MODERNIZACION DEL ESTADO, ACCESO A LA JUSTICIA Y REVISION DE COMPETENCIAS JUDICIALES

La globalizacin e internacionalizacin, jurdica y econmica, y el vertiginoso desarrollo tecnolgico y

comunicacional, han ocasionado un fuerte impacto en las concepciones sobre el rol y la organizacin de la
sociedad civil y el Estado, obligando a dotarles de nuevos significados. Un Estado menos intervensionista, ms
disciplinado, transparente y eficiente, que se haga cargo de las desigualdades, bajo cuyo alero se articula una
nueva forma de relacin y cooperacin entre lo pblico y lo privado.
Ello ha obligado a emprender un proceso global de reforma y modernizacin de la estructura estatal, de sus
prcticas y formas de gestin, que preste mejores servicios a los ciudadanos y an que estos tengan la
posibilidad real de incidir en su evaluacin, proceso que se mantiene en curso y actualizacin (1).
"Desde hace un tiempo, los roles asignados tradicionalmente al estado son fuente de constante
cuestionamiento, lo que ha redundado en un paulatino desprendimiento por parte de ste de diversas
competencias y facultades. Parece que subsisten escasas certezas respecto a las materias que, en cualquier
modelo y esquema, deben quedar reservadas a la accin estatal. Una de ellas es la referida a la provisin de
servicios judiciales." (2)
En efecto, esta redefinicin del rol del Estado en el marco de la Justicia, ha importado mutar el rol que
tradicionalmente se le ha asignado, como restablecedor del orden jurdico quebrantado, para centrarse en la
resolucin de los conflictos que se suscitan entre los ciudadanos, as como entre estos y el mismo Estado y,
ciertamente, asegurar las condiciones necesarias para brindarles acceso efectivo a la Justicia.
Al respecto, nuestra Carta Fundamental no prev la consagracin del derecho de acceso a la justicia en
trminos explcitos. Su construccin dogmtica resulta del concurso de diversos preceptos constitucionales.
En efecto, cuando el artculo 74 de la Constitucin consagra la inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, en
virtud de la cual se encuentran obligados a pronunciarse respecto de las causas sometidas a su competencia,
aun a falta de ley que resuelva el asunto, como contrapartida se ha visto en l un derecho de los justiciables a
obtener una resolucin judicial para dirimir sus conflictos de intereses con relevancia jurdica.
Para quienes, siguiendo a Couture, el derecho de accin no es sino una particular expresin del derecho de
peticin para ante los Tribunales de Justicia (3), el artculo 19 numerando 14 de la Constitucin Poltica de 1980
consagrara, con algunos bemoles, el derecho de acceso a la Justicia.
De otro lado, la garanta reconocida por el constituyente a todas las personas de la igual proteccin de la ley en
el ejercicio de sus derechos, prevista en el numeral 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, concurre al
esbozo del derecho de acceso a la Justicia, el que no sera sino expresin de una garanta de mayor
envergadura, cual es el debido proceso.
Sin embargo, dejando de lado el insuficiente amparo previsto por el Constituyente a las garantas
constitucionales en que se cifra el acceso a la justicia (derecho de peticin e igual proteccin legal en el
ejercicio de los derechos), la cual no ha merecido sino un parcial resguardo a travs de la accin de proteccin
-en lo tocante a la prohibicin a ser juzgado por comisiones especiales- concentrmonos en el alcance
conceptual que subyace en el derecho de acceso a la Justicia.
Pues bien, inicialmente este derecho era asimilado a la garanta de que disponan los justiciables para ejercer
acciones judiciales, el llamado derecho a la jurisdiccin, en otros trminos, el derecho a acudir a los Tribunales
de Justicia para obtener de estos la resolucin de sus controversias de relevancia jurdica.
Sin embargo, circunscribir el derecho de acceso a la Justicia a tan estrechos causes importaba concebir a su
respecto un rol bastante pasivo del Estado, en circunstancia que de este deba esperarse la generacin de las
condiciones adecuadas para concretizar tal derecho.
En efecto, asumir que todos los justiciables podan llevar sus diferencias hasta ante los Tribunales, y que estos
estaban en condiciones de responder apropiadamente ante una avalancha tal, obviaba la existencia de
obstculos econmicos, jurdicos, sociales y culturales asociados al efectivo ejercicio de tal derecho, los cuales
ciertamente era necesario remover no slo porque entrabasen el acceso de los ciudadanos a la solucin de sus
diferencias jurdicas, sino porque desligitimaban el accionar del Estado.
Es as como el derecho de acceso a la Justicia experimenta un notable ensanchamiento en sus alcances
conceptuales, en virtud del cual el Estado ampli el espectro de sus cometidos, tales como:

Ampliar el alcance de la asistencia jurdica ms all de la representacin judicial, incluyendo la

informacin, orientacin y alfabetizacin jurdica (4). Ya que la necesidad de disponer de una
institucionalidad que concretice el derecho a participar en el sistema judicial en igualdad de
condiciones, supone que la ciudadana goce de una adecuada y oportuna informacin jurdica, lo cual,
a su vez, precisa del Estado un esfuerzo adicional al de proporcionar asistencia jurdica en la
representacin de los intereses de los ciudadanos ante los Tribunales de Justicia (5).

Diversificar medios de resolucin de conflictos, privilegiando la resolucin autocompositiva de ellos y

reservando la intervencin estatal para aquellos en que resulta imposible, desde una ptica volitiva o
normativa, avenir los intereses en discordia. El fomento de sistemas de resolucin alternativa de
controversias, cualquiera sea la denominacin tcnica que se le d -conciliacin, mediacin,
negociacin u otra- debe ser la piedra angular de la estructuracin de un sistema judicial moderno,
capaz de ofrecer mltiples salidas y de restituir la resolucin de sus diferencias a los propios
afectados.
Reparar en las trabas normativas que, bajo las restricciones propias a una atvica reglamentacin de
la legitimacin procesal, impiden el acceso a la justicia o desvirtan los efectos de institutos
procesales clsicos, para el resguardo de los llamados intereses jurdicos difusos, colectivos o
fragmentarios.
Se somete a revisin los procedimientos, competencias judiciales y an el diseo administrativo de
tribunales.

El derecho a un efectivo acceso a la justicia debe considerarse como un derecho humano de importancia
primordial, por lo que aliviar la pobreza legal, es decir, "la incapacidad de muchas personas para hacer cabal
uso de la ley y de sus instituciones" (6), debe ser una de las preocupaciones del poder pblico.
Es as como, hoy por hoy, la expresin "acceso a la justicia" no representa la sola oportunidad para emprender
acciones judiciales, sino asegurar a todos y cada unos de quienes forman parte del cuerpo social que dispongan
equitativamente de las condiciones necesarias para ejercer en forma efectiva sus libertades y derechos.
Un acceso a la justicia en las condiciones antes referidas representa la "democratizacin e institucionalizacin y
redefinicin de la relacin entre la sociedad y el estado" (7), garantizando la legitimidad ante la ciudadana del
andamiaje estatal (8).
Durante los estos ltimos aos, el Estado chileno ha impulsado y concretizado su afn modernizador en el
sistema de justicia, tanto respecto de los rganos jurisdiccionales propiamente tales, como de aquellas
entidades colaboradoras de la administracin de justicia -dentro de las cuales se incluyen los servicios de
asistencia jurdica a personas de escasos recursos-, sistema que haba manifestado serias resistencias a
emprender procesos de modernizacin en su gestin y ms an a desarrollar procesos de mejoramiento de la
calidad de sus servicios y de evaluacin por parte de sus usuarios.
En materia de asistencia jurdica, la modernizacin del sistema pblico -integrado por las Corporaciones de
Asistencia Judicial y el Programa de Acceso a la Justicia- ha implicado la ampliacin de la cobertura de los
servicios, la informatizacin de procesos administrativos y de gestin judicial, la profesionalizacin de
dotaciones, la diversificacin de instancias de resolucin de conflictos y, ms recientemente, se viene
evidenciando el afn de disear una poltica pblica de difusin de los derechos hacia la ciudadana.
En cuanto al sistema judicial, con certeza la reforma procesal penal representa el mayor logro de la
modernizacin de la justicia, concebido por el Mensaje del Cdigo Procesal Penal, como la "maximizacin de las
garantas y la imparcialidad del estado democrtico y el incremento del bienestar". En efecto, a la relevancia
que debe atribuirse al trnsito desde un procedimiento con estructura inquisitiva, absolutista y secreto a uno
oral, pblico y contradictorio, deben agregarse la diversificacin institucional de los cometidos asociados a la
persecucin penal, la racionalizacin de la misma, la incorporacin de expresiones de salidas alternativas, la
plena vigencia del principio de inocencia, la consagracin de la garanta de asistencia letrada al imputado, entre
otros.
El camino abierto por la reforma procesal penal, a su vez, ha generado apertura hacia cambios en otras reas
de la administracin de justicia, as el proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, el reciente proyecto de
ley que establece la creacin de jueces de turno las 24 horas y jueces de dedicacin exclusiva para los casos de
mayor impacto social. Ms convencional, el proyecto de ley que contempla la creacin de nuevas salas en las
Cortes de Apelaciones de Santiago, San Miguel, Valparaso y Concepcin. El igualmente reciente proyecto de ley
que modifica el Ministerio Pblico Judicial, el que, conforme a su Mensaje, importa "una modificacin al sistema
de control interno y fiscalizacin de la probidad funcionaria de nuestro Poder Judicial" y la creacin de una
estructura interna dedicada precisamente a la prevencin y mantencin de la disciplina judicial, as como a la
sancin de los eventuales actos reidos con ella. En definitiva, proyectos y modificaciones de mayor o menor
envergadura, algunos de los cuales concitan la adhesin inclusive de la propia Magistratura (9).
En cuanto a la judicatura civil, las modificaciones introducidas no alcanzan la envergadura de la reforma
procesal penal y se han centrado bsicamente en optimizar el funcionamiento del sistema. Merecen destacarse
el llamado obligatorio a conciliacin por el juez, la consagracin de la fatalidad de los plazos, la simplificacin y
"desformalizacin" del recurso de casacin y del rgimen de notificaciones, la sujecin al procedimiento sumario
de los alimentos mayores, entre otras. Quiz si la principal innovacin introducida durante la dcada pasada en
la judicatura civil haya sido la radicacin en tal sede de las causas por violencia intrafamiliar (10).
Sin embargo, las modificaciones introducidas a la justicia civil no han removido sustancialmente la estructura
decimonnica sobre la cual se cimienta, caracterizada por la escrituracin y formalidad de sus actuaciones, la
inmediacin judicial e insuficiencia de sus institutos clsicos para responder a los requerimientos actuales. No
obstante que nuestro ordenamiento procesal civil, tal como sostiene Tavolari, demanda una estructuracin
completamente nueva, que se adecue a las necesidades de los ciudadanos y al desarrollo de la ciencia (11). En

otros trminos, mutar el centro de gravedad de nuestra administracin de justicia desde la implementacin de
polticas estatales, cualquiera sean ellas, a la resolucin de los conflictos entre justiciables (12).
En igual sentido, ya hacia comienzos de los aos 70, se alzaban voces que manifestaban que el aumento de la
diferenciacin social y el surgimiento de nuevos sectores econmicos en el devenir del siglo XX exigan la
adecuacin de nuestras antiguas estructuras jurdicas (13).
En el orden procesal civil, junto a una revisin de la organizacin de la Administracin de Justicia (14), la
modernizacin de los procedimientos en vigor limitativos a satisfacer necesidades de litigantes individuales, la
revisin y simplificacin del sistema procedimental y, ciertamente, un estudio de las materias cuya competencia
haya de radicarse en Tribunales.
Precisamente, respecto de la revisin de las materias sujetas a la competencia de la judicatura civil, se ha
evidenciado que ella se encuentra avocada fundamentalmente a conocer de causas con un bajo componente
jurisdiccional, tales como gestiones preparatorias de la va ejecutiva y asuntos de jurisdiccin voluntaria o no
contenciosa, ms an tratndose de los primeros su avocamiento importa una regresividad del gasto pblico en
justicia (15).
En lo que resta de este documento precisaremos el alcance de aquello que debe entenderse por asunto de
jurisdiccin voluntaria o no contencioso, tomaremos nota de las razones que explican su radicacin en sede
jurisdiccional y sostendremos la necesidad de simplificar la tramitacin a que se encuentran afectos, cuando no
desjudicializarles para que sean radicados en competencia notarial o administrativa, segn los casos, en el
entendido que, de suscitarse un conflicto a su respecto, promovido por legtimo contradictor o por la entidad
ante la cual se gestionan, conservan los Tribunales la plenitud de sus facultades jurisdiccionales.
Prescindiendo de la polmica en torno al carcter del asunto objeto del procedimiento y la naturaleza jurdica de
la jurisdiccin voluntaria, podemos sealar que para nuestro legislador procesal los asuntos de jurisdiccin
voluntaria o actos judiciales no contenciosos son aquellos que segn la ley requieren la intervencin del juez y
en que no se promueve contienda alguna entre partes.
No nos es ajena la circunstancia de que tales asuntos no revisten propiamente carcter jurisdiccional, desde
que adolecen de la ausencia de un conflicto intersubjetivo de intereses jurdicamente relevantes que demande
su resolucin (16). Tampoco que su voluntariedad es relativa, desde que su exigencia reviste carcter
obligatorio para quien les promueve (17).
Consignemos que la doctrina nacional se ha ocupado escasamente de los asuntos judiciales no contenciosos y la
literatura existente a su respecto es esencialmente de carcter forense (18). Gran excepcin hace la obra de
Mario Casarino quien ha examinado la revocabilidad de las decisiones judiciales adoptadas a su respecto, los
efectos de la oposicin de legtimo contradictor durante la substanciacin del asunto no contencioso, entre otros
temas (19).
Para efectos de esta investigacin, operacionalmente hemos prescindido de estimar como asuntos no
contenciosos, no obstante su dubitado y/o exiguo componente litigioso, a determinadas causas, tales como las
nulidades matrimoniales y las gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Ms bien, nos hemos servido de la
categorizacin contenida en el "Sistema Judicial Civil Chileno, Cdigo nico", codificacin empleada por los
Tribunales de Justicia para efectos estadsticos (20).

CAPITULO VI
ESTADO DE DERECHO Y ACCESO A LA JUSTICIA.
ALGUNAS EXPERIENCIAS INTERNACIONALES
El presente captulo pretende presentar una serie de experiencias
internacionales
que han tenido un impacto positivo en el mejoramiento del Estado de derecho y
del acceso a la justicia.
Las instituciones jurdicas generalmente corresponden a la sociedad en la
que se desarrollan, por lo que el papel de cada una de ellas es diferente en los
distintos pases, aunque hayan surgido a partir del mismo modelo. Sin
embargo,
casi todas las instituciones jurdicas -sobre todo las de los pases en
desarrollotuvieron
su origen fuera de sus fronteras y han probado su utilidad para resolver
problemas similares en distintas sociedades. Mxico ha recibido valiosas
aportaciones de otros pases y ha exportado tambin algunas de sus
instituciones. El juicio de amparo, orgullo de la tradicin jurdica mexicana, se
nutri, entre otras influencias, de la revisin judicial estadounidense, de la
casacin francesa y del hbeas corpus ingls; el amparo, a su vez, ha influido
en
las instituciones de varios pases de Amrica Latina.
Pretendemos que las experiencias a que se hace referencia en este
captulo sean relevantes para nuestro pas, por lo que se ha intentado, en lo
posible, sealar ejemplos que se derivan de la tradicin jurdica a la que
pertenece Mxico, esto es, la del derecho romano-germnico. Cuando ha sido
factible tambin, se describen instituciones que han sido objeto de evaluacin
emprica. En algunos casos se preferi no citar instituciones que, si bien han
demostrado su eficacia a nivel internacional, tienen paralelos mexicanos
relativamente exitosos, como el sistema sueco de proteccin de los derechos
de
los consumidores que equivale a la Procuradura Federal del Consumidor en
Mxico.
El esquema que se sigue en este captulo se aboca primero a la
descripcin de las estructuras sociales bsicas en las que surge el Estado de
derecho y se genera el movimiento de acceso a la justicia. Se trata de los
sistemas de profesionalizacin y entrenamiento de sus operadores: los
abogados,
jueces, notarios y otros funcionarios judiciales.
Enseguida se aborda el papel de los poderes ejecutivo y judicial en el
Estado de derecho. El autocontrol del ejecutivo y la labor de los tribunales
supremos en el control de la constitucionalidad son quiz los elementos
individuales de mayor impacto cualitativo en la solucin de los problemas que
aborda este libro.
Posteriormente se examinan las reformas necesarias para volver ms
eficiente el funcionamiento de los tribunales inferiores, ya que stos conocen
de
la mayor parte de las controversias que resuelve el sistema jurdico. Finalmente
se hace referencia al sistema de procuracin de justicia, fundamentalmente al
control democrtico de las policas y a los diversos instrumentos para elevar su
efectividad en el logro de sus objetivos.

La amplitud de los temas abordados por este captulo refleja la complejidad

de los problemas y la diversidad de las soluciones que han surgido en el plano
internacional. La intencin no es plantear un estudio de gran profundidad sino,
por el contrario, ofrecer una visin de conjunto de la problemtica asociada al
Estado de derecho y al acceso a la justicia.
ESTRUCTURAS EDUCATIVAS Y PROFESIONALES PARA EL ESTADO DE
DERECHO
El sistema de profesionalizacin y las organizaciones de LOS abogados tienen
gran peso e influencia en vigencia del Estado de derecho y en el mejoramiento
del acceso a la justicia.
1

Estos dos factores constituyen la infraestructura

imprescindible para mejorar la situacin de la justicia en Mxico. Son, adems,
un
prerrequisito para que otras propuestas de cambio puedan tener un impacto
significativo.
La procuracin de justicia no puede mejorar si el abogado promedio, al que
tienen acceso los grupos ms pobres, carece de un nivel de preparacin
suficientemente alto para hacer prevalecer la razn del derecho frente a los
abogados de los grupos ms pudientes. Si los funcionarios judiciales no han
sido
formados con altos estndares ticos y no se remunera adecuadamente su
desempeo, no sern capaces de hacer frente a las presiones del poder
econmico y poltico. Si no estn suficientemente preparados, es muy difcil
que
administren la justicia de manera expedita. Por ello, mejorar la procuracin de
justicia implica un alto grado de profesionalizacin de los abogados y
funcionarios
judiciales
A esta necesidad de profesionalizacin se debe que el derecho sea una de
las pocas ocupaciones (junto con la medicina) cuyo ejercicio se encuentra
frecuentemente sujeto a normas profesionales y a mecanismos gremiales o
estatales de control y vigilancia. Por otra parte, la independencia de las
organizaciones de abogados respecto al gobierno les permite desempear un
papel ms activo frente a los actos de autoridad arbitrarios. Esto, a su vez,
confiere mayor independencia y profesionalismo al Poder Judicial, fomentando
el
desarrollo del derecho y, en general, la preservacin de sus principios y valores
en la prctica.
La formacin de los profesionales del derecho
En el mundo existen diversos sistemas para garantizar un nievl adecuado de
preparacin de los abogados antes de que se les permita ejercer la abogacia.
En
general, la experiencia internacional muestra que la formacin terica requiere
ser
complementada por la prctica. En palabras de Hctor Fix Zamudio:
"[e]n la vida moderna, la sola licenciatura no capacita para el ejercicio de
las diversas profesiones jurdicas, y por ello en numerosos pases, a los
egresados se les exige una prctica jurdica profesional, a veces de varios
aos, en despachos de abogados, oficinas pblicas o ante los tribunales, y
posteriormente un examen pblico, ya sea de carcter oficial o ante los

colegios de abogados, para ser admitido plenamente en las citadas

actividades profesionales".
2

Se ha visto que la educacin jurdica tiene una particular influencia sobre

el carcter social de la profesin, al controlar la admisin a la misma. Los
criterios
de admisin, a su vez, determinan en alguna medida la pertenencia del
derecho a
una sola clase social o a toda la sociedad. El inters en lograr un alto nivel de
calidad en las profesiones jurdicas se combian en el mundo con una
preocupacinm cuantitativa en el sentido del acceso a ellas por parte de los
distintos estratos sociales. En varios pases se han establecido para ello
medidas
gubernamentales quie apoyan la preparacin profesional del jurista y extienden
su
alcance a las reas del derecho donde la reducida rentabilidad o el inters
privado no hayan estimulado la formacin prctica del abogado.
En Mxico son escasas las normas aplicables a la profesin jurdica. De
acuerdo con la legislacin, el ttulo de licenciatura en derecho, acompaado de
un
periodo de prctica, que no es preciso demostrar, es suficiente para
desempear
cualquier profesin jurdica. Desde una perspectiva internacional, estos
requisitos
no son rigurosos, ya que en la prctica, la licenciatura no garantiza ya la
adecuada formacin de un profesionista.
3

La tendencia al fortalecimiento de los estndares profesionales se observa

en Mxico en reas particulares de la profesin jurdica: el notariado requiere
de
estudios especializados, de una prctica prolongada y de la aprobacin de
exmenes especiales. En el Poder Judicial y en otras dependencias pblicas
mexicanas comienzan tambin a aparecer institutos especializados de
capacitacin. Sin embargo, en el grueso de la profesin jurdica, a la que
pertenecen los abogados postulantes, asesores y maestros, la
profesionalizacin
no ha llegado muy lejos.
Un pas que ha avanzado considerablemente en el camino de la
profesionalizacin es Alemania. Ah, los requisitos para ejercer una profesin
jurdica, as como la infraestructura disponible para tal efecto, parecen ser
mucho
ms consistentes con el logro de un buen nivel profesional de los participantes
en
la administracin de justicia, as como un nivel razonable de apoyo pblico y de
acceso a ella por los sectores sociales.
El esquema general de formacin jurdica se divide en dos etapas, una
terica y otra prctica. La primera requiere que los aspirantes a ejercer la
profesin jurdica realicen los estudios universitarios correspondientes, los
cuales
culminan con un primer "examen de Estado" (Staatsexamen). Los objetivos del
estudio jurdico son la adquisicin de un alto nivel de preparacin general, as

como de los estndares ticos de la profesin. La segunda etapa consiste en

un
periodo de entrenamiento de dos aos y medio, denominado Referendarzeit,
durante el cual el aspirante desempea labores prcticas en los tribunales, en
la
oficina de un ministerio pblico (Staatsanwalt), en la administracin pblica y,
posiblemente, en el departamento jurdico de una empresa privada. Durante
todo
este tiempo, el aspirante recibe una remuneracin y es considerado un servidor
pblico. Al completarlo, el aspirante se convierte en Assessor y debe aprobar
un
segundo examen de Estado antes de poder ejercer plenamente la profesin.
El Japn sigue un esquema similar. El aspirante debe aprobar un examen
nacional que le permita ingresar en el Instituto de Preparacin e Investigacin
Jurdicas, administrado por la Suprema Corte. Las labores que realizan los
aspirantes son similares a las del Referendarzeit alemn, si bien se encuentran
menos orientadas hacia la prctica: se realizan discusiones, conferencias y
visitas
a organismos de inters para los abogados, adems de prcticas en diversas
instituciones. El entrenamiento es uniforme, desemboca en un examen
uniforme y
califica al graduado para desempearse en cualquier clase de labor jurdica.
En ambos casos, slo pueden ejercer la profesin quienes han cubierto
una serie de importantes requisitos. Existe un conjunto de mecanismos en
apoyo
a esas reglas ms estrictas que hacen constar el inters pblico y
gubernamental
en fomentar esta profesionalizacin. El nfasis -y apoyo gubernamental- a la
capacitacin de los abogados permite que el nivel de suficiencia profesional del
abogado promedio sea bastante alto. Permite adems, que el abogado
capacitado
no sea un recurso escaso al servicio del mejor postor, sino un bien pblico al
alcance de la sociedad.
La organizacin de los abogados
La capacidad de un sistema jurdico para generar resultados justos depende,
por
otra parte, de la independencia, profesionalismo y pluralidad de sus
organizaciones de abogados.
4

Aqu se har referencia a algunos casos positivos y

negativos, tomados principalmente de las organizaciones de abogados en los
Estados Unidos.
En su evolucin, la profesin jurdica ha creado una diversidad de marcos
institucionales, ms o menos eficaces para asegurar su autonoma. En varios
pases se han establecido organizaciones gremiales que ejercen gran
influencia
sobre la prctica del derecho. Tal es el caso de los "Inns of Court" en Inglaterra
y
de la "Ordre des Avocats" en Francia. En los Estados Unidos, la "American Bar
Association", creada en 1878, ha desarrollado un papel prominente en el
establecimiento de requisitos de admisin (en los estados es obligatoria la

aprobacin de un examen como requisito para pertenecer a la barra local y

poder
ejercer la profesin), en la elaboracin de diversas propuestas de reforma y en
la
formulacin de cdigos de tica. Como parte de la tica de los abogados la
barra
norteamericana ha incluido la obligacin de proporcionar en los casos de
inters
pblico, colaborando en el surgimiento del "derecho de inters pblico" que se
analiza ms adelante. En este sentido, desde los aos veinte la barra nacional
haba sugerido la adopcin por todas las barras estatales de comits de ayuda
jurdica para los pobres. Adems de las barras, en los Estados Unidos existen
organizaciones profesionales como el "American Law Institute", que ha
emprendido una gran tarea de codificacin del derecho comn estadounidense
que se denomina "Restatement of the Law" (reexposicin del derecho).
A estas organizaciones nacionales y estatales de los Estados Unidos debe
sumarse la actividad conjunta de la amplsima red de despachos jurdicos
privados que, en el pasado, han desarrollado una actividad social muy
importante.
Un ejemplo destacado de la capacidad de las organizaciones de abogados de
la
sociedad civil para mejorar el acceso a la justicia lo presenta el llamado
"derecho
de inters pblico" (public interest law) en los Estados Unidos.
5

