El Derecho

Hector Negri

Editorial El Coloquio-Segunda Edicin

Buenos Aires
Este material se utiliza con fines
exclusivamente didcticos

NDICE
Prlogo ......................................................................................................................................................
1. El derecho..............................................................................................................................................
2. La definicin..........................................................................................................................................
3. La armona social ..................................................................................................................................
4. El proyecto ............................................................................................................................................
5. Respeto a la persona del hombre ...........................................................................................................
6. El derecho creacin humana..................................................................................................................
7. Historicidad del derecho........................................................................................................................
8. Evolucin y permanencia del derecho...................................................................................................
9. Universalidad del derecho .....................................................................................................................
10. Obligatoriedad del derecho..................................................................................................................
11. Derecho y paz ......................................................................................................................................
12. Derecho y seguridad ............................................................................................................................
13. Los fines en el derecho ........................................................................................................................
14. Derecho, humanismo y pedagoga moral ............................................................................................
15. Los lmites morales del derecho ..........................................................................................................
16. Derecho y utopa..................................................................................................................................

1.- EL DERECHO
Desde hace siglos, y a partir de una idea moral -la dignidad de su persona- el hombre viene
construyendo al derecho.
Es un trabajo lento, no exento de errores, pero permanentemente animado por la buena voluntad de
realizar una armona social que, en correspondencia con otras armonas, le permita avanzar en el camino de
su realizacin.
Es un trabajo nunca terminado, donde lo antiguo enlaza permanentemente con lo nuevo. En l se
refleja su crecimiento espiritual y el perfeccionamiento constante de sus respuestas frente a los problemas
que la vida social plantea.
El derecho expresa, a la vez, un fin y un medio. Uno y otro confluyen en una misma idea: la del
respeto al hombre.
Por eso el derecho es una de las creaciones ms delicadas y difciles. Y por eso tambin el
permanente riesgo de que su vigencia claudique frente a otros rdenes, como los del poder y la violencia, que
se presentan con engaosas alternativas.
Orden de paz y de autonoma personal, el derecho es un camino abierto para que, en la armona
social que con l se trata de alcanzar, puedan realizarse anhelos humanos ms altos todava, como los que el
amor y la trascendencia proponen.
Anhelos que superan al derecho, pero con los que el derecho se corresponde, al suministrarle
elementales basamentos.

2.- LA DEFINICIN
La definicin del derecho debe mostrar sus rasgos universales y permanentes.
Por eso, en primer lugar, debe incluir una referencia a su contenido moral.1
El derecho es una parte del mundo de lo moral. Si se omitiera expresarlo (tal como ocurre en
aquellas teoras formalistas del derecho, que desprecian como irrelevantes los momentos materiales de su
contenido) la definicin perdera su nota ms extraordinariamente esencial.
Adems, no habra modo de distinguir al derecho del orden del poder, que suele revestirse de
elementos externos similares, pero que, por responder a un principio fundamental diverso, vive con el
derecho una existencia intensamente conflictiva.
En segundo lugar, la definicin debe delimitar el mbito de relaciones a las que el derecho se
proyecta.
Ese mbito es el social.
Con el derecho, la idea moral se dirige hacia un orden de relaciones sociales.2
Son los comportamientos del hombre que tienen relevancia en la comunicacin con sus semejantes
los que con el derecho se regulan. Las relaciones del hombre consigo mismo, y las que se refieren a una
esfera absoluta de trascendencia, aunque vayan orientadas en una idntica perspectiva de armona, escapan a
lo estrictamente jurdico.
En tercer lugar, la definicin debe revelar la caracterstica de que el derecho es un orden abstracto,
expresado en frmulas.
En el derecho, la idea moral no es vivida intuitivamente y aplicada, a partir de esa inteleccin directa
a cada situacin concreta, sino que se mediatiza y articula en reglas.3
Estos tres rasgos (enlace moral referencia a comportamientos socialmente relevantes- carcter
reglado de su formulacin) se mantienen como perfiles constantes en la evolucin del derecho.
Una definicin que los rena puede ser la que propongo:
El derecho es un proyecto de armona social fundado y realizado en el respeto a la persona del
hombre.

Conf. Cathrein, Vctor S.J., Filosofa del Derecho. El derecho natural y el positivo. Ed. Reus, Madrid, 4. ed., 1941,
pg. 220 y ss.
2
Del Vecchio, Giorgio, Lezioni di Filosofia del Diritto, XII ediciones riveduta, Milano, 1965, pg. 224 y ss.
3
Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofa del Derecho, Barcelona, 1961, pg. 33.

