revelar as suas preocupaes com o fenmeno
da interpretao do Direito Tributrio, em face da evoluo das
garantias dos direitos dos contribuintes assegurados pela Carta
Magna e pela legislao ordinria.
Essas garantias, direitos fundamentais que so, devem
expressar, com o mximo de potencialidade, os efeitos decorrentes
da dico posta no
art. 1 e incisos da Carta Magna,
especialmente, a que est dirigida para a valorizao da
dignidade humana e da cidadania.
Todos os pensamentos, todas as teorias, todas as
manifestaes jurisprudenciais devem, em todos os campos do
Direito, buscar inspirao na redao do mencionado dispositivo
da Lei Maior: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade
da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V o pluralismo poltico.

51

H, portanto, de ser desenvolvido, no campo especfico do

Direito Tributrio e em todos os outros ramos, o sentido de que as
suas regras devem ser compreendidas como contendo objetivos
centrais para, em qualquer hiptese, fazer valer a fora dos
princpios que homenageiam os valores mximos presentes na
vida do homem: a sua dignidade, a sua cidadania e a proteo
social do trabalho e da livre iniciativa.
O sculo XXI est exigindo, portanto, novas reflexes da
parte do intrprete tributrio. Este tem, portanto, a obrigao de
aumentar o seu compromisso com os aspectos axiolgicos
assinalados, cumprindo-lhe, como primeira operao mental,
examinar se a norma est em harmonia com as diretrizes neles
traados.
Cuidando do tema, escrevemos antes36:
<A construo dos elementos formadores do exerccio do
respeito integral dignidade humana e a uma cidadania plena,
sob a proteo do Estado, deve ser a preocupao constante dos
que so responsveis pela atuao dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio e por todo o segmento responsvel pela
formao da doutrina jurdica.
Para alcanar esse objetivo, o Constituinte de 1988 inseriu
no corpo da Carta Maior a regra do artigo 1, inciso II, conforme
j explicitado, e, tambm, outras disposies a ela vinculadas,

36

Trabalho em homenagem ao Prof. Dejalma Campos, intitulado O

FENMENO EVOLUTIVO DA INTERPRETAO DO DIREITO
TRIBUTRIO. IDIAS CONTEMPORNEAS. A VALORIZAO DA
DIGNIDADE HUMANA E DA CIDADANIA, publicado na obra coletiva
Dimenso Jurdica do Tributo, Editora Meio Jurdico.

52

expressamente, como as do art. 5, LXXI; 14; 22, XII; 60, 4 37,

cuja redao est posta na nota assinalada.
fundamental que o direito de gozo de uma cidadania
integral e do respeito dignidade humana se constituam em
atenes centrais do Estado, a fim de serem fortificados os
elementos componentes da Democracia. Decorre dessa fora
constitucional que o cidado, por se encontrar sob o manto de um
Estado democrtico, no est obrigado a acatar ordem ilegal, ou a
37

Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentada torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania.

Art. 14. Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
1 - O alistamento eleitoral e o voto so:
I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio
militar obrigatrio, os conscritos.
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.
(*) 5 - So inelegveis para os mesmos cargos, no perodo subseqente, o Presidente da
Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido, ou substitudo nos seis meses anteriores ao pleito.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 04/06/97:
" 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os
Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser
reeleitos para um nico perodo subseqente."

53

ela ficar submetido, mesmo que essa ordem tenha origem de

autoridade tida como competente, mesmo que seja judicial. A
ordem ilegal, por exemplo, de natureza tributria no existe, no
tem contedo de validade e destituda de eficcia pelo carter de
nulidade e de arbitrariedade com que ela fica revestida. No
produz, consequentemente, qualquer efeito.
A exigncia de cumprimento de qualquer ilegalidade
tributria enseja o exerccio sadio, de imediato, do direito de
resistncia por parte do contribuinte, sem que essa atitude
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at
seis meses antes do pleito.
7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes
consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de
Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo
e candidato reeleio.
8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se
eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
(*) 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessao, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do
poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 07/06/94:
" 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo
ou emprego na administrao direta ou indireta."

10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze
dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude.
11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o
autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: .......XIII nacionalidade, cidadania e
naturalizao;.....
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
........................
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
...................................................
IV os diretos e garantias individuais.

54

provoque-lhe dano de qualquer natureza. Pelo contrrio.

manifestao exteriorizada de fazer valer o Estado de Direito e a
plenitude do uso de todos os pilares que formam as garantias
constitucionais outorgadas ao cidado.
O conceito de cidadania no se limita permissibilidade
constitucional de ser praticado o sufrgio universal, de votar
diretamente e de forma secreta, de ser votado e de participar das
decises que interessam a Nao. No se restringe aos ditames do
art. 14 da Constituio Federal. Este , apenas, o denominado
direito poltico que consagra a atuao da soberania popular. Na
expresso de Alexandre de Moraes (Constituio do Brasil
Interpretada e Legislao Constitucional, Editora Atlas, So
Paulo, 2002, pg. 534) esses direitos so direitos pblicos
subjetivos que investem o indivduo no status activae civitatis,
permitindo-lhe o exerccio concreto da liberdade de participao
nos negcios polticos do Estado, de maneira a conferir os
atributos da cidadania (O autor anota que se inspirou em
Pimenta Bueno, autor de Direito Pblico Brasileiro e anlise da
Constituio do Imprio, Rio de Janeiro: Ministrio da Justia e
Negcios Interiores, 1958, p. 459).
No devemos esquecer que o tributo no cobrado para
atender os interesses e as necessidades do Estado. Ele tem
destinao especfica: a de servir como instrumento
concretizador da satisfao das exigncias materiais e imateriais
dos componentes da textura social, fortalecendo, assim, a
expresso da cidadania e da valorizao da dignidade humana em
sua conceituao mais ampla.
A cidadania e a dignidade humana so valores formados por
uma srie de fatos que se interligam para, desde a fase nascitura
do ser humano at depois de sua morte, proteger os seus direitos
fundamentais e concretizar as exigncias vitais que lhe cercam.
A validao finalstica do tributo abrangente. Encontra-se
obrigado ao cumprimento de todos os objetivos constitucionais,
todos voltados mais para o bem-estar da sociedade do que o do
prprio Estado como instituio. Essa concepo exige que se

55

afaste o entendimento de que o Direito Tributrio deva ser

estudado de modo compartimentado e obedecendo, apenas, aos
seus princpios especficos, quer de ordem constitucional, quer
situados no campo da legislao ordinria.
O Direito Tributrio h de ser visto e compreendido como
inserido no campo da responsabilidade a que todas as entidades
jurdicas tm, que a de cumprir as destinaes contidas na
Carta Magna e na vontade popular, especialmente, as de respeitar
a dignidade humana e os valores da cidadania. Estes valores,
entre outros, so os objetivos fundamentais visados pela
Repblica Federativa do Brasil, constituda em um regime
democrtico.
No podemos deixar sem registro, em face das idias que
estamos desenvolvendo, a magnfica lio de Miguel Caldani,
presente no seu trabalho intitulado Aportes para la comprensin
jusfilosfica de los tributos, in: rigem, histria y evolucion de
los tributos, pg. 45, Anales del IV Congresso Interamericano de
la Tributacin, Buenos Aires: Editorial Depalma, 1984, no sentido
de que:
Poucas matrias como o Direito Tributrio mostram a
necessidade de se compreender o mundo jurdico em sua
profundidade tridimensional, que no somente se refere s
normas, seno realidade social que estas normas descrevem e
integram e justia que ho de realizar as normas e a realidade
social.
essa realidade social contempornea que no pode ser
afastada pelo intrprete quando chamado para analisar e
desvendar o sentido de qualquer tipo de norma tributria.
A realidade social exige, por todos os ngulos em que ela seja
examinada, que os direitos da cidadania e do respeito dignidade
humana sejam respeitados de modo absoluto pelo Estado. Esses
direitos no ficam limitados, apenas, proteo da liberdade e
outros expressamente definidos, mas, tambm, o de ser exigido do
Poderes organizados que cobrem tributos em harmonia com os
princpios da legalidade, da moralidade, da capacidade

56

contributiva, da uniformidade, do no-confisco, da razoabilidade,

da proporcionalidade e dos fins para os quais o Estado foi
constitudo, existe e funciona. Todos os princpios mencionados
exigem que o tributo cobrado e recolhido aos cofres estatais tenha
dois tipos de destinao: uma genrica e outra especfica. Estas
devero voltar-se para o atendimento das necessidades da sade,
da educao, da segurana pblica, da proteo ao meio
ambiente, da cultura, do lazer, da proteo s crianas, aos
adolescentes e aos idosos, da livre iniciativa do trabalho e da
entrega de uma prestao jurisdicional com celeridade, segurana
e do modo mais econmico possvel.
A interpretao das normas de Direito Tributrio, ao
vincular-se, tambm, ao que determina o art. 1, III, da
Constituio Federal, deve atuar de forma integrada com os
artigos 5, XIII; 6, 7, 8, 194 a 204 e 226.38
38

Inciso XIII, do art. 5: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer; .....
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;
(*) XII - salrio-famlia para os seus dependentes;
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei;"
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva
de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo
negociao coletiva;

57

O respeito dignidade humana est consagrado na

Declarao Universal dos Direitos Humanos (Assemblia Geral
das Naes Unidas, em 10.12.1948, Resoluo n. 217 A, ao
proclamar, especialmente, em seu texto, que:
Artigo 1. - Todos os seres humanos nascem livres e iguais
em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia,
devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade.
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do
normal;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio
normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte
dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da
lei;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da
lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em
creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a
que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
(*) XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de:
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000:
"XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato de trabalho;"
a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de dois anos aps a extino do
contrato; Revogado pela Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000
b) at dois anos aps a extino do contrato, para o trabalhador rural; Revogado pela
Emenda Constitucional n 28, de 25/05/2000
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos;
(*) XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condio de aprendiz;
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de quatorze anos;"
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o
trabalhador avulso.