Este fue un movimiento dentro de las organizaciones de abogados

norteamericanos que pretenda defender los intereses de sectores sociales
tradicionalmente carentes de representacin dentro del sistema jurdico.
Principalmente signific ofrecer servicios legales gratuitos -o a precios muy
reducidos- a aquellos sectores de la poblacin que no podan pagarlos. El auge
de este movimiento se present entre finales de los aos sesenta y mediados
de
los setenta. A partir de entonces el entusiasmo por el movimiento ha decado.
La idea central de la cual partan los abogados del derecho de inters
pblico era que, para que el sistema jurdico funcionara correctamente, estaba
en
el mejor "inters pblico" que todos los intereses afectados participaran en el
proceso, ya que el sistema de imparticin de justicia se desarrolla con base en
la
solucin de controversias entre partes contrapuestas. En muchos casos
carecan
de representacin los intereses de las clases menos acomodadas, de las
minorias
tnicas, o de los afectados por reas del derecho donde los intereses de los
particulares eran difcilmente defendibles debido a los altos costos (ecologa,
comunicaciones, etctera). En todos ellos, los los despachos de abogados del
derecho de inters pblico intentaron mejorar el funcionamiento del derecho al
ofrecer mejor representacin a ciertos intereses.
El movimiento estadounidense fue posible gracias al apoyo financiero
privado de una red de bufetes con los recursos y conocimientos para reivindicar
y

ampliar los derechos de su clientela. Sin embargo, las fuentes de

financiamiento
constituyeron una de las grandes limitaciones del movimiento. Dado que este
tipo
de litigios no era el ms rentable en trminos econmicos y que en ocasiones
generaban ms costos que beneficios, fue necesario el apoyo financiero de
diversas fundaciones privadas o de grandes despachos de abogados. Tambin
desempeo un papel importante el aprovechamiento de ciertas ventajas
fiscales
otorgadas por la ley, y las posibilidades de recuperacin de los gastos judiciales
por el ganador del litigio. En todo caso una de las caractersticas
fundamentales
del movimiento fue que la accin gubernamental ejerci, durante mucho
tiempo,
un papel accesorio a los esfuerzos y esquemas ideados por los abogados
privados.
Los despachos que tomaron parte en este movimiento pueden clasificarse
en tres tipos. Por una parte, estaban los despachos dentro de los programas de
ayuda jurdica, apoyados financieramente por fundaciones filantrpicas
privadas.
Algunos ejemplos de estos programas privados fueron el Fondo de Defensa del
Medio Ambiente, el Centro de Comunicacin de los Ciudadanos, el Centro para
el
Derecho y la Poltica Social, y Abogados Pblicos. En algunos casos estos
despachos surgieron en asociacin con escuelas de derecho, como el Instituto
para la Representacin del Inters Pblico; y en otros, como parte de
organizaciones de otro tipo, como el Fondo para la Defensa Jurdica del Club
Sierra.
Un segundo esquema de organizacin privada dentro de este movimiento
lo representaban los despachos de abogados constituidos sobre bases ms
tradicionales. Estos despachos se ocupaban primordialmente de atender casos
de
inters pblico, pero tambin podan atender otro tipo de asuntos. No
representaban, a diferencia de los anteriores, casos aislados, sino que
asesoraban a una gran cantidad de pequeas empresas. En general, este tipo
de
despacho no dependa del apoyo de fundaciones, sino que se sostenan
financieramente cobrando reducidas cuotas por sus servicios; gran parte de
sus
ingresos se generaba a travs de los esquemas de ventajas fiscales. En los
juicios en que resultaban vencedores, generalmente podan recuperar gastos y
honorarios de la parte vencida. Por lo anterior, eran unidades econmicas
autosostenibles.
Un tercer tipo de organizacin privada que ha colaborado en el derecho de
inters pblico es el gran despacho de abogados. Este tipo de despachos
dedica
un esfuerzo secundario, pero significativo por su impacto cualitativo, a la
defensa
de casos de inters pblico. Varios despachos han creado programas
denominados "pro bono publico" y algunos de los mayores han establecido

incluso departamentos permanentes para ocuparse de litigios de inters

pblico.
Otra variante de participacin ha sido el establecimiento de oficinas o
sucursales
de los despachos en barrios o vecindarios desfavorecidos.
A partir de mediados de los aos sesenta, el gobierno estadounidense
comenz a tomar una participacin destacada en este movimiento a travs del
Programa de Servicios Jurdicos de la Oficina para la Igualdad Econmica.
Este
programa puso a disposicin de los pobres una gran nmero de abogados que
acudieron a los barrios marginados para proporcionar ayuda jurdica de alta
calidad y en gran escala.
La labor de diversos esquemas de ayuda jurdica, fundamentalmente
privados, muestra el papel potencial que las organizaciones de la sociedad civil
pueden llegar a desempear en el mejoramiento del acceso a la justicia. Si bien
el
impacto de estas organizaciones depende en gran medida de la fortaleza
financiera de los despachos de abogados y de las fundaciones privadas
filantrpicas, tambin es fruto de ventajas fiscales otorgadas por el gobierno y
del
funcionamiento de las reglas de pago de costas procesales en el sistema
jurdico.
En Mxico, los colegios y barras de abogados no han desarrollado un papel tan
prominente como en los Estados Unidos. Esta situacin puede tener sus races
en
la falta de estmulos institucionales que favorezcan la fortaleza de esas
organizaciones. Por una parte, las reglas nacionales y estatales no han
buscado
garantizar la profesionalizacin y el control obligatorios de los abogados, lo cual
ha tenido por consecuencia la debilidad institucional de la barra. Por otra parte,
la
ausencia relativa de instituciones filantrpicas privadas, la virtual inexistencia
de
esquemas de deducciones fiscales para fines de apoyo jurdico y la
obsolescencia
de las reglas relativas al pago de los gastos procesales, no aportan un marco
institucional y financiero favorable al nacimiento en Mxico de un movimiento
similar al conducido por los abogados del derecho de inters pblico.
EL PAPEL DE LOS PODERES EJECUTIVO Y JUDICIAL EN EL
MANTENIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO
El autocontrol del ejecutivo y la depuracin del sistema jurdico
Tpicamente, los poderes ejecutivo y legislativo son controlados por el judicial,
para evitar que su actividad exceda los lmites que les imponen las leyes.
Dentro
de este esquema, el guardin de las leyes y la ltima instancia de garanti del
Estado de derecho es el poder judicial. Sin embargo, el autocontrol que puede
ejercer sobre s mismo el ejecutivo es capaz de desempear un papel
importante
en el mantenimiento de la observancia de las leyes.
En los pases que cuentan con un control judicial activo de la

constitucionalidad, el autocontrol ha surgido como respuesta del ejecutivo a la

presin de los tribunales constitucionales. Estos tribunales, que representan no
slo una creciente politizacin de lo jurdico, han dado origen a una tendencia
contraria que lleva a la juridizacin de la vida poltica. Este ltimo fenmeno se
caracteriza por el hecho de que el poder ejecutivo se vuelve cada vez ms
cuidadoso de que sus actos y sus iniciativas de ley respeten los lmites
impuestos
por la Constitucin y las leyes. En los pases donde se ha llevado a cabo este
autocontrol, las discusiones polticas asumen tintes jurdicos y se tiene
conciencia
de la necesidad de respetar la jerarqua de las leyes.
A esta clase de autocontrol del ejecutivo se puede sumar el efecto positivo
que su accin puede tener en la simplifacin del orden jurdico, lo que facilita su
observancia por los ciudadanos. Las grandes codificaciones y depuraciones
legislativas han representado, desde Justiniano y Napolen, grandes
contribuciones del poder ejecutivo al mejoramiento del derecho.
En la medida de que en los Estados nacionales modernos la gran mayora
de las iniciativas de ley provienen del poder ejecutivo y cada vez menos del
legislativo, debe aqul poner cuidado en respetar la Constitucin, la
sistematizacin del orden jurdico y sus principios normativos. Esto resulta aun
ms relevante si se considera que en la actualidad existe cada vez un mayor
nmero de leyes que buscan regular problemas cada vez ms complejos
(ecologa, salud, desarrollo tecnolgico, etctera). Si el ejecutivo no tiene
cuidado
con los principios normativos, es posible que el universo jurdico termine por
convertirse en un caos.
En Francia, por ejemplo, el Primer Ministro Michel Rocard expidi el 25 de
mayo de 1988 una circular donde enumer una serie de lineamientos sobre la
manera en que los miembros del poder ejecutivo deban actuar para mantener
el
Estado de derecho. Dicha circular iba dirigida a los ministros, no en su calidad
de
miembros del Parlamento, sino como integrantes del gabinete. Esos
lineamientos
giraban alrededor de una idea central: que para el gobierno resulta necesario
vigilar que su propio comportamiento se ajuste a los mandatos constitucionales,
sobre todo en relacin a la leyes iniciadas por el propio ejecutivo. En palabras
de
Rocard:
"[e]s conveniente tomar cualquier providencia para descubrir y eliminar los
riesgos de inconstitucionalidad susceptibles de manchar los proyectos de
ley, las enmiendas y las proposiciones de ley inscritos en el orden del da
... Esta preocupacin debe ser nuestra [del gobierno] aun ante la hiptesis
de que una determinacin del Consejo constitucional sea poco verosmil".
6

Con base en esta idea, Rocard elabora una lista de acciones que los
diversos miembros del gabinete deben llevar a cabo para garantizar que las
cuestiones constitucionales sean discutidas y analizadas por el ejecutivo antes
de
que ste enve una iniciativa de ley al rgano legislativo.
Un paralelo ms desarrollado de esta primera directiva de Rocard se

puede encontrar se puede encontrar en el sistema de revisin constitucional

sueco. Uno de los mecanismos institucionales que ha garantizado el imperio de
las normas constitucionales en Suecia es el autocontrol del ejecutivo. A
diferencia
de la directiva francesa, el control de la constitucionalidad de las leyes suecas
por
el ejecutivo tiene un carcter ms institucional, ya que es ejercido por un
rgano
permanente denominado "Suprema Corte", aunque guarde poca relacin con
sus
homnimos internacionales. Desde 1809, todo proyecto de ley, antes de ser
aprobado, es remitido a la "Suprema Corte". Esta institucin pertenece al poder
ejecutivo y se encarga de examinar las leyes para verificar que su contenido
est
de acuerdo con la Constitucin. Slo despus de que pasa este filtro, la ley es
sometida al fallo del Rey y del Parlamento.
7

Una segunda idea relevante que se encuentra en la circular de Rocard se

refiere a la responsabilidad que tiene el gobierno para moderar la prolfica
actividad legislativa que desarrolla en la poca moderna. No cabe duda de que
el
mantenimiento del Estado de derecho depende en gran medida de que ste
sea
efectivamente sostenible: en una sociedad abrumada por la legislacin, el
Estado
no dispondr de la fuerza pblica para hacerlas obedecer, ni los ciudadanos
ms
respetuosos tendrn los conocimientos necesarios para cumplirlas. El ideal del
Estado de derecho deja de ser atractivo para la sociedad cuando se convierte
en
el Estado abrumado por el derecho. El poder judicial puede hacer mucho para
eliminar aquellas leyes que excedan el marco normativo constitucional. Sin
embargo, el control constitucional no es idneo para acabar con todas las
manifestaciones del exceso de relgamentacin. En estos casos puede ser muy
til
el autocontrol del ejecutivo (que es el gran iniciador de la legislacin en los
tiempos modernos). En este sentido Rocard hace referencia a la necesidad de
combatir
"en su principio mismo, el exceso de legislacin o de reglamentacin, muy
particularmente en el momento en que parezca que un aligeramiento de
apremios de derecho escrito permitira, gracias a la negociacin social y a
la responsabilidad individual, obtener resultados finalmente ms
satisfactorios para la colectividad".
8

Una tercera idea se refiere al cuidado que el ejecutivo debe poner en que
las disposiciones que promulga respeten el carcter sistemtico del derecho.
En
este sentido, dado que la dispersin jurdica dificulta el conocimiento -y por
ende
el cumplimiento- del derecho, una buena sistematizacin mejora la posibilidad
de

que ste funcione adecuadamente. Rocard seala:

"ah mismo donde el inters general justifica promulgar nuevas reglas, o la
modificacin de las existentes, la produccin de normas jurdicas puede
conducir a normas perjudiciales cuyos efectos se tengan que corregir:
disposiciones superpuestas, que no se insertan de manera clara en las
existentes; textos oscuros que suscitan toda clase de dificultades de
interpretacin y de aplicacin; procedimientos intilmente complejos que
llevan en s el germen de futuros contenciosos; disposiciones sin contenido
normativo, cuyo lugar est en las exposiciones de motivos o de debates; el
recurso a un lenguaje codificado propio de los iniciados, que dan a la
administracin y a los especialistas un monopolio de interpretacin".
9

Las directivas para la autovigilancia del gobierno que se desprenden de los

sealamientos anteriores seran dos: a) no aumentar inecesariamente el
cuadro
normativo, esto es, que el ejecutivo debe evitar legislar salvo en aquellos casos
en que la negociacin u otra actividad del gobierno no puedan rendir mejores
resultados; b) favorecer el conocimiento y la legibilidad del derecho, esto es,
desembarazarlo de dispersiones, confusiones y dificultades, y ayudar a
convertirlo en un todo ms coherente y ordenado.
Los problemas que tratan las ltimas dos directivas estn relacionados
entre s y ligados al problema de la justicia. En palabras de Fernando Vzquez
Pando:
"[e]l exceso de legislacin tiende a crear un estado de incertidumbre, en
tanto dificulta el conocimiento del derecho objetivo y por lo tanto la
sistematizacin del mismo. Pero el peligro principal deriva de la dificultad
de observancia del derecho, que resulta necesariamente de tal estado de
dispersin. Peligro que pasa a injusticia, si se recuerda que el sistema
jurdico se presume conocido, y, por lo mismo, su ignorancia generalmente
no excusa su incumplimiento".
10

Las tres directivas generales que Rocard seala son especialmente

relevantes en Mxico. La primera -relativa al cuidado del ejecutivo en relacin a
las cuestiones de constitucionalidad- es muy importante para el sistema jurdico
en su etapa actual. Para Jorge Barrera Graf, el principal problema que presenta
el
Estado de derecho en Mxico es el desprecio en el cual el orden jurdico es
tenido
por el Poder Ejecutivo. Este desprecio se manifiesta principalmente en el
aumento
creciente de las leyes y reglamentos inconstitucionales (en opinin de ese
autor),
que provienen de la iniciativa del Ejecutivo. Al respecto dice:
"Hoy en da, el titular del Poder Ejecutivo se arroga, en violacin de la
Constitucin de la Repblica, facultades legislativas a travs de supuestos
reglamentos y de disposiciones de alcance general que las leyes delegan
a autoridades administrativas y que dictan constantemente secretaras de
Estado, comisiones administrativas, el Banco de Mxico, etctera".
11

La segunda y tercera directivas de Rocard -relativas a la necesidad de que

el ejecutivo colabore en la disminucin de la legislacin y en su mayor

sistematizacin- tambin son importantes en Mxico, dada la profusin

legislativa,
el creciente desorden normativo y la retrica que han impregnado las leyes
mexicanas modernas. Al respecto Fernando Vzquez Pando nos dice que una
de
las ltimas dcadas:
"tal vez pase a la historia como uno de los periodos crticos de esa
tendencia a la dispersin, la multiplicidad y especialidad de los
ordenamientos jurdicos, en la que se pierden cada vez ms las lneas
directrices y los conceptos generales y que, por lo mismo, refleja una
profunda crisis [del derecho mexicano] por su incapacidad de sntesis que
en lo jurdico implica incapacidad de formulacin de objetivos y valores
generales y jerarquizados".
12

A pesar de que la idea del autocontrol denote un acto voluntario, ste en

ltima instancia slo es posible si existe, por un lado, una amenaza efectiva de
anulacin (por los tribunales) de las leyes inconstitucionales promovidas por el
ejecutivo, y por el otro, que se considere que de la sistematizacin legislativa
deriva un beneficio poltico determinado.
Los tribunales constitucionales europeos
La preservacin del Estado de derecho guarda una ntima relacin con el
control
de la constitucionalidad desarrollado por el Poder Judicial. Este control ha
asumido diversos nombres y formas en los diferentes sistemas jurdicos.
Histricamente pueden encontrarse sus orgenes modernos en Inglaterra, bajo
la
forma de control judicial de los actos administrativos, y su plenitud en la
revisin
judicial (judicial review) desarrollada por el poder judicial en los Estados Unidos
y
por los tribunales constitucionales europeos que surgieron despus de la
Segunda Guerra Mundial.
En trminos generales, ese control consiste en la capacidad del poder
judicial (ya sea de un solo "tribunal constitucional" o de todos los tribunales
ordinarios) para anular los actos de los otros poderes (ya sean del ejecutivo o
el
legislativo) cuando considera que han sido realizados en violacin de las
disposiciones constitucionales. En Mxico ese poder es ejercido por el Poder
Judicial federal a travs del juicio de amparo. Sin embargo, dicha facultad se
encuentra significativamente limitada debido a temores histricos respecto a la
funcin y fuerza que debe tener el Poder Judicial y a la manera como se
estructura el juicio de amparo. En este apartado se analizar el impacto que ha
tenido el control judicial de la constitucionalidad en algunos pases, donde se
ha
ejercido sin las limitaciones prevalecientes en Mxico. Estas experiencias
ilustran
el potencial reprimido que el Poder Judicial tiene en Mxico.
El control judicial de la constitucionalidad de actos de autoridad ha sido
visto por la doctrina constitucional como una de las formas ms efectivas para
garantizar el Estado de derecho. En un principio, el control judicial de la

constitucionalidad pareca un dominio reservado a losjuristas norteamericanos.

En
Europa, este control careci de relevancia durante mucho tiempo, debido a que
la
doctrina constitucional tradicional europea tomaba como punto de partida la
soberana del pueblo y sus representantes y no la supremaca de la
Constitucin,
que en muchas ocasiones se consideraba de la misma jerarqua que las leyes
ordinarias y por ello se reformaba a travs de los mismos procedimientos. Los
jueces no tenian poder para revisar la constitucionalidad de las leyes, que slo
podan ser modificadas por voluntad del legislativo.
13

Sin embargo, desde principios de siglo, el control judicial de la

constitucionalidad de las leyes comenz a ser defendida por una parte de los
juristas europeos en la medida en que ganaba importancia el principio de la
supremaca de la Constitucin, como expresin del Estado de derecho. Hans
Kelsen, como muchos de sus colegas franceses y alemanes, argumentaba en
las
primeras dcadas del siglo que si una Constitucin haba de tener algn
significado, tena que ser considerada superior a las leyes ordinarias, y que
esta
jerarqua deba defendida si el Estado de derecho (o Rechtsstaat) haba de
prevalecer.
14

Sobre estas bases ha descansado la argumentacin a favor de la

creacin de mecanismos judiciales que garanticen la supremaca de la
Constitucin por encima de cualquier acto que se desprenda de otra autoridad,
sea legislativa o ejecutiva.
Sin embargo, la preocupacin de que el Poder Judicial se coloque -gracias
a sus facultades de control constitucional- por encima de los otros poderes ha
sido una constante en la discusin terica y sobre ella se ha erigido la
oposicin a
la creacin de mecanismos de control constitucional. La concentracin de
fuerza
en el Poder Judicial ha generado oposicin por varias razones. Por una parte,
debido a que a travs del control constitucional los jueces pueden ejercer
influencia poltica, afectando la voluntad del legislador. Al respecto H.W.
Ehrmann
ha dicho:
"[l]a autoridad de un tribunal para declarar inconstitucionales las leyes y
actos oficiales, es una prctica que arroja mucha luz sobre la amplia
relacin entre el derecho y la poltica. Es un acto judicial que da a los
jueces una participacin tan obvia en el diseo e implementacin de
polticas que donde prevalece es difcil pretender que los jueces solo
aplican la ley".
15

Siguiendo este razonamiento, los crticos han sealado el peligro de que

los tribunales asuman como propias las funciones que corresponden a los
rganos de eleccin popular (legislaturas y ejecutivos) dentro del esquema de
divisin de poderes. Segn esta postura, las nicas atribuciones legtimas del
poder judicial son las relativas a la administracin de justicia.

Por lo anterior, varios autores han visto con reticencia el ejemplo de los
Estados Unidos donde, en su opinin, se haba establecido un gobierno de
jueces. Adems, en ocasiones -como durante el gobierno de Franklin D.
Roosevelt- la Suprema Corte se opuso tenazmente a los esfuerzos
reformadores
de los poderes elegidos democrticamente, lo cual haca que el judicial fuese
visto como el ms conservador de todos.
Un gobierno de los jueces implicaba el riesgo de que el "aristocrtico"
poder judicial (depositado en unos pocos individuos y alejado por su naturaleza
de los mecanismos directos de control social) pasara a ejercer las funciones de
los rganos elegidos por la poblacin para representarlos. Para los crticos del
control constitucional, en un sistema democrtico los jueces no pueden
desempear la funcin de "guardias platnicos" iniciados en el arte del
gobierno.
16

Una buena forma de evaluar la controversia entre los defensores y los

atacantes del papel del Poder Judicial dentro de las democracias la
proporciona
el anlisis de las experiencias de los tribunales constitucionales europeos en
las
ltimas dcadas. Esa experiencia muestra que la postura tradicional de los
juristas que mantienen la creencia en la separacin tajante entre procesos
jurdicos y procesos polticos resulta artificial y obscurece el gran impacto de
los
tribunales en la vida pblica.
El primer ejemplo histrico de una jurisdiccin especial que tuvo a su cargo
decidir controversias constitucionales fue el tribunal constitucional austriaco,
diseado por el influyente jurista Hans Kelsen. Si bien la llegada del nazismo
interrumpi el experimento, dicho tribunal estableci el modelo europeo de
revisin constitucional.
El modelo austriaco consisti bsicamente en la creacin de una institucin
judicial, integrada por magistrados dotados de garantas judiciales para
asegurar
su independencia, y especializada en la resolucin de controversias de carcter
constitucional. Dicho tribunal era el nico organismo judicial facultado para
revisar
los actos de los otros poderes (leyes, decretos, etctera), con el objeto de
determinar su congruencia con los preceptos constitucionales. Las facultades
podan ejercerse de manera "concreta" o de manera "abstracta", dependiendo
de
si la declaracin de inconstitucionalidad slo poda hacerse en el contexto de
un
asunto especfico o si poda darse en la ausencia de un caso o controversia
presente que estimulara su ejercicio.
17

Despus de la Segunda Guerra Mundial surgieron en Europa otros

tribunales constitucionales que siguieron el modelo austriaco, si bien su
creacin
buscaba responder a necesidades nuevas y especficas.
Los nuevos tribunales
deban constituir un bastin contra el resurgimiento del autoritarismo y una

defensa de los derechos de los gobernados frente a los actos de las

autoridades.
Al mismo tiempo, los nuevos tribunales constitucionales deban resolver las
controversias que se plantearan entre los diversos rganos constitucionales.
En el caso de Francia, la creacin del Consejo Constitucional se debi al
propsito de los polticos gaullistas de vigilar el cumplimiento de las limitaciones
constitucionales del Parlamento. Sin embargo, despus de un periodo
relativamente pasivo, a partir de 1971 el Consejo Constitucional ha venido
desempeando un papel cada vez ms destacado.
Actualmente la Comunidad Europea, Francia, Alemania, Italia, Grecia,
Portugal, Espaa, Suecia y, ms recientemente, Rusia, cuentan con tribunales
constitucionales encargados de ejercer, con diferencias y matices locales, el
control de la constitucionalidad de los actos de los poderes pblicos.
A travs del control judicial de la constitucionalidad, se el poder judicial
puede influir profundamente en la vida de una nacin. Su sola presencia induce
a
los dems actores en el escenario poltico a confrontar la legitimidad de las
acciones que se proponen realizar. En este sentido la existencia de la revisin
constitucional en Francia y Alemania, por ejemplo, ha venido a transformar la
conducta y actividad de los polticos, hacindola ms consciente de la
necesidad
de apegarse al derecho. De acuerdo con Stone
"[l]a toma de decisiones (formulacin e implantacin de polticas) se ha
juridizado en la medida en que las decisiones de las cortes, la autoridad
pedaggica de su jurisprudencia anterior y la amenaza de sus futuras
decisiones alteran los resultados del proceso legislativo".
18