3.- LA ARMONA SOCIAL

El hombre es necesariamente miembro de la sociedad humana.
Este es un dato de su propia existencia.
El hombre no ha creado su condicin social. La forma social de su existir no se presenta como un
episodio derivado de su propia eleccin.4
Lo que en cambio s es una posibilidad de su eleccin, y una exigencia para su libertad moral, es lo
que la sociedad funcione en armona.
Mientras que la condicin social es un dato la armona social es una tarea.
La armona significa el trnsito de lo singular a lo universal: es una parte del perpetuo esfuerzo del
hombre por reencontrarse con una unidad que siente perdida5 y cuyo sentimiento torna desgraciada a la
conciencia.
Ese trnsito se realiza antes que nada en una dimensin social.6 Pone a los hombres en presencia
unos de otros.
Asume y resuelve la insuficiencia individual a travs de relaciones de reciproco reconocimiento y
respeto.
Restaura una esencial proximidad.
En el episodio total de esa armona, el derecho es un elemento fundamental.
La armona no concluye ni se consuma ntegramente con el derecho; pero encuentra en el derecho
uno de los caminos ms notables de realizacin.
La armona es una exigencia moral. Nos abre a la humanidad, nos prepara para amarla.
La conciencia moral la reconoce como expresin de su propio perfeccionamiento, y la vive y refleja
como deber.7
Por eso el derecho es obligatorio, lo que quiere decir, nicamente, que es parte de lo moral.
El derecho es as una afirmacin personal y social a la vez. Persona y sociedad son dos trminos
irreductibles de su definicin.
En el centro del derecho estn el hombre, su dignidad personal y la esencial igualdad de todos los
hombres.
Est tambin la armona como todo. Pero un todo que no convierte al hombre en una simple parte,
sino que lo reconoce como un todo a l tambin.8

El hombre slo puede desarrollar su personalidad y tomar conciencia de s en la sociedad. El yo es en la medida en

que es en relacin. Afirmacin esta ltima que debe ser entendida no slo en el sentido ntico-existencial, sino antes
an en sentido rigurosamente ontolgico. Conf. Cotta, Sergio, Conciencia, ley y autoridad, en Itinerarios humanos del
derecho, trad. de J. Ballesteros, Pamplona, 1978, pg 67 y ss.
5
Gnesis, 3, 10.
6
Lepp, Ignace, La comunicacin de las existencias, trad. de M. Mercader, Buenos Aires 1964, pg. 19 ss. Y 55 y ss.
7
Evangelio segn San Mateo, 5,48.
8
Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, trad. de A. Weiss y H. F. Miri, Buenos Aires, ... pg. 43.

4.- EL PROYECTO
El derecho es una orden incorporado a frmulas.
Este es un rasgo extraordinariamente esencial.
Si bien los contenidos del derecho pueden ser intuitiva y directamente aprehendidos (la relacin de la
conciencia con la idea moral que se despliega en la regla no pierde nunca la posibilidad de inmediatez, la que
en casos excepcionales recobra una importancia decisiva)9 la expresin de esos contenidos sucede en la
frmula.
El derecho es la idea moral de la dignidad humana tal como ha sido culturalmente expresada en un
orden reglado.
Por eso la extraordinaria simpata entre el derecho y la palabra, en especial la palabra escrita, que
permite precisar y fijar la frmula.10
La palabra es un elemento vehicular con el que la idea del derecho se expresa en soluciones
permanentes de armona social.
De all tambin que la buena transferencia de la idea a la palabra devenga episodio decisivo para la
vida del derecho. Y que los diversos grados de abstraccin en la conceptualizacin sean expresin del avance
de la cultura jurdica.11
De su proyeccin en frmulas deriva la seguridad que el derecho ofrece para la vida del hombre.
Toda regla de derecho puede comunicarse, compararse con otras reglas igualmente diseadas para
desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variacin subjetiva
y de toda arbitrariedad.12
El hallazgo de las palabras que concreten los criterios del derecho demanda esfuerzos intensos y la
experiencia acumulada de muchas generaciones. Esto explica que con el tiempo se decanten las soluciones y
perduren algunas expresiones (a veces en frases en lenguas extranjeras o en desuso) cuando con ellas se ha
llegado a un punto alto de plenitud y precisin en el despliegue de la idea moral.13
El traslado de la idea moral a las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la
secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a que la respuesta anticipe al hecho.
El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero.
Las frmulas anticipan respuestas, criterios de solucin y armona frente a hechos an no sucedidos,
y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipottica.14
La posibilidad del hombre de prever e imaginar el futuro desempea en este punto un papel decisivo.
Esas reglas son generales.15 Plantean y resuelven un nmero indefinido de casos, situaciones tpicas
cuyas recurrencia en la vida social, fuera an de los lmites de determinada poca o cultura, descansa en
estructuras bsicas de la naturaleza humana y del mundo circundante.
El carcter general de la solucin responde a una necesidad interna del derecho.16
En el traslado de la idea a la frmula se objetiva el episodio de la creacin del derecho por el
hombre.
Ese traslado se designa tcnicamente posicin del derecho.
9