58

Artigo 2. - Todos os seres humanos podem invocar os

direitos e as liberdades proclamados na presente Declarao, sem
distino alguma, nomeadamente de raa, de cor, de sexo, de
lngua, de religio, de opinio poltica ou outra, de origem
nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer
outra situao. Alm disso, no ser feita nenhuma distino
fundada no estatuto poltico, jurdico ou internacional do pas ou
Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos
incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia
social.

Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o
registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na
organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser
definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea
de um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;
IV - a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional,
ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical
respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei;
V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais;
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a
cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps
o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e
de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer.
Arts. 194 a 204: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade
social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios;
IV - irredutibilidade do valor dos benefcios;
V - eqidade na forma de participao no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
(*) VII - carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com a participao
da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados.

59

do territrio da naturalidade da pessoa, seja esse pas ou

territrio independente, sob tutela, autnomo ou sujeito a alguma
limitao de soberania.
.....................
1. O indivduo tem deveres para com a comunidade, fora da
qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua
personalidade.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto
quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do
Governo nos rgos colegiados."

Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
(*) I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o faturamento e o lucro;
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;"

(*) II - dos trabalhadores;

(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo
contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201;"

III - sobre a receita de concursos de prognsticos.

1 - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinadas seguridade
social constaro dos respectivos oramentos, no integrando o oramento da Unio.
2 - A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma integrada
pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia social, tendo em vista
as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada
rea a gesto de seus recursos.
3 - A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido
em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios.
4 - A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da
seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
5 - Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou
estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
6 - As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas aps
decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou
modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
7 - So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de
assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei.

60

2. No exerccio deste direito e no gozo destas liberdades

ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei
com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o
respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer
as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar
numa sociedade democrtica.
(*) 8 - O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais, o garimpeiro e o pescador
artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de
economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social
mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e
faro jus aos benefcios nos termos da lei.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
" 8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem
como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia
familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a
aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro jus aos
benefcios nos termos da lei."
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 9 As contribuies sociais previstas no inciso I deste artigo podero ter alquotas ou bases de
clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica ou da utilizao intensiva de mo-de-obra."
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 10. A lei definir os critrios de transferncia de recursos para o sistema nico de sade e aes de
assistncia social da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, e dos Estados para os
Municpios, observada a respectiva contrapartida de recursos."
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 11. vedada a concesso de remisso ou anistia das contribuies sociais de que tratam os incisos
I, a, e II deste artigo, para dbitos em montante superior ao fixado em lei complementar."

Seo II
DA SADE
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou
jurdica de direito privado.
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes:
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais;
III - participao da comunidade.
(*) 1 Pargrafo nico. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195,
com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal

61

3. Em caso algum estes direitos e liberdades podero ser

exercidos contrariamente aos fins e aos princpios das Naes
Unidas.
O conceito de dignidade humana fixado sob a influncia
dos princpios que consagram a cidadania. Nesta, em sua
formao complexa, est inserido o direito do cidado ter a sua
dignidade respeitada, de modo absoluto, consagrando-a com raio
e dos Municpios, alm de outras fontes. (*) Pargrafo nico modificado para 1 pela
Emenda Constitucional n 29, de 13/09/00:
Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 29, de 13/09/00:
" 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em
aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais
calculados sobre:" (AC)
"I no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3;"
(AC)
"II no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a
que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e
inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios;" (AC)
"III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos
a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e
3." (AC)
Pargrafo includo pela Emenda Constitucional n 29, de 13/09/00:
" 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:"
(AC)
"I os percentuais de que trata o 2;" (AC)
"II os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos
Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais;" (AC)
"III as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas
federal, estadual, distrital e municipal;" (AC)
"IV as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio." (AC)
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico
de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo
preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s
instituies privadas com fins lucrativos.
3 - vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na
assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei.
4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos,
tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a
coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao.

62

expansivo de efetivo reconhecimento de sua proteo pelo Estado

e pelos seus semelhantes. Ela exige tratamento igualitrio e de
dignificao dos valores espirituais e morais inerentes ao ser
humano. No se resume na proteo ao direito vida privada,
intimidade, honra e imagem. Tem alcance muito maior. No
campo tributrio, impede que a atuao fiscal e a cobrana do

Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e
participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e
outros insumos;
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do
trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico;
V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional,
bem como bebidas e guas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Seo III
DA PREVIDNCIA SOCIAL
(*) Art. 201. Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos
da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte, includos os resultantes de acidentes
do trabalho, velhice e recluso;
II - ajuda manuteno dos dependentes dos segurados de baixa renda;
III - proteo maternidade, especialmente gestante;
IV - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio;
V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e
dependentes, obedecido o disposto no 5 e no art. 202.
1 - Qualquer pessoa poder participar dos benefcios da previdncia social, mediante
contribuio na forma dos planos previdencirios.
2 - assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter
permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei.
3 - Todos os salrios de contribuio considerados no clculo de benefcio sero
corrigidos monetariamente.
4 - Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio
para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcios, nos
casos e na forma da lei.
5 - Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do
trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo.

63

tributo sejam feitas para diminuir, por mnima que seja a ao

praticada, a dignidade, em seu conceito maior, de cada cidado.
O tributo h de ser, consequentemente, afastado quando a
sua exigncia , mesmo prevista em lei, busque diminuir o direito
ao gozo pleno da vida privada, da intimidade completa, da honra
integral e de uma imagem sem mcula, sem se falar de outros

6 - A gratificao natalina dos aposentados e pensionistas ter por base o valor dos
proventos do ms de dezembro de cada ano.
7 - A previdncia social manter seguro coletivo, de carter complementar e facultativo,
custeado por contribuies adicionais.
8 - vedado subveno ou auxlio do Poder Pblico s entidades de previdncia privada
com fins lucrativos.
(*) Redao dada ao artigo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada;
II - proteo maternidade, especialmente gestante;
III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio;
IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no 2.
1 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica, definidos em lei complementar.
2 Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho
do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo.
3 Todos os salrios de contribuio considerados para o clculo de benefcio sero
devidamente atualizados, na forma da lei.
4 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter
permanente, o valor real, conforme critrios definidos em lei.
5 vedada a filiao ao regime geral de previdncia social, na qualidade de segurado
facultativo, de pessoa participante de regime prprio de previdncia.
6 A gratificao natalina dos aposentados e pensionistas ter por base o valor dos
proventos do ms de dezembro de cada ano.
7 assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condies:
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido
em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que
exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includos o produtor rural,
o garimpeiro e o pescador artesanal.
8 Os requisitos a que se refere o inciso I do pargrafo anterior sero reduzidos em cinco
anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das
funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio.
9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de
contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em

64

componentes diretos e indiretos da cidadania e da dignidade

humana.
10. A INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO NA
POCA CONTEMPORNEA
A sociedade exige e os operadores e tericos do Direito
devero atender que a interpretao e a aplicao das normas
que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo
critrios estabelecidos em lei.
10. Lei disciplinar a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida
concorrentemente pelo regime geral de previdncia social e pelo setor privado.
11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer ttulo, sero incorporados ao salrio
para efeito de contribuio previdenciria e conseqente repercusso em benefcios, nos
casos e na forma da lei."

(*) Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefcio sobre
a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos monetariamente ms a
ms, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salrios de contribuio de modo a
preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condies:
I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher,
reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e
para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, neste includos o
produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;
II - aps trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, aps trinta, mulher, ou em tempo
inferior, se sujeitos a trabalho sob condies especiais, que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica, definidas em lei;
III - aps trinta anos, ao professor, e, aps vinte e cinco, professora, por efetivo exerccio
de funo de magistrio.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
"Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de
forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado
na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei
complementar."

(*) 1 - facultada aposentadoria proporcional, aps trinta anos de trabalho, ao homem,

e, aps vinte e cinco, mulher.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
" 1 A lei complementar de que trata este artigo assegurar ao participante de planos de
benefcios de entidades de previdncia privada o pleno acesso s informaes relativas
gesto de seus respectivos planos."

(*) 2 - Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de

contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em
que os diversos sistemas de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo
critrios estabelecidos em lei.
(*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98:
" 2 As contribuies do empregador, os benefcios e as condies contratuais previstas
nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de previdncia privada no
integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, exceo dos benefcios
concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos termos da lei."

