Competencia de la Nacin y de las Provincias para Legislar en materia

Sanitaria

Garay, Oscar Ernesto

Publicado en Revista La Ley, 2008-A, pgina 941

1. Introduccin
A los fines de entender la problemtica constitucional relacionada con la
competencia que la Constitucin Nacional atribuye respectivamente al Congreso
Nacional y a las provincias para legislar la materia Legislacin Sanitaria, vamos a
decir sobre lo que sigue:
I. los Derechos Constitucionales que la carta magna reconoce a todos
los habitantes del pas;
II. el Poder de Polica, como facultad legislativa para limitar
razonablemente los derechos concedidos por la Constitucin;
III. el llamado Derecho Federal, glosado a partir de lo normado en el
artculo 31 de la Constitucin nacional;
IV. las relaciones de la estructura federal (entre nacin y provincias);
V. el reparto de competencias legislativas que la constitucin atribuye
respectivamente a la nacin y a las provincias;
VI. las facultades legislativas del Congreso Nacional (esto es, las
clases de leyes que dicta el parlamento nacional);
VII. la aplicacin del principio constitucional pro homine en caso de
conflicto de leyes (entre la nacin y determinada provincia sobre
cierta materia legislativa).

2. Los derechos constitucionales

Los derechos humanos, reconocidos por las constituciones como derechos
fundamentales de la persona humana, se constituyen en fundamento de la legislacin
general, y por consiguiente, de la Legislacin Sanitaria en particular.

a) Introduccin. La Constitucin trata en su primera parte sobre las

declaraciones, derechos y garantas. A los derechos reconocidos en la constitucin

nacional (expresos e implcitos), hay que anexar los normados como Derechos
Humanos en el Bloque del Derecho Internacional de Derechos Humanos (Con
Jerarqua Constitucional [Aplicacin del Art. 75 Inc. 22 C. N.]).

b) Los derechos constitucionales Son innatos a la persona humana. Las

constituciones slo los reconocen. En el tiempo han recibido otras denominaciones:
derechos del hombre, derechos de la persona humana, derechos individuales,
derechos naturales, derechos fundamentales y otros. Estos derechos han sido
formulados en la primera parte de la Constitucin Nacional (llamada dogmtica). En
la reforma constitucional de 1994 se incorporaron otros derechos, denominndoselos
nuevos derechos y garantas. La doctrina clasifica a estos derechos en de primera
generacin, de segunda generacin y de tercera generacin. Veamos concisos
conceptos sobres los derechos constitucionales de marras.1

1) Los derechos de primera generacin. Son los que surgen con las
declaraciones propias del constitucionalismo clsico o liberal hacia fines del siglo
XVIII. Involucran los que temticamente llamaramos derechos civiles y polticos.
Comprenden los derechos ms eminentes de la persona: la vida, la libertad, la
igualdad, la libertad de prensa, la libertad de cultos, la de reunin y asociacin, la
peticin ante las autoridades, la propiedad privada, la libertad fsica o de locomocin,
la irretroactividad penal, la no-auto incriminacin, el debido proceso, el comercio, la
navegacin, etc. Esta categora de derechos se caracteriza en general por irrogar al
Estado obligaciones constitucionales de no hacer. El poder estatal, en la concepcin
liberal a ultranza entonces imperante, deba primordialmente no turbar o alterar el
goce o disfrute de los mismos, antes que realizar una actividad positiva en orden a su
concrecin y promocin.

2) Los derechos de segunda generacin. Cuando ya en el siglo XX las

declaraciones demo liberales sufren el embate de quienes las tildan de promesas
vacas o inocuas porque advierten que un mnimo de condiciones socioeconmicas
es indispensable para tener acceso al disfrute de los derechos aparece la lnea
tuitiva de los sectores humanos econmicamente dbiles u oprimidos, la que
1

Bidrt Campos, Germn J. y Carnota, Walter F., Derecho constitucional comparado, T II, Ediar, Buenos Aires,
2000, pg. 15.

expresada por el constitucionalismo social que propende a un estado de justicia social

o de bienestar, eficaz para subvenir a las necesidades vitales de los individuos, y para
planificar, controlar y supervisar el proceso econmico de produccin y distribucin de
bienes y riqueza.
As, con el Constitucionalismo Social aparecen los derechos apodados de
segunda generacin: los econmicos, sociales y culturales. Son hitos histricos al
respecto, la Constitucin mejicana de 1917 y la Constitucin alemana de Weimar de
1919; luego, a posteriori de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo social
adquiere un espectacular desarrollo; y as, se reconoce un listado de derechos que
abarcan los derechos del trabajador, de los gremios, de la familia, la regulacin del
orden econmico, de la seguridad social, de la asistencia sanitaria, y ms
cercanamente en el tiempo, del patrimonio histrico y artstico.