As ocurre por ejemplo en el caso de las lagunas, o de la objecin de conciencia a la solucin reglada.
Sobre este punto y con relacin a la ley, escribe agudamente Lpez de Oate: ... la ley no puede abandonar la letra,
porque la letra es para ella el espritu. La oposicin entre el espritu y la letra se disipa en la concrecin de la
experiencia jurdica, que revela incluso su fisonoma es propiamente sta de revelar- el espritu de la letra. Lpez de
Oate, Flavio, La certeza del derecho, trad. de S. Sents Melendo y M. Ayerra Recn, Buenos Aires, 1953, pg. 179.
11
Si no degeneran en puro formalismo... El paso de una idea moral a un orden reglado, a pesar de sus notables ventajas
que la vuelven en cierto sentido una necesidad para el despliegue de la solucin moral, deja siempre abierto el peligro
de palabras a las que un progresivo refinamiento aleja paulatinamente de la idea a la que deben reflejar.
12
Henkel, Heinrich, Introduccin a la Filosofa del Derecho, trad. de E. Gimbernat Ordeig, Madrid, 1968, pg 547 y ss.
13
Constituye una forma tpica del pensamiento jurdico la que procura enlazar lo nuevo con soluciones y frmulas
antiguas. Esto permite concebir al derecho como unidad a pesar de ........se inscribe en este modo de reflexin terica y
de actuacin prctica.
14
Aristteles, Retrica, trad. de F. De P. Samaranch, Madrid, 1964, L. I. C. I. P. 31. Tambin Cicern, M. T., en
Participaciones oratorias, trad. de Marcelino Menndez y Pelayo, Obras completas de Marco Tulio Cicern, Buenos
Aires, 1946, T. I. Pg. 209. Uno y otro circunscriben sin embargo la observacin a la ley, lo que supone una
delimitacin excesiva.
15
Ulpiano, Digesto, I, 3, 8.: Iura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur.
16
No resulta concebible un orden reglado que no sea general. Si cada cuestin particularmente considerada tuviese que
ser objeto de una solucin especfica, la regla habra dado paso a la aplicacin inmediatamente intuitiva de la idea.
10

5.- RESPETO A LA PERSONA DEL HOMBRE

Tanto la existencia del derecho como sus contenidos especficos encuentran su fundamento en la
dignidad de la persona humana.17
El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logre por el camino del
respeto a todos los hombres.
La vida social, su organizacin y su progresivo desarrollo estn ticamente subordinados al bien de
la persona: esta es la raz de la existencia del derecho.
Y en esto radica precisamente la diferencia de principios entre el derecho y otros rdenes sociales, en
los que ese bien de la persona es sustituido o desplazado.18
Respondiendo a esa misma exigencia moral, todos los contenidos y soluciones del derecho se
despliegan en torno a la idea de la dignidad de la persona humana.
La propia armona social, en la que sus necesidades y tendencias se expresan y encuentran una
efectiva posibilidad de realizacin, se resuelve a travs de reglas de respeto recproco.
En el derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su insercin en el mundo y en
el alto reino de los valores espirituales.
El derecho excluye radicalmente la posibilidad de sacrificar a un hombre, o a un conjunto de
hombres, para la consecucin de fines de otros hombres o grupos.
La armona a la que el derecho tiende es simplemente el conjunto de condiciones de la vida social
que permite a cada persona buscar su propia perfeccin y afirmarse en su propia trascendencia.
No es posible un bien comn que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre -a todos los
hombres-.
Toda la historia del derecho es la historia de la tentativa de realizacin del valor de la persona
humana y de su despliegue en soluciones de armona social.
Como la toma de conciencia de la propia y universal dignidad se ha realizado paulatinamente, el
derecho tambin se ha constituido paulatinamente, ha debido rectificar muchas veces sus propios errores19 a
travs del tiempo.
En este respeto a la dignidad del hombre radica la ntima correspondencia del derecho con todas
aquellas expresiones de la conciencia que han reflejado el valor de la persona humana.
Esto vale particularmente para la forma religiosa de la conciencia. Todas las religiones estructuradas,
y en particular el cristianismo, han tenido una decisiva influencia en la formacin del derecho: sobre el
Evangelio de Cristo se fundamenta la eminente dignidad de la persona humana.20

17

Constitucin pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual (Gaudium et Spes), 26 in fine.