65

tributrias, na poca contempornea, devem ser voltar para,

tambm, dignificar a valorizao da dignidade humana e da
cidania.
No perdura, nos dias atuais, que a funo do tributo ,
somente, a de propiciar meios financeiros para que o Estado
cumpra a sua misso de garantir desenvolvimento econmico,
segurana, sade, educao, lazer e fazer funcionar a mquina
administrativa.
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 3 vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista
e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na qual, em hiptese
alguma, sua contribuio normal poder exceder a do segurado."
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 4 Lei complementar disciplinar a relao entre a Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpios, inclusive suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas
controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdncia
privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdncia privada."
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 5 A lei complementar de que trata o pargrafo anterior aplicar-se-, no que couber, s empresas
privadas permissionrias ou concessionrias de prestao de servios pblicos, quando
patrocinadoras de entidades fechadas de previdncia privada."
Pargrafo
includo
pela
Emenda
Constitucional
n
20,
de
15/12/98:
" 6 A lei complementar a que se refere o 4 deste artigo estabelecer os requisitos para a
designao dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdncia privada e disciplinar
a insero dos participantes nos colegiados e instncias de deciso em que seus interesses sejam
objeto de discusso e deliberao."

Seo IV
DA ASSISTNCIA SOCIAL
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua
integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia
e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com
recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e
organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais
esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e
municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social;
II - participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das
polticas e no controle das aes em todos os nveis.

66

O tributo deve ser tido, tambm, como elemento

contribuidor para o fortalecimento dos princpios democrticos.
Ele, quando exigido de acordo com os princpios estruturais
postos na Constituio Federal (no somente os formadores do
Sistema Tributrio, porm, todos os demais, especialmente, os
determinadores da imperatividade da Forma Republicana de
Governo, do Federalismo, do Regime Democrtico, do respeito
cidadania e valorizao da dignidade humana e ao trabalho)
constitui-se em fator vitalizante do Estado Democrtico de
Direito.
Essa viso do tributo foi colhida, de modo expressivo por
Werther Botelho (Da Tributao e Sua Destinao, Editora Del
Rey, Belo Horizonte, 1994, pg. 35), Professor de Direito
Financeiro e Tributrio na Faculdade de Direito Milton Campos e
Professor Substituto de Direito Financeiro e Tributrio na
Faculdade de Direito da UFMG, de que:
So os tributos, conforme j dito no tpico primeiro, um
dos meios mais eficientes de orientar e dirigir a atividade
econmica, a cargo do particular, para que e a mesma possa
traduzir-se em benefcios para todos os segmentos da sociedade. A
experincia histrica do liberalismo econmico provou a
imperatividade da interveno do Estado no domnio econmico.
Entretanto, esta mesma experincia, dentro do Estado Social,
demonstrou a ineficincia de uma interveno direta na
economia. Com este respaldo histrico, faz-se urgente que a
atividade tributante atual ultrapasse os limites meramente fiscais
e se converta em um instrumento de poltica socioeconmica por
parte do Estado.
A converso do atuar tributante em um instrumento de
desenvolvimento poltico socioeconmico conduz a um estgio que
valoriza as estruturas da cidadania e fortalece a dignidade
humana. H respeito do Estado pelo homem e, conseqentemente,
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. .......... 7 Fundado nos princpios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

67

cumpre-se o princpio da necessidade de uma convivncia social

plasmada pelo bem-estar.
retrgrada, portanto, a viso sitiada de que a exao fiscal
mecanismo dirigido, somente, para aumento de receitas.
Repito, mais um vez, Werther Botelho, ob. cit. pg. 37, para
invocar o pensamento que desenvolve em inspirao vinculada
lio de Clemente Checa Gonzales, posto no artigo de sua autoria
Los impuestos con fines no fiscales, publicado na Revista
Espaola de Derecho Financero, Madrid, n. 40, ao afirmar que
uno de los aspectos esenciales de la actividad tributaria sea el
extrafiscal, esto es, el de perseguir directamente fines diversos del
fiscal, los de modificacin de las condiciones econmicas y
sociales, los de su instrumento de planificacin econmica, etc..
Correta temos, portanto, a concluso a que chega Werther
Botelho, ob. cit., no sentido de que tributao moderna no est
mais adstrita ao oramento fiscal, dizer, no simplesmente um
meio de obter recursos para o Estado. Constitui, hoje, um dos
principais instrumentos de repartio de riqueza e
desenvolvimento econmico, tal como alertava Klaus Tipke ao
comentar o sistema tributrio alemo: O moderno direito
tributrio est concebido com uma dupla finalidade, j que no se
destina, exclusivamente, obteno de recursos. Ao mesmo
tempo, procura dirigir a economia e a redistribuio de renda.
Wether Botelho, com os nossos aplausos, conclui, que:
Ante o exposto, no se pode conceber o Estado
Democrtico de Direito dissociado de uma tributao com
finalidades amplas, extrafiscais, que no se resumam na mera
fiscalidade.
Esses posicionamentos conduzem a uma revisitao ao
sistema interpretativo adotado para as normas tributrias, pois,
visto de modo concentrado, est regulamentado pelos arts. 107 a
112 do Cdigo Tributrio Nacional.
Interpretar a lei , na essncia, buscar o valor Justia nela
contido. Esse valor Justia, quando existente o conflito,

68

entregue, por provocao, ao Judicirio para emiti-lo em

benefcio do cidado e da solidificao do Estado.
A respeito, invocamos aplaudida meditao de Roberto
Rosas que traa o perfil desse atuar de um dos Poderes do Estado.
Afirma o ilustrado Doutor em Direito: A Justia materializa-se
no processo. Para atingir essa materializao h necessidade do
processo tornar-se vivel aos legtimos interesses dos postulantes.
Somente uma justia dirigida ao social pode veicular esse liame
entre justia e processo, destacando-se a liberdade individual
como instrumento da sociedade democrtica. Sem o respeito ao
individualismo no h Justia Social. Sem permitir o acesso do
indivduo Justia, no h Justia Social. Todo obstculo ao
indivduo perante o Judicirio frustar a Justia Social.
A seguir, adverte Roberto Rosas: Se o Estado institui o
Judicirio com o intento de solver os conflitos de interesses, deve,
portanto, adapt-lo ao mundo atual, moderniz-lo e
compatibiliz-lo com a sociedade tecnolgica e humana. Em todo
esse processo social destacam-se duas posies: a do Juiz e a do
advogado. No nos devemos aficcionar com as tradicionais
posies sem aproveitamento s realidades modernas. Se o jurista
, essencialmente, afeito tradio e ao respeito s formas
consolidadas, at por precauo poltica, no deve ficar insensvel
s mutaes sociais e econmicas, que convocam a classe jurdica
meditao e evoluo , ou at involuo. Mauro Cappelletti
lembra que a histria do direito demonstra como o modo de
conceber seus institutos sempre assaz mutvel. Invoca
determinado instituto de direito privado em certo perodo
histrico, que passa a direito pblico (Ideologias em Derecho
Procesual, in Proceso, Ideologias, Sociedad, p. 12 ou Processo e
ideologie, pg. 13). Em tema de justia e liberdade estamos no
mundo do social, e portanto na Justia Social, sem a qual, os
valores humanos desprotegidos tornam-se inermes nas mos dos
poderosos. Acentue-se que a liberdade, como esfera de autonomia
para o cumprimento de atividades vitais, corolrio da dignidade
moral do homem, isto , o princpio de que o indivduo tem um

69

fim prprio a cumprir (Lus Recasns Siches Filosofia del

Derecho, p. 494). Portanto, pertinente a invocao de Lauboulaye
no paralelo Justia-Liberdade.
Uma nova postura deve ser, consequentemente, adotada, em
face do acima exposto, pelo intrprete no referente aos propsitos
dos artigos 109 a 112, do Cdigo Tributrio Nacional, que fixam
normas de interpretao e integrao (artigo 108) desse ramos do
direito.
So diferentes as mensagens dos dispositivos em apreo.
Elas visam, contudo, a um objetivo comum: interpretar e integrar
as normas de Direito Tributrio quando aplicadas em cada caso
concreto.
Esse cuidado do legislador tributrio permite que se tenha
presente observao feita por Oliveira Ascenso, em sua obra O
Direito: introduo e teoria geral, Rio de Janeiro, Renovar, 1994,
pg. 304, do teor seguinte:
A interpretao em sentido amplo a busca, dentro do
ordenamento, da regra aplicvel a uma situao concreta. O
intrprete ter ento de passar em revista as fontes at chegar
quela ou quelas que verossimilmente contenham regra que
contemple diretamente o caso. Se a encontra, fixa-se na fonte e
completa a interpretao em sentido estrito. Se no a encontra,
dever proceder integrao dessa lacuna do sistema, ou fazer
interpretao enunciativa. Em todos os casos, porm, para se
poder chegar afirmao de que h ou no regra aplicvel
pressupe-se a prvia interpretao (em sentido estrito) das fontes
que o intrprete foi sucessivamente examinando.
No se compatibiliza, na poca contempornea, a adoo de
posicionamento, quer doutrinrio, quer jurisprudencial, que
pretenda seguir interpretao em sentido estrito. O adequado
tratamento interpretativo, partindo da adoo dos princpios
constitucionais, conduz a que seja seguido o mtodo de sentido
amplo das normas tributrias, com destaque aos aspectos
determinantes de obedincia integral aos ditames do respeito aos
direitos humanos, especialmente, os que consagram a fora da