En sentido inverso, la mayor influencia de los tribunales constitucionales

ha generado tambin su creciente politizacin, en el sentido de que cada vez
un
mayor nmero de nombramientos de sus integrantes obedecen a razones
polticas y a que recaen en mayor medida en polticos. Sin embargo, Alemania,
entre otros pases, ha podido escapar en alguna medida a esa tendencia
debido a
que los requisitos para ser magistrado del Tribunal Constitucional federal son
muy
estrictos y ponen nfasis en la experiencia y los conocimientos jurdicos del
candidato. En ese sentido, efectivamente, la creacin de un tribunal
constitucional
ha llevado a la politizacin de la justicia.
Esta mayor politizacin no ha sido necesariamente negativa. Por una parte,
no ha surgido una percepcin pblica significativa en el sentido de que dichos
tribunales desempeen un papel negativo en el sistema poltico.
19

En Alemania y
Espaa, pases ambos con antecedentes autoritarios, es difcil que los
tribunales
constitucionales sean objeto de ataques, dada la amplia labor que realizan para
defender los derechos humanos y la percepcin popular de que dicha defensa
pueden ejercerla mejor los tribunales que las legislaturas.
Por otra parte, la forma en que los tribunales constitucionales europeos se

han politizado ha sido en mayor medida producto de la negociacin entre

facciones polticas para el nombramiento de nuevos magistrados. Esta ltima
forma de politizacin no es negativa. Por el contrario, ha sido tradicionalmente
una de las formas en las que se evita que el poder judicial quede aislado de la
opinin pblica y por las que se genera un control democrtico indirecto del
poder
judicial.
20

Cabe decir que el control de la constitucionalidad sigue sin ser, incluso en

los pases donde es ms activo, la funcin preponderante del poder judicial. La
mayor parte de la labor de los tribunales carece de relevancia poltica. En ese
sentido, la profeca de un poder judicial exclusivamente dedicado a la poltica
no
se ha cumplido en los tribunales europeos.
Uno de los elementos que ha evitado que los tribunales desarrollen un
papel preponderantemente poltico, a pesar de que sus facultades de revisin
constitucional podran darles esa capacidad, ha sido el hecho de que los jueces
han sabido ejercer prudentemente sus facultades y en muchas ocasiones
evitan
intervenir en cuestiones manifiestamente polticas, cuando consideran que la
Constitucin no autoriza su participacin. La prudencia de los magistrados no
es
gratuita, sino que es resultado del funcionamiento de los contrapesos
institucionales que la divisin de poderes le marca al poder judicial.
21

La experiencia de los tribunales constitucionales europeos muestra que el

peligro de la politizacin del poder judicial es cierto pero menor. Ms an, es un
riesgo que, por las ventajas que genera, vale la pena asumir. Evitar que el
poder
judicial desempee un papel destacado en el control de la constitucionalidad
debido al riesgo de su politizacin y a la posible invasin de las facultades de
otros poderes, significa desconocer que los controles institucionales que la
divisin de poderes ha establecido pueden resolver esos riesgos sin eliminar
las
ventajas.
La revisin constitucional en la transicin a un Estado de derecho: la ex-Unin
Sovitica
Hasta diciembre de 1989, el control judicial de la constitucionalidad no haba
existido en la Unin Sovitica. En esa fecha, el Congreso de los Diputados del
Pueblo aprob una ley que cre el "Comit de Vigilancia Constitucional", que
recibi la facultad de declarar como inconstitucionales las disposiciones
obligatorias emitidas por otros rganos polticos. Por primera vez tuvieron los
jueces de la Unin Sovitica el poder de emitir resoluciones sobre la
inconstitucionalidad de leyes y actos de autoridad.
En el corto tiempo en que se han sucedido, las decisiones del Comit han
ido tocando aspectos importantes de la vida del pas, como los permisos de
residencia, los derechos de los sindicatos, etctera. El primer fallo del Comit
fue
revelador del papel que asumi en la transicin sovitica. De acuerdo con
William
Kitchin "[e]n septiembre de 1990 el Comit tom su primera y trascendental

resolucin. Declar un decreto presidencial como violatorio de los derechos

humanos y lo suspendi inmediatamente".
22

La importancia de la decisin del

Comit queda de manifiesto cuando se revisa su contenido especfico. Se
refera
a un decreto del presidente Gorbachov que transfera la facultad de regular las
manifestaciones pblicas en Mosc, del Consejo de la Ciudad de Mosc al
Consejo de Ministros. "El efecto de este decreto era prohibir las
manifestaciones
pblicas en Mosc".
23

Por lo anterior, el Comit declar que violaba los derechos

humanos y lo suspendi. La accin del Comit puso de manifiesto el valioso
papel
que puede desarollar un tribunal constitucional como contrapeso al poder del
ejecutivo en un rgimen autoritario.
INSTRUMENTOS PARA EL MEJORAMIENTO DEL ACCESO A LA JUSTICIA
DE
LOS PARTICULARES
Una preocupacin permanente en la imparticin de justicia ha sido la bsqueda
de mecanismos para volver menos lentos y ms justos los procedimientos
seguidos ante los tribunales. La deficiencia de los mecanismos existentes ha
trado como resultado que muchos agraviados prefieran llegar a arreglos
notablemente desfavorables en lugar de someter sus conflictos civiles y
mercantiles a procesos cuyos resultados dependen ms de la habilidad de las
partes que de la razn que las asiste.
Si bien el problema del acceso a la justicia es experimentado
especialmente por los particulares con recursos reducidos, tambin es
resentido
por los litigantes que disponen de ellos. Si los procedimientos se prestan a ser
alargados y no confieren certidumbre a los particulares, si los tribunales actan
con lentitud, poco importan los recursos de las partes, ya que, a final de
cuentas,
no seran suficientes para comprar un sistema de administracin de justicia
ms
eficiente, seguro y justo.
Entre las varias alternativas que persiguen resolver esos problemas, se
observa una tendencia a nivel mundial hacia la institucionalizacin de formas
privadas de la justicia, como el arbitraje, cada vez ms frecuente en cuestiones
comerciales. El arbitraje parece constituir una solucin que se adapta a las
necesidades especiales del comercio, que parece requerir de mecanismos
menos
contenciosos y lentos que los judiciales. En los Estados Unidos, por ejemplo, el
arbitraje comercial ha florecido con gran fuerza. Por otra parte, formas menos
ortodoxas de arbitraje en cuestiones comerciales y de inversiones extranjeras
han
surgido en el mundo como respuesta a la nueva configuracin de la economa
internacional. En estas ltimas formas de arbitraje, el hecho de que una de las
partes sea un Estado soberano y la otra un particular parece estar abriendo
nuevas posibilidades a las formas de justicia privada. El arbitraje internacional

disminuye los amplios mrgenes de discrecionalidad administrativa e influencia

poltica que tienen lugar -o pueden tener lugar- en los rganos locales de
justicia
y genera seguridad para los inversionistas y los comerciantes.
El xito relativo de esas alternativas para resolver cierto tipo de
controversias debe evaluarse, sin embargo, frente al hecho de que muchas
personas no tienen acceso efectivo a estos medios debido a los costos
implican.
A lo anterior debe aadirse que el arbitraje comercial no es todava -y
probablemente no vaya a llegar a serlo- la alternativa preponderante de los
comerciantes. Los tribunales civiles siguen siendo la va ms importante para la
resolucin de conflictos comerciales. Por esa razn, mejorar el funcionamiento
de
los tribunales ordinarios sigue siendo la poltica que mayor influencia puede
tener
para garantizar un efectivo acceso a la justicia. La experiencia alemana del
"modelo Sttutgart" -que se describe ms adelante- representa una alternativa
internacional que ha probado, en diversas evaluaciones, ser capaz de eliminar
en
gran medida la lentitud del proceso civil y al mismo tiempo garantizar
resultados
justos. Se toma el modelo -dentro de varias alternativas- debido a que surgi
en
un pas que comparte la tradicin jurdica mexicana.
Cualquier cambio que pretenda volver ms eficientes los tribunales
ordinarios debe tambien resolver agudos problemas estructurales de la
concepcin y de la prctica del sistema judicial mexicano. Una alternativa
vlida
para economizar recursos y volver ms eficiente el funcionamiento de los
tribunales es introducir la figura del auxiliar de la justicia o Rechtspfleger del
sistema alemn, misma que se tratar un poco ms adelante. La adopcin de
esta
figura implicara una organizacin interna nueva de los mecanismos judiciales,
que tomara como punto de partida la distincin entre las labores propiamente
judiciales y aquellas de carcter ms administrativo.
Privatizacin e internacionalizacin de la justicia: el arbitraje
El arbitraje es cada vez ms una forma de solucin de controversias
comerciales,
tanto a nivel nacional como internacional. La aceptacin creciente del arbitraje
comercial se ha basado en la consolidacin de instituciones arbitrales que
generalmente se encuadran en las Cmaras de Comercio. Entre las
instituciones
internacionales destacan el Tribunal de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional y la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial. En Mxico
operan la Comisin Permanente de Arbitraje de la Cmara Nacional de
Comercio
de la Ciudad de Mxico y la Seccin Mexicana de la Comisin Interamericana
de
Arbitraje Comercial, para resolver controversias nacionales e internacionales
respectivamente.

El arbitraje responde a la necesidad que tienen los comerciantes de

resolver sus conflictos de manera menos antagnica que la ofrecida por las
instituciones judiciales. Ante todo, a un comerciante le interesa que la
controversia se resuelva en un ambiente menos propenso a generar oposicin
y
animadversin entre las partes y ms propicio a la negociacin, debido a que
en
muchas ocasiones el demandante va a seguir haciendo negocios con su
adversario. La va judicial -con el sesgo implcito que genera el terminar el
conflicto con un perdedor y un ganador- no ofrece un ambiente ideal para los
comerciantes.
Ms ampliamente, las ventajas del arbitraje privado, segn Luis M. Daz,
son las siguientes: a) alivia la carga de trabajo de los tribunales judiciales; b)
fortalece la cohesin de la sociedad civil al permitirle resolver sus controversias
sobre condiciones propias; c) exime a las partes de entrar en incmodos pleitos
judiciales; d) resuelve los conflictos con mayor celeridad; e) permite prever
anticipadamente el costo de la solucin del conflicto; f) genera resoluciones
dictadas por especialistas; g) proporciona imparcialidad, entendida como fruto
de
la confianza en los rbitros; h) humaniza a la justicia, dado que el ambiente
informal y simple del arbitraje tiene ese impacto sicolgico favorable.
24

Alexander
Hoagland seala que en la esfera comercial internacional, el arbitraje ha
probado
ser superior a los tribunales judiciales. Asimismo, apunta que una de las
ventajas
del arbitraje consiste en que el 90% de los laudos arbitrales internacionales son
acatados voluntariamente, esto es, sin necesidad de acudir a la ejecucin
forzosa.
A pesar de lo anterior, cabe hacer referencia a ciertos aspectos del
arbitraje que han sido criticados. Se ha sealado que la celeridad de sus
procedimientos puede ser perjudicial al no permitir un anlisis concienzudo del
conflicto; que el hecho de que se pueda determinar de antemano el costo de
resolverlo no implica que el arbitraje sea ms barato que los mecanismos
judiciales, especialmente si una de las partes carece de recursos; y que para
algunos participantes la informalidad del arbitraje se compara
desfavorablemente
con el ambiente ms simblico y respetuoso de los organismos judiciales, que
parecen generar mayor confianza en las sentencias.
25

En Mxico se ha observado un reducido dinamismo del arbitraje nacional.

Durante 1989 slo se atendieron cuatro casos por la Comisin de Arbitraje de
la
Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico. Esto contrasta con la
situacin en los Estados Unidos, donde la American Arbitration Association -la
institucin arbitral ms activa del mundo- atendi 55,520 casos de arbitraje
entre
particulares en el mismo ao.
26

La actividad de esta institucin puede servir como

ejemplo para volver ms dinmica la solucin de controversias comerciales en

Mxico.
Dos instituciones arbitrales esenciales para un pas en proceso de
modernizacin son el arbitraje en materia de inversin extranjera y sobre
cuestiones de competencia desleal en el comercio. Un aspecto esencialmente
interesante de este tipo de arbitraje es, adems, que involucra controversias
entre
Estados y particulares. Desde 1966, por ejemplo, existe el denominado Centro
de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otros Estados (CIADI), bajo los auspicios del Banco Mundial. El CIADI resuelve
conflictos de naturaleza jurdica entre un particular, nacional de un Estado que
haya suscrito el Convenio del CIADI y un Estado, donde el primero haya
realizado
una inversin, que tambin haya firmado el Convenio. Si tanto el Estado como
el
particular estn de acuerdo, pueden someter esa controversia al CIADI.
Los laudos del CIADI no pueden ser apelados o recurridos y deben ser
obedecidos y ejecutados por el Estado firmante. El atractivo de este organismo
para los inversionistas es evidente. A travs de l aseguran un recurso
imparcial
que impida que el Estado afecte sus inversiones injustificadamente y se apoye
luego en los tribunales locales. El CIADI ha sido visto como un instrumento que
genera mayor seguridad y que vuelve ms atractiva la inversin en los pases
que
reconocen a tal organismo. Sin embargo, la tradicin jurdica mexicana parece
ser
contraria a la utilizacin de estos mecanismos. De acuerdo con Luis M. Daz, a
pesar de que
"[c]erca de un centenar de pases son parte del CIADI. Mxico [...] en esta
materia refleja una posicin tradicionalmente latinoamericana, [y] todava
no es parte del CIADI, porque ha considerado que el arbitraje internacional
es violatorio de la Clusula Calvo inserta en el Artculo 27
Constitucional".
27

Otro mecanismo, similar al arbitraje, es el de paneles bilaterales para la

revisin de resoluciones administrativas de un Estado que afectan a los
exportadores del otro pas, cuando se les atribuye la realizacin de prcticas
comerciales desleales (dumping). Este mecanismo ya se encuentra en vigor
entre
los Estados Unidos y Canad, y ha sido descrito con mayor amplitud en otro
libro
de esta misma serie.
28

Hasta la fecha la evaluacin de los participantes sobre el

funcionamiento de estos mecanismos ha sido favorable.
29

En resumen, como seala Luis M. Daz, para Mxico

"el uso generalizado del arbitraje para dirimir conflictos entre particulares o
entre stos y el gobierno, se asoma como una actividad necesaria para el
futuro, paralela a la modernizacin e integracin econmica del pas al

resto de los mercados mundiales".

30

Simplificacin y mejoramiento de los procedimientos ante los tribunales de

primera instancia: el modelo Sttutgart
El "modelo Sttutgart" representa la respuesta de los pases de la tradicin
jurdica
romano-germnica para agilizar los procedimientos judiciales, que
generalmente
son menos simples y expeditos que los seguidos ante los tribunales de la
tradicin angloamericana.
El modelo Stuttgart (ciudad del sur de Alemania) se origin como una
propuesta para volver ms eficiente el proceso civil. Ciertos aspectos se
adoptaron slo en algunos tribunales y posteriormente, en la medida en que el
modelo generaba mayor aceptacin, se difundi hacia otros tribunales. En las
evaluaciones empricas que se han hecho sobre la institucin, los tribunales
que
utilizan el modelo Stuttgart resuelven las controversias en un menor tiempo (es
decir, abaten la lentitud de los procedimientos) y sus sentencias son apeladas
en
un menor nmero de casos (es decir, resuelven con mayor justicia). De
acuerdo
con Earl Johnson Jr. el modelo
"induce un porcentaje ms alto de acuerdos y termina los casos dentro de
tres meses, con rapidez tres o cuatro veces mayor que los procedimientos
tradicionales. Ms an, slo un 7 por ciento de los casos resueltos por los
tribunales que aplican el modelo Stuttgart duraron ms de un ao, en
contraste con el 33 por ciento de los casos en tribunales que utilizaron
procedimientos ordinarios".
31

El modelo Stuttgart tiene como objetivo fundamental reducir el nmero y la

duracin de las diversas audiencias, pasos procedimentales y otras fuentes de
tardanza judicial. En este sentido, consiste en un procedimiento civil
simplificado.
Bsicamente consta de dos etapas: la de instruccin y la resolutiva.
32

En todo procedimiento judicial existe una llamada "etapa de instruccin"

que consiste en que las partes van aportando los elementos necesarios y
relevantes para que el juez pueda emitir su fallo. Dicha etapa generalmente es
tardada e implica muchas horas de trabajo, debido a que el juez tiene que ir
emitiendo un acuerdo respecto de cada una de las promociones que le ofrecen
las partes. Adems, dichos acuerdos no surten efectos hasta que se publican
en
la lista de los juzgados, y no se puede proceder a la audiencia hasta que el juez
no haya acordado todas y cada una de las promociones. En Mxico, como ya
se
mencion en un captulo anterior, se pueden impugnar estos acuerdos a travs
del juicio de amparo, en primera y segunda instancias, lo cual genera mayor
tardanza y complejidad en esta primera etapa.
El procedimiento del modelo Stuttgart precisamente busca simplificar y
reducir los costos de tiempo de la etapa de trmite del juicio. En esa etapa, en
lugar de tener un juez activo que acuerde cada una de las promociones, el

procedimiento depender exclusivamente de las partes, quienes irn aportando

los elementos de su defensa dentro de un lapso relativamente corto (un mes).
Dicho lapso slo puede ser prolongado por acuerdo de las partes cuando
ambas
consideren que se justifica extenderlo. Dado que el demandante es el primer
interesado en que el proceso termine con rapidez, el procedimiento Stuttgart le
da
a ste la facultad de decidir, en principio, si se concede o no lo extensin de
tiempo. As pues, las reglas estn diseadas para que resulte conveniente
sujetarse a los plazos establecidos.
Una vez que se han reunido todos los elementos aportados por las partes,
el juez procede a acordar lo conducente: a) selecciona las promociones que
considera relevantes en el conflicto; b) ordena a un auxiliar de la justicia (ver la
siguiente seccin) la tramitacin y desahogo de pruebas, citando a testigos,
partes, peritos, etctera; c) seala hora y fecha para la celebracin de la
audiencia; y d) elabora un bosquejo de sentencia donde seala su visin
preliminar del asunto y de cmo puede resolverse en vista de los elementos
con
que cuenta.
Las ventajas que presenta el procedimiento Stuttgart al concentrar en un
solo acto la participacin del juez durante la etapa de trmite, adems de la ya
referida mayor celeridad del proceso, es que le permite tener una visin global
del
conflicto y no, como suele suceder, fragmentos entre los cuales se puede
perder
el meollo de la cuestin debatida. Lo anterior ayuda, adems, a realizar una
depuracin previa de la informacin y los elementos relevantes, lo que
simplifica
posteriomente la elaboracin de la sentencia definitiva. En el caso de Mxico
esta
depuracin no tiene lugar sino hasta el momento en que el juez se encuentra
proyectando la resolucin definitiva, y no es, hasta ese momento, en que el
juez
constata la irrelevancia de muchos elementos que ya han dilatado el
procedimiento. Ms especficamente, la elaboracin de un proyecto de
sentencia
donde se plasma una visin global preliminar genera dos ventajas muy
importantes. Por una parte, permite que las partes refuercen sus argumentos, y
por otra, da al juez la oportunidad de percibir y rectificar los errores que las
partes
le pueden sealar antes de que dicte la resolucin definitiva. Esto puede
explicar,
en parte, la mayor calidad de las resoluciones dictadas en este procedimiento y
el
hecho de que se apelen en menos casos.
La segunda etapa, llamada "resolutiva", coincide, en gran medida, con lo
que se conoce en Mxico como la audiencia del juicio. Es decir, es la etapa en
donde se desahogan las pruebas, se formulan los alegatos de las partes y se
pasa el expediente para sentencia. Las diferencias, sin embargo, son muy
interesantes. Por una parte, la presencia del juez y de las partes es

imprescindible, mientras que en Mxico el juez, no obstante que legalmente es

quien preside la audiencia, en la prctica muy raras veces se encuentra
presente
en la misma. En Mxico, las partes no tienen la obligacin legal de estar
presentes y en la prctica slo algunas veces acuden.
En los procedimientos alemanes que siguen el modelo Stuttgart, los jueces
desarrollan una amplia participacin en la audiencia: dirigen los interrogatorios,
dialogan con las partes, revisan las pruebas documentales, etctera. El
contacto
con las partes, los testigos y los peritos, le permite al juez un mayor
acercamiento
a la realidad y hace que el conflicto pierda la impersonalidad que muestra en el
expediente escrito.
Cabe destacar de qu manera el modelo Stuttgart ha conjugado principios
de dos sistemas procesales: el escrito y el oral. Quienes idearon dicho modelo
tuvieron en cuenta los beneficios de ambos sistemas. En la prctica, los
principios
generales del sistema escrito no mostraron ser muy eficaces en la ltima etapa,
por lo impersonal que se vuelve el conflicto y por lo importantes que, en un
momento dado, llegan a ser las apreciaciones directas del juez.
Existe al menos un elemento del modelo que puede hacerlo difcil de
aplicar en Mxico, y es que depende de jueces activos y muy bien capacitados.
Es necesario considerar que este tipo de ejemplos internacionales implican
cambiar la dependencia que el proceso civil mexicano tiene de los litigantes y el
relativo abandono en que ha colocado a los jueces. Para obtener buenos
resultados de este tipo de procedimientos es necesario contar con jueces mejor
preparados para desarrollar eficazmente una actitud activa durante el proceso.
Distribucin ms eficiente de las tareas en el rea judicial: el Rechtspfleger
33

A nivel internacional han aparecido varias alternativas institucionales que

persiguen economizar los recursos destinados al Poder Judicial mediante la
promocin de la especializacin del personal que se dedica a diversas labores
dentro de los tribunales. Tales son, por ejemplo, la posicin del "US
Magistrate",
establecida por los tribunales federales en los Estados Unidos para absorber
ciertas funciones de menor responsabilidad, normalmente desempeadas por
los
jueces de distrito. Similar es la institucin del Rechtspfleger (trmino que en
espaol puede traducirse de manera no literal como "auxiliar de la justicia") con
la
que Alemania pudo lograr reducciones significativas en el costo de la resolucin
judicial de ciertos asuntos. En este apartado se analizar tal alternativa y sobre
todo sus implicaciones para la funcin judicial.
La institucin del Rechtspfleger alemn persigue volver ms eficiente
resolucin de los conflictos que tradicionalmente se plantean ante los tribunales
civiles. Esta institucin es el resultado de la paulatina transformacin de los
secretarios de los juzgados en funcionarios ms especializados e
independientes,
que ya no slo auxilian a los jueces en sus tareas sino que constituyen oficinas
separadas con responsabilidades diferentes a las de stos.
La estrategia en que se apoya la institucin del Rechtspfleger busca

reducir los costos judiciales a travs del empleo de personal especializado que
se
puede utilizar efectivamente para realizar algunas de las tareas de menor
complejidad, normalmente asignadas a los jueces. Los encargados de la
funcin
operan en una oficina dentro de los juzgados civiles. El personal
gubernamental
que desempea la funcin de Rechtspfleger tiene un nivel de estudios jurdicos
inferior al de los jueces pero, en general, una mayor especializacin en las
materias muy especficas en que interviene. Normalmente realiza estudios en
escuelas comerciales durante aproximadamente seis meses, frecuentemente
interrumpidos por periodos de capacitacin y prctica.
Los asuntos que no requieren la resolucin de un conflicto ni la toma de
decisiones discrecionales o delicadas, son asignados al Rechtspfleger. Hay, sin
embargo, un grupo de actividades que implican cierto grado de discrecionalidad
pero que han sido provechosamente remitidas a este funcionario, como la
administracin de la oficiala de partes de los tribunales, de ciertos
procedimientos ejecutivos civiles (tan ampliamente utilizados en Alemania
como el
juicio ejecutivo mercantil en Mxico), la ejecucin de sentencias y las subastas.
Las funciones anteriores fueron depositadas en rganos judiciales ajenos al
juez
debido a que, aun cuando implican cierta capcaidad de decisin, estn sujetas
a
normas que reducen la discrecionalidad del Rechtspfleger, sin disminuir las
ventajas de su especializacin. Por tradicin, debido a generalmente
desprecian
este tipo de trabajo por considerarlo poco estimulante desde el punto de vista
intelectual, los jueces no le dedican la suficiente atencin y sus resultados son
menos buenos que los de los auxiliares especializados.
Por otra parte, el Rechtspfleger acta como especialista en una serie de
actividades judiciales que no son de naturaleza contenciosa, tales como
encargarse del Registro Pblico de la Propiedad, concursos, quiebras y
acuerdos
de acreedores, asuntos de tutela y sucesiones. En estas reas, por las razones
anotadas en el prrafo anterior respecto a la participacin generalmente
deficiente de los jueces, el trabajo del Rechtspfleger como especialista ha
probado ser de gran ayuda para los tribunales alemanes para lograr mayor
eficiencia en la realizacin de esas tareas.
La principal aportacin del Rechtspfleger, como de otras instituciones
similares, es que representa un cambio significativo en la forma en que los
sistemas jurdicos han asignado tradicionalmente sus responsabilidades a la
maquinaria judicial. La idea central es que dado que no todas las funciones
desempeadas por los tribunales -y ni siquiera la mayora de ellas- requieren
los
amplios conocimientos y la capacidad intelectual que deben caracterizar a los
jueces, tales funciones pueden efectivamente ser depositadas en otras
instituciones judiciales o parajudiciales construidas sobre principios y recursos
humanos diferentes.
Los principios que rigen este tipo de modelos institucionales pueden ser

ampliamente recuperados por el sistema jurdico mexicano, donde prevalece la

visin tradicional respecto a las funciones de los juzgados, sobre todo en las
jurisdicciones locales, y donde son muy necesarias las medidas capaces de
reducir el rezago judicial y mejorar la eficiencia de los rganos de la justicia.
Algunos asuntos sencillos de los que actualmente se hacen cargo los
tribunales, como los llamados de "jurisdiccin voluntaria", pueden ser los
primeros
candidatos para trasladarse a funcionarios diferentes de los jueces. En la
seleccin de las tareas que no pueden ser efectivamente asignadas a
funcionarios con menor formacin profesional y mayor especializacin, dos
factores deben jugar un papel fundamental: a) que se trate de asuntos
significativamente contenciosos, es decir, que involucren un conflicto entre dos
partes; y b) que se trata de asuntos en los que la autoridad debe ejercer en
grado
importante su capacidad discrecional. Pero los dems casos se veran
beneficiados de la mayor eficiencia que puede surgir de instituciones como el
Rechtspfleger.
EFECTIVIDAD Y RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA
PROCURACION DE JUSTICIA
En este apartado se tratarn experiencias internacionales relacionadas con dos
problemas de la justicia penal y la procuracin de justicia. El primero se refiere
a
la necesidad de contar con instrumentos ms adecuados para el tratamiento de
la
delincuencia menor. El segundo trata de las condiciones necesarias para tener
organismos policiacos ms eficaces y respetuosos de los derechos humanos.
En el captulo sobre a la justicia penal en Mxico se hizo referencia al
aspecto de cmo las leyes penales y los mecanismos judiciales con los que se
ataca la delincuencia menor en nuestro pas, generan un castigo excesivo que
se
aplica generalmente a los ms pobres. Lo anterior, se seal, genera un
problema
conexo de sobresaturacin de los tribunales penales y de los instituciones
penitenciarias.
En esta seccin se aborda el anlisis de una institucin alemana que
puede servir de modelo para atacar ambos problemas. El "mediador"
(Schiedsmann) constituye una institucin que ha probado su efectividad para
descargar a la administracin de justicia del peso que implica perseguir la
delincuencia menor. Adems, el mecanismo de su funcionamiento resulta
mucho
ms econmico y humano en el tratamiento de estos problemas, dado que
busca
la conciliacin y no la aplicacin mecnica de normas sancionatorias.
En relacin con el segundo problema, a nivel internacional se ha hecho
referencia constante a las difciles tensiones que se presentan en el organismo
policiaco. El problema principal surge de la tensin entre la necesidad de
garantizar independencia y unidad corporativa a la polica, por una parte, y la
conveniencia de crear mecanismos de control social que aseguren que la
polica
no abuse de sus prerrogativas.