3) Los derechos de tercera generacin. stos son los ms recientes e

incipientes dentro de las formulaciones sobre derechos humanos, como ser el derecho
al ambiente, los relativos a la proteccin de los usuarios y consumidores, los atinentes
a la paz, al desarrollo, a la informacin, a la autodeterminacin de los pueblos, etc.
Cabe mencionar que no todos ellos tienen el mismo grado de avance o desarrollo
jurdico; algunos aparecen ms consolidados que otros. Por lo dems, estos derechos
concitan por parte del Estado una obligacin de hacer, es decir, de crear un conjunto
de condiciones favorables para su realizacin.2

4) Los derechos implcitos. La Constitucin nacional no enumer o

reconoci todos los Derechos Humanos; no obstante, tradicionalmente, los intrpretes
de la Constitucin consideran aludidos adems de los mencionados a otros
derechos; es decir, la Constitucin nacional cuando norma sobre determinados
derechos, no niega que haya otros derechos: son los llamados derechos implcitos; y
se los considera comprendidos en el art. 33 C. N.3 El objeto de esta norma es limitar
el poder del Estado, haciendo presente que ste tiene la obligacin de respetar los
2

A grandes trazos, podemos sealar que en nuestra Constitucional nacional fueron apareciendo los derechos de la
persona humana conforme a su aparicin histrica: Los derechos de primera generacin en la Constitucin de 1853
1860; los de segunda generacin, con la incorporacin de los derechos sociales en 1957, y los de tercera
generacin, ms recientemente, en 1994.
3

Art. 33 C. N. (Derechos y Garantas Implcitos). Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

derechos fundamentales del hombre y del pueblo, an cuando no estn expresamente

previstos en el texto constitucional. En orden a nuestra materia: la Legislacin
Sanitaria, algunos de los derechos implcitos son: la dignidad de la persona, el
derecho a la vida, el derecho a la salud; el derecho a la intimidad, el derecho a la
integridad fsica, squica y moral, el derecho a la identidad personal, el derecho a ser
diferente, etc. stos derechos son derechos humanos aplicacin art. 75, inc. 22 C.
N. (la doctrina tambin ha trabajado los mismos bajo la denominacin de derechos
personalsimos4).

c) Derechos constitucionales y legislacin sanitaria. Cabe colegir que

conforme lo establecido en los derechos constitucionales reconocidos en la Carta
Magna, cualquier persona, potencialmente, podra hacer valer o esgrimir uno o ms de
los derechos relacionados con la materia sanitaria (por ejemplo, a trabajar en alguna
de las actividades de la salud). Ello es as? La respuesta es afirmativa, pero ello
sujet a la adecuada reglamentacin del parlamento, en uso del poder de polica;
porque, los derechos que la Carta Magna establece no son absolutos. El art. 14 de la
Constitucin estatuye que los derechos que instaura deben ser ejercidos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio. Esta frase significa que el Poder Legislativo
puede dictar leyes que reglen los derechos individuales reconocidos en la
Constitucin; fijando una restriccin o limitacin a la amplitud de aquellos. A su vez, la
facultad reglamentaria legislativa encuentra su principal lmite en el art. 28 C. N.: las
leyes reglamentarias no podrn alterar los principios, garantas y derechos
establecidos en la constitucin.

3. El poder de polica. La restriccin o reglamentacin de los derechos

El Poder de Polica5 es la nocin que describe la potestad que tiene el
Congreso, dentro del marco de la Constitucin y bajo el principio de razonabilidad y
4

Los derechos personalsimos son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y
oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y
hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin del Estado ni de otros particulares
porque ello implicara desmedro o menoscabo de la personalidad (Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil,
T II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 7; Santos Cifuentes: Derechos Personalsimos, 1 edicin 1974, 2
edicin 1995, Astrea, Buenos Aires, Argentina).
5

Sobre los orgenes, significado, crisis de la nocin (entre otras cuestiones), del Poder de polica, ver: Legarre,
Santiago, El poder de polica en la historia, la jurisprudencia y la doctrina, LL-2000-A, Sec. doctrina, ps. 998 y ss.;
Los orgenes histricos del concepto poder de polica, ED, t 182-1049; Carello, Luis A., El poder de polica.
Modernas tendencias, LL-1994-D-, Sec. doctrina, ps. 687 y ss.