70

cidadania e da dignidade humana, ao lado dos demais valores que

compem o quadro fundamental protetor do ser social.
A interpretao conclusiva das normas reguladoras da
exao fiscal no alcanar o patamar de efetividade e de eficcia
se no passar por processo de desenvolvimento situado em campo
formado por regras que esto postas, primeiramente, na
Constituio Federal como um todo e, seqencialmente, no
Cdigo Civil, no Cdigo Comercial, no Cdigo de Processo Civil,
nos Tratados e Convenes Internacionais, no Direito
Administrativo e, especialmente, no prprio Direito Tributrio.
A misso do decifrador do contedo da mensagem legislativa
consiste em, trabalhando com os ramos do Direito suso
mencionados , no que lhe interessa para o cumprimento de sua
misso, afastar as ambigidades, as insuficincias, os desvios e as
redundncias das regras normativas que do apoio ao pretendido
sistema interpretativo e integrativo posto no Cdigo Tributrio
Nacional. Assim o fazendo, aproxima-se de interpretar a lei de
modo harmnico com os princpios contemporneos voltados
para a consecuo de altos padres fortalecedores da dignidade
humana e da cidadania.
A correo de uma norma, ao ser feita pelo aplicador do
Direito, visa adequ-la aos anseios da sociedade jurdica. A
atuao para alcanar esse objetivo desenvolve-se em linha de
organizao administrativa e judicial. Qualquer que seja o
ambiente, s sero corrigidos com sucesso os equvocos da norma
tributria, por exemplo, se afastadas forem as antinomias nela
existentes, os conflitos entre os princpios a que ela est
subordinada. A identificao dessa insuficincia normativa,
quando tratada com eficincia, concretiza a verdadeira vontade
do legislador.
11. A ARQUITETURA ADOTADA PELO CTN PARA
INTERPRETAR AS NORMAS QUE LHE DIZEM RESPEITO.
O legislador dispe, no art. 107, que a legislao tributria
ser interpretada conforme as regras postas no Captulo IV, do

71

Livro Segundo , Ttulo I, do Cdigo Tributrio Nacional. O

mencionado captulo est intitulado: INTERPRETAO E
INTEGRAO DA LEGISLAO TRIBUTRIA; composto
pelos 107 a 112. Esses normativos so completados pela disposio
do artigo 118, tambm, do CTN.
Essas disposies expressas sobre como interpretar e
integrar a legislao tributria, quando confrontadas com o
Direito Comparado, revestem-se de peculiaridades, em face de
no se identificar, nos ordenamentos jurdicos estrangeiros, igual
comportamento, isto , regras especficas destinadas a orientar a
interpretao do Direito positivado.
O legislador brasileiro no seguiu, por exemplo, inspirao
do Direito Romano. Este, em muitas de suas determinaes
disciplinadoras das relaes jurdicas, ditou, de modo geral,
proibies expressas do Direito ser interpretado por quem tinha a
incumbncia de aplic-los e, at mesmo, pela doutrina.
Essa concepo tinha sua base no sentimento de que a lei era
de origem sagrada, divina, portanto, com caractersticas de
imutabilidade.
Fustel De Coulanges (A Cidade Antiga, Editora Martin
Claret, So Paulo, 2002, pgs. 208/211) lembra, a respeito, que:
Os antigos afirmavam que suas leis tinham-lhes vindo dos
deuses. Os cretenses atribuam as suas, no a Minos, mas a
Jpiter; os lacedemnios acreditavam que seu legislador no fosse
Licurgo, mas Apolo. Os romanos afirmavam ter Numa escrito a
lei que uma das divindades mais poderosas da Itlia antiga, a
deusa Egria, lhe ditara. Os etruscos receberam as suas leis do
deus Tages. Em todas estas tradies existe algo de verdadeiro. O
autntico legislador, entre os antigos, no fra o homem, mas a
crena religiosa que este trazia em si.
As leis, durante muito tempo, foram coisa sagrada. Mesmo
na poca em que se passou a admitir que a vontade de um
homem, ou o sufrgio de um povo, resultar em lei, ainda era
indispensvel consultar a religio, e que esta, pelo menos
consentisse. Em Roma no se acreditava que a unanimidade de

72

sufrgio fosse o bastante para promulgar uma lei; era necessrio

que a deciso do povo fosse aprovada pelos pontfices, e que os
ugures atestassem o favor dos deuses lei proposta. Certa vez,
os tribunos da plebe queriam fazer aceitar pela assemblia das
tribos uma lei, quando um patrcio lhes indagou: Que direito
tendes vs de fazer uma nova lei ou de alterar as j existentes?
Vs que no tendes auspcios, vs que nas vossas assemblias no
cumpris os atos religiosos, que tendes de comum com a religio e
todas as coisas sagradas, entre as quais se deve contar a lei?
Por isso podemos julgar o respeito e o apego s leis sentidos
pelos antigos. No viam nelas obra humana. Sua origem era
sagrada. No afirmao v a de Plato, de que obedecer s leis
obedecer aos deuses. Plato apenas d-nos a conhecer o
pensamento grego, quando, no Crton, nos mostra Scrates
entregando sua vida porque as leis assim o exigem. Antes de
Scrates, j se escrevera sobre o rochedo das Termpilas:
Viandante, vai dizer a Esparta que algum morreu aqui para
obedecer s suas leis. Entre os antigos, a lei foi sempre santa; no
tempo da realeza, era a rainha dos reis; no tempo das repblicas
foi rainha dos povos. Desobedecer-lhe seria cometer sacrilgio.
Em princpio, por ser divina, a lei era imutvel. Devemos
notar que nunca se revogavam as leis. Podiam se fazer leis novas,
mas as antigas subsistiam sempre, por mais contradio que
houvesse. O Cdigo de Drcon no foi revogado pelo de Slon;
nem as Leis Reais pela das Doze Tbuas. A pedra onde se gravava
a lei era inviolvel; quando muito, os menos escrupulosos
julgavam poder interpret-la a seu modo. Esse princpio foi a
principal causa da grande confuso que se nota no direito antigo.
Leis opostas e de diferentes pocas estavam reunidas, e todas
deviam ser igualmente respeitadas. Encontramos, em discurso de
Iseu, dois homens disputando uma herana, e ambos alegando ter
uma lei a seu favor; as duas leis so absolutamente contrrias e
igualmente sagradas. Com isso, o Cdigo de Manu conserva a lei
antiga que estabelece o direito de primogenitura, colocando a par
desta outra lei que preconiza a partilha igual entre irmos.

73

A lei antiga nunca teve considerandos. Por que precisaria ela

t-los? No necessitava explicar as razes: existia porque os
deuses a fizeram. A lei no se discute, impe-se; no representa
trabalho da autoridade; os homens obedecem-na por ser divina.
Durante longas geraes as leis no foram escritas;
transmitiam-se de pai a filho junto com a crena e a frmula de
orao. Constituam tradio sagrada que se perpetuava em volta
do lar da famlia ou do lar da cidade.
No dia em que comearam a ser escritas, foi nos livros
sagrados, nos rituais, isto , junto das oraes e das cerimnias.
Varro, ao citar determinada lei antiga da urbe de Tsculo,
acrescenta t-la lido nos livros sagrados da mesma cidade.
Dionsio de Halicarnasso, que consultara documentos originais,
disse que em Roma, antes da poca dos decnviros, as poucas leis
escritas que havia estavam nos livros sagrados. Mais tarde, a lei
saiu dos rituais; passou a ser escrita parte; mas manteve-se o
uso de guard-la no templo e os sacerdotes continuaram sendo
seus depositrios.
Escritas ou no, formulavam estas leis sempre em sentenas
breves e, pela forma, podiam-se comparar aos versculos do livro
de Moiss, ou aos clocas do livro de Manu. Parece mesmo que as
palavras da lei costumavam ser ritmadas. Aristteles afirma que,
antes que as leis fossem escritas, eram cantadas. Restam vestgios
dessa prtica na lngua; os romanos chamavam s leis carmina,
versos; os fretgos nmoi, cantos.
Esses antigos versos eram textos inalterveis. Mudar alguma
letra, deslocar qualquer palavra, alterar seu ritmo, seria destruir
a prpria lei, destruindo-lhe a forma sagrada sob a qual fra
revelada ao homem. A lei, como a orao, s agradava
divindade enquanto fosse recitada com exatido, e tornava-se
mpia quando se lhe mudasse uma simples palavra. No direito
primitivo a forma exterior, a letra, tudo; no h que procurar
interpretar o sentido ou o esprito da lei. A lei no vale pelo
princpio moral que encerra, mas pelas palavras includas na sua
frmula. A sua fora est nas palavras sagradas que a compem.