La respuesta al dilema entre control y eficiencia es compleja y existen

experiencias de diversas sociedades que pueden resultar ilustrativas. En
consecuencia, se describe someramente el sistema de frenos y contrapesos
organizacionales establecido por los ingleses, los diversos sistemas de
profesionalizacin policiaca de las democracias occidentales, el
establecimiento
de canales de comunicacin y cooperacin utilizados por los suecos y la
transicin a una polica democrtica emprendida por los espaoles.
En referencia al ombudsman debe sealarse que si bien se ha considerao
como alternativa destacada para la defensa de los derechos humanos, este
tipo
de organismo ya est bien representado en Mxico por la Comisin Nacional
de
Derechos Humanos. Al respecto quiz valdra sealar algunas limitaciones y
fortalezas del ombudsman que se han advertido internacionalmente, para
poder
evaluar mejor la funcin de esta Comisin. Una de las principales limitaciones
de
estas instituciones es que establecen una distancia entre la sociedad y la
polica,
ya que generalmente son vistas por esta ltima como organismos que ignoran
sus
realidades y necesidades y que slo buscan perjudicar al organismo policiaco.
En
este sentido sus recomendaciones tendern a no ser aceptadas o a ser
desatendidas por esta corporacin. Por esas razones, en otros pases este tipo
de
ombudsman ha tenido una actividad reducidad.
34

Mauro Cappelletti seala una limitacin adicional que consiste en que el

ombudsman interviene antes de que un caso llegue a ser objeto de un proceso;
por lo tanto, slo tiene un impacto indirecto en la solucin final. En palabras
suyas: la "funcin primordial [del ombudsman] tiene lugar antes del litigio y
fuera
de los tribunales; [lo que lo convierte en] un mediador ... entre individuos o
grupos
y el `poder' gobernante". Cappelletti tambin seala la que podra ser la
principal
ventaja del ombudsman y su verdadera funcin. Esta institucin proporciona
"un foro para los agravios de personas que no tienen la capacidad de
superar las barreras sicolgicas, financieras, legales y otras de acudir a los
tribunales. De esta manera, el gran potencial del ombudsman es eliminar, o
al menos reducir, los sentimientos difundidos en el pblico de aislamiento,
alienacin e impotencia ante la maquinaria burocrtica del Estado
moderno".
35

La solucin de conflictos penales a travs de la conciliacin: el Schiedsmann

36

La conciliacin representa una manera diferente de resolver conflictos. Se

aparta
fundamentalmente del principio conforme al cual en todo litigio debe haber un

ganador y un perdedor. El dogma judicial tradicional encuentra fundamentacin

en la idea de que hay un inters pblico en que todo asunto se resuelva
estrictamente conforme a las reglas preestablecidas, ya que stas tutelan
implcitamente los valores del orden jurdico.
Sin embargo, muchos individuos prefieren la conciliacin en lugar de la
solucin contenciosa, lo que quiere decir que muchos conflictos no se
solucionan
ante los tribunales sino en la negociacin de las partes. Tradicionalmente no se
ha pensado que una funcin del gobierno sea crear vas que faciliten estos
arreglos, si en todo caso se protege el inters pblico. Sin embargo, las
instituciones jurdicas modernas han establecido cada vez mayor nmero de
procedimientos e instituciones que recurren fundamentalmente a los mtodos
conciliatorios para resolver conflictos. Estos se han aplicado en reas de la
labor
judicial donde las soluciones tradicionales parecen ser menos adecuadas,
debido
a que es menos intenso el inters pblico en el cumplimiento estricto de las
normas; o en los casos que, al ser considerados de escasa importancia por los
tribunales ordinarios, se resuelven mediante la aplicacin automtica de las
normas, por lo que podran ser mejor atendidos a travs de los mecanismos
conciliatorios.
La institucin del Schiedsmann alemn consiste en un mecanismo
descentralizado de mediacin para asuntos penales y civiles de menor
importancia, especialmente aqullos que se caracterizan por una fuerte
relacin
interpersonal entre las partes. Es una institucin pblica que, sin embargo, no
se
localiza dentro del Poder Judicial.
El vocablo "Schiedsmann" se utiliza para designar tanto a la institucin
como a su personal y significa "mediador" en espaol. Ciertos asuntos penales
le
son remitidos automticamente y algunos casos civiles lo son slo por acuerdo
de
las partes. Las materias penales que llegan automticamente a su
conocimiento
son aquellas que se refieren a la alteracin de la paz pblica, a los actos de
violencia interpersonal intencionales o no que, sin embargo, son de menor
gravedad, a la divulgacin de datos confidenciales o a las injurias.
El personal que se convierte en Schiedsmann es escogido para
desempear sus funciones durante 5 aos por los rganos municipales y est
sujeto a la aprobacin de un tribunal, el cual tambin supervisa sus actividades.
Un requisito importante para ocupar el puesto es residir en la comunidad en la
que va a ejercer sus funciones (la cual en general no debe exceder los 8,000
habitantes para evitar que el Schiedsmann pierda contacto con su comunidad).
No se requiere que la persona nombrada tenga ningn antecedente
acadmico o profesional especfico. El Schiedsmann trabaja voluntariamente y
sin
remuneracin. Los procedimientos de conciliacin tienen lugar en la residencia
del medidador con la asistencia de las dos partes. No se permite la
representacin de las partes, si bien stas pueden hacerse acompaar por

asesores que pueden ser retirados si el mediador lo considera conveniente. El

Schiedsmann recibe testigos y peritos si stos comparecen voluntariamente. El
objetivo buscado a travs de los procedimientos es lograr un acuerdo entre las
partes. Una vez que se llega a este acuerdo existe la posibilidad de hacerlo
ejecutar judicialmente. Por las razones anteriores, el costo de proporcionar
esos
servicios es mnimo y si bien el porcentaje de conflictos resueltos es bajo
(respecto al los que conoce), los resultados siguen siendo positivos.
La institucin del Schiedsmann genera un impacto favorable en la
disminucin del volumen de casos relativamente sencillos que tienen que
tienen
que examinar los tribunales, pero adems produce resultados notables en
trminos de la percepcin positiva que tienen los involucrados de sus mtodos
de
actuacin.
El ambiente que rodea a los procedimientos ante el mediador es
significativamente diferente del que predomina en los tribunales. Mientras en
estos ltimos prevalece la adversariedad entre los litigantes, ante el
Schiedsmann
se utiliza fundamentalmente un esquema conciliatorio. Otro aspecto donde el
Schiedsmann presenta una ventaja significativa respecto al procedimiento
ordinario es el hecho de que los conflictos no son manejados como un asunto
jurdico subordinado a reglas prestablecidas, sino como asuntos susceptibles
de
ser resueltos mediante reglas convenidas por las partes, de acuerdo con su
propia visin del problema y de las posibilidades de solucin. El nfasis jurdico
en el pasado (esto es, las circunstancias en que ocurri el conflicto) es
substituido
por un nfasis en las condiciones necesarias para garantizar la convivencia
armoniosa entre las partes en el futuro (ya que las partes son las que llegan al
acuerdo). La relativa ausencia de abogados litigantes es un factor determinante
en lo anterior, ya que su intervencin frecuentemente tiende a polarizar los
asuntos. Ese mismo factor hace que este tipo de mecanismos permitan un
mayor
acceso a la justicia, sobre todo en el caso de individuos inculpados de delitos
menores que generalmente cuentan con escasos recursos y no pueden
emplear
abogados litigantes.
Se ha observado que los jueces tienden a darle poca atencin a los
asuntos penales menores para no quitarle tiempo a asuntos de mayor
importancia. Lo nico que buscan es establecer ciertos hechos para la
procedencia de una accin jurdica y llegar a una decisin en la cual las
opciones
sean reducidas. En estos casos el juez generalmente tomar cinco o diez
minutos
para reunir la informacin necesaria y decidir. Dado que sus costos son
menores,
y que no sacrifica la atencin de otros asuntos, el Schiedsmann dedica ms
tiempo al anlisis del conflicto (unas dos o tres horas) y llega por lo mismo
generalmente a conclusiones ms justas.

Un aspecto interesante del Schiedsmann cuando se le ve desde la

perspectiva mexicana es que resuelve conflictos penales, los cuales
corresponden generalmente a los tribunales locales en nuestro pas. Una
institucin mexicana que tiene races similares al Schiedsmann alemn es la
"justicia de paz", que tambin se inspira en el modelo francs de 1790. Sin
embargo, las dos instituciones son, hoy da, fundamentalmente diferentes. Los
jueces de paz mexicanos resuelven esencialmente disputas civiles y
mercantiles,
no provienen de las comunidades, reciben remuneraciones por su trabajo y
resuelven los asuntos mediante una sentencia, no a travs de un acuerdo entre
las partes. El nfasis del Schiedsmann en la mediacin slo tiene un paralelo
mexicano significativo en los procedimientos de la Procuraduria Federal del
Consumidor. Los principios en que se basa la institucin del Schiedsmann
pueden
constituir una alternativa especialmente interesante en Mxico para aligerar la
pesada carga de los tribunales locales -e indirectamente del sistema
penitenciario- del peso de muchos asuntos penales menores. Ya en otra parte
de
este libro se habl del gran problema que constituye el rigor con que se castiga
a
los "pequeos delincuentes" (esto es, aqullos que cometen delitos cuya pena
no
excede la media aritmtica de tres aos de prisin) y se mencion como
alternativa la despenalizacin. La institucin del Schiedsmann ofrece una
alternativa intermedia, que a la vez que ofrece un trato ms justo, mantiene
eventualmente la sancin de esas conductas antisociales. El nfasis de esta
institucin en la mediacin ofrece una alternativa al sistema penal mexicano,
que
castiga en ocasiones la pobreza de ciertos individuos, al someterlos a proceso
penal por violaciones a la ley en las que el inters pblico quedara mejor
servido
por un mal arreglo que por un buen juicio.
El control del organismo policiaco: el sistema ingls
El problema de la responsabilidad policiaca se inscribe dentro de los relativos al
control social del poder, si bien en este mbito el problema presenta
caractersticas especiales, debido a la capacidad de la polica de hacer uso
directo de la fuerza. Una de las preocupaciones sociales ms generalizadas es
que el gobierno utilice la polica como medio de control poltico, para
mantenerse
en el poder. Otra preocupacin, ms caracterstica de las democracias
modernas,
es que la polica no responda a las necesidades pblicas. El debate en torno a
los
mecanismos de control del poder de la polica ha estado profundamente
relacionado con dos temas: la centralizacin o descentralizacin del organismo
policiaco y su la relacin con el Poder Judicial.
Tradicionalmente se ha pensado que la descentralizacin es un elemento
imprescindible para garantizar la responsabilidad de la polica. Varios sistemas
policiacos, el ingls, el norteamericano, el alemn y el japons de la posguerra,
han nacido sobre la idea de que deben ser las comunidades las principales

encargadas de la polica. En todos los casos, esta forma de organizacin

responde a la necesidad de garantizar el control democrtico de estos
organismos. Sin embargo, el desarrollo de la sociedad moderna ha tenido un
impacto significativo en los sistemas tradicionalmente descentralizados. Ahora
se
tiende cada vez ms a la centralizacin. Las razones para ello son mltiples: el
incremento de la criminalidad, la necesidad de evitar interferencias entre las
jurisdicciones de las diversas policas, la bsqueda de la eficiencia generada
por
economas de escala en capacitacin, el surgimiento de policas
especializadas,
etctera. En esos pases, la democracia corre mayor peligro por la existencia
de
fuerzas locales dbiles que por la presencia de una polica central poderosa.
Una tendencia contraria puede observarse en sociedades que
tradicionalmente se caracterizaban por poseer organismos policiacos
centralizados y que actualmente evolucionan hacia formas ms
descentralizadas
de organizacin. Ejemplo destacado de lo anterior lo constituye el caso de
Espaa. En ese pas la descentralizacin de la polica fue vista como una forma
de contribuir a la democratizacin social y de garantizar el control civil (no
militar)
y la profesionalizacin de la polica.
En consecuencia, no es la descentralizacin o la centralizacin lo que
determina que un pas tenga organizaciones ejemplares, ya que la mayora de
estos pases tienen sistemas mixtos. Sealar el carcter mixto de los sistemas
policiacos modernos no dice nada sobre los frenos y contrapesos que se
establecen en su interior y que hacen compatible la demanda moderna de
mayor
eficiencia con la exigencia tradicional de responsabilidad policiaca. En este
sentido el sistema ingls puede ilustrar estos equilibrios.
37

El sistema policiaco ingls combina la centralizacin de ciertos servicios

con formas de independencia local. Como se seal anteriomente, la
organizacin inglesa bsica es local. Los jefes de polica locales son
nombrados
por comits representativos de los consejos locales de gobierno, pero su
designacin requiere la aprobacin del Secretario del Interior. La aprobacin de
este funcionario central no se dar a menos que el candidato haya trabajado
recientemente en alguna otra fuerza policiaca. De esta manera, el localismo
obliga a los jefes de polica a buscar el apoyo de los consejos locales y, por lo
tanto, los hace ms responsables ante la opinin pblica, pero se garantiza
tambin el profesionalismo de los organismos policiacos.
Los medios de influencia del gobierno central no acaban ah. Este utiliza
adems estmulos financieros para garantizar los estandres profesionales de
las
policas locales. Si el Inspector (central) de Polica certifica que una
organizacin
policiaca local es eficiente, el gobierno central paga la mitad de sus costos. De
esta manera el jefe de polica tiene un incentivo para colaborar no slo con el
gobierno local sino tambin con el central, que puede establecer estndares

uniformes y condiciones de servicio y retirar su aporte financiero si estos no

son
satisfechos. Lo anterior, junto con estipulaciones similares, ilustra el crecimiento
y
difusin de estndares policiacos nacionales en Inglaterra compatibles con las
formas tradicionales de control local.
Por otra parte, en Inglaterra tambin es importante el papel del poder
judicial en el control de la polica. Los tribunales pueden ejercer una gran
influencia en la disminucin de la arbitrariedad y el abuso policiacos, al negarse
a
convalidar las violaciones a los derechos del acusado, incluso si como
resultado
de ellas se han obtenido datos relevantes para el proceso. Si bien los policas
tienden a sealar que tales lmites judiciales dificultan su labor, no hay duda de
que constituyen importantes incentivos para disminuir la arbitrariedad policiaca.
En este sentido los tribunales ingleses han desarrollado una labor pionera a
travs de la formulacin y difusin de las llamadas "reglas de los jueces", que
establecen las garantas en favor de las personas acusadas que se encuentran
sujetas a investigacin.
La profesionalizacin policial y los sistemas policiacos de las democracias
occidentales
La profesionalizacin de los cuerpos policiacos es una de las grandes
estrategias
para modernizar a estos organismos. Su objetivo es garantizar mayor eficiencia
y
capacidad para utilizar los complejos equipos que caracterizan a la funcin
policial moderna, as como un mayor grado de tica profesional en el
desempeo
del servicio. El nivel de profesionalizacin tiene una incidencia directa en la
disminucin de los abusos policiacos: mientras ms profesionalizada est una
organizacin policiaca utilizar menos sus facultades discrecionales.
De acuerdo con Jos Mara Rico, varios factores pueden contribuir a
mejorar el nivel profesional de los cuerpos policiacos. Entre ellos se encuentra
la
existencia de un programa de formacin permanente, la representatividad del
personal respecto a la poblacin, el reclutamiento de profesionales civiles, un
sistema de ascensos basado en el mrito y no en antigedad, y la limitacin de
la
accin policial al rea criminal.
La profesionalizacin es una caracterstica de los sistemas policiacos de
las democracias industriales. Francia tiene un sistema imparcial de
reclutamiento
por concurso, el cual pone directamente al alcance de los diplomados
universitarios los puestos superiores, al mismo tiempo que ofrece a sus
agentes la
posibilidad de promocin social y profesional.
Por su parte, Inglaterra logra hacerse de elementos de calidad debido al
prestigio de la carrera, a pesar del hecho de que recluta a sus oficiales de
polica
entre las bases. Este pas tiene varias escuelas locales y una escuela nacional

(Bramshill). En esta ltima los ingleses siguen la poltica de becar a los

alumnos
ms destacados para que cursen una carrera universitaria (y as enriquecer a
la
fuerza de polica). Suecia forma a sus policas en la Escuela de Polica en un
curso de 10 meses, y luego contina su formacin a travs de un programa
permanente durante el empleo.
Alemania tiene una polica con alto grado de profesionalismo, mismo que
es necesario para utilizar los complejos sistemas de apoyo que caracterizan el
trabajo de la polica alemana. El personal utiliza exitosamente equipos,
laboratorios y locales muy modernos gracias a los cuales Alemania se cuenta
entre los pases industrializados que a pesar de haber resentido el alza de las
tasas de criminalidad, mantiene un porcentaje muy alto de casos resueltos.
Debido a los antecedentes dejados por la polica alemana fascista entre 1933 y
1945, durante la formacin actual de sus cuadros policiales se pone un gran
nfasis en tica profesional.
Mejoramiento de la relacin entre el pblico y la polica: el ejemplo sueco.
La relacin entre la polica y la sociedad ha sido tradicionalmente y casi en
todos
los pases una relacin difcil y llena de prejuicios mutuos. Esta situacin es
problemtica debido a que la comunicacin, respeto y auxilio entre sociedad y
polica es indispensable para asegurar el logro de los objetivos mutuos. La
cooperacin de los ciudadanos es indispensable para que la polica pueda
investigar los crmenes y mantener el orden pblico. Sin embargo, la
importancia
de la relacin tambin se encuentra en el hecho de que constituye una de las
formas ms efectivas de control indirecto que los ciudadanos tienen sobre la
labor
de los policas. Entre ms limitados sean los contactos de un polica con el
pblico, menor es su capacidad para entender el sentimiento de la comunidad y
menor tambin la que puede tener para ejercer adecuadamente su
discrecionalidad. En este sentido se ha encontrado que las relaciones distantes
entre la sociedad civil y polica tienden a generar un mayor nmero de arrestos.
Existe una serie de factores que ayudan a que la relacin sea buena. Por
una parte es conveniente que la polica comparta los valores ticos de su
sociedad. En una sociedad ms democrtica, mejor educada y ms tolerante,
la
polica debe reflejar esos valores y ayudar a protegerlos. En ese sentido
corresponde a las polticas de reclutamiento garantizar la entrada de personal
ms capacitado, tolerante y representativo de la sociedad. Por su parte, los
programas de formacin tambin deben inculcar estos valores y, en general,
contener mayores elementos tcnicos y ticos. Sentar las condiciones para
mejorar las relaciones entre la polica y el pblico no es slo tarea de stos; en
ocasiones la existencia de leyes que tutelen valores notablemente alejados a
los
prevalecientes en el medio local y aplicados por la polica puede conducir a
generar malas relaciones (como ha sucedido en algunos territorios coloniales
de
Africa). Hay veces en que los reglamentos que regulan a los policas les
impiden

convivir normalmente con el pblico (como sucede en ocasiones en los

Estados
Unidos). Ambos casos indican que la responsabilidad de los legisladores puede
ser muy amplia en las buenas o malas relaciones de la polica con el pblico.
En todo caso, la creacin y mantenimiento de canales activos de
comunicacin e interaccin entre polica y sociedad son quiz la forma ms
directa y efectiva de mejorar esa relacin. Estos canales parecen ser el
resultado
de un elemento ms profundo: la prioridad que el organismo policiaco d a la
funcin de prevencin de la delincuencia sobre la represin de la misma.
La prevencin de la delincuencia es una forma diferente de combatirla y,
en aos recientes, ha sido vista como una estrategia que puede tener mejores
resultados que las tradicionales. Adoptarla implica dar un giro importante en la
actitud hacia el crimen. Ante todo se trata de un medio ms econmico (cuesta
menos prevenir que reprimir), que genera una actitud activa (va hacia los
problemas en lugar de esperar a que lleguen a ella). En rigor todas las
sociedades hacen uso de este mtodo a travs de la familia, de sus sistemas
escolares y de las materias de civismo. Sin embargo, son pocos los casos en
que
esta estrategia se instrumenta a travs de la polica.
El sistema sueco ha seguido este camino, consiguendo adems mejorar su
relacin con el pblico, en palabras de Jos Mara Rico:
"la polica ha instituido una colaboracin sistemtica con los organismos de
promocin social para utilizar en comn ciertas medidas pedaggicas,
terapeticas o simplemente de asistencia. Asimismo, la polica sueca
informa regularmente al pblico, a travs de la televisin, folletos y
pelculas, de las precauciones que hay que adoptar para no ser vctima de
una infraccin; efecta visitas a los colegios y escuelas para dar las clases
inscritas en el programa obligatorio de educacin cvica destinado a los
adolescentes, explicndoles la razn de ser de las leyes, la funcin de la
polica, los medios de que dispone, etctera".
38

La polica en una sociedad democrtica: la reforma espaola

Con la transicin de Espaa a un gobierno democrtico se plante en ese pas
la
necesidad de ajustar la organizacin y normas que regan a la polica a otras
ms
compatibles con el nuevo esquema de gobierno. En Espaa esa cuestin
adquiri
un relieve mayor que en otros pases debido al papel preponderante que
desempearon los organismos policiacos durante la dictadura. Muchos de
estos
organismos estaban organizados sobre modelos militares o dirigidos por
miembros del ejrcito. En todo caso, el sistema policial espaol tradicional era
profundamente jerrquico y centralista.
Las propuestas de reforma de la polica espaola cobraron actualidad a
raz de la mayora parlamentaria alcanzada por los socialistas en 1982. Este
grupo pugn por una profesionalizacin de la polica. Sin embargo, su
propuesta
se encontraba ampliamente impregnada de las ideas democrticas de diversos
reformadores respecto al papel y caractersticas que deba asumir el nuevo

aparato policial. Estos reformadores partieron de la idea de que mientras que

una
estructura policial jerrquica y centralizada se adecuaba perfectamente a la
estructura del gobierno militar de Franco, en un sistema poltico democrtico
las
estructuras policiales deban ser mucho ms descentralizadas y mantener entre
s
relaciones de coordinacin. En especial, consideraban que las facultades de
direccin respecto a cuestiones de orden pblico (manifestaciones, protestas,
etctera) deban depositarse en las autoridades locales para evitar que se
produjeran diferencias entre las negociaciones alcanzadas por los rganos
polticos democrticos y las policas centrales.
La reforma policiaca espaola busc la potenciacin de los servicios de
polica municipales y se apoy en la crecin de policas autnomas. La
profesionalizacin fue vista por estos reformadores como un proceso de
desmilitarizacin y de civilizacin de las policas. Si en un Estado de derecho la
labor principal de la polica es garantizar los derechos fundamentales de los
ciudadanos, era importante que las policas no estuvieran alejadas de la
ciudadana ni en valores ni en estructuras de organizacin. As, los planes de
profesionalizacin de las policas buscaban ante todo impregnar a los
integrantes
de estos cuerpos de los valores de la sociedad democrtica. Entre otras
reformas
los reformadores incluyeron la necesidad de garantizar los derechos mismos de
los policas que se encontraban reducidos por requerimientos de disciplina y de
control jerrquico. Se pens que si los policas en una sociedad democrtica
deban proteger los derechos de los individuos, lo ms necesario era tambin
que
se garantizaran sus propios derechos.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ A.A. CANADO TRINDADE