As ocurre con los rdenes del poder y la violencia. En ellos el valor de la persona es sustituido por otros principios
que ocupan el centro de sus respectivos contenidos: el herosmo, la sumisin, la privilegiada preponderancia de un
grupo sobre otros, la razn de estado o la seguridad nacional son algunos de los trminos de la sustitucin. Se trata por
eso mismo de rdenes especialmente abiertos al avasallamiento de la dignidad del hombre.
19
Los valores morales son objetivos y absolutos pero su descubrimiento es paulatino. La conciencia del hombre
desvela progresivamente la idea de su propia dignidad. Por eso muchas soluciones jurdicas que en un tiempo
suscitaban aquiescencia han debido ser abandonadas y sustituidas por otras, a veces de sentido totalmente adverso.
20
Conf. La penetrante idea con la que cierra Juan XXIII su Pacem in terris, al hablar del Prncipe de la Paz.
18

6.- EL DERECHO CREACIN HUMANA21

El derecho no le viene dado al hombre como una entidad conclusa, que una revelacin descubra.
No resulta tampoco de determinantes instintivos, como sucede con el orden de los animales que
viven grupalmente.
La aparicin y evolucin del derecho resultan de la accin moral. Decisiones morales lo concretan y
aplican, van desplegando el contenido de sus idea en frmulas.22
Al ir construyendo el derecho, el hombre ha ido obrando su propio crecimiento en el plano del
espritu.
Ha creado, adems las condiciones favorables para la comunicacin recproca, y el desarrollo de su
civilizacin.
El derecho, como proyecto de armona, incorpora al orden general del universo, la zona de la
libertad.
No para que la libertad desaparezca, sino por el contrario, para que se realice y despliegue
creadoramente, en consonancia con las dems armonas del universo.23

21

Uso la palabra creacin no ciertamente en el sentido primero y absoluto de este concepto, que corresponde slo a
Dios, sino en una significacin enteramente verdadera tambin que es la de participacin del hombre, con su trabajo y
esfuerzo, en un crecimiento cualitativo de lo creado. En este sentido, conf. Teilhard de Chardin, El medio divino,
Madrid, 1974, pg. 43 ss. comp.. el captulo II p. 4 de la carta encclica Laborem exercens del sumo pontfice Juan
Pablo II.
22
Conf. Coing, H., op. cit. pg. 34: El orden jurdico no se produce automticamente en la realidad, como una ley
natural, sino slo mediante las decisiones humanas que lo concretan, lo aplican y le dan vigencia en la realidad
concreta.
El carcter humano de la creacin del derecho define lo que regularmente sucede, y no es por s mismo incompatible
con la posibilidad de una ley que provenga directamente de la revelacin, y cuya necesidad expresan todas las religiones
estructuradas.
23
Esta es la interpretacin clsica del derecho. As por ejemplo, en Santo Toms de Aquino. Todo su desarrollo sobre el
tema de la ley y las diversas clases de leyes expresa esta ntima unidad del derecho humano con el orden general del
universo.

El orden del derecho es la continuacin humana viviente, del orden general de la creacin.
La creacin del derecho por el hombre no es una creacin arbitraria, indiferente. Es una creacin
vinculada por la idea moral.
La idea moral la ilumina, la exige, reclamando del hombre su colaboracin inteligente para su
despliegue.24
El hombre responde moralmente a esa exigencia construyendo sobre su base las frmulas de su
derecho.
Esa idea moral es la parte dada de la creacin del derecho.
Con perseverancia, a lo largo de los siglos, la conciencia ha tratado de penetrar sus secretos, y abrir
los caminos que de ella dimanan.
El derecho es la buena respuesta moral al problema del orden en las sociedades.25