74

Entre os antigos, e sobretudo em Roma, o conceito de direito

estava ligado ao uso de certas palavras sacramentais. Se, por
exemplo, se tratasse de fechar um contrato, um dos contratantes
deveria dizer: Dari spondes? ; e o outro responderia: Spondeo.
No se pronunciando estas palavras, no haveria contrato. Em
vo credor reclamaria o pagamento da dvida, pois o devedor
nada lhe deveria; o que, no direito antigo obrigava o homem no
era a conscincia, nem o seu sentimento de justia, mas a frmula
sagrada. Essa frmula, quando pronunciada por dois homens,
estabelecia entre eles um vnculo de direito. Onde no houvesse a
frmula, o direito no existia.
Esse longo trecho de Fustel de Coulange, que acabamos de
citar, demonstra a impossibilidade da lei ser interpretada por
quem a aplicava, na poca da antiga Roma.
A proibio de interpretar as leis, na antigidade, foi
detectada por Ricardo Lobo Torrres (Normas de Interpretao e
Integrao do Direito Tributrio, Renovar, 3 edio, pgs 3/7).
Este autor, em estudo que elaborou sobre o assunto, revela,
conforme sntese que apresentamos, que:
a) Constantino reservou para si a incumbncia de
examinar a interpretao interposta entre a eqidade e o direito
(Cdigo, liv. 1, tt. 14, frag. 1): Inter aequitatatem jusque
interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet
inspicere).
b) Segundo Savigny, em Trait de Droit Romain, publicado
em Paris, 1840, v. 1, pg. 294, Valentiano e Marciano
estabeleceram que ao Imperador competia explicar as
obscuridades e mitigar o rigor das leis.
c) Justiniano proibiu que os juizes interpretassem a lei. Em
caso de dvida, deviam procurar o Imperador, a quem
exclusivamente permitido estabelecer e interpretar as leis
(Cdigo, liv. 1, tt. 17, frag.: Cui soli concessum est leges et
condere et interpretariy). Para Justiniano, o Corpus Juris era
perfeito.

75

d) A Ordonnance Civil pour la reformation de la justice, de

Lus XIV, 1667, Frana, proibiu a interpretao da lei,
facultando-se a consulta ao prprio Rei (cf. Huberlant, Ch. Leis
Mcanismes Instituts pour Combler Les Lacunes de la Loi. In:
Perelman, Ch (D. Le Problme des Lacunes en Droit. Bruxelles.
Emile Bylant, 1968, p. 46; Geny, F. Mthode d
Interpretation...cit., v. 1, p. 77).
e) Na Frana, a proibio de interpretar a lei s desapareceu
com o Cdigo de Napoleo.
f) Na Alemanha (Codificao da Prssia), na Rssia e na
Itlia existiram normas proibitivas de interpretar a lei.
No Brasil, segundo Ricardo Lobo Torres, ob. cit., pgs. 5 e 6,
era comum, no tempo do Imprio, o Judicirio pedir
interpretao ao Executivo. Essa situao s foi minimizada com
a Repblica. Eis como o autor citado informa-nos a respeito dessa
quadra de nosso Direito:
Entre ns existe uma longa tradio de normas proibitivas
ou restritivas de interpretao, herdada do direito portugus e
das longnquas fontes ibricas. J o Direito medieval procurava
imobilizar a interpretao por meio das faanhas ou casos
julgados, que em certas circunstncias tinham tambm fora de
lei ou dos pareceres de certos jurisperitos, cuja opinio eqivalia
de certo modo aos responsa prudentum do direito romano, pois
dela diria se era direito ou costume. As Ordenaes previam que
em caso de dvida os Desembargadores iriam ao Regedor e,
permanecendo a dvida, deveria ser ouvido o prprio Rei (Liv. 1,
t. 5, 5); os casos omissos nas leis ou nos estilos da Corte, se no
fosse possvel aplicar-lhes o Direito romano, as glosas de Acrcio
ou a opinio de Bartolo, seriam resolvidos pelo Rei. A Lei da Boa
Razo, de 18.08.1769, que trazia entre os seus objetivos o de
precaver com sbias providncias as interpretaes abusivas que
ofendem a majestade das leis, desautorizam a reputao dos
magistrados e tm perplexa a justia dos litigantes, continha
inmeras normas sobre a interpretao, como, por exemplo, no
7: porquanto a experincia tem mostrado que as sobreditas

76

interpretaes dos advogados consistem ordinariamente em

raciocnios frvolos, e ordenados mais a implicar com sofismas as
verdadeiras disposies das leis, do que a demonstrar por elas a
justia das partes: Mando que todos os advogados que cometerem
os referidos atentados, e forem neles convencidos de dolo, sejam
nos autos, a que se juntarem os assentos, multados, pela primeira
vez em 50$000 ris para as despesas da Relao, e em seis meses
de suspenso; pela segunda vez em privao dos graus, que
tiverem da Universidade; e pela terceira em cinco anos de
degredo para Angola, se fizerem assinar clandestinamente as suas
alegaes por diferentes pessoas. Os Estatutos da Universidade
de Coimbra, de 1772, previam o ensino das regras de
interpretao, especialmente as da Lei da Boa Razo, e
recomendavam aos professores e magistrados: no se precipitem
no temerrio, e sacrlego atentado de pretenderem ampliar ou
restringir as leis pelos seus particulares e prprios ditames, como
se delas pudessem ser rbitros. No Brasil, ao tempo do Imprio,
era comum ao Judicirio pedir a interpretao do Executivo,
coisa que se minimizou na Repblica.
Como observado, a adoo de mtodos e tcnicas de
interpretao da lei pela doutrina e pela jurisprudncia
fenmeno, no Brasil, que s comeou a ter desenvolvimento com a
instituio da Repblica. No guarda, portanto, profundas
tradies, o que revela a possibilidade de novos caminhos serem
abertos para o aperfeioamento da regra positivada tributria ser
entendida como contendo propsitos vinculantes ao respeito
dignidade humana, cidadania e aos valores sociais do trabalho.
Na arquitetura construda, na atualidade, para a
interpretao da lei tributria, podemos identificar os enunciados
seguintes:
a) as regras legais referentes aos mtodos e tcnicas de
interpretao e integrao do Direito Tributrio, por se
apresentarem com aspectos redundantes e com mensagem
insuficientes ao atendimento dos seus objetivos, elas prprias
necessitam de interpretao;

77

b) o CTN, ao dedicar um captulo inteiro interpretao e

integrao da legislao tributria, trouxe mais dvidas e
insuficincias que soluo para o problema, conforme
posicionamento de Ricardo Lobo Torres, ob. cit., pg. 25.;
c) o CTN, no captulo dedicado interpretao e
integrao do Direito Tributrio, embora sujeito a crticas,
contribui para traar posturas a serem seguidas no particular,
especialmente no tocante a termos como lacunas da lei (art. 108),
eliso fiscal (art. 108, 1), relao com o direito privado (art.
109), conceitos de Direito Privado utilizados pela Constituio
(art. 110), interpretao literal da lei (art. 111);
d) alm das regras postas nos arts. 108 a 111, em captulo
especial, temos outras disposies dispostas no CTN que so
dedicadas ao fenmeno da sua interpretao e referindo-se aos
assuntos a seguir identificados: mudana de critrio jurdico (art.
146); consulta e obedincia s normas emanadas do Fisco (art.
100, pargrafo nico);
e) a interpretao das regras tributrias no deve ser
desenvolvida como concebendo o tributo como sendo uma
agresso contra o cidado, porm, como uma relao jurdica
subordinada a princpios que se intercomunicam e com objetivos
definidos pela ordem constitucional;
f) a viso da norma tributria h de alcanar os patamares
da tica. O Estado e o cidado tm, por destinao constitucional,
compromisso com valores axiolgicos que so elementos
formadores da Democracia;
g) o juiz contemporneo no um puro tcnico. A ele no
dado, somente, a atribuio de, a partir de um fato concreto,
aplicar a lei, sem examin-la no tocante aos seus efeitos e aos
aspectos harmnicos com os ditames postos na Carta Magna,
especialmente, os que determinam a valorizao da dignidade
humana e da cidadania;
h) a soluo dos conflitos tributrios h de ser dada, pelo
Poder Judicirio, tendo como base maior a concepo de que

78

cultuamos um Estado Democrtico de Direito, onde o contedo

social faz-se, notadamente, presente;
i) na interpretao da norma tributria no suficiente a
invocao da legalidade, da proteo ao no-confisco, de guarda
da liberdade, do respeito ao patrimnio. H, tambm, de se
homenagear os princpios da solidariedade, da capacidade
contributiva, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
moralidade, da impessoabilidade, da publicidade, da eficincia e
da isonomia;
j) o intrprete tributrio est sempre envolvido por dois
grandes nveis de indagao:
- como interpretar a lei tributria (qual o sentido de seus
termos etc.); e
- como interpretar os fatos (condutas) dos contribuintes
para o fim de enquadr-los na lei tributria (Marco Aurlio
Greco, in Planejamento Fiscal e Interpretao da Lei
Tributria, Dialtica, 1998, pg. 152);
l) o CTN, no Captulo IV, Ttulo I, Livro II, intitulado
Interpretao e Integrao da Legislao Tributria, optou por
separar os dois processos. Reserva o artigo 107 ao fenmeno da
interpretao da norma tributria. Dedica o artigo 108 aos
aspectos de sua integrao;
m) a interpretao tem por finalidade estabelecer as
premissas para o processo de aplicao atravs do recurso
argumentao retrica, aos dados histricos e s valorizaes
ticas e polticas, tudo dentro do sentido possvel do texto
(Ricardo Lobo Torres, in Normas de Interpretao e Integrao
de Direito Tributrio, 2000, pg. 35. Na integrao o aplicador se
vale dos argumentos de ordem lgica, como a analogia e o
argumento a contrrio, operando fora da possibilidade expressiva
do texto da norma (Ricardo Lobo Torres, idem, pg. 35);
n) o intrprete brasileiro enfrenta dificuldades quando tem
necessidade de corrigir antinomias presentes na norma tributria.
A correo tem por finalidade afastar a antinomia identificada,
atuando, consequentemente, de modo negativo. Difere da