1. Voto a favor de la adopcin de la presente Sentencia sobre el fondo y reparaciones en el

caso de los Cinco Pensionistas versus Per, en la cual la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, primeramente, afirma el carcter de derecho adquirido del derecho a la pensin,
subsumido en el derecho a la propiedad privada bajo el artculo 21 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y vinculado a la perenne, ineludible e irreductible
funcin social del Estado. Y, en seguida, sostiene la Corte que el pronto cumplimiento de las
sentencias judiciales - que no puede quedar a la merced o discrecionalidad de la
Administracin - es un componente esencial del derecho a la proteccin judicial consagrado
en el artculo 25 de la Convencin Americana.
2. De la presente Sentencia de la Corte se desprende el amplio alcance del derecho de
acceso a la justicia, en los planos tanto nacional como internacional. Tal derecho no se
reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial; el derecho de acceso a la
justicia, que se encuentra implcito en diversas disposiciones de la Convencin Americana (y
de otros tratados de derechos humanos) y que permea el derecho interno de los Estados
Partes, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia. Dotado de contenido jurdico
propio, configrase como un derecho autnomo a la prestacin jurisdiccional, o sea, a la
propia realizacin de la justicia.
3. Como las circunstancias del presente caso de los Cinco Pensionistas versus Per lo
revelan, las obligaciones de proteccin judicial por parte del Estado no se cumplen con la
sla emisin de sentencias judiciales, sino con el efectivo cumplimiento de las mismas (de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 25(2)(c) de la Convencin Americana). Del
ngulo de los individuos, se puede aqu visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el
derecho a un ordenamiento jurdico - en los planos tanto nacional como internacional - que
efectivamente salvaguarde los derechos inherentes a la persona humana (entre los cuales se
encuentra el derecho a la pensin como derecho adquirido ).
4. Mi propsito, en el presente Voto Concurrente, es subrayar la importancia, para la
operacin, en particular, del mecanismo de proteccin de la Convencin Americana, de lo
decidido por la Corte en la presente Sentencia en relacin especficamente con los distintos
roles de los individuos peticionarios y de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en el procedimiento ante la Corte. La cuestin tiene incidencia directa en el tratamiento del
derecho de acceso a la justicia, en su sentido amplio al cual acabo de referirme, y en el
marco de la aplicacin de la Convencin Americana.
5. En realidad, como sealado en la presente Sentencia en el caso de los Cinco Pensionistas
versus Per, es este el primer caso contencioso enteramente tramitado bajo el nuevo
Reglamento de la Corte, adoptado el 24 de noviembre de 2000, y en vigencia a partir del 01
de junio de 2001 (prr. 152). Al adoptar este histrico Reglamento, que otorg locus standi
in judicio a los peticionarios en todas las etapas del procedimiento ante la Corte, esta ltima
tuvo presentes los imperativos y necesidades concomitantes de realizacin de la justicia, y
de preservacin de la igualdad y seguridad jurdico-procesales en el procedimiento bajo la
Convencin Americana.
6. En cuanto a los roles distintos de los individuos peticionarios y de la Comisin
Interamericana en el procedimiento ante la Corte, esta ltima tuvo presentes los enfoques
tanto de la tesis de derecho procesal, con nfasis en la facultad privativa de los Estados
Partes y de la Comisin de someter un caso a la Corte (artculo 61(1) de la Convencin
Americana), y la tesis de derecho sustantivo, con nfasis en la condicin de los individuos de
titulares de los derechos consagrados en la Convencin. De la tensin ineluctable entre las
dos tesis (que corresponden a dos corrientes del pensamiento jurdico), result el
entendimiento de que la nueva facultad de los peticionarios de presentar de forma autnoma
sus alegatos ante la Corte deba atenerse a los elementos fcticos y jurdicos contenidos en
la demanda presentada por la Comisin .
7. En el ao y medio de vigencia del nuevo Reglamento de la Corte, los peticionarios se han
reiteradamente referido a derechos, otros que los contenidos en la demanda presentada por
la Comisin, que consideraban haber tambin sido violados, no solamente en el presente
caso de los Cinco Pensionistas versus Per, sino tambin en otras ocasiones recientes , en
casos contenciosos que en su oportunidad sern resueltos por la Corte en las respectivas
Sentencias. En el presente caso, la controversia surgida entre los representantes de las
presuntas vctimas y sus familiares, por un lado, y la Comisin Interamericana, por otro lado
(prrs. 149-150), ha requerido de la Corte un pronunciamiento sobre este punto especfico.

8. La Comisin se opuso a que los representantes de las presuntas vctimas y sus familiares
agregasen, - en su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, - nuevos elementos fcticos
y jurdicos (derechos adicionales) a los ya contenidos en la demanda interpuesta por la
Comisin ante la Corte. Dicha controversia, de cierto modo, conlleva a la Corte, en la
presente Sentencia en el caso de los Cinco Pensionistas versus Per, a aclarar, y situar en
perspectiva adecuada, los roles fundamentalmente distintos de los peticionarios y de la
Comisin en el procedimiento ante el Tribunal.
9. Instada a pronunciarse al respecto, la Corte ha tenido presente la experiencia - de un ao
y medio hasta la fecha - que se empieza a acumular sobre la materia en aprecio, bajo su
nuevo Reglamento, as como, - una vez ms, como siempre, - los imperativos concomitantes
de realizacin de la justicia, y de preservacin de la igualdad y seguridad jurdico-procesales
en el procedimiento bajo la Convencin. En cuanto a los elementos fcticos de la demanda
presentada por la Comisin (el objeto del proceso), la Corte ha acogido el alegato de la
Comisin, - exceptuados naturalmente los hechos supervenientes, - en los siguientes
trminos (prrs. 153-154):
"En lo que respecta a los hechos objeto del proceso, este Tribunal considera que no es
admisible alegar nuevos hechos distintos de los planteados en la demanda, sin perjuicio de
exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han sido mencionados
en la demanda, o bien, responder a las pretensiones del demandante.
Es distinto el caso de los hechos supervenientes. stos se presentan despus de que se ha
planteado cualquiera de los siguientes escritos: demanda; solicitudes, argumentos y
pruebas, y contestacin de la demanda. En tal hiptesis, la informacin podr ser remitida al
Tribunal en cualquier estado del proceso antes del dictado de la sentencia".
10. En cuanto a los elementos propiamente jurdicos de la demanda, la Corte ha decidido en
la presente Sentencia, de forma distinta, en los siguientes trminos (prr. 155):
"En lo que se refiere a la incorporacin de otros derechos distintos a los ya comprendidos en
la demanda presentada por la Comisin, la Corte considera que los peticionarios pueden
invocar tales derechos. Son ellos los titulares de todos los derechos consagrados en la
Convencin Americana, y no admitirlo sera una restriccin indebida a su condicin de
sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se entiende que lo anterior,
relativo a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en la demanda".
11. La Corte ha, de ese modo, con toda prudencia, dado un paso adelante en este particular,
en la direccin reivindicada por los individuos peticionarios. Lo ha hecho sin perjuicio del
derecho de defensa del Estado demandado y sin menoscabo del relevante rol de la Comisin
en el curso del procedimiento contencioso. En efecto, en toda circunstancia est preservado
el derecho de defensa del Estado, por cuanto este cuenta con un plazo de dos meses para
contestar la demanda sometida a la Corte por la Comisin, as como con un plazo prudencial
para presentar sus observaciones al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas de los
representantes de las presuntas vctimas y sus familiares. En algunas ocasiones el plazo para
presentar la contestacin de la demanda y las observaciones al escrito de los representantes
de las presuntas vctimas y sus familiares ha sido el mismo, por lo que se pueden presentar
en un mismo escrito las dos lneas de argumentos.
12. En el presente caso de los Cinco Pensionistas versus Per, el Estado tuvo la oportunidad,
y efectivamente tom la iniciativa, de presentar varios escritos . Por consiguiente, se ha
preservado plenamente el principio del contradictorio. Lo importante, en este particular, es
que el Estado demandado siempre tiene la ocasin de ejercer ampliamente su derecho de
defensa. Adems, en todo caso, tal como aclarado por la Corte en la presente Sentencia,
cualquier derecho agregado por los peticionarios a los constantes en la demanda interpuesta
por la Comisin debe atenerse a los hechos ya contenidos en dicha demanda (prr. 155).
13. Encuntrase igualmente preservado el rol de la Comisin, como guardiana de la
Convencin, que auxilia la Corte en el contencioso bajo la Convencin como defensora del
inters pblico. En el presente caso, la discrepancia entre la Comisin y los peticionarios no
tuvo mayores consecuencias prcticas, pues la Corte no encontr en el expediente elementos
probatorios que le permitieran pronunciarse sobre una eventual violacin adicional de la

Convencin (prr. 157). Adems, en virtud de un principio de derecho procesal, ampliamente

respaldado en la jurisprudencia internacional, la Corte tiene el poder inherente de examinar,
sponte sua, cualquier violacin adicional de la Convencin, aunque no alegada en la
demanda presentada por la Comisin (jura novit curia), - como sealado en la presente
Sentencia (prr. 156) y como admitido expresa y acertadamente por la propia Comisin
(prr. 150(h)).
14. El principio jura novit curia (que ha sido estudiado en el mbito de las ms distintas
ramas del Derecho, inclusive el derecho internacional) inspira el ejercicio de la funcin
judicial, y da expresin al entendimiento de que el Derecho est por encima de lo alegado
por las partes, debiendo la autoridad judicial captarlo y aplicarlo al caso concreto, para lo
cual encuntrase enteramente libre. La autoridad judicial no est, pues, limitada por lo que
alegan las partes, y tampoco hay lugar para el non liquet. Debe la autoridad judicial decir
cual es el Derecho (jurisdictio, jus dicere) y darle aplicacin, y para sto - en cumplimiento
de su deber - tiene plena libertad.
15. En realidad, la consideracin del principio de derecho procesal jura novit curia viene a
acentuar el trato diferenciado dispensado a los elementos fcticos y jurdicos, que ha
orientado el criterio adoptado por la Corte Interamericana, en la presente Sentencia, sobre la
cuestin en aprecio. En virtud de aquel principio jura novit curia, la autoridad judicial,
aunque adscrita en su decisin a los hechos y pruebas sometidos en el juicio, tiene, en
cambio, en cuanto al derecho, la facultad y el deber de ir ms all de los alegatos de las
partes. Encuntrase, as, facultada a calificar autnomamente la situacin fctica en
cuestin, y a buscar, en el orden jurdico aplicable, las disposiciones pertinentes, aunque no
hayan sido invocadas por las partes; o sea, a lla le est facultada la libre bsqueda de la
normativa jurdica a aplicar.
16. De todos modos, resulta importante el paso adelante dado por la Corte en la presente
Sentencia, inclinndose, en cuanto a la posicin de los individuos peticionarios, en favor de la
tesis de derecho sustantivo. La Corte sostiene correctamente que la consideracin que debe
prevalecer es la de la titularidad, de los individuos, de todos los derechos protegidos por la
Convencin, como verdadera parte sustantiva demandante, y como sujetos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. La Corte se ha movido conscientemente en la
direccin correcta, en el ejercicio de una facultad que le es inherente, y tomando tanto la
Convencin Americana como sus interna corporis como instrumentos vivos, que requieren
una interpretacin evolutiva (como sealado en su jurisprudence constante) , para atender a
las necesidades cambiantes de proteccin del ser humano.
17. Es este un significativo paso adelante dado por la Corte, desde la adopcin de su actual
Reglamento. Igualmente de conformidad con la mens legis del Reglamento vigente, en el
sentido de dar la mayor participacin posible, de forma autnoma, a las presuntas vctimas,
y sus representantes legales debidamente acreditados, en el procedimiento ante la Corte,
encuntrase la Resolucin general sobre medidas provisionales de proteccin, emitida por la
Corte el 29 de agosto de 2001. Mediante tal Resolucin, la Corte, en su sabidura, decidi
que "recibir y conocer en forma autnoma las solicitudes, argumentos y pruebas de los
beneficiarios de las medidas provisionales adoptadas por sta en los casos en que se ha
presentado la demanda ante sta, sin que por ello quede exonerada la Comisin, en el marco
de sus obligaciones convencionales, de informar a la Corte, cuando sta lo solicite" (punto
resolutivo n. 1).
18. Siendo as, si las presuntas vctimas y sus representantes legales pueden presentar
directamente a la Corte una solicitud de medidas provisionales de proteccin en casos que se
encuentran en conocimiento del Tribunal, con an mayor fuerza se puede sostener que
pueden ellos, en el procedimiento de casos contenciosos ante la Corte, referirse a la presunta
violacin de derechos adicionales a los que ya se encuentran alegados en la demanda
interpuesta por la Comisin. Aqu, una vez ms, marcan presencia los peticionarios como
titulares de los derechos consagrados en la Convencin Americana.
19. Siempre subsistir una diferencia de enfoque entre los partidarios de esta tesis - entre
los cuales me sito - y los adeptos de la tesis de derecho procesal. Pienso, sin embargo, que,
a partir del momento en que se afirma, de modo inequvoco, la subjetividad jurdicointernacional de la persona humana, hay que asumir las consecuencias jurdicas que de ah
advienen. Son los propios peticionarios quien, mejor que nadie, pueden evaluar qu

derechos han sido presumiblemente violados. Pretender limitarles esta facultad ira en contra
del derecho de acceso a la justicia bajo la Convencin Americana.
20. El criterio adoptado al respecto por la Corte en la presente Sentencia, que servir de gua
para su procedimiento de ahora en adelante, contribuye, as, para el perfeccionamiento del
debido proceso legal en el plano internacional, bajo la Convencin Americana. Ni siempre la
peticin originalmente presentada por los peticionarios ante la Comisin (artculo 44 de la
Convencin) es necesariamente la misma que la demanda posteriormente interpuesta por la
Comisin ante la Corte (artculo 61(1) de la Convencin). Si se exige de los Estados, de
conformidad con la Convencin (artculo 25), el respeto al derecho de acceso a la justicia,
con la preservacin de la facultad de los individuos demandantes de sustanciar sus acciones
legales ante los tribunales nacionales, como pretender negarles esta misma facultad en sus
alegatos ante un tribunal internacional como la Corte Interamericana?
21. El criterio adoptado por la Corte en la presente Sentencia en el caso de los Cinco
Pensionistas versus Per correctamente considera que no se puede coartar el derecho de los
peticionarios de acceso a la justicia en el plano internacional, que encuentra expresin en su
facultad de indicar los derechos que consideran violados. El respeto al ejercicio de tal
derecho es exigido de los Estados Partes por la Convencin, en el plano de sus respectivos
ordenamientos jurdicos internos , y no hara sentido si fuera negado en el procedimiento
internacional bajo la propia Convencin. El nuevo criterio de la Corte confirma claramente el
entendimiento segn el cual el proceso no es un fin en s mismo, sino un medio de
realizacin del derecho, y, en ltima instancia, de la justicia.
22. Si es cierto que slo los Estados Partes y la Comisin pueden someter un caso a la Corte
(artculo 61(1) de la Convencin), tambin lo es que, al disponer sobre reparaciones, y
referirse a "la parte lesionada" ("the injured party / a parte prejudicada / la partie lse" artculo 63(1)), la Convencin se dirige a las vctimas, y no a la Comisin. El artificialismo de
la frmula del artculo 61(1) de la Convencin, - que, al ser adoptada en 1969 dio expresin
a un dogma del pasado, - no resiste a la abrumadora realidad de que los peticionarios son la
verdadera parte sustantiva demandante ante la Corte, como sujetos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y, en mi entender, tambin del Derecho Internacional
general .
23. Si, como ya sealado, ante los tribunales nacionales se asegura la facultad de los
individuos demandantes de sustanciar sus propios alegatos de violaciones de sus derechos,
como justificar la denegacin o restriccin de dicha facultad de los individuos peticionarios
ante los tribunales internacionales de derechos humanos? Trascurridos 34 aos desde la
adopcin de la Convencin Americana, finalmente la realidad de los hechos est llevando a la
superacin de la insostenible capitis diminutio de los individuos, titulares de derechos, en el
procedimiento bajo la Convencin (artculo 61(1)), - sin perjuicio de la seguridad jurdica y
de la preservacin del rol, distinto del de los peticionarios, de la Comisin. La afirmacin de
la personalidad y capacidad jurdicas internacionales del ser humano atiende a una verdadera
necesidad del ordenamiento jurdico internacional contemporneo.
24. En efecto, la afirmacin de dichas personalidad y capacidad jurdicas constituye el legado
verdaderamente revolucionario de la evolucin de la doctrina jurdica internacional en la
segunda mitad el siglo XX. Ha llegado el momento de superar las limitaciones clsicas de la
legitimatio ad causam en el Derecho Internacional, que tanto han frenado su desarrollo
progresivo hacia la construccin de un nuevo jus gentium. Un rol importante est aqu siendo
ejercido por el impacto de la consagracin de los derechos humanos en el ordenamiento
jurdico internacional, en el sentido de humanizar este ltimo: tales derechos fueron
proclamados como inherentes a todo ser humano, independientemente de cualesquiera
circunstancias . El individuo es sujeto jure suo del Derecho Internacional, y al reconocimiento
de los derechos que le son inherentes corresponde ineluctablemente la capacidad procesal de
vindicarlos, en los planos tanto nacional como internacional.

El derecho a la tutela judicial efectiva y consagracin constitucional.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro

ordenamiento jurdico en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela (CRBV), a saber:
"Artculo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial
efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente,
autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismos o reposiciones intiles"
El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca
en el mbito procesal. Tiene un papel relevante respecto al resto de los derechos humanos,
pues permite la exigibilidad de aqullos ante un rgano del Estado que se debe caracterizar
por su imparcialidad, idoneidad y transparencia, mediante un procedimiento previamente
establecido en las leyes.
Esto no significa que el derecho a la tutela judicial efectiva sea un derecho subordinado a otros
derechos humanos, por el contrario, es un derecho autnomo que se activa con la pretensin
de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como
fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos. Respecto de otros derechos
humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es una garanta.
Igualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva constituye uno de los pilares fundamentales
del Estado de Derecho, que a su vez orienta al sistema jurdico. Adems, sobre l se soportan
los derechos de las vctimas de violaciones de derechos humanos, al enjuiciamiento de los
responsables y a la indemnizacin que les corresponda por la violacin de sus derechos.
En los sistemas internacionales de derechos humanos el derecho a la tutela judicial efectiva se
reconoce bajo otro nombre. Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
habla sobre "proteccin judicial" para hacer referencia a la tutela judicial efectiva. Por otra
parte, en el sistema universal de derechos humanos, las garantas judiciales se contemplan sin
distinguir debido proceso de tutela judicial efectiva.
No obstante lo anterior, es posible encontrar observaciones formuladas por rganos de ambos
sistemas, que explican la interpretacin que se debe dar a estas disposiciones. A continuacin
se esbozan algunas de estas interpretaciones.
7.1) Interpretacin del derecho a la tutela judicial efectiva por el sistema universal de
proteccin de derechos humanos
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dedica la Observacin General 13 al
derecho a la igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oda pblicamente
por un tribunal competente establecido por la ley (artculo 14).
La mencionada observacin mayoritariamente desarrolla los derechos relacionados con el
debido proceso, y en menor medida, los derechos contenidos en el derecho a la tutela judicial
efectiva.
Sin embargo, se debe destacar que el Comit solicita a los Estados mayor informacin sobre
las medidas adoptadas para garantizar que se establezca por ley y se observe en la prctica la
igualdad ante los tribunales, incluido el acceso igual a stos, la audiencia pblica y con las
debidas garantas y la competencia, imparcialidad e independencia de la magistratura.
Por otra parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirm, mediante sus
resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985, los
"Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura", adoptados con anterioridad
por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del

Delincuente. Estos Principios definen una serie de pautas dirigidas a los Estados, tendentes a
garantizar la independencia de la judicatura, lo que se relaciona directamente con el derecho
de las personas a obtener una justicia independiente e imparcial, parte del contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva.
Entre las pautas que se mencionan destacan que: la independencia de la judicatura debe ser
garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas; la
resolucin de los asuntos sometidos al conocimiento jurisdiccional debe basarse en los hechos,
en consonancia con el derecho, garantizando la imparcialidad de la decisin; no se efectuarn
intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las
decisiones judiciales de los tribunales, sin menoscabo de la revisin judicial ni de la mitigacin
o conmutacin de las penas efectuadas por las autoridades administrativas de conformidad con
la ley; no se crearn tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas
para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a tribunales ordinarios; las personas
seleccionadas para ocupar cargos judiciales sern personas ntegras e idneas y tendrn la
formacin o las calificaciones jurdicas apropiadas.
Asimismo, la citada declaracin de Principios contempla que toda acusacin o queja formulada
contra un juez por su actuacin judicial y profesional se deber tramitar con prontitud e
imparcialidad, con arreglo al procedimiento pertinente.
Si bien estas pautas no tienen un carcter vinculante para los Estados, implican un llamado
formal a su aplicacin, as como una fuente de interpretacin del artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Con el mismo carcter de la Declaracin anterior, la "Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder" adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 40/34 de fecha 29 de noviembre
de 1985, insta a los Estados miembros a proveer a las vctimas de delitos y abuso de poder de
mecanismos que les permita su acceso a la justicia as como a una pronta reparacin del dao
que hayan sufrido; de procedimientos judiciales y administrativos adecuados a sus
necesidades, que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles.
7.2) Interpretacin del derecho a la tutela judicial efectiva por el sistema interamericano
de derechos humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como rgano competente para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados parte
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha emitido numerosos
pronunciamientos relativos al derecho a la "proteccin judicial" previsto en el artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Entre estos destacan la Opinin Consultiva
OC-9/87 del 6 de octubre de 1987 sobre "garantas judiciales en estados de emergencia" y el
caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni, serie C n 79, de fecha 30 de agosto de
2001.
7.2.1) La opinin consultiva OC-9/87 explica que el artculo 25.1 de la Convencin es:
"una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como
procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales (El
habeas corpus bajo suspensin de garantas, supra 16, prr. 32). Establece este artculo,
igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las
personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus
derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo
respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn
reconocidos por la Constitucin o por la ley. De donde se concluye, a fortiori, que el rgimen de
proteccin judicial dispuesto por el artculo 25 de la Convencin es aplicable a los derechos no
susceptibles de suspensin en estado de emergencia".

Adems, explica la Corte, el artculo 25.1 incorpora el principio de la efectividad de los

instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos contemplados en la
Convencin:
"los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de
violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de
conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin
general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (Casos
Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares,
Sentencias del 26 de junio de 1987, prrs. 90, 90 y 92, respectivamente)".
Concluye la Corte advirtiendo que los procedimientos jurdicos consagrados en el artculo 25 de
la Convencin no pueden ser suspendidos por la declaratoria de un estado de excepcin,
porque constituyen garantas judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
no pueden suspenderse:
"los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son de aquellas garantas judiciales
indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada por el
artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica".
7.2.2) En el caso de la Comunidad Mayagna, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos solicita a la Corte que se pronuncie sobre si hubo violacin del artculo 25 de la
Convencin, referido a la proteccin judicial, por parte del Estado de Nicaragua, adems de
otros derechos.
Para responder a dicha solicitud, la Corte formula algunas consideraciones sobre el derecho a
la "proteccin judicial", respecto a los hechos planteados por la Comisin. Entre estas
consideraciones interesa destacar aqullas que aluden a la efectividad que debe caracterizar la
accin, las que refieren el derecho a una sentencia que resuelva la controversia, a la
razonabilidad de los plazos y a la obligacin del Estado de legislar en materia procesal y
contemplar un procedimiento expedito y efectivo contra actos que violen los derechos
humanos.
Respecto a la obligacin de legislar, la Corte seala:
"la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su
jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos
contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la
Constitucin o por la ley."
Ms adelante, al referirse al derecho de las comunidades indgenas a mantener sus formas
comunales de propiedad de tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, reconocido en la
Constitucin Poltica Nicaragense, la Corte estim que en Nicaragua no existe un
procedimiento efectivo para delimitar, demarcar y titular las tierras comunales indgenas, en
contradiccin con el deber general del Estado de adoptar medidas que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convencin.
Sobre la efectividad que debe caracterizar dicha accin, dispone que:
"la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la
Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante
situacin tenga lugar. En ese sentido, debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no
basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible,
sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si ha incurrido en una violacin
a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla."