por cierto bajo control judicial, de limitar los derechos de los individuos en pro del bien
comn, para satisfacer principios del bien general.6
En otras palabras, el poder de polica es la facultad legislativa de regular la
amplitud y lmites de los derechos individuales expresamente consagrados o
implcitamente reconocidos en la constitucin de un estado.7
De donde se desprende que los derechos constitucionales no son absolutos
y que el ejercicio de los mismos est sujeto a reglamentacin.
El goce o ejercicio de los derechos, garantas y beneficios que acuerda la
Constitucin nacional en su parte dogmtica no son absolutos. De all la necesidad de
su regulacin (en miras a la normal convivencia social). Principio que es sentado por la
norma constitucional: el art. 14, previo a establecer determinados derechos civiles a
favor de todos los habitantes de la nacin, prescribe que los mismos sern gozados
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Ello significa que el Congreso
puede dictar leyes que reglamenten los derechos individuales reconocidos en la
Constitucin. Dicha reglamentacin implica en los hechos una restriccin o
limitacin de la amplitud de aquellos. Y se explica que as ocurra. Pues si el orden, la
seguridad, la moral, la salud y en definitiva, el bienestar de una comunidad
jurdicamente organizada, imponen ciertas limitaciones al libre albedro individual, es
justo establecerlas a fin de hacer posible la convivencia social.8
Hay dos conceptos del poder de polica: a) uno amplio; b) otro restringido. El
amplio proviene del derecho norteamericano, el restringido del derecho europeo.
Las materias que entran en el mbito del poder de polica amplio (broad
and plenary) son mltiples: no slo razones de seguridad, moralidad y orden pblicos,
sino an ms all: las econmicas, las de bienestar general y las de prosperidad, que
hacen al confort, la salud, la educacin, etc.9 El poder de polica restringido tiene un
objeto bien determinado y especfico, cual es el de proteger la salubridad, la moralidad
y la seguridad pblicas.
6

Gordillo, Agustn, Polica y poder de polica, en jornadas sobre Servicio pblico, polica y fomento, ed. Rap,
Buenos Aires, 2003, p. 238.
7
Mndez, Elisa A., Voz Poder de Polica en Enciclopedia Jurdica Ameba, T XXII, ed. Omeba, Buenos Aires,
1964.
8
Mndez, Elisa A., obra citada.
9
Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte Suprema, que lo ha reiterado en su fallo del
12 de septiembre de1996 en el caso Irizar Jos Manuel c/Provincia de Misiones con los siguientes trminos:
el poder de polica ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento
de los deberes constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un
principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propsitos
perseguidos.

4. Del derecho federal

El art. 1 de la Constitucin nacional establece la forma de gobierno
representativa, republicana (y) federal. De all que la estructura federal de la nacin
argentina haya dado lugar a la denominacin derecho federal.
En este trabajo vamos a atenernos a la expresin derecho federal en
cuanto conjunto de normas emanado de los rganos del gobierno federal (aplicacin
art. 31 C. N.).
Desde la reforma constitucional de 1994, hay que interpretar el art. 31 C. N.
en armona con el art. 75 inc. 22 C. N. (otorga Jerarqua Constitucional al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos). Por ende, el orden jerrquico o de
supremaca de las leyes estatuido por la Carta Marga es el siguiente10:
i.

la Constitucin Nacional o federal;

ii.

los Tratados de DDHH (art. 75 inc. 22 C. N.);

iii.

los dems tratados internacionales que por el art. 75, inc. 22 tienen
rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que
derivan de tratados de integracin a organizaciones supraestatales, y
que por el art. 75 inc. 24 tambin tienen nivel supralegal;

iv.

las leyes del congreso federal;

v.

toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal;

vi.

las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los decretos

provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales.

5. Las relaciones de la estructura federal

El advenimiento del Estado federal responde a varias necesidades, entre las
que pueden destacarse: a) posibilita la organizacin poltica racional de grandes
espacios bajo el supuesto de relaciones de paridad entre las partes componentes, y
no simplemente de relaciones de supra y subordinacin, como en los imperios
coloniales; b) responde a la necesidad de integracin de unidades autnomas en una
unidad superior. En este aspecto, la organizacin federal es particularmente adecuada
para salvaguardar la existencia de naciones culturales en el marco de una
10

Conf. Bidrt Campos, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, ed. Ediar, T I, Buenos Aires, 2005, p.
440; concuerda: Ekmekdjian, Miguel A., Manual de la constitucin reformada, 5 edicin, ed. LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 41.