79

integrao: esta atua positivamente, colmatando as lacunas, na

expresso de Ricardo Lobo Torres, ob. cit. pg. 38);
o) a dificuldade anteriormente apontada decorre do fato do
CTN no ter captulo dedicado correo das antinomias, cf.
adverte Ricardo Lobo Torres, ob. cit., pag. 39;
p) as antinomias tributrias podem ocorrer entre normas e
entre princpios (Constitucionais e infraconstitucionais);
q) o CTN, na expresso de Ricardo Lobo Torres, ob. cit. pg.
47, no referente ao sistema interpretativo que definiu, adotou
estruturao ambgua e insuficiente, no s por desconsiderar a
correo do CTN, mas, tambm, porque separou a interpretao
da aplicao e da integrao da lei tributria. Deixou de
apreender o processo hermenutico em sua totalidade e em sua
verdadeira natureza de concretizao do direito;
r) o intrprete tributrio, na poca atual, h de trabalhar
com vrias entidades jurdicas especficas, decifrando-as em seu
contedo ntimo e nos objetivos a serem alcanados, a saber:
1 os princpios constitucionais tributrios;
2 a relao jurdica tributria material (art. 113, 1) e
formal (art. 113, 2, CTN), e a sua natureza;
3 o nascimento da obrigao tributria (o fato gerador e
seu elemento objetivo, fato ou situao jurdica sobre o qual
incide o tributo, envolvido em seus aspectos materiais, temporais,
especiais e quantitativos) e subjetivo (as pessoas que compem a
relao tributria sujeito ativo e sujeito passivo);
4 o crdito tributrio [conceito, processo de concreo,
lanamento (princpios que o regem: vinculao lei,
irretroatividade, irreversibilidade e inalterabilidade), suspenso,
extino e excluso, garantias, fiscalizao];
5 infraes e sanes em matria tributria;
6 processo tributrio;
7 sistema tributrio;

80

12 A INTERPRETAO DO DIREITO TRIBUTRIO

NA VISO DE TRS DOUTRINADORES
Dedicamos espao, agora, neste trabalho, para apresentar,
de forma sintetizada, as idias de trs doutrinadores brasileiros
sobre como deve ser interpretada a norma tributria.
Em primeiro lugar, invocamos as sugestes lanadas por
Eros Roberto Grau, no artigo A interpretao do Direito e a
Interpretao do Direito Tributrio, publicado na obra coletiva
intitulada Estudos de Direito Tributrio em Homenagem
memria a Gilberto de Ulha Conti, Forense, 1998, pgs. 123/130.
Da fundamentao desenvolvida por Eros Roberto Grau,
extramos os seguintes enunciados:
1 A norma uma manifestao de poder, o que se constitui
em grave problema quando a ela se empresta uma interpretao
autntica.
2 H uma equao entre a interpretao e a aplicao da
norma. Isto retrata que esses dois fenmenos dedicados
compreenso da norma no se realizam autonomamente.
3 A moldura da norma diversa da moldura do texto. Esse
fator leva o intrprete a interpretar tambm o caso,
necessariamente, alm dos textos, ao empreender a produo
prtica do direito.
4 A moderna reflexo hermenutica repudia a
metodologia tradicional da interpretao e coloca sob acesas
crticas a sistemtica escolstica dos mtodos, incapaz de
responder questo de se saber porque um determinado mtodo
deve ser, em determinado caso, escolhido.
5 H uma insubsistncia dos mtodos de interpretao
decorrente da inexistncia de uma meta-regra ordenadora da
aplicao, em cada caso, de cada um deles.
6 Em razo do exposto, os preceitos veiculados pelos arts.
107 a 112 do CTN no so capazes de suprir a inexistncia de uma
meta-regra ordenadora da aplicao, em cada caso, de cada um
deles. A uma, porque tambm esses preceitos-regras sobre

81

interpretao devem ser interpretados para que possam ser

transformados em normas (normas-regra sobre a interpretao
do Direito Tributrio). A duas, porque, sendo a interpretao do
direito uma prudncia, apenas poder ser parametrada por
princpios, isto , por mandados de otimizao jamais por
regras.
7 Qualquer tentativa de submisso da interpretao a
regras ser, quando no inteiramente incua, totalitria.
8 O art. 111 do CTN (interpretao literal dos textos
reguladores da iseno) agora que, no direito, caminhamos da
estrutura funo e que os tributos no so apenas instrumentos
de produo de receita pblica.
9 Embora o intrprete autntico, no Direito Tributrio,
encontre-se mais vinculado ao princpio da legalidade estrita, no
o afasta da regra de que a norma produzida pelo intrprete
autntico e produzida no apenas a partir de elementos que se
desprendem do texto (mundo do dever-ser), mas tambm a partir
de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de
elementos da realidade (mundo do ser).
10 juridicamente insustentvel a proposta de
interpretao econmica do Direito Tributrio. Ainda quando o
texto normativo (a lei, no Direito Tributrio) tenha reconceituado
expressamente (= redefinido) determinado instituto, conceito ou
forma de direito privado, para os efeitos do Direito Tributrio,
ainda assim a interpretao h de permanecer sendo jurdica,
jamais econmica.
O segundo doutrinador, cujos fundamentos desenvolvidos
sobre como interpretar o Direito Tributrio passamos a invocar,
chama-se Sacha Calmon Navarro Colho (Curso de Direito
Tributrio, Forense, Rio de Janeiro, 1999, pgs. 567/577). Do que
escreveu o mencionado autor, extramos os excertos registrados a
seguir:
a) A experincia jurdica do ocidente gerou duas escolas: a
da lei e a da experincia. Pela primeira, a lei a fonte por
excelncia do Direito, mas a lei genrica, abstrata e geral, no

82

abarca toda a vida. O intrprete obrigado a reduzi-la para

cobrir toda a realidade, os casos ricos em mincias. A escola da
experincia parte do case para criar normas generalizantes, que
no limite tampouco conseguem aprisionar a realidade, abrindo
uma jurisprudncia de princpios, sempre inovada por um novo
caso.
b) A integrao do direito nos sistemas que adotam a lei
como ponto de partida apresenta dificuldades de monta em face
do princpio da legalidade.
c) O art. 107, com dizer que a legislao tributria
interpretada, conforme o disposto no captulo da integrao e
interpretao legislao tributria, no quis reduzir o processo
interpretativo geral, empobrecendo-o, mas apenas colocar
algumas regras pontuais, tendo em vista as peculiaridades do
Direito Tributrio.
d) Assim sendo, no art. 108 imps ordem e sucessividade ao
processo integrativo e fixou, tendo em vista o princpio da
legalidade, os limites da eqidade e da analogia.
e) A eqidade, bondosa, a seu turno, no pode, jamais,
dispensar o pagamento de tributo devido.
Firmamos, ainda, com base no pensamento de Sacha
Calmon Navarro Colho, ob. cit., os seguintes enunciados sobre
como interpretar o Direito Tributrio:
1) No h espao, no Direito Tributrio material (obrigao
tributria) para a aplicao da analogia e da eqidade.
2) No Direito Tributrio formal e no infracionrio, a
analogia e eqidade (formas de integrao) podem ser
empregadas.
3) destituda de razo e eficcia a enumerao pela ordem
das mais integrativas (analogia, eqidade, jurisprudncia,
doutrina e princpios gerais do Direito) do Direito Tributrio
administrativo e infracional, a favor do contribuinte.
4) O art. 109 do CTN no autoriza a adoo da aplicao
econmica. til, apenas, para evitar o chamado abuso das

83

formas de Direito Privado (equiparar um contrato de aluguel ao

do comodato, para evitar o pagamento de Imposto de Renda).
5) Interpretao literal no interpretao mesquinha ou
meramente gramatical, Interpretar estritamente no utilizar
interpretao extensiva. Compreende-se. Todos deve, na medida
do possvel, contribuir para manter o Estado. As excees devem
ser compreendidas com extrema rigidez (pg. 576).
Alexandre de Moraes, na sua excelente obra Constituio
do Brasil Interpretada, Atlas, 2002, descreve o sistema de
interpretao que deve ser seguido para a interpretao das
normas constitucionais. Tudo o que registra aplicvel ao Direito
Tributrio, pela identidade dos objetivos entre esses dois ramos
do Direito.
Da doutrinao de Alexandre de Moraes, pgs. 107/111,
permitimo-nos sugerir as snteses seguintes:
a) a interpretao constitucional pode ser classificada,
tradicionalmente, segundo a fonte de onde emana, em autntica,
jurisprudencial ou doutrinria;
b) os tradicionais mtodos interpretativos so: histrico,
gramatical, lgico, teleolgico e sistemtico;
c) as normas constitucionais devem ser interpretadas de
acordo com os seguintes princpios e regras: da unidade da
constituio, do efeito integrador, da mxima efetividade ou da
eficincia da justeza ou da conformidade funcional, da
concordncia prtica ou da harmonizao, da fora normativa da
constituio.
Esses princpios e regras so explicitados por Alexandre de
Moraes, ob. cit., pg. 109, do modo que transcrevo:
Partindo-se da premissa fundamental da suspremacia das
normas constitucionais, so os seguintes os princpios e regras
interpretativas das normas constitucionais:
- da unidade da constituio: a interpretao constitucional
deve ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas
normas. Assim, a anlise sistmica do texto magno impositiva e
primordial, pois, como salienta Canotilho, o intrprete deve