Bajo esta concepcin, sobre el caso concreto la Corte observa que la institucin de amparo fue
absolutamente inefectiva para prevenir que el Estado permita que "la empresa extranjera
SOLCARSA destruya y explote las tierras que por aos le han pertenecido a la Comunidad
Awas Tingni."
En cuanto a la ndole de la decisin, afirma:
"El rgano jurisdiccional debe razonar sus conclusiones, y debe determinar la procedencia o
improcedencia de la pretensin jurdica que da origen al recurso judicial, tras un procedimiento
de prueba y debate sobre esa alegacin...El tribunal judicial eludi decidir sobre los derechos
del peticionario y le impidi gozar del derecho a un remedio judicial en los trminos del artculo
25 dela Convencin."
Por otra parte, respecto a la efectividad de la tutela, la Corte expuso:
"la proteccin judicial se relaciona con la obligacin de los Estados partes de garantizar que las
autoridades competentes cumplan con las decisiones judiciales, de conformidad con el artculo
25.2c de la Convencin. Sin embargo, en el nico caso comprendido dentro de los hechos de
este proceso, en que fue decidido el recurso de amparo, el Estado ignor la decisin judicial
emitida a favor de las comunidades indgenas, vilando el mencionado artculo de la
Convencin..."
Por estas razones, la Corte concluy que el Estado viol el artculo 25 de la Convencin
Americana, en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en
conexin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
7.3) Referencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento jurdico
interno
Adems del reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva en el artculo 26 de la
CRBV, el Texto Constitucional, en su artculo 2, propugna a la justicia como uno de los valores
superiores de su ordenamiento jurdico.
La promulgacin de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de
los procedimientos contenidos en el sistema jurdico venezolano, que segn la CRBV en su
artculo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia. Estos son sus
trminos:
"el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia. Las leyes
procesales establecern la simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un
procedimiento breve, oral y pblico. No se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades
no esenciales".
En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurdico venezolano se debe acoplar a
estos principios, los que a su vez sirven de gua al operador jurdico en la labor de
interpretacin de dichas normas.
Tal es el caso de la Ley Orgnica sobre Derechos y Garantas Constitucionales, la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, el Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo
Orgnico Procesal Penal, la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y dems normas de naturaleza
procesal.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en una decisin de
fecha 10 de mayo de 2001 recada sobre el expediente nm. 00-1683 con ponencia del
magistrado Jess E. Cabrera Romero, razona:
"...En un Estado Social de Derecho y de Justicia (artculo 2 CRBV), donde se garantiza una
justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles, la

interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso
sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se
convierta en una traba que impida lograr las garantas que el artculo 26 constitucional
instaura".
La decisin en referencia, emitida en virtud de la interposicin de una accin de amparo contra
una decisin de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (en adelante "la Corte"),
declara con lugar la accin de amparo y ordena a la Corte continuar conociendo del caso, por
considerar lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de los accionantes, an cuando sus
apoderados esgrimieron la vulneracin del derecho al debido proceso, omitiendo denunciar la
vulneracin del derecho bajo estudio.
En efecto, los accionantes alegaron que la sentencia de la Corte se fundament en un criterio
errneo, como es el de que no proceda la acumulacin porque no haba identidad de ttulos en
razn de la diferencia de los cargos ejercidos por los querellantes en el juicio impugnado, la
diferencia de antigedad y la falta de identidad en los pagos, dado que lo pretendido en todos
los casos era la nulidad de los actos que fundamentaban las resoluciones particulares de
despido y, en consecuencia, el reenganche de los trabajadores.
Segn los accionantes, la declaracin de inepta acumulacin por parte de la Corte les
vulneraba su derecho a la defensa por cuanto se trataba de la ltima instancia, contra la cual
no se poda ejercer apelacin o consulta. Para la Sala Constitucional, luego de analizar el
fundamento de la acumulacin de los expedientes y declarar que las causas si comportaban
ttulo suficiente y comn, "la conjugacin de los artculos 2, 26 o 257 de la Constitucin de
1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya
meta es la resolucin del conflicto de fondo, de manera imparcial, idnea, transparente,
independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones intiles" .
7.4) Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, segn la doctrina.El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza compleja, pues acoge
derechos menores tales como:
El derecho de toda persona a acceder a los rganos de administracin de justicia para hacer
valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos;
El derecho a una justicia sin dilaciones indebidas;
El derecho a que se emita una sentencia que resuelva la controversia; y
El derecho a la efectividad de la tutela.
7.4.1) Derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia
El derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia debe estar signado por el
principio de igualdad y no discriminacin, aplicable en todos los mbitos de actuacin del
Estado, de manera que el acceso a los rganos de administracin de justicia no est sujeto,
directa o indirectamente, a condiciones de naturaleza discriminatoria. Se entiende por
condiciones discriminatorias todas aquellas que consideran caractersticas subjetivas tales
como sexo, religin, afiliacin poltica, condicin econmica, entre otras, para denegar el
ejercicio de derechos fundamentales.
De all que la CRBV atribuya al Estado la obligacin de garantizar "una justicia gratuita", como
una medida tendente a salvar el obstculo econmico que impide la activacin de un proceso
judicial a quienes carecen de recursos econmicos. Lo contrario (que sea necesario costear
importantes cantidades de dinero), conllevara una discriminacin de hecho, pues dejara a una
parte de la poblacin al margen de la justicia estadal por motivos econmicos.
Otra implicacin para el Estado derivada de este derecho, es la obligacin de legislar en
materia procesal. Es decir, el Estado tiene la obligacin de construir un aparato procesal que

facilite su activacin por cualquier persona que se sienta vulnerada en sus derechos, regido por
los principios de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la comunidad indgena
Mayagna, Awas Tingni contra Nicaragua, recalc la obligacin del Estado de disear y
consagrar normativamente un recurso eficaz, as como la de asegurar la debida aplicacin de
dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales, en el marco de las funciones de
proteccin que le atribuyen los artculos 25 y 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Al respecto, el profesor Antonio Canova Gonzlez expresa:
"Si bien puede el legislador poner condiciones y lmites para el ingreso de los particulares a los
tribunales de justicia, nunca podra vlidamente fijar obstculos que no estuvieren fundadas en
otros derechos y valores constitucionales, ya que los nicos lmites admisibles de los derechos
fundamentales son los expresamente fijados o aqullos que impongan otras disposiciones o
principios constitucionales, y, entre stos, nunca podrn ser impedimientos particularmente
graves o arbitrarios".
Por otra parte, el derecho de acceso a la justicia da lugar al principio "pro actione", segn el
cual la admisibilidad de la accin es la regla, y su inadmisibilidad la excepcin. La
inadmisibilidad de la accin debe estar legalmente fundamentada.
La legitimacin activa se ve ampliada por un derecho de acceso que abarca la tutela de los
derechos subjetivos y de los derechos e intereses colectivos y difusos, por lo que ya no es
exigible un "inters legtimo, personal y directo" para emprender una accin. El solo hecho de
que un sujeto sea afectado en el mbito de sus intereses, an cuando stos sean compartidos
por un nmero determinado o indeterminado de personas, lo legitima para ejercer una accin
jurisdiccional. No obstante, hacer valer derechos o intereses colectivos y difusos est sometido
a ciertas condiciones, desarrolladas por la jurisprudencia nacional.
7.4.1.1) Derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer
derechos e intereses colectivos.El derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer derechos e
intereses colectivos, reconoce la legitimacin activa de cualquier persona, para acudir ante los
tribunales y exigir el restablecimiento de derechos lesionados o amenazados de lesin, an
cuando stos derechos no le correspondan de manera "personal y directa", sino que los
comparta con un conglomerado de personas y le afecte de manera indirecta.
De acuerdo con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de bienes
jurdicos suprapersonales -en contraposicin con los individuales-, que se ven lesionados o
amenazados de lesin. Dicha lesin:
"se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, aunque no cuantificado o
individualizado, como seran los habitantes de un pas, afectados por una construccin ilegal
que genera problemas de servicios pblicos en la zona. Estos intereses concretos, focalizados,
son los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e
identificable, aunque individualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede existir un
vnculo jurdico que los une entre ellos. Ese es el caso de las lesiones a grupos profesionales, a
grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un rea determinada, etc..."

7.4.1.2) Derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer
derechos e intereses difusos.-

En este caso, la legitimacin activa corresponde a cualquier persona que vea lesionados o
amenazados sus derechos e intereses, an cuando estos no le sean reconocidos directa y
personalmente, ni le correspondan por pertenecer a un grupo determinado de personas.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia explica:
"el derecho o inters difuso se refiere a un bien que atae a todo el mundo, a personas que en
principio no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, sino que es un bien
asumido por los ciudadanos (pluralidad de sujetos), que sin vnculo jurdico entre ellos, se ven
lesionados o amenazados de lesin. Ellos se fundan en hechos genricos, contingentes,
accidentales o mutantes que afectan a un nmero indeterminado de personas y que emanan
de sujetos que deben una prestacin genrica o indeterminada. Los daos al ambiente o a los
consumidores, por ejemplo, as ocurran en una determinada localidad, tienen efectos
expansivos que perjudican a los habitantes de grandes sectores del pas y hasta del mundo, y
responden a la prestacin indeterminada de proteccin al ambiente o de los consumidores..."
7.4.2) Derecho a una justicia sin dilaciones indebidas
Estamos ante una dilacin indebida cuando existe una actuacin judicial que por su tardanza
origina un dao a un particular. La tutela judicial efectiva supone la emisin de una decisin
definitiva en un plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo se deben
considerar los siguientes factores: realidad de la materia litigiosa de que se trate; trmino inicial
del procedimiento; lo que estipula la ley procesal sobre la materia; la complejidad del asunto; la
conducta de los litigantes y las autoridades; y las consecuencias del proceso para los litigantes.
Es importante tener claro que no toda sentencia emanada fuera del lapso legal infringe la tutela
judicial efectiva, "solo cuando sea imputable al juzgador una omisin o la comisin de actos
judiciales que retrasan persistentemente la conclusin del proceso; y cuando un determinado
asunto se hubiera extendido por un lapso mayor en contraste con otros iguales, tomando
siempre en consideracin su complejidad, es que habra una violacin de esa garanta
constitucional."
7.4.3) Derecho a una sentencia que resuelva la controversia
El artculo 25.2 literal b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos atribuye al
Estado la obligacin de garantizar que la autoridad competente, prevista por el sistema legal
del Estado, decida sobre los derechos de toda persona que interponga un recurso.
Esta decisin debe ser fundada en derecho, es decir, ser producto de una valoracin jurdica de
los hechos, sobre la base de normas jurdicas preexistentes. Asimismo, la decisin debe
resolver sobre todo lo solicitado; omitir un pronunciamiento sobre alguna solicitud, an cuando
sea una cuestin menor en el marco de una solicitud ms amplia, conlleva la vulneracin del
derecho a la tutela judicial efectiva.
Por otra parte, la tutela judicial efectiva supone la emisin de una sentencia definitiva en un
plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo se deben considerar los
siguientes factores: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales
En este sentido, la CRBV al referirse al sistema de justicia, establece que el proceso constituye
un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia, por lo que las leyes procesales
deben establecer la simplificacin, uniformidad y eficacia delos trmites y adoptar un
procedimiento breve, oral y pblico (artculo 257 CRBV).
7.4.4) Derecho a la efectividad de la tutela.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que para que
el Estado cumpla con lo dispuesto en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos
deben tener efectividad.
Un recurso no tiene efectividad, es ilusorio, cuando se demuestra su inutilidad en la prctica; el
poder judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad; o faltan los
medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la
denegacin de justicia, el retardo injustificado en la decisin o el impedimento del acceso del
presunto lesionado al recurso judicial.
Como parte del derecho a la efectividad de la tutela se contempla el derecho a la tutela
cautelar, mediante la cual se busca "mantener provisionalmente una situacin fctica que avale
la ejecucin cabal de la sentencia que definitivamente se dictar" o anticipar total o
parcialmente los efectos de la sentencia con la finalidad de que no quede ilusorio su
disposicin.
Por otra parte, garantizar el cumplimiento de toda decisin en que se haya estimado
procedente la accin o recurso judicial, es una obligacin del Estado, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 25.2 literal c de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En efecto, "las sentencias no son hechas para quedar como meras declaraciones de
intenciones. Una vez que los jueces deciden sobre la disputa que le ha sido planteada, deben
seguidamente llevar al plano de la realidad el fallo, de lo contrario todo el fenmeno procesal es
inocuo, pierde sentido."
7.5) Diferencia entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso
Tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como al debido proceso son derechos procesales
que muchas veces inciden en la misma etapa del proceso.
Mientras el derecho a la tutela judicial efectiva apunta a garantizar un mecanismo eficaz que
permita a los particulares reestablecer una situacin jurdica vulnerada; el derecho al debido
proceso trata de garantizar que, mediante el establecimiento de exigencias procesales, el
proceso judicial que se siga no vulnere derechos fundamentales del procesado. Se trata de
derechos complejos que acogen derechos menores.
El derecho a la tutela judicial efectiva est integrado por el derecho de acceso; el derecho a la
gratuidad de la justicia; el derecho a una sentencia sin dilaciones indebidas, oportuna,
fundamentada en derecho y congruente; a la tutela cautelar y a la garanta de la ejecucin de la
sentencia (artculo 26 CRBV).
Por otra parte, el derecho al debido proceso abarca el derecho a la defensa, a la presuncin de
inocencia, el derecho a ser odo, a ser juzgado por los jueces naturales, a no confesarse
culpable ni declarar contra s mismo, a no ser juzgado sino por leyes preexistentes, a no ser
juzgado por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente, y al
restablecimiento o reparacin de la situacin jurdica lesionada (artculo 49 CRBV).
7.6) Actuacin de la Defensora del Pueblo en defensa y proteccin del derecho a la
tutela judicial
La CRBV, en sus artculos 280 y 281, atribuye a la Defensora del Pueblo la promocin,
defensa y vigilancia de los derechos humanos reconocidos en su texto y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos ratificados por la Repblica. Puesto que no restringe
su campo de accin a la actuacin de determinados rganos del Estado, a la Defensora le
corresponde velar por el efectivo cumplimiento de los derechos humanos por parte de los
rganos que componen el Poder Judicial.
En un caso concreto, la defensa y vigilancia del derecho a la tutela judicial efectiva se concreta,
previa investigacin de los hechos denunciados, mediante:

- La exhortacin al rgano competente a la investigacin y aplicacin de correctivos a que

hubiere lugar, es decir, ante la Inspectora General de Tribunales, la cual es una unidad
autnoma de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura. Dicha Inspectora cuenta con rectoras a
nivel nacional donde es posible consignar las respectivas denuncias.
- Exhortar al Ministerio Pblico a garantizar el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva en
los procesos judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 285.1 de la CRBV, el
cual atribuye a este rgano el deber de "garantizar en los procesos judiciales el respeto a los
derechos y garantas constitucionales, as como a los tratados, convenios y acuerdos
internacionales suscritos por la Repblica.
- La introduccin de una accin de amparo en aquellos casos donde el retardo procesal,
denegacin de justicia o discriminacin en el acceso a los tribunales, vulnere el derecho del
agraviado. Para determinar el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva por retardo
procesal, es preciso considerar el nmero de personas afectadas, la gravedad de las
consecuencias para los afectados, la actuacin de los rganos competentes, otros derechos
lesionados, entre otros.
- La exhortacin al Ministerio Pblico a la introduccin de una acusacin o solicitud de
sobreseimiento, cuando sea una investigacin penal la causa de la dilacin de un proceso, en
los casos de menoscabo del derecho a tutela judicial efectiva por retardo procesal.
En trminos generales, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser protegido mediante la
emisin de recomendaciones generales a los rganos del Poder Pblico responsables de
planificar las polticas y llevar a cabo las acciones en torno a este derecho, cuando estas
polticas o acciones no se ajusten a los lineamientos planteados por los rganos
internacionales de derechos humanos, o cuando se evidencie la ineficiencia de las polticas o
acciones aplicadas.
7.7) Referencia Bibliogrfica
-Naciones Unidas, Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, Resolucin
40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.
-Naciones Unidas, Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder, Resolucin 40/34 de fecha 29 de noviembre de
1985.

Derecho de acceso a la justicia

Artculo 104.-Derecho de denuncia

Se garantiza a las personas menores de edad el derecho a denunciar una accin cometida en su perjuicio
y a ejercer, por medio del representante del Ministerio Pblico, las acciones civiles correspondientes.
Artculo 105.-Opinin de personas menores de edad
Las personas menores de edad tendrn participacin directa en los procesos y procedimientos
establecidos en este Cdigo y se escuchar su opinin al respecto. La autoridad judicial o administrativa
siempre tomar en cuenta la madurez emocional para determinar cmo recibir la opinin. Para estos
efectos, la Corte Suprema de Justicia establecer las medidas adecuadas para realizar entrevistas, con el
apoyo del equipo interdisciplinario y en presencia del juez.
Artculo 106.-Exencin del pago
Las acciones judiciales que intente una persona menor de edad o su representante estarn exentas del
pago de costas y especies fiscales de todo tipo.
Artculo 107.-Derechos en procesos
En todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Cdigo, las
personas menores de edad tendrn derecho a lo siguiente:

a) Ser escuchadas en su idioma y que su opinin y versiones sean consideradas en la

resolucin que se dicte.
b) Contar con un traductor o intrprete y seleccionarlo cuando sea necesario.
c) Acudir a las audiencias en compaa de un trabajador social, un psiclogo o cualquier
otro profesional similar o una persona de su confianza.
d) Recibir del juez informacin clara y precisa sobre el significado de cada una de las
actuaciones que se desarrollen en su presencia, as como del contenido y las razones
de cada decisin.
e) Que todo procedimiento se desarrolle sin demora, en trminos sencillos y precisos.
f) La justificacin y determinacin de la medida de proteccin ordenada. En la
resolucin que establezca la medida de proteccin, la autoridad judicial o administrativa
deber explicar a la persona menor de edad, de acuerdo con su edad y madurez, el
motivo por el cual se seleccion tal medida.
g) No ser ubicadas en ninguna institucin pblica ni privada sino mediante declaracin
de la autoridad competente, previo agotamiento de las dems opciones de ubicacin.
Queda a salvo la medida de proteccin de abrigo, dictada por las oficinas locales del
Patronato Nacional de la Infancia.
h) La discrecin y reserva de las actuaciones.
i) Impugnar las decisiones judiciales y administrativas, conforme a lo dispuesto en este
Cdigo.

Como en otros pases de Amrica Latina en el Per el sistema de justicia padece diversos y complejos
problemas estructurales que impiden el cumplimiento del rol central que la sociedad le da en el marco de
un estado democrtico. Algunos de estos problemas son: el sometimiento poltico a gobiernos y partidos
polticos con el fin de mantener debilitado al sistema de justicia y poder controlar a jueces y fiscales; la
anacrnica formacin jurdica universitaria, apegada al estudio de cdigos donde prima "la letra" de la ley
en detrimento del "espritu" de la misma. A esto hay que agregar un sistema diseado sin tomar en cuenta
el carcter multicultural de nuestro pas, lo que lleva a que grandes sectores sociales, histricamente
excluidos, sean discriminados por la justicia en razn de su idioma, raza, cultura; pero pocas veces se ha
dicho que el sistema de justicia excluye tambin, en razn del sexo y el gnero, a las mujeres.
En ninguno de los actuales debates sobre la reforma del Poder judicial hemos encontrado que se
diferencie entre hombres y mujeres (1) y de las particularidades en el tipo de demandas que llevan a unos
y otros a presentarse en las instancias judiciales. Asumimos que todos somos litigantes que en iguales
condiciones acudimos al sistema bajo la premisa de la neutralidad del mismo respecto del gnero, sexo,
ubicacin social y tnica de "los litigantes". Asumimos por tanto que la gente pueda hacer valer sus
derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado por tanto el sistema de
administracin judicial debe ser accesible para todos y todas y debe dar resultados individual y
socialmente justos.
Sin embargo, las organizaciones de mujeres sealan que en el ordenamiento jurdico peruano, junto a
una legislacin avanzada en el marco constitucional coexiste una legislacin discriminatoria. A esto hay
que agregar la aplicacin sexista de la Ley por parte de los operadores de justicia y la falta de servicios
adecuados para atender las demandas de justicia de las mujeres, situacin que se agrava para las
mujeres rurales. Este tratamiento discriminatorio constituye una violacin a los instrumentos
internacionales de derechos humanos de las mujeres, los mismos que al haber sido asumidos por el
Estado peruano se constituyen en obligaciones. El no cumplimiento de estas obligaciones son las que
colocan a la mujer en una situacin de indefensin, la que podemos definir como la imposibilidad de lograr
en el sistema formal y no formal de justicia la proteccin de sus derechos y libertades de los que se es
titular. La falta de oportunidades de acceso a la justicia y el estado de indefensin en que se encuentran
las mujeres en nuestro pas son muestra de la violencia de gnero que viven.
Pero tambin es importante considerar que la vulneracin del derecho de acceder a la justicia sucede
tambin cuando no se reconocen las condiciones especificas que obstaculizan el ejercicio de este
derecho a grupos particulares de mujeres como las mujeres campesinas. El estudio del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos seala que en el Per las principales dificultades para acceder a la
justicia son:

Dificultades o imposibilidad material de concurrir al aparato formal de justicia (dificultades

geogrficas, escasa presencia de rganos jurisdiccionales en zonas rurales, altos costos de la
administracin de justicia)
Desercin voluntaria por la desconfianza en un servicio judicial que no garantiza eficiencia ni
eficacia (percepcin de injusticia y corrupcin, percepcin de complejidad del sistema y de sus
procedimientos, divorcio cultural)

Pero cmo es que las mujeres viven estos obstculos?, si identificamos que las principales demandas
de la mujeres ante el sistema de administracin de justicia formal o no, estn vinculados a su identidad de
gnero: alimentos, violencia familiar, sexual, reconocimiento de la paternidad de sus hijos, y sabemos de
las responsabilidades del Estado y la sociedad en general para enfrentar estas inequidades de gnero,
entonces es prioritario el incorporar en las polticas pblicas las demandas de justicia especficas de las
mujeres.
El derecho de acceso a la justicia
El Informe de la PNUD "De la exclusin a la confianza, mediante el acceso a la justicia" de julio del 2001
(2) estima que aproximadamente un tercio de la poblacin peruana queda excluida del sistema de justicia.
Es as que millones de peruanos, hombres y mujeres, que tienen como lengua materna el quechua,
aymara o lenguas amaznicas se les dificulta su acceso a la justicia, puesto que el sistema judicial no
cuenta con un servicio oficial de intrpretes o de peritos culturales.
Pero la grave crisis poltica por la que ha atravesado el pas en las ltimas dcadas se manifiesta en la
desconfianza de la opinin pblica respecto a los distintos poderes del estado. Segn la encuesta

realizada por la Universidad Nacional de Ingeniera en setiembre de 2003, el 80,3% de la poblacin

desaprobaba la gestin que viene desempeando el Poder Judicial y el 18,2% respaldaba el que la
reforma del sistema de justicia sea la segunda prioridad de las reformas estatales. De igual forma, la
Universidad de Lima los das 13 y 14 de setiembre del mismo ao (3), determin que slo un 10,5%
confa en el Poder Judicial. Esta imagen negativa ante lo opinin pblica es consecuencia de los
problemas que someramente repasamos lneas ms arriba y que, conviene aclararlo, no son de ahora. Ya
un informe del ao 1978 del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la PUCP (4) sealaba como
problemas del sistema de justicia los mismos que se sealan hoy da (5).
Pero entonces, nos preguntamos de que hablamos cuando planteamos acceso a la justicia?, ante que
tipo de derecho estamos, Qu mecanismos existen cuando se viola? Cul es la responsabilidad del
Estado en su proteccin? (6). En la bsqueda de la respuesta hemos encontrado dos acepciones de
acceso a la justicia:

Como el derecho de toda persona de acudir al sistema de justicia (formal y alternativo) y de

obtener una adecuada respuesta
El deber del Estado de brindar un servicio pblico que cumpla con los principios rectores de:
continuidad, adaptabilidad del servicio, igualdad, celeridad, gratuidad.

El artculo 8 inciso 1 de la Convencin Americana y el artculo 14 inciso 1, segn la interpretacin que se

ha hecho por los tribunales reconoce el derecho al acceso a la justicia como implcito en el derecho a ser
odo. "El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial implica no slo el derecho a tener
ciertas garantas observadas en un procedimiento ya instituido; tambin incluye el derecho a tener acceso
a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos de un individuo" (7)
Por tanto el acceso a la justicia constituye un derecho fundamental que nace en una de las fundamentales
obligaciones del Estado que es la de atender al ciudadano o ciudadana que recurre a los rganos
jurisdiccionales para que protejan sus derechos vulnerados o amenazados. El derecho al acceso a la
justicia es un componente del debido proceso y es considerado por tanto un derecho fundamental.
Anbal Quiroga, importante constitucionalista peruano, define el acceso a la justicia como la verificacin
del derecho a la tutela judicial efectiva a travs de un debido proceso legal. As el proceso judicial en tanto
debido proceso legal es el instrumento necesario para la obtencin de la tutela judicial por parte del
rgano jurisdiccional constitucionalmente sealado a partir del cumplimiento de sus principales
finalidades: el acceso al ideal humano de la justicia, el otorgamiento de necesaria paz social para el
gobierno de los hombres, y la solucin concreta de las controversias intersubjetivas de los particulares
otorgndoles a cada uno lo que les corresponde. As se le sustrae a los particulares la posibilidad de
hacer justicia por sus propias manos y se asegura la tranquilidad pblica.
Creemos que la definicin del acceso a la justicia como derecho fundamental incluye la nocin de servicio
y que estas dos concepciones se enriquecen con la nocin de la equidad que determina que la justicia no
puede reproducir o magnificar las desigualdades econmicas y de oportunidad por razones de sexo,
etnia, religin etc.
A partir de estos acercamientos conceptuales Compartimos por tanto la definicin de acceso a la justicia
del IIDH que lo define como "la posibilidad de toda persona- independientemente de su condicin
econmica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolucin de conflictos de acuerdo
al ordenamiento de cada pas, y de obtener atencin a sus necesidades jurdicas" (8)
Algunas consideraciones acerca del derecho a la Justicia o derecho a la tutela judicial
efectiva

De: Dr. Miguel Porta Caldera (Masaya, Nicaragua, C.A.)