organizacin estatal o nacin poltica; c) significa una forma de divisin del poder
poltico no slo desde el punto de vista funcional, sino, sobre todo, desde el punto de
vista territorial, y con arreglo a la cual hay un nico poder para ciertas materias y una
pluralidad de poderes regionales para otras; d) aparece como una unidad dialctica de
dos tendencias contradictorias la tendencia a la unidad y la tendencia a la
diversidad. Por lo tanto, el contenido y las posibilidades de esta sntesis dependern
de la intensidad de cada una de estas tendencias. Veamos en que consiste cada una
de esas relaciones esenciales.
Las relaciones que se generan en el marco de un Estado federal son: a)
relaciones de coordinacin; b) relaciones de supra y subordinacin; c) relaciones de
inordinacin.
En las relaciones de coordinacin puede haber: a) materias exclusivas: cuya
legislacin y ejecucin, o simplemente una de estas actividades, pertenece
enteramente a una de las partes: federacin o Estados miembro; b) materias
concurrentes: aquellas que pueden ser reguladas tanto por la Federacin, como por
los Estados miembro y en cuya ordenacin caben las siguientes posibilidades: b) los
Estados miembro slo pueden legislar en el caso de que la Federacin no haga uso
de su competencia; b) materias dejadas en principio a los miembros, pero sobre las
que puede legislar la Federacin cuando se considere necesaria una legislacin
uniforme; b) materias cuya legislacin bsica pertenece a la Federacin y su
legislacin detallada o reglamentaria, a los estados miembro.
Las relaciones de supra y subordinacin se manifiestan en: a) la supremaca
de la Constitucin federal a la cual deben subordinarse las constituciones provinciales,
por ende, el orden jurdico federal prevalece sobre el orden jurdico de los miembros;
b) existencia de un Tribunal Superior federal que entiende sobre los conflictos entre
los Estados miembros y la Federacin, y la aplicacin del derecho federal; c) la
Federacin tiene fuerza coactiva para obligar a los Estados miembro a cumplir la
Constitucin y las leyes federales.11

11

A partir de la reforma de 1994, el principio de subordinacin viene formulado por la interrelacin de los arts. 5,
31, 123, y 75 incisos 22 y 24. Concordancia del art. 128. La subordinacin se da del orden jurdico provincial al
orden jurdico federal (Bidrt Campos).

Las relaciones de inordinacin se expresan en la participacin de los

miembros en la formacin de la facultad federal a travs del Parlamento o Congreso,
as como tambin, en la participacin de la reforma constitucional.12

6. El reparto de competencias legislativas que la constitucin

atribuye respectivamente a la nacin y a las provincias
La Constitucin nacional estatuye que las provincias conservan todo el
poder no delegado por esta constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de la incorporacin (art. 121).
En el reparto de competencias, suele hacerse distincin entre: a)
competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las
provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado
federal y de las provincias.
Nos interesa destacar en lo atinente al trabajo en desarrollo, las
competencias concurrentes, o sea, entre las que pertenecen en comn al estado
federal y a las provincias, se hallan: los impuestos indirectos, y las que surgen del art.
125 concordado con el art. 75 inc. 18, ms la del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
Tambin, poner nfasis en lo siguiente: i) que el art. 121 C. N. est
redactado en trminos muy generales13, ii) que el art. 75 C. N. establece a travs de
sus incisos las atribuciones del Congreso Nacional; iii) que los incisos 18 y 19 art. 75
C. N. expresan la competencia legislativa federal del poder de polica de bienestar o
bien comn; iv) que el art. 75, inc. 19 instituye que corresponde al Poder Legislativo
Federal proveer lo conducente (...) a la formacin profesional de los trabajadores; v)
que a las provincias compete el poder de polica en sentido estricto salubridad,
moralidad y seguridad pblica; vi) que no obstante, al establecer el art. 125 C. N. los
poderes concurrentes, tambin establece la competencia legislativa concurrente en
materia del poder de polica de bienestar.