84

considerar a constituio na sua globalidade e procurar

hamonizar os espaos de tenso existentes entre as normas
constitucionais a concretizar. A necessidade de interpretar-se a
Constituio de forma una demonstra a interdependncia e
complementariedade das normas constitucionais, que no
podero, sob pena de desrespeito vontade do legislador
constituinte, ser interpretadas isoladamente;
- do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais, dever ser dada maior primazia aos critrios
favorecedores da integrao poltica e social, bem como ao
reforo da unidade poltica;
- da mxima efetividade ou da eficcia: a una norma
constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia
conceda-lhe. Consequentemente, todas as normas constitucionais
tm validade, no cabendo ao intrprete optar por umas em
detrimento total do valor de outras;
- da justeza ou da conformidade funcional: os rgo
encarregados da interpretao da norma constitucional no
podero chegar a uma posio que subverta, altere ou perturbe o
esquema
organizatrio-funcional
constitucionalmente
estabelecido pelo legislador constituinte originrio;
- da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a
coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito, de
forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros;
- da fora normativa da constituio: entre as interpretaes
possveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficcia,
aplicabilidade e permanncia das normas constitucionais. A
supremacia das normas constitucionais e sua fora normativa j
foram analisadas.
A seguir, com base em Canotilho, Vital Moreira e Jorge
Miranda, Alexandre de Moraes, anuncia:
Aponta, igualmente, com Canotilho e Vital Moreira, a
necessidade de delimitao do mbito normativo de cada norma
constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia,
finalidade e extenso.

85

Esses princpios so perfeitamente completados por algumas

regras propostas por Jorge Miranda:
- a contradio dos princpios deve ser superada, ou por
meio da reduo proporcional do mbito do alcance de cada um
deles, ou, em alguns casos, mediante a preferncia ou a prioridade
de certos princpios;
- deve ser fixada a premissa de que todas as normas
constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento,
sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a
finalidade;
- os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto
explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu
verdadeiro significado.
A aplicao dessas regras de interpretao dever, em
sntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas
finalidades precpuas , adequando-as realidade e pleiteando a
maior aplicabilidade dos direitos , garantias e liberdades
pblicas.
A interpretao do Direito Tributrio para que possa ser
aplicado em harmonia com os princpios que so dedicados a
fazer valer todo o contedo da dignidade humana e da cidadania,
deve ser interpretado com apoio em todas as regras e princpios
fixados na Constituio Federal, no prprio CTN e defendidos
pela doutrina, especialmente, as de natureza constitucional que
acabamos de mencionar.
As reivindicaes da cidadania no mundo contemporneo
no podem ser afastadas do intrprete do Direito Tributrio.
Cabe-lhe enfrentar o desafio, construindo um novo modelo para
conhecer a verdadeira funo da norma tributria. Esse modelo
h de passar pela extenso do artigo 1 e incisos da Constituio
Federal, entre outros, especialmente, os incisos I e II.
No curso do Sculo XXI que comeamos a construir,
devemos ter como meta, na interpretao da lei tributria, as
observaes registradas por Ricardo Lobo Torres, pgs. 344/345,
ao encerrar a obra que citamos por vrias vezes:

86

As ideologias que defendem a hierarquia dos valores de

corporificam nas normas sobre a interpretao. As proibies de
interpretar e de empregar a analogia e as regras para a
interpretao literal, sistemtica e subjetiva visam apenas a
garantir a segurana. Dispositivo como o art. 1 do CC suo
denota, ao revs a preocupao exacerbada com a justia.
As normas da antiga codificao tributria alem tinham o
objetivo de buscar casuisticamente a igualdade e a justia fiscal.
As do CTN, pela sua preocupao com a interpretao literal,
com a hierarquia de mtodos e com a proibio de analogia
engajam-se, desenganadamente, na defesa da segurana jurdica.
As normas de interpretao do Direito Tributrio, em
suma, introduzem a desarmonia no sistema de valores, pelo que
se tornam ilegtima e invlidas. Se interpretadas no sentido de
que no prejudicam o equilbrio entre os princpios e as idias
jurdicas fundamentais, tornam-se suprfluas, pois os valores no
se traduzem em linguagem normativa e a sua concretizao
depende da qualidade do ordenamento jurdico e da prtica
interpretativa.
Em sntese, o que devemos seguir a postura, to-somente,
de que as normas de Direito Tributrio sejam interpretados em
harmonia com os postulados postos na Constituio Federal,
todos voltados para a construo de uma democracia plena onde
a dignidade humana e a cidadania sejam consideradas como o
centro de todas as suas atenes.
13. PRINCPIOS
CONTRIBUTIVA

REGEDORES

DA

CAPACIDADE

13.1 TEORIAS QUE PERMITEM O AUMENTO DA

ARRECADAO E A SUA INFLUNCIA NO AUMENTO DA
ARRECADAO

87

a) Interpretao econmica do Direito Tributrio e o uso da

analogia.
Teoria divulgada a partir da Alemanha, por Enno Becher,
tem origem no art. 4 do Ordenamento Tributrio Alemo, de
31.12.1919:
Art 4 - Na interpretao das leis fiscais deve-se levar em
conta a sua finalidade, o seu significado econmico e a evoluo
das circunstncias.
Essa teoria denominada de teoria da considerao
econmica ou da preponderncia do contedo econmico dos
fatos, tem por finalidade buscar o significado econmico das leis
tributrias com base no princpio da igualdade, onde situaes
econmicas iguais devem ser tratadas de forma igual,
independente da forma jurdica adotada na operao, visando a
uma distribuio uniforme dos encargos sociais.
b) Teoria do abuso de forma consiste em coibir o uso de
uma forma jurdica atpica ou no comum para um negcio
obrigando a utilizao da forma tpica ou normal para o
mesmo negcio, que permitiria uma maior incidncia fiscal (no
sentido da arrecadao de receita).
Questionamentos:
At que ponto pode a Administrao Tributria considerar
abusiva a forma jurdica adotada numa operao se esse meio
perfeitamente autorizado em lei?
Qual o critrio lgico e objetivo para desconsiderar a forma
atpica ou no comum e adotar-se a forma tpica ou mais
comum para o negcio?
Essa teoria coloca o direito numa camisa-de-fora. O mundo
empresarial, e a insere-se tambm a Administrao Pblica, tem
na dinmica sua principal particularidade. Dizer o que abusivo
ou no, investe o intrprete de um subjetivismo sem medidas. No
se pode impor ao empresrio a forma da compra e venda para
transferir um imvel sociedade, incidindo imposto de
transmisso, ao invs de fazer uso da incorporao de bens ao

88

patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, no

incidindo o imposto (artigo 156, 2, inciso I, da CF 88). Atitudes
desse porte levam a um autoritarismo das formas, na medida em
que manieta a livre iniciativa, fixando um regramento estanque e
uniforme. O Estado Democrtico de Direito no comporta teorias
dessa magnitude, assim critica em tudo a doutrina clssica.
c) Teoria do abuso de direito
Outro desdobramento da interpretao econmica a teoria
do abuso de direito. Ela tem a nota de considerar ilcita a conduta
do contribuinte que pretende exclusivamente a economia de
imposto, fundamentando-se no uso imoral do Direito. O
intrprete aplicaria uma regra moral prpria, convertendo-a
numa regra jurdica a incidir em cada caso. Para cada situao
existir uma regra moral especfica. Seu campo de incidncia o
plano da moral, o que rejeita o princpio da legalidade e o valor
segurana jurdica. H quem a defenda(47), associando-a ao
princpio da solidariedade, onde o Estado tem a prerrogativa de
tributar e o indivduo tem o dever de participar do custeio das
despesas pblicas.
A corrente doutrinria mais tradicional, jungida ao
princpio da tipicidade fechada, no aceita esse argumento.
Acredita que compete ao indivduo, dentre vrias alternativas
lcitas oferecidas pelo ordenamento, optar qual o caminho lcito a
tomar. No se pode obrigar algum a pagar mais tributos se h
soluo lcita dentro do ordenamento que o autorize a pagar
menos tributos. O que existe o dever de pagar tributos, o dever
de custear as aes destinadas a assegurar os direitos relativos
sade, previdncia e assistncia social, o dever de contribuir
para satisfazer as necessidades sociais, mas no o de pagar mais
tributos sobre a mesma situao (como no caso da incorporao
de bens ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital,
visto acima).
Essas teorias possuem o mesmo efeito da interpretao
econmica, pois elas proporcionam ao intrprete desprezar a

89

forma ou a realidade jurdica para considerar to somente o

contedo econmico da operao.
13.2 O princpio da capacidade contributiva como critrio
justo de repartio da carga de impostos.
a) O contedo do princpio da capacidade contributiva
(Justia Fiscal e Princpio da Capacidade Contributiva Klaus
Tipke e Douglas Yamashita Edit. Malheiros):
- Princpio da capacidade contributiva como princpio
indeterminado, mas determinvel.
- Princpio da capacidade contributiva: vale para todos os
impostos de finalidade fiscal.
- Princpio da capacidade contributiva como princpio de
individualidade.
- Princpio da capacidade contributiva como princpio de
realidade.
- Princpio da capacidade contributiva: protege o mnimo
existencial.
- Princpio da capacidade contributiva e tributao das
empresas.
- Princpio da capacidade contributiva: no tolera direitos
de escolha da conseqncia jurdica.
b) Eficcia do Princpio da Capacidade Contributiva no
Brasil
- Eficcia do princpio da igualdade e da capacidade
contributiva
- Supremacia constitucional versus discricionariedade
legislativa
c) Princpio da capacidade contributiva e princpio da
progressividade
d) Princpio da capacidade contributiva ao imposto de
renda:
Teoria da fonte e teoria do acrscimo patrimonial (esta foi
recepcionada pela CF de 88).