Fecha: Marzo 2000
Algunos de los derechos consagrados por nuestra Constitucin Poltica (Cn) en sus Ttulos III, VI
VII, y sobre todos aquellos derechos expresamente sealados en su Titulo IV "Derechos, Deberes
y Garantas del Pueblo Nicaragense" (arts. 23 al 91), y los derechos y garantas que reconocen
los Tratados Internacionales vinculantes, a que se refiere el art. 46 Cn., fueron conocidos
inicialmente como Derechos Individuales o Fundamentales y, cuando adquirieron jerarqua
Constitucional se llamaron Derechos Constitucionales. Su vulneracin se corrige
constitucionalmente por medio del Recurso de Amparo por violacin de Derechos Constitucionales,
como lo prescribe el art. 45 y Captulo II del Ttulo X Cn. y arts. 3, 23 y siguientes de nuestra Ley
de Amparo. Ultimamente se les llama tambin Derechos Humanos. La popularidad del trmino
Derechos Humanos se aplica a todos los Derechos Individuales y sobre todo a aquellos derechos

que estando protegidos por los tratados internacionales multilaterales a que se refiere el art. 46
Cn., su vulneracin afecta en forma masiva, como sucede con las mujeres, los nios, los
perseguidos polticos, los desaparecidos, los emigrantes, etc.- Entre los Derechos Fundamentales
se incluye el derecho que procesalmente se conoce con el nombre de Derecho a la Justicia, a la
Jurisdiccin, al Debido proceso o a la Tutela efectiva de los Jueces.
Algunos tratadistas, entre ellos Snchez Ferriz, proponen 3 generaciones de Derechos Fundamentales
desde el punto de vista de su Constitucionalizacin:
1.- Una primera generacin propia del rgimen liberal de la primera mitad del S. XIX , donde se
produce un reconocimiento jurdico de los derechos individuales como libertades y resistencias
frente al Estado, con un limitado derecho de participacin poltica. Estos derechos en cuanto a
sus garantas se caracterizan por una total despreocupacin por los medios para hacerlos
efectivos. 2.- Con la Constitucin y Revolucin Francesa de 1848, se produce una acentuacin de
las preocupaciones sociales, las cuales llegan a influir en otras Constituciones. En esta poca se
produce una universalizacin del sufragio masculino y se extienden las libertades
pblicas como la de asociacin, producindose una democratizacin parcial del rgimen
liberal con un nuevo marco jurdico. 3.- A principios del S. XX, con la Constitucin mejicana
de 1917 y con la declaracin de derechos del pueblo trabajador ruso de 1919, etc., se produce la
incorporacin de los derechos sociales y econmicos a las Constituciones, (sindicatos,
huelgas, salarios mnimos, etc. ) y la transformacin de otros derechos como los de la
educacin y tutela judicial en derechos socializados de prestacin, que el Estado debe
asegurar para posibilitar su efectividad real. Se pasa de una mera concepcin de que el Estado no
debe impedir al hombre su libertad de accin, a un desarrollo del Estado al que se pide
intervencin y ayuda para que el hombre pueda alcanzar su desarrollo econmico y
social. A estos derechos se les llama "de solidaridad" o derechos humanos de "tercera
generacin".
El valor jurdico de estos derechos hay que buscarlos en la transformacin histrica en la que se
pasa, desde ser Derechos Constitucionalmente reconocidos pero careciendo de la debida
proteccin jurdica, hasta adquirir una verdadera positivizacin, es decir, al ser incorporados al
ordenamiento jurdico y dotarlos de las garantas que se exigen habitualmente en el derecho
comparado
El derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensin ni dilacin- es una garanta que
constitucionalmente los Estados otorgan a las personas dentro de su soberana. Se materializa en
el hecho de que cualquier persona, natural o jurdica, puede recurrir ante un juez en
demanda de justicia. Tambin significa que nadie puede ser obligado a hacer, no hacer o
entregar algo, sin que de previo haya tenido un debido proceso (el "due process of law" de la
tradicin jurdica sajona) con todas las garantas, donde pudo defenderse de la demanda, y todo
dentro de los principios de igualdad, lealtad, contradiccin, buena fe procesal, y sin omitirse jams
el emplazamiento, la audiencia precisa, el termino de pruebas, la sentencia y los
recursos que legtimamente correspondan. Dentro de esta garanta podemos diferenciar:
A): GARANTIA REFERENTE AL ORGANO JURISDICCIONAL: Se trata de una garanta bsica
que pretende conseguir la independencia y la imparcialidad de los jueces respecto a las partes (e
incluso respecto a la opinin pblica). Significa que los procesos no sern conocidos por cualquier
Juez ni por un Juez ad hoc o ex post facto, sino que la ley establece de antemano la competencia
conforme a las cuales habr de distribuirse el conocimiento de los asuntos entre los Jueces, sin
permitirse los jueces de excepcin. El derecho a la defensa y este derecho de ser juzgado por el
juez predeterminado por la ley comprende tambin el derecho de recusar a aquellos funcionarios
en quienes se estime que concurran las causas legalmente tipificadas como circunstancias de
privacin de la idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y neutralidad. (Art. 10 de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Inc 1 del Art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; Art. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; Art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos)
B): GARANTAS DEL PROCESO DEBIDO: Estas garantas no se tratan simplemente de garantas
del proceso, sino que aparecen configuradas en nuestro ordenamiento jurdico como autnticos y
verdaderos derechos fundamentales en s mismos considerados y sometidos al rgimen de
legalidad. Entre esas garantas encontramos
a): Defensa y Nombramiento de Defensor de Oficio: El derecho a la defensa est garantizado en el
inciso 4 del art. 34 Cn. y se refiere a toda clase de juicios y no solo a los juicios penales, as lo
considera la CSJ en sentencia N 22/1995 del 7 de junio; sin embargo el derecho a tener

"Defensor de Oficio" garantizado por el inciso 5 del mismo art. Cn. se aplica solamente en el ramo
penal. Armonizando ambos incisos concluimos que en el proceso penal el defensor de oficios tiene
que nombrarse "desde el inicio del proceso", notitia criminis, como lo establece el comentado inciso.
(Inc. 1 del art. 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Inc. 3.d del art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos e Inc. 2.c del art. 8 de la Conv. Amer sobre
D.H.)
b): Derecho a ser informado de la acusacin presentada.- Esta garanta del proceso penal est
consignada en el art. 33 Cn. ordinal 2.1 El derecho de ser informado de la acusacin formulada ha
de recaer sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado. Los hechos
posiblemente constitutivos de delito son el objeto del proceso penal. Sobre ellos recae
primariamente la acusacin y sobre ellos versa el juicio contradictorio. No se trata de un derecho
vago o difuso, sino muy concreto que se extiende incluso al mbito policial; no basta con decirle al
acusado :"usted queda detenido por un delito de robo" formulismo que explica muy poco de los
hechos causantes de la detencin, lo correcto es decirle: "el da XX usted entr en la oficina del
Banco XX situada en XX esgrimiendo una pistola simulada con la que conmin al cajero
apoderndose de una suma de XX que no ha podido ser recuperada" (Inc. 3.a del art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Inc. 4 art. 7 e Inc. 2 b. del art. 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos)
c): Derecho a un proceso pblico: El inciso 11) del art. 34 Cn. establece que "el proceso penal
debe ser pblico. El acceso de la prensa y del pblico en general podr ser limitado por
consideraciones de moral y de orden pblico". Aunque constitucionalmente solo el proceso penal
debe de ser pblico, sin embargo los otros procesos (civil, laboral, fiscal, etc.) son tambin
pblicos por mandato de la ley procesal. La publicidad general puede restringirse por razones de
moralidad y de orden pblico, pero la publicidad para las partes, es un principio absolutamente
preciso al llevar implcitas la contradiccin y la bilateralidad del proceso. (Inc. 1 del art. 14 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos e inc. 5 del art. 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos)
d):Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantas: La finalidad de la
exigencia de un proceso con todas las garantas como condicin a la imposicin de una pena es
porque el juicio supone dar a los acusados y, en general a las partes que intervienen, la plena
posibilidad de exponer sus razonamientos y de defender sus derechos. Por su parte el acusado, en
el juicio manifiesta esencialmente su derecho de defensa, al comunicarle plenamente la acusacin
de que es objeto y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa que considere oportunos. El juez
por su parte dispondr de todos los elementos de juicio necesarios para dictar sentencia. El juez,
en efecto, dictar sentencia "apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio,
las razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los propios acusados".
Ese conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio constituye el
fundamento de la conviccin del juzgador. Es preciso sealar que ambas finalidades, ntimamente
unidas ente s, forman el ncleo de la garanta constitucional: el acusado debe tener plenas
oportunidades de defensa y el juez debe tener el ms amplio conjunto de elementos de juicio a la
hora de fallar. Los jueces a su vez tienen la obligacin de resolver en los trminos relacionados en
los arts. 95, 98, 107, 115, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. (Art. 14 inc. 1 , inc. 3 a,b,c.etc.
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Art. 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos).
e) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa: Todos los medios de
prueba previstos en la ley pueden utilizarse siempre que sean pertinentes con el caso que se trata
de enjuiciar. La no admisin de medios de prueba solicitados por la defensa puede dar lugar al
Recurso de Amparo, siempre y cuando se haga constar debidamente la protesta de la no admisin
de prueba y el obstculo para su prctica haya generado indefensin; sin embargo esta garanta
constitucional no exime someterse a las reglas de procedimiento sobre proposicin y prctica de
las pruebas ni de la facultad del juez de declarar pertinentes las practicas de las pruebas
propuestas, declaracin que significa que las pruebas que se practiquen tengan relacin con el
objeto del proceso o en su conexin funcional, ya que el fin de la prueba es llegar al conocimiento
de la verdad, es decir en llegar a conocer como han ocurrido los hechos que se enjuician. En este
caso el Recurso de Amparo no ataca la valoracin de la prueba como una actuacin judicial
privativa del juez que conoce la causa, sino que el recurso es en base a la negativa de la
aceptacin de la prueba que deja en indefensin al recurrente; es decir en virtud de la violacin de
la garanta constitucional de un "proceso debido con todas las garantas", que el recurrente estima
no se est observando. El Tribunal Constitucional de Espaa en sentencia del 7 de diciembre de
1983 declar: "Se produce indefensin cuando la no realizacin de la prueba por su relacin con
los hechos a los que anuda el condenado la absolucin u otra consecuencia penal relevante puede

alterar la sentencia en favor del recurrente".- (Art. 8 de la Convencin Americana sobe Derechos
Humanos)
f) Derecho a la presuncin de inocencia: El art. 34 Cn dispone: "Todo procesado tiene derecho, en
igualdad de condiciones, alas siguientes garantas mnimas: 1) A que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley. ( . . .)" (Inc. 1 art. 11 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; Art. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; inc. 2 del art. 8 de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos).
LEGISLACIN POSITIVA
Entrando en detalles, vemos que nuestra Constitucin Poltica en su art. 46 al disponer que en el
territorio nacional toda persona goza de la plena vigencia de los derechos consignados en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la
Organizacin de las Naciones Unidas y en la Convencin Americana de Derechos
Humanos de la Organizacin de Estados Americanos, legitima como constitucionales los
derechos atrs consignados; sin embargo nuestra Carta Magna ampla an el derecho a la justicia
as:
"Art. 34: "Todo procesado tiene derecho en igualdad de condiciones a las siguientes garantas
mnimas:
1) A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme la ley. As se lee
en Sentencia de nuestra CSJ N 22/1995, de 7 del junio:
( Referente a un empleado condenado en la va administrativa )
" [ . . . ] Sobre el particular considera este Tribunal que el Ingeniero J.D.E.al sealar en su carta
del 27/12/93, dirigida al Ingeniero H.I., que ste se haba apropiado indebidamente de ms de
veinticuatro mil dlares ($24.000.00) y requerirlo de pago, efectivamente le est imputando, al
mismo tiempo condenando por la comisin de un delito, sin haberlo sometido a un proceso
judicial, violando no slo la presuncin de inocencia establecida en el art. 34 inc.1) Cn, sino
tambin el art. 159 Cn. , que establece la funcin jurisdiccional como privativa del Poder Judicial y
el art. 160 Cn., que establece el principio de legalidad judicial"
2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero
atractivo. Nadie puede ser sustrado de su juez competente ni llevado a jurisdiccin de excepcin.
3) A ser sometido al juicio por jurados en los casos determinados por la ley. Se establece el
recurso de revisin.
4) A que se garantice su intervencin y defensa desde el inicio del proceso y a disponer de tiempo
y medios adecuados para su defensa.
Sobre esto declara nuestra CSJ en la citada sentencia N 22/1995:
"(La resolucin) . . . al haber sido dictada con falta de audiencia del recurrente, dejndolo en
completo estado de indefensin y condenndolo sin haber sido odo, viol efectivamente el art. 34
in. 4 de nuestra Constitucin Poltica, pues si bien dicho organismo est facultado por la ley para
dictar resoluciones estableciendo responsabilidad administrativa, esto debe hacerlo dentro del
concepto de legalidad, pues los actos administrativos que emita, han de estar revestidos de los
requisitos necesarios para su eficacia legal."
5) A que se le nombre defensor de oficio cuando en la primera intervencin no hubiere designado
defensor; o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El procesado tiene derecho a
comunicarse libre y privadamente con su defensor.
6) A ser asistido gratuitamente por un intrprete si no comprende o no habla el idioma empleado
por el tribunal.

7) A no ser obligado a declarar contra s mismo ni contra su cnyuge o compaero en unin de

hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
ni a confesarse culpable.
8) A que se le dicte sentencia dentro de los trminos legales, en cada una de las instancias del
proceso.
9) A recurrir ante un tribunal superior a fin de que su caso sea revisado cuando hubiese sido
condenado por cualquier delito.
10) A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante
sentencia firme.
11) A no ser procesado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley. Se prohibe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes.
El proceso penal debe ser pblico. El acceso de la prensa y el pblico en general podr ser limitado
por consideraciones de moral y orden pblico. El ofendido ser tenido como parte en los juicios
desde el inicio de los mismos y en todas sus instancias."
Algunos colegas han manifestado que este ltimo numeral, al referirse nicamente al "procesado",
est limitando esas garantas a los juicios penales -que son los que tienen "procesado"- y dejando
sin esas garantas a los otros juicios, sin embargo, pensamos que las garantas se refieren a todo
aqul que participe en cualquier proceso, "para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter", como lo mandata el art. 8 nm. 1 de
la Convencin Americana de los Derechos Humanos, de plena observancia en nuestro pas con
rango constitucional.
Art. 45: "Las personas cuyos derechos constitucionales hayan sido violados o estn en peligro de
serlo, pueden interponer el recurso de exhibicin personal o de amparo, segn el caso y de
acuerdo con la ley de Amparo."
En esos Tratados Internacionales vinculantes, se garantiza el derecho a la justicia, incluso para
hacer valer los derechos que garantiza la Constitucin, as:
En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U., el art. 8 dispone: "Toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por
la Ley". - Y el art. 10 seala que " Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,
a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella
en materia penal".
En la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de la O.E.A., con el ttulo
de "Derecho de Justicia", se encuentra el art. 18 que dice": Toda persona puede ocurrir a los
tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". Y en su art.- 26
dispone: "[. . .] a) Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es
culpable. b) Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica,
a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo a leyes preexistentes y a que
no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas.".
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, no existe ninguna
disposicin atinente al derecho a la justicia.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la O.N.U, en su Parte II el art. 2
manifiesta " [. . .]. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, an cuando tal violacin haba sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad
competente judicial, administrativa o legislativa o cualquier otra autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal

recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes

cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso".
En la Convencin Americana de los Derechos Humanos de la O.E.A. los arts. 1, 8, y 25
establecen: Artculo 1: Obligacin de Respetar los Derechos.- 1. Los Estados partes en esta
convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2: Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano. Artculo 8: Garantas
Judiciales: 1: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella,
o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.- .2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a: derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, sino comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal; b: comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada; c: concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de
su defensa; d: derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e: derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn
la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley; f: derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en
el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos; g: derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable, y h: derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.- 3. La confesin
del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5.
El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia. El art. 25 "Proteccin Judicial": 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o de cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales. 2 Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso."
La obligacin fundamental de cada Estado Parte en un tratado multilateral de proteccin de los
derechos humanos es la de respetar los derechos y libertades consagradas en l y garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. La jurisprudencia y la doctrina
distinguen entre el deber de "garanta" y la obligacin de "respetar los derechos " protegidos en los
instrumentos internacionales. As, hoy da el derecho internacional de los derechos humanos
impone por un lado una obligacin de no hacer, consistente en que los agentes del Estado deben
abstenerse de realizar acciones que puedan invadir la esfera de libertad garantizada en cada uno
de los derechos enumerados en el tratado. De otra parte, el Estado adquiere tambin obligaciones
de hacer, es decir afirmativas, cuyo propsito es asegurar a cada persona el pleno goce y ejercicio
de los mismos derechos.
Desde la vertiente del Derecho Constitucional y revisando nuestra jurisprudencia publicada
correspondiente a los aos 1990 a 1996, solo hemos encontrando en la va del amparo por
violacin de la garanta constitucional al derecho a la justicia, la sentencia No. 22/1995 citada.
El Amparo al derecho a la justicia, doctrinariamente contiene la demanda de que se prevenga,
investigue o sancione la violacin de ese Derecho Fundamental, se procure su restablecimiento si es

posible y se procure la reparacin de los daos producidos por su violacin.

En los arts. 45, 46,182, 183, 187, 188, 189 y 190 y 196 Cn se establece el control constitucional a
travs de la ley de Amparo, y sta dispone:
1.- Que: con respecto a la inconstitucionalidad de una ley, el art. 20 declara: La parte
recurrente de un recurso de Casacin o de Amparo podr alegar la inconstitucionalidad de la ley,

decreto ley, decreto o reglamento que se le haya aplicado Si resultare ser cierta la
inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema de Justicia, adems de casar la sentencia o de
amparar al recurrente, declarar la inconstitucionalidad de la ley decreto ley, decreto o reglamento
aplicado, de conformidad con el artculo 18 de la presente ley.". (Este es el recurso de
inconstitucionalidad).- A continuacin el art. 21 manifiesta: "Cuando por sentencia firme, en los
casos que no hubiere casacin hubiese sido resuelto un asunto con declaracin expresa de
inconstitucionalidad de alguna ley, decreto ley, decreto o reglamento, el funcionario deber remitir
su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Si la Corte Suprema de Justicia ratifica la
inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento, proceder a declarar su
inaplicabilidadl de acuerdo con la presente ley." Como puede observarse, de acuerdo a nuestra Ley
Fundamental es la Ley de Amparo quien legisla en materia de Amparo y ella es quien dispone que
cuando un funcionario "hubiere resuelto un asunto con declaracin expresa de
inconstitucionalidad de alguna ley, decreto ley, decreto o reglamento, el funcionario deber remitir
su resolucin a la Corte Suprema de Justicia.", es decir establece el control difuso de la
constitucionalidad. Por otra parte, el art. 22 ejusdem dice: "En los casos de los dos artculos
anteriores la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, decreto ley, decreto o reglamento , no
podr afectar o perjudicar derechos adquiridos por terceros en virtud de dichas leyes, decretos
leyes, decretos o reglamentos."
Similar a esta ltima disposicin es la del art. 15 de la ley del 2 de Julio de 1912 que dice:
"Siempre que un Juez o Tribunal en sentencia ejecutoria negare la aplicacin de una ley por
juzgarla inconstitucional, estarn obligados, bajo apremio de pagar una multa de cincuenta a cien
pesos la cual les impondr la Corte Suprema de Justicia, a enviar a la misma Corte en el trmino
de diez das una copia certificada de su sentencia, para que el Tribunal Supremo resuelva ese
punto con los efectos del artculo 2,102 Pr." Y este artculo declara que ". . . .el fallo que se
pronuncie solo servir para formar jurisprudencia en la cuestin legal que hubiere sido objeto de la
sentencia" y que con respecto a las partes no podr aprovecharles en la cuestin que sea objeto
del juicio".- Esto tiene su ltima regulacin en el art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
publicada en La Gaceta No. 137 del 23 de Julio de 1998 y en vigor desde el da 23 de enero de
1999, y donde se manifiesta as: Artculo 5.- Cundo en un caso sometido para su conocimiento, la
Autoridad Judicial considere en su sentencia que una norma, de cuya validez dependa el fallo, es
contraria a la Constitucin Poltica, debe declarar su inaplicabilidad para el caso concreto.
En caso que una de las partes, haya alegado la inconstitucionalidad de una norma, la autoridad
judicial deber pronunciarse necesariamente sobre el punto, acogiendo o rechazando la
pretensin, y dentro de las regulaciones de nuestra Ley de Amparo. Aunque se trate de un Juez de
Primera Instancia ste est obligado a pronunciarse necesariamente acogiendo o rechazando la
pretensin, -a riesgo de emitir una sentencia diminuta, formalmente casable-, con lo que se ratifica en
nuestra legislacin nicaragense la existencia de la Excepcin de Inconstitucionalidad y el Control
Difuso de la Constitucionalidad.
Cuando no hubiere casacin (porque no se autoriza o porque no se recurri) y por sentencia firme
hubiese sido resuelto un asunto con declaracin expresa de inconstitucionalidad de alguna ley,
decreto o reglamento, la Autoridad Judicial en su caso, deber remitir su resolucin a la Corte
Suprema de Justicia (a Corte Plena conforme el inc. 5 del art. 27 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial mencionada). Si la Corte Suprema de Justicia ratifica esa resolucin de
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, proceder a declarar su inaplicabilidad para
todos los casos similares, de conformidad con la Ley de Amparo.Esta ltima excepcin de inconstitucionalidad tiene su ms importante antecedente en los Estados
Unidos, desde el ao de 1803 cuando el juez Marshall, en el caso Marbury vs Madison, hace la
precisin de no aplicar una disposicin si es contraria a la Constitucin.
2.-Que con respecto a la proteccin de los Derechos Fundamentales y de las Libertades
Pblicas garantizadas en la Constitucin su art. 25 dispone que: "El Recurso de Amparo se
interpondr ante el Tribunal de Apelaciones respectivo o ante la Sala para lo Civil de los mismos,
en donde estuviese divididos en Salas, el que conocer de las primeras actuaciones hasta la
suspensin del acto inclusive, correspondindole a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento
ulterior hasta la resolucin definitiva. Si el Tribunal de Apelaciones se negare a tramitar el recurso,
podr el perjudicado recurrir de Amparo por la va de hecho ante la Corte Suprema de Justicia.
3- Que con respecto al derecho a proteger la Libertad Personal establece el Recurso de
Exhibicin Personal o Habeas Corpus, el que individualizado como tal, no es objeto de este anlisis