7. De las clases de leyes que expide el Congreso Nacional

Del conjunto de normas que dicta el Congreso nacional, hay que diferenciar
las siguientes:
12

Gil Domnguez, Andrs, Ley nacional de salud sexual y procreacin responsable, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 87; a quien seguimos en stas lneas.
13
Ver: Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y concordada, La Ley, Buenos
Aires, 2001, ps. 746/747.

a) Normas locales: Son las que dictan las legislaturas provinciales y el

congreso federal cuando ste acta como si fuera la legislatura de la Capital Federal
(art. 75, inc. 30).
b) Normas de derecho comn: Son los cdigos de fondo previstos en el
primer prrafo del art. 75, inc.12, y sus leyes complementarias. Si bien son creados
por el Congreso federal, son aplicados en principio por los jueces provinciales
(arts. 75, inc. 12, y art. 116).
c) Normas federales: Son las leyes que dicta el Congreso federal, con
exclusin de las leyes locales, de los cdigos de fondo y de las leyes complementarias
de stos. A diferencia de lo que sucede con las leyes de derecho comn, que pueden
ser aplicadas por los tribunales locales o federales, las leyes federales siempre son
aplicadas por los tribunales federales, en todo el pas.14

8. La aplicacin del principio constitucional pro homine en caso de

conflicto de leyes
El principio pro homine indica que en cada caso que versa sobre derechos
humanos hay que emprender la bsqueda para hallar la fuente y la norma que
provean la solucin ms favorable a la persona humana, a sus derechos, y al sistema
de derechos en sentido institucional. La fuente y la norma ms beneficiosas pueden
pertenecer al derecho interno o al derecho internacional de los derechos humanos. Lo
que s resulta indispensable es que las fuentes que se toman en cuenta para optar por
la ms favorable debe tener incorporado su producto normativo al ordenamiento
jurdico que se halla vigente en la jurisdiccin territorial respectiva. El principio pro
homine surge del art. 75, inc. 22 de la Constitucin nacional.15

9. Conclusiones
De lo expuesto ut supra, podemos extraer las siguientes conclusiones
respecto a la Competencia Constitucional de la Nacin y de las Provincias para
Legislar la materia sanitaria:
14

Ekmekdjian, Miguel A., Manual de la constitucin reformada, 5 edicin, ed. LexisNexis - Depalma, Buenos
Aires, 2002, p. 432.
15
Bidrt Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T I-A, ed. Ediar, Buenos
Aires, 2000, p. 390; Gil Domnguez, Andrs, Ley nacional de salud sexual y procreacin responsable, ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 87.

1) Derechos Humanos. La constitucin nacional reconoce a las personas,

derechos en forma explcita e implcita. Los derechos humanos tienen anclaje
constitucional (art. 75, inc. 22 C. N.).

2) Poder de Polica. Los derechos no son absolutos; son reglamentados

va la legislacin dictada por las legislaturas en uso del poder de polica.

3) Poder delegado y poder no delegado. Las provincias conservan todo el

poder no delegado al gobierno federal (art. 121 C. N.).

4) Competencias legislativas (de la Nacin, de la CABA y de las

Provincias) en materia sanitaria que se originan en el articulado de la
Constitucin nacional. Como el art. 121 C. N. est redactado en trminos muy
generales, y el art. 75 C. N. establece a travs de sus incisos las atribuciones
del Congreso Nacional, de la concordancia de distintas normas de la Carta
Magna surge:

4.1. Que a las provincias (y a la CABA) compete el poder de

polica sanitario en sentido estricto salubridad, moralidad y
seguridad pblica;

4.2. Que los incisos 18 y 19 art. 75 C. N. expresan la

competencia legislativa federal del poder de polica de bienestar o
bien comn (aplicacin del Prembulo de la Constitucin nacional:
promover el bienestar general);

4.3. Que el art. 75, inc. 19 prescribe que corresponde al Poder

Legislativo Federal proveer lo conducente (...) a la formacin
profesional de los trabajadores;

4.4. Que al establecer el art. 125 C. N. los poderes

concurrentes,

tambin

establece

la

competencia

concurrente en materia del poder de polica de bienestar.

legislativa

5) Fin del Congreso federal al dictar normas sanitarias. El Estado

federal, con el objeto de armonizar la legislacin (sanitaria) de la Repblica
Argentina, est habilitado para dictar leyes sobre Poder de Polica Sanitario; las
que establecern un piso normativo mnimo, a partir del cual, las provincias y la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires pueden sancionar leyes con contenidos
tuitivos ms amplios (arts. 75 incs. 18 y 19, 125 y Prembulo de la C. N.).

6) Principio pro homine. En caso de conflictos entre normas sanitarias

(una federal y la otra local) que regulan determinado tema o instituto de la
salud, sobre la base del principio de raigambre constitucional pro homine,
deber regir aquella que provea la solucin ms favorable a la persona
humana, a sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucional (art.
75, inc. 22 C. N.).