90

Violao ao princpio da capacidade contributiva em

matria de imposto de renda:
- Tributao definitiva ou exclusiva na fonte pelo imposto de
renda de pessoas fsicas :
- Discriminao de rendimentos segundo sua origem, e no
segundo seu valor pecunirio
- Violao do princpio da disponibilidade de renda
- Excludente constitucional da antijuridicidade da violao
do princpio da capacidade contributiva?
- Mtodos de redistribuio de renda: substituio do
imposto cedular pela progressivade
- Justificativa constitucional do mtodo parcialmente
analtico em vigor?
CONCLUSO DOS AUTORES ACIMA CITADOS:
(SOBRE A VIOLAO AO PRINCPIO DA CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA EM MATRIA DE IMPOSTO DE RENDA):
I) A TRIBUTAO ISOLADA E DEFINTIVA DE
GANHOS DE CAPITAL, GANHOS EM APLICAES DE
RENDA VARIVEL E RENDA FIX INCONSTITUCIONAL,
PORQUE FERE O PRINCPIO DA TRIBUTAO
ISONMICA SSEGUNDO A CAPACIDADE ECONMICOCONTRIBUTIVA
AO
TRATAR
DESIGUALMENTE
RENDIMENTOS QUANTITATIVAMENTE IGUAIS. SEMPRE
QUE
DESPESAS
DEDUTVEIS
EXCEDEREM
OS
RENDIMENTOS INTEGRANTES DA BASE DE CLCULO E
HAVENDO RENDIMENTOS POSITIVOS SUJEITOS
TRIBUTAO
DEFINITIVA,
ESTA
SER
INCONSTITUCIONAL,
POR
IMPOSSIBILITAR
AS
DEDUES DE TAIS ELEMENTOS NEGATIVOS DA RENDA.
A ANTIJURIDICIDADE DA VIOLAO DO PRINCPIO
DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA PELA TRIBUTAO
DEFINITIVA NO SANADA PELO PRINCPIO DO
ESTADO SOCIAL REDUTOR DA DESIGUALDADES
SOCIAIS (ART. 3, III, E 170, VII, DA CF/1988), POSTO QUE A
TRIBUTAO
DEFINITIVA
NO
REALIZA

91

REDISTRIBUIO DE RENDA ALGUM, DEVIDO

INCOERNCIA VALORATIVA, QUE, POR SUA VEZ,
SIGNIFICA UMA OFENSA AO PRINCPIO DA IGUALDADE.
II) UMA SEGUNDA VIOLAO AO PRINCPIO DA
CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA
RESIDE
NA
INDEDUTIBILIDADE DE CERTAS PROVISES NO LUCRO
REAL. MUITO EMBORA PREVEJA A DEDUTIBILIDADE
DAS TRS PROVISES QUE MENCIONA, O ART. 335 DO
REGIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA/1999 PROBE A
DEDUTIBILIDADE DE QUAIQUER OUTRAS PROVISES,
DENTRE AS QUAIS DESTACAM-SE, POR SUA ENORME
RELEVNCIA, AS PROVISES PARA RISCOS FISCAIS,
TAIS COMO POTENCIAIS AUTUAES COM PEQUENAS
CHANCES DE
XITO PARA O CONTRIBUINTE, AS
PROVISES PARA OUTROS PASSIVOS CONTINGENTES,
TAIS
COMO
GARANTIAS
CONCEDIDAS
PARA
COBERTURA DE COMPROMISSOS DE TERCEIRO QUE
PROVAVELMENTE SE TORNARO OBRIGAES DA
EMPRESA OU VALORES RECEBIDOS QUE DEVERO SER
RECLAMADOS POR TERCEIROS.
e) APLICAO DO PRINCPIO DA CAPAC IDADE
CONTRIBUTIVA AO ICMS
I) O ICMS como imposto sobre o consumo final
- Princpio da no-cumulatividade e consumo final
- Princpio da no-cumulatividade, direito ao crdito e
destaque do imposto.
II) Princpio da seletividade do ICMS e consumo final
- Princpio da capacidade contributiva objetiva e ICMS
III) Incidncias indiretas sobre o consumo final: o objeto do
imposto como fato-signo presuntivo do bem tributvel no ICMS

92

IV) VIOLAES AO PRINCPIO DA TRIBUTAO

ISONMICA SEGUNDO A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
- Profanao do mnimo existencial
- Indevida incidncia sobre doaes
- Incluso do ICMS e sua prpria base de clculo.
(AINDA DO AUTOR KLAUS TIPKE E DOUGLAS
IAMASHITA, EM JUSTIA FISCAL E PRINCPIO DA
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA) = MALHEIROS).
14. A NOO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NO
SE RESUME AO PRECEITO CONTIDO NO ART. 145, 1 DA
CF. OUTROS DISPOSITIVOS DELE CUIDAM: ART. 150, IV
(VEDAO DO CONFISCO); 153, 2, I, E 156, 1, I
( PROGRESSIVIDADE EXPRESSA DO IMPOSTO DE RENDA
E DO IPTU); ART. 153, 3, I E II, E 155, 2, I E III
(SELETIVIDADE
DE
ALQUOTAS
E
A
NOCUMULATIVIDADE DO IPI E DO ICMS); ART. 7, IV
(DISCRIMINAO DOS ITENS QUE DEVEM SER
CONSIDERADOS PARA A FIXAO DO SALRIOMNIMO).
15. A NOO DE CAPACIDADE CONTRI BUTIVA
AFINA-SE COM OUTROS DIREITOS CONSTITUCIONAIS
ALM DO DIREITO DE PROPRIEDADE, COM O QUAL
GUARDA RELAO NECESSRIA. OLVIDANO O
RESPEITO CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PODE O
LEGISLADOR, TAMBM, VIR A CERCEAR OU OBSTAR AO
EXERCCIO DE OUTROS DIREITOS, TAIS COMO O
DIREITO EDUCAO, O DIREITO SADE, A
LIBERDADE DE INICIATIVA E A LIBERDADE DE
PROFISSO ( REGINA HELENA COSTA, EM PRINCPIO DA
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA MALHEIROS).
16. CAPACIDADE
FUNDAMENTAIS

CONTRIBUTIVA

DIREITOS

93

CONCLUSES DE REGINA HELENA COSTA, EM

PRINCPIO
DA
CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA

MALHEIROS.
a) O Estado, por via da tributao, no pode, sob pena de
praticar confisco (art. 150, IV, CF), desrespeitar o principio da
funo social da propriedade, impondo-lhe alta carga tributria
que impea o exerccio desse direito fundamental.
b) A liberdade de iniciativa no pode ser obstada pelo
exerccio de tributao ignoradora da capacidade contributiva.
(art. 170,Caput, c/c o art. 5, XII, )
c) Princpio da nol-obstncia do exerccio de direitos
fundamentais por via da tributao, segundo o qual os diversos
direitos e liberdades devem conviver harmonicamente com a
atividade tributante do Estado.
d) Se a lei Maior assegura o exerccio de determinados
direitos, que qualifica como fundamentais, no pode tolerar que a
tributao, tambm constitucionalmente disciplinada, seja
desempenhada em desapreo a esses mesmos direitos.
e) O direito sade, direito de todos e dever do Estado,
assegurado pelo art. 196 da Lei Maior, deve ser tutelado pela
tributao, no podendo, por exemplo, os valores referentes s
despesas mdicas e com seguro-sade ser considerada renda
tributvel para efeito de imposto de renda.
f) A educao, por sua vez, direito de todos e dever do
Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho (art. 205. Do mesmo modo, as
despesas com a educao, do contribuinte e seus dependentes, no
podem integrar a renda tributvel, sob pena de se violar direito
fundamental.
17. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE

94

a) O princpio da legalidade para exigir ou aumentar

tributos (Esse princpio exige que a norma tributria contenha
todos os elementos necessrios incidncia da imposio
tributria: sujeito ativo, passivo, fato gerador, base de clculo,
alquota, destinao especfica, quando existir exigncia
constitucional).
b) As normas referentes as taxas devem identificar
expressamente o servio prestado ou posto disposio do
cidado contribuinte.
c)