Desde un punto de vista doctrinario el Control Constitucional puede ser "centralizado" como
ocurri en Latinoamrica, donde el control se centralizaba en un solo Tribunal; puede ser "difuso"
cuando se hace a travs de mltiples Tribunales, tal el caso de los Estados Unidos de Amrica o
"mixto", cuando participa de ambas caractersticas, donde pueden funcionar, segn el caso, el
Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales de Apelaciones, los Jueces de
Distrito y los Jueces Locales cuando se nieguen a aplicar una ley que consideran violatoria de la
Constitucin, y si es cierto que no todos ellos pueden declararla invlida, pueden si, negarse a
aplicarla por considerarla inconstitucional, lo que constituye de alguna manera una forma de
control.
Conviene en este momento hacer un alto en el camino y sealar que en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano nacida de la Revolucin Francesa de 1789 ya se encuentra
la garanta de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y as nos encontramos en su articulado:
Art. 16 "Toda sociedad en que la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de
los poderes determinada, no tiene Constitucin."
Desde entonces "esta garanta de los derechos" ha venido ganando espacio, para posteriormente
ser adoptada a nivel internacional e interno en cada uno de los pases de la Comunidad Jurdica
Internacional; as leemos que Calamandrei dice:
"En toda sociedad libre, la existencia de una Constitucin dentro de la cual el Poder Judicial est
colocado al mismo nivel del Congreso, no se puede adoptar una actitud agnstica ante los deberes
constitucionales del Organo Judicial. ("La funzione della jurisprudenza nel tempo presente". Citado
por Mauro Cappeletti, en "Fundamental Guarantees of the Civil Litigation", New York, 1973, Pag.
562).
A nivel latinoamericano y en la actualidad, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela,
en sentencia del 21 de mayo de 1996 se expresa de la siguiente manera:
[ . . . ] a) El campo especfico dentro del cual se sita la cuestin debatida, es el referente al
control de constitucionalidad. Concretamente, de violacin de derechos fundamentales o derechos
humanos. Es ya casi un axioma dentro del Derecho Constitucional Contemporneo que, cuando se
habla de derechos y libertades pblicas, para que estos sean reales, a los efectos de no
convertirse en simples proclamaciones, sin otro valor que el semntico e incluso que el
demaggico, requieren de proteccin, de un camino para darle efectividad y vigencia. Es decir, una
va procesal, que en ltima instancia garantice su respeto o, como sucede en este caso, la
reparacin de la posible violacin iniciada o consumada.
LEGISLACIONES Y JURISPRUDENCIA
La Corte Interamericana de Justicia en el caso Velzquez Rodrguez, en sentencia del 29 de Julio de
1988 tuvo ocasin de interpretar la llamada obligacin de garanta del art. 1.1.de la Convencin que,
segn afirm, representa:
"[. . . ] el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es
posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos [ . . .]"
A nivel Hispanoamericano, tenemos que la Constitucin de la Repblica de Panam, del ao de
1972, consagra en el Captulo I, Ttulo III sobre derechos y deberes individuales las garantas
fundamentales, las cuales van del art. 17 al 51, y dispone en su art. 32 que es la norma que
consagra el principio del debido proceso legal: "Nadie ser juzgado sino por autoridad competente
y conforme trmites legales, ni ms de una vez por la misma causa penal, poltica o disciplinaria".
Ni en ese artculo constitucional ni en otro se expresa de manera clara e inequvoca el derecho a la
tutela judicial efectiva de los jueces, sin embargo esta garanta se reconoce jurisprudencialmente
cuando la Corte Suprema de Justicia de ese pas interpretando este artculo escueto, en sentencia
del 2 de Julio de 1991, manifiesta:

"[. . . ] El Artculo 32 de la carta fundamental, conocido en nuestro medio como la norma que
consagra el principio del debido proceso legal, es uno de los preceptos que ms se invocan en los
amparos de garantas constitucionales. Esta norma de jerarqua suprema la concepta esta
Corporacin en fallo de 20 de febrero de 1984 en los siguientes trminos:
El concepto y alcance del debido proceso como garanta constitucional es asegurar la efectiva
vigencia de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin Nacional, otorgando a
toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurdica de dichos
derechos, por medio de un procedimiento legal previamente instituido en que se le brinda al
peticionario la oportunidad de ser odo, ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y
decidir la causa mediante sentencia dentro de un trmino prudencial.
Lo anterior significa entonces, que la garanta constitucional del debido proceso comprende:
1- El derecho a la jurisdiccin; esto es, el derecho que tiene toda persona de poder comparecer al
rgano jurisdiccional del Estado en demanda de justicia, para que se restablezcan los derechos
individuales, cuando se considere que los mismos han sido vulnerados.
2- La facultad que tiene toda persona de tener conocimiento de la pretensin deducida en su
contra, de poder ser odo, de defenderse, pudiendo contar con asistencia letrada, producir pruebas
y obtener una sentencia que oportunamente resuelva la causa.
3- La sustanciacin del proceso ante el juez natural, esto es, que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por aquellos funcionarios judiciales designados por la ley, preciosa
garanta implcita en el Artculo 32 del documento constitucional que asegura la imparcialidad del
tribunal que ha de juzgar, impidiendo que el curso de la justicia sea alterado mediante la
designacin de jueces "ad hoc".
4- La observacin de un procedimiento establecido por la ley para el tipo de proceso que se trate,
donde se asegure la defensa en juicio, la bilateralidad de la audiencia y la igualdad de las parten
en el proceso."
La Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Sala Poltico-Administrativa en sentencia N 310/1998
del 18 de Junio en el Recurso de Nulidad interpuesto por la lnea area AVENSA estableci con
toda precisin que en curso del referido juicio, no poda el Ministerio de Transporte y Comunicaciones
revocar los actos impugnados, pues con ello se vulneraba el derecho de AVENSA a obtener un
pronunciamiento judicial, situacin que violaba su derecho a la tutela judicial efectiva frente a la
Administracin, consagrado en los arts. 68 y 206 de la Constitucin. As fij que el lmite de la
potestad revocatoria es el no lesionar los derechos subjetivos o los intereses legtimos, para luego
concluir:
"[. . . ] En el caso presente, los recurrentes han alegado que tenan el derecho subjetivo de
obtener la tutela judicial efectiva y, la posibilidad de defensa en sede jurisdiccional de sus propios
intereses, por lo cual habiendo sido incoado el procedimiento del recurso de nulidad, y
substanciado hasta su etapa final, la revocatoria lesiona su derecho a obtener de este organismo
jurisdiccional la decisin definitiva sobre sus planteamientos. Observa esta Sala que, con la
interposicin del recurso nace el derecho a obtener el pronunciamiento del tribunal contenciosoadministrativo, derecho ste que es disponible por la parte mediante las formas de
autocomposicin procesal, o que puede quedar afectado por cualquier causa de terminacin atpica
del proceso (tal como sera la perencin); pero que no puede ser eliminado por la actuacin impeditiva de la
Administracin, de que se dicte la sentencia del juez sobre la materia . El ejercicio del derecho de accionar no
solo crea el de obtener una decisin sobre la pretensin deducida sino que implica el derecho a
que se determine la licitud o no de la actuacin administrativa, y todas las consecuencias que de
ello pudieran derivar entre otras, la eventual responsabilidad."
La Constitucin Espaola de 1978, ms moderna, seala con mayor precisin en su art. 24:
"1- Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso, pueda producirse
indefensin 2- Asimismo todos tienen derecho a Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un
proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la

presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto
profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. "
Los Tribunales Constitucionales y los Tribunales Supremos del mundo ya se han pronunciado en
asuntos especficos tales como 1): Disposiciones legales que impiden u obstaculizan el
acceso a la tutela judicial; 2): Carga de la prueba; 3): Error patente; 4): Incongruencia
omisiva en la sentencia; 5) Pertinencia de la prueba; 6): Admisibilidad de los Recursos;
7): Procedimiento determinado; 8):Dilaciones procesales; 9)): Medidas cautelares en el
proceso.
1): El Tribunal Constitucional de Espaa en resolucin N 76/1996, 30 de abril, sobre
"disposiciones impeditivas y obstaculizadoras" cuando se refiere a las regulaciones que puede
tener el derecho a la tutela judicial efectiva , dice:
"[. . . ] la inexcusable proporcionalidad de los lmites que el legislador puede establecer al configurar el
derecho de acceso a los Tribunales. [ . . . ] segn la jurisprudencia constitucional, son
inconstitucionales aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso
a la jurisdiccin, siempre que esos obstculos legales sean innecesarios por excesivos y carezcan, por
tanto, de proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente pueda perseguir el legislador (as, SSTC 3/1983,
63/1985, 89/1985, 100/1987, 206/1987, 60/1989, 154/1992, etc.). [. . . ] la libertad de
configuracin del legislador no autoriza a imponer los obstculos en el acceso al proceso que sean
innecesarios y excesivos o carezcan de razonabilidad o proporcionabilidad ; las exigencias formales han de
adecuarse a la naturaleza del proceso y tener finalidades discernibles y suficiente justificacin; an si la
exigencia formal supera el control de razonabilidad intrnseca, no puede conducir a consecuencias

desproporcionadas, sino que ha de atemperarse a la gravedad de la infraccin y al grado de frustracin de la

finalidad legtima perseguida. En definitiva, pues, en su opinin se trata de efectuar un juicio
constitucional de razonabilidad y de proporcionabilidad. Ha de indagarse, primero, la razonabilidad del
fundamento en que pretenda apoyarse el requisito restrictivo del acceso a la jurisdiccin [ . . . ] y
ponderar despus la dificultad que su satisfaccin supone para el recurrente en va contenciosoadministrativa y las consecuencias de su omisin. Hemos de tener en cuenta que las exigencias
constitucionales pro actione de los arts. 24.1 y 106.1 CE. han de ser ms intensas cuando se trata
de denegar el examen de fondo de un asunto (inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo)
cerrando el acceso al control jurisdiccional de la actividad administrativa , que cuando, por ejemplo, est en
juego solamente la impugnacin mediante recurso de una resolucin judicial previa (SSTC 37/1995
fundamente jurdico 5, 55/1995, fundamentos jurdicos 2 y 3 y 58/1995, fundamento jurdico 2;
especialmente importante para este asunto es tambin a su juicio la STC 55/1995, relativa a una
inadmisibilidad contencioso-administrativa). Como ha afirmado la STC294/1994 fundamento
jurdico 3, doctrina confirmada por la STC 8/1995, los administrados tienen derecho [ . . . ] a que
el juez enjuicie los actos administrativos que les afectan (art.24.1 CE), controlando la legalidad de
la actuacin administrativa (art. 106.1 CE) esto es, su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
(art. 103.1 CE)"
2): El mismo Tribunal en sentencia 202/1997, en relacin con "la carga de la prueba",
manifiesta:
" Este Tribunal desde la STC 38/1981, viene resaltando la importancia de las reglas de distribucin
de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria por razones sindicales.
Y, en este sentido, se ha sealado que cuando se alegue que una determinada decisin encubre en
realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales afectado, incumbe al causante de la medida
probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propsito atentatorio de un derecho
fundamental. Para que opere este desplazamiento del onus probandi, no basta, empero, conque el
recurrente de amparo la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios
que generen una razonable sospecha, apariencia o presuncin a favor de semejante alegato, y,
constando esta prueba indiciaria, el demandado causante de la violacin debatida asume la carga
de demostrar que los hechos motivadores de la decisin laboral son legtimos o, aun sin justificar
su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo mvil atentatorio de derechos
fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diablica de un hecho negativo la no
discriminacin, - sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su
carcter absolutamente ajeno a todo propsito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC
55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 266/1993,
293/1993, 85/1995 y 17/1996. 5.- Esta doctrina constitucional nos lleva a examinar, en primer
trmino, si el recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una
razonable sospecha, apariencia o presuncin a favor de su alegato: Tal anlisis ha de efectuarse teniendo
en cuenta que, desde la perspectiva funcionarial, el puesto de trabajo y la adquisicin del mismo
del funcionario de carrera es pieza clave en la estructuracin de la funcin pblica. La provisin de

aqul mediante el sistema de libre designacin [art. 20.1b), Ley 30/1984, de Medidas para la
Reforma de la funcin Pblica] no permite a la Administracin una omnmoda libertad para su
remocin, si bien sta se produzca con carcter discrecional, lo que exige una adecuada motivacin
del cese en el puesto de trabajo. [ . . . ] Sin embargo no basta por s sola la invocacin de una potestad genrica

o de una norma para motivar un acto o medida cuando se trate de actos administrativos que limiten derechos
fundamentales: al estar involucrado el derecho a la libertad sindical, garantizado en el art. 28.1 CC,
es exigible que la Administracin exprese los motivos de su decisin de cambiar de puesto al recurrente (STC
85/1995). No resulta suficiente invocacin genrica del Real Decreto 1334/1994, de 20 de junio,
por el que se estableci una nueva estructura del Ministerio de Justicia e Interior. Esa mera cita no
permite deducir qu cambios afectaron a la Comisara General de la Polica Judicial, y, en concreto,
los relacionados con el puesto de trabajo de libre designacin que ocupaba el seor L.. L... . Falta
en la Resolucin Administrativa y en la sentencia impugnada la concrecin de los cambios o
reestructuraciones especficos que tuvieron lugar.[ . . . ] 7. - La casi simultaneidad entre la solicitud de
pase a la situacin de liberado sindical y el cese correlativamente acordado de su puesto de
trabajo permite apreciar una relacin de causa a efecto. Corresponda a la Administracin justificar

suficientemente los motivos de autoorganizacin en que se funda una medida que, sin ellos, como ahora ocurre,
queda desprovista de otro fin conocido que el de limitar el ejercicio del derecho a la libertad sindical. "
3): El Tribunal Supremo de Espaa con relacin a la "pertinencia de la prueba" en Sentencia N
2/1997 en el sonado juicio contra la Mesa Nacional de Herri Batasuna, se manifiesta as:
"[. . . .] no resulta ocioso recordar una reiteradsima doctrina de esta Sala que, de acuerdo con
patrones marcados por l ms alto interprete de la Constitucin, seala que: el derecho a la
prueba no es un derecho absoluto o incondicionado aunque marque el punto mximo de tensin,
si se deniega, con la produccin de indefensin. El derecho a utilizar los medios de prueba para la
propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisin indiscriminada
de cuantas pruebas se propongan por las partes. Nuestra Constitucin no ha recogido el derecho a
la utilizacin de medios probatorios de manera absoluta, si bien adicionada aquella expresin con
la mencin "pertinentes para su defensa" no debiendo por tanta admitirse aquellas pruebas en
nada influenciantes en la decisin del signo de la resolucin en ciernes, ya que, sobre la idea de
"pertinencia" se sobrepone, en ltimo trmino, la de "necesidad", entendida la primera en sentido
material, como relacin que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de
oportunidad o adecuacin, en tanto que la "necesidad", se liga a lo indispensable o forzoso, de tal
forma que deviene obligada la realizacin de determinada prueba a fin de evitar que pueda
causarse indefensin. De ah que no se produzca vulneracin del derecho fundamental alegado
cuando la prueba es rechazada porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la
resolucin final, ya que, por las dems pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto
concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado [ . . . ] persisten las razones expuestas
en nuestro Auto de 25-6-97, en cuanto a la inocuidad, reiteracin, innecesaridad o nula aportacin
al esclarecimiento de los hechos de dichas pruebas por lo que procede decretar su rechazo "
4): El mismo Tribunal Constitucional dice en sentencia 180/1998 del 16 de Septiembre refirindose
a la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva cuando una decisin jurisdiccional se
fundare en un "error patente" y dice que se vulnera el derecho a obtener la tutela judicial
efectiva, en cuanto implica una verdadera denegacin tcnica de justicia, cuando la decisin
adoptada por el Tribunal encuentra su fundamento en un error patente, tal como ocurri en el caso
debatido. En efecto, alegada la nulidad del acta de liquidacin por haber sido levantada por un
controlador laboral cuando, por el nmero de trabajadores de la empresa (ms de 25), debi
haberlo sido por un inspector del trabajo, el Tribunal razona que tal planteamiento hubiera
prosperado si, destruyendo la presuncin de certeza del acta en cuestin, la sociedad recurrente
hubiese acreditado que cuenta con ms de ese nmero de trabajadores, siendo as que en la
propia acta se haca constar que su nmero de trabajadores asciende al de 354. Como no poda
ser de otra forma, ante tal craso error, el Tribunal constitucional otorg en la sentencia el amparo
que se le pidi,"
5): El mismo Tribunal Constitucional en sentencia del 28 de setiembre de 1998 declara que se
vulnera el principio de tutela judicial efectiva cuando existe una incongruencia omisiva en la
sentencia por falta de repuesta a una de las pretensiones suscitadas y as declara que solicitada
en la demanda contencioso-administrativa la nulidad de las liquidaciones del IVA correspondiente a
los ejercicios 1986, 1987 y 1988, el Tribunal se pronunci solo respecto de la primera, guardando
el ms absoluto silencio sobre la liquidacin relativa a los aos 1988 y 1989. Se dio, pues, en el
caso el tipo ms grave de incongruencia omisiva, aquella que afecta a las pretensiones y que, por
ende, constituye una verdadera denegacin de justicia desconocedora del derecho a obtener la
tutela judicial efectiva. La incongruencia omisiva con relevancia constitucional ha de reunir dos
requisitos: que la pretensin fuera efectivamente planteada ante el rgano judicial y que, por
parte de ste, existiera una falta de contestacin o de respuesta razonada sobre algn elemento

esencial de la misma. En el caso que es objeto de la sentencia, efectivamente no hay

pronunciamiento expreso sobre las pretensiones formuladas respecto de los ejercicios de 1987 y
1988 y de sus razonamientos no puede deducirse una respuesta tcita a aquellas, por lo que debe
considerarse vulnerado el art. 24.1 CE.6): En sentencia 176/1997 de 27 de octubre el mismo Tribunal Supremo referente a la
"admisibilidad de los Recursos" dijo:
"[ . . . ] lo que se alega como infringido por el actor es su derecho a la tutela judicial efectiva (art.
24.1 CE) desde la vertiente del acceso a los recursos legalmente establecidos. Precisin que es
importante -como hemos recordado reiteradamente- dado el contenido constitucionalmente
diferente entre el acceso a la jurisdiccin y el acceso a los recursos, cuya diferencia se proyecta
necesariamente en la funcin de control que corresponde a este Tribunal respecto de las resoluciones
judiciales que impidan de una u otra forma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En
efecto como ya se afirm en la temprana STC3/1983, es diferente el relieve constitucional del
derecho de acceso a la jurisdiccin y el de acceso a los recursos legalmente establecidos, resultando ste
mero corolario de aqul en cuando al derecho de acceder a la justicia no viene otorgado por ley
sino por la Constitucin misma. De ah, la diferente trascendencia que desde la perspectiva
constitucional cabe otorgar a uno o a otro, pues es distinto el enjuiciamiento que pueden recibir
las normas, y la aplicacin que de ellas se haga, segn acten como impeditivas u
obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccin o simplemente como limitadoras de un recurso contra una
decisin anterior dictada en un proceso con todas las garantas (SSTC 3/1983 y 294/1994) La
aplicacin de aquellas puede eliminar el derecho a someter el caso a un juez y la de las segundas
solamente privara la revisin de la respuesta judicial ya pronunciada en la Sentencia de instancia, con
lo cual se habra satisfecho el ncleo fundamental del derecho reconocido en el art. 24.1 CE en
cuando a derecho a obtener la tutela judicial efectiva del Juez (STC 255/1993) La diferencia entre
ambos supuestos se precis en la STC 37/1995, y posterior STC 58/1995, afirmando en ellas que
"el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuracin que le d cada una de
esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes rdenes jurisdiccionales, sin que ni
siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin, siendo
imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en materia penal" (SSTC
140/1985, 37/1988 y 106/1988). Como consecuencia de ello, "el principio hermenutico pro actione
no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en
las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensin suya que es la
sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea nica o mltiple,
segn regulen las normas procesales el sistema de recursos". Como tambin hemos declarado
reiteradamente "no corresponde a este Tribunal indicar la interpretacin que ha de darse a la
legislacin ordinaria, pues esta funcin se atribuye en exclusiva a los Tribunales del orden judicial
correspondiente (STC 274/1993, con cita de las anteriores 164/1991, 192/1992, 101/1993). O
dicho con otras palabras, no es nuestra funcin constitucional "examinar la interpretacin legal
hecha por los Tribunales, salvo que, en cuanto manifiestamente arbitraria o claramente errnea, determine
una consecuencia contraria al derecho fundamental" (STC 58/1995). 3. Desde estos parmetros no cabe
considerar manifiestamente arbitraria ni patentemente errnea la aplicacin de la ley procesal que
ha hecho el rgano judicial al inadmitir a trmites el recurso de reposicin intentado por el
recurrente aunque, ciertamente, el rgano judicial pudo efectuar una interpretacin ms favorable
al derecho; pero, se trata de una cuestin de legalidad procesal, en la que este Tribunal no puede
entrar"
7): En Sentencia N 2/1997 del 29 de noviembre, declar sobre "el derecho a un
procedimiento determinado":
"[ . . . ] debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha establecido que el art. 24 de la CE no
incluye un derecho fundamental a procesos determinados, sino que son los Tribunales ordinarios
quienes, aplicando las normas competenciales y de otra ndole, han de encausar cada pretensin
por el procedimiento adecuado, STC2/1986, de 13 de enero, fundamento jurdico 2 y 20/1993, de
18 de enero, fundamento jurdico 5 poniendo el acento en que si bien el derecho a la Tutela
Judicial efectiva comporta el Derecho a acceder al proceso y ser odo en el juicio en el que se es
demandado [ . . . ], no supone sin embargo, el derecho a que una pretensin se sustancie a travs
de un concreto procedimiento, siempre que el seguido en el caso concreto no haya significado una merma

material de las garantas exigidas STC 92/1994, de 21 de marzo, fundamento jurdico 3. -"
Dentro de la anterior "garanta a un proceso" o a "un procedimiento determinado",
referente a la citacin y emplazamiento hecho por edictos, en sentencia N 29/1997 de 24 de
febrero, manifiesta:

"[ . . . ] la citacin o el emplazamiento hecho en edictos, cuya recepcin por el destinatario del
llamamiento judicial no puede ser demostrada, ha de entenderse necesariamente como un ltimo
y supletorio remedio al que solo cabe acudir cuando efectivamente el domicilio no fuere conocido
(SSTC 97/1992 y 193/1993, entre otras), siendo el principio compatible con el Art. 24.1 CE (STC
97/1992) siempre y cuando se llegue a la conviccin razonable o a la certeza del hecho que le
sirve de factor desencadenante, no ser localizable el demandado, a cuyo fin la oficina judicial ha
de agotar las gestiones en averiguacin del paradero por los medios legales a su alcance."
En sentencia N 49/1997 de 11 de marzo, sobre el mismo tema se expresa de la siguiente
manera:
"[ . . . ] que es obvio que la citacin por edictos ha de operar como una modalidad de carcter
supletorio y excepcional de tal modo que solo ser admisible cuando, una vez intentado el
emplazamiento personal utilizando los medios razonables exigibles, no conste el domicilio del
interesado o se ignore su paradero (por todas SSTC 83/1993, 114/1986, 97/1992, 108(1994 y
190/1995). De no ser as, habr de entenderse que la falta de citacin personal entraa la
vulneracin del art. 24.1 CE, a menos que se constate que el solicitante de amparo lleg a adquirir
en momento hbil un conocimiento extraprocesal del litigio, pues en vano puede alegar
indefensin quien contribuye a la misma con su actitud pasiva, negligente o maliciosa (entre otras
SSTC N 203/1990, 78/1993 y 155/1995."
8): Con relacin a las "dilaciones procesales" y al "derecho a la indemnizacin de daos y
perjuicios", la sentencia N 53/1997 de 17 de marzo, dice:
"Aunque el concepto de dilaciones no puede ser identificado con el respeto a los plazos procesales,
parece claro que convertir uno de tres das, considerado suficiente al efecto por la ley, en otro de
once meses, resulta lisa y llanamente inaceptable, sin que esa tardanza, fuera o no explicable,
deba ser soportada por el ciudadano, cuyo derecho a un proceso rpido resulta as vulnerado. No
obsta tal conclusin que la Sentencia a sido dictada ya, an cuando despus de incoado este
proceso de amparo. Se ha sanado la dolencia pero ello no volatiliza la realidad histrica del retraso
ya consumado y no cura tampoco la consumada lesin del derecho fundamental agredido (STC N
31/1997) . . . El nuestro ha de ser un pronunciamiento declarativo, pero no simblico desprovisto
de eficacia prctica, desde el momento en que, en su caso, constituye el presupuesto del derecho
a la indemnizacin de daos y perjuicios por el anormal funcionamiento de la administracin de
justicia (STC N 33/1997"
9): Por su parte el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela en Sentencia del 6 de mayo
de 1998 se manifiesta sobre las medidas cautelares del proceso debido, en estos conceptos:
"[ . . . ] La procedencia de las medidas cautelares innominadas, est determinada por los
requisitos establecidos en los artculos 585 y 588, Pargrafo Primero del Cdigo de Procedimiento
Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, es
decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad por la tardanza en la emisin
de la providencia principal , segn ensea Calamandrei . 2) La existencia de un medio probatorio
que constituya presuncin grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito
anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En relacin con este ltimo requisito
milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es patente o inminente . Respecto de los
requisitos de las medidas cautelares caben las siguientes precisiones de doctrina procesal . El
periculum in mora tiene como causa constante y notoria la tardanza del juicio de cognicin , "el
arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deduccin de la demanda hasta la
sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminacin del juicio. El fumus boni
iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el
resultado prctico de la ejecucin o la eficacia del fallo. [ . . .]"

5. Derecho a la tutela judicial efectiva

21. No es posible garantizar el derecho a la verdad, ni ningn otro derecho, si
no existe tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocido por nuestra Constitucin en su artculo 139.3, cobra especial
relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada su
naturaleza de medio de proteccin de los derechos y de contradictor de la
impunidad.
Este sentido del derecho a la tutela judicial efectiva ya est previsto en el
artculo 3, literal a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
establece que Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el
presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo.
Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, en
su artculo 25.1, que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin.
22. Este Colegiado considera que los derechos subjetivos precisan de
mecanismos encargados de tutelarlos y de asegurar su plena vigencia. As lo
ha precisado la jurisprudencia de este Tribunal: [Exp. N 1230-2002-HC] A la
condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el
establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente
que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la
constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el
hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales.
23. Asimismo, corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de
crmenes de lesa humanidad y, si es necesario, la adoptacin de normas
restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los delitos que violenten
gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas normas permite la
eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la
lucha contra la impunidad. El objetivo, evidentemente, es impedir que ciertos
mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr
la impunidad. sta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a
los criminales a la reiteracin de sus conductas, sirve de caldo de cultivo a la
venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrtica: la verdad
y la justicia.