El olvido, tan desgraciadamente frecuente de esta idea en muchos desarrollos contemporneos ha sido de funestas
consecuencias para la comprensin del derecho. Un derecho aislado de su sentido universal y del destino del hombre
concluye transformndose en un mero ejercicio del poder.
24
Reclama su aquiescencia: su amor y su creacin. El tema est magistralmente tratado en el libro de Ro, Manuel, La
Libertad, Buenos Aires, 1969, pg. 395 y ss.; pg. 405 y ss. y pag. 495 y ss.
25
Henkel, H., op. cit. pag. 106: Al establecer exigencias de comportamiento, el derecho presupone un campo de
libertad del comportamiento humano sustrado a la forzosidad de la ley de la naturaleza. Pero esto todava no basta
como presupuesto ontolgico fundamental del derecho: a ellos ha de aadirse el que el hombre, como destinatario de
exigencias de comportamiento, sea accesible por stas y, adems, susceptible de ser dirigido. Esto presupone, a su vez,
dos cosas: en primer lugar, que tenga la capacidad de aprehender intelectualmente el sentido y el significado de lo
exigido; en segundo lugar, que pueda corresponder a la fuerza motivadora de las exigencias jurdicas mediante una
seleccin y decisin propias en virtud de un sistema de accin y de direccin determinado por el espritu y por la
voluntad..

7.- HISTORICIDAD DEL DERECHO

La historia no ha creado a la idea moral de dignidad de la persona humana -que es objetiva, externa y
propiamente intemporal- pero ha seguido el curso de su progresiva revelacin por la conciencia26 y ha
guardado el paso de las sucesivas frmulas con las que el hombre ha tratado de proyectarla en soluciones de
armona social.
El derecho ocurre en una situacin. Cada regla transporta una idea en un complejo de elementos y
circunstancias sociales, culturales y de tradicin. El derecho rige dentro de un horizonte de existencia
concreta.
Y si bien su contenido no puede derivarse nicamente de elementos fcticos, tampoco puede
desvincularse de su conexin con la realidad. De otro modo no podra proporcionar los elementos para que la
armona proyectada efectivamente suceda.
El derecho est -como toda obra del hombre- inserta en lo histrico, definida por la historicidad. En
el transcurso de la historia su idea se incorpora a los hechos y despliega.27
Cada regla de derecho es el resultado de interlecciones morales y palabras con que reflejarlas que el
hombre ha ido comunicando y compartiendo, y revisando a lo largo de los siglos.
Ninguna frmula es, estrictamente, puesta por primera vez, sino que parte de otra que ya se
desarroll, asumindola, incorporando a su solucin la ya forjada. En esta ltima se instala para de all partir,
y desarrollarse.
Por eso mismo el derecho del hombre contemporneo posee una importantsima tradicin, en
constante crecimiento.
Cada nueva generacin se ubica en un nivel histrico, conserva y redescrubre las normas del
derecho, transita, con ese apoyo, los caminos de su perfeccionamiento.28
En el derecho de hoy se expresa el lazo vivo del presente con el pasado, y a la vez, y con el mismo,
la presencia del hombre que es el punto de penetracin visible de los valores, con otros rdenes, como los del
poder y la violencia, que transidos por sus propias urgencias interior es tratan de innovar permanentemente.
En el derecho no existe nunca lo excepcional, lo improvisado, lo transitorio ni lo absolutamente
nuevo.

26

Este es, precisamente, el sentido de la evolucin del derecho, y, en general, de todo el orden moral. Conf. Sobre este
punto Lepp, Ignace, La morale nouvelle, Bernard Grasset Editeur, Pars, 1950, cap. V especialmente.
27
Radbruch, Gustav, filosofa del Derecho, trad. de J. Medina Echavarra, Madrid, 1933, nm. 11 pg. 115: Tema de la
Filosofa de la Historia del Derecho es la historia desde el punto de vista de la realizacin del valor, la historia como
ascensin hacia el valor o como extravo de l. En ese mismo prrafo agrega: Un nuevo impulso del derecho no se
realiza nunca en un vaco jurdico, sino bien por transformacin de una institucin jurdica preexistente, ya por
insercin de una nueva institucin jurdica en un sistema jurdico dado, y en ambos casos construyendo dentro de la
arquitectura poderosa de un edificio jurdico que l tan solo vara en algn detalle.
28
Se trata de ese coloqui perpetuo entre las sucesivas generacione del que habla Del Vecchio al tratar el tema de la
sociedad. Del Vecchio, Giorgio, Lezioni, cit., pg. 297.

10

Con cada solucin del derecho indica una lenta acumulacin de experiencias. Una vieja solucin de
derecho nunca es abandonada del todo sino en todo caso, asumida y resuelta de un modo que perfeccione y
despliegue ms adecuadamente su misma idea moral.
La misma rectificacin del error es un episodio lento en el plano moral, que traduce ms la asuncin
del pasado que la negacin del mismo.29
La historicidad del derecho es su universalidad vista desde la perspectiva del tiempo.

29

An con las reservas que suscita el sentido general de su tesis, por los excesos en que incurre y que son producto de
una contradiccin no resuelta, no puede dejar de mencionarse en este punto la obra de Savigny. As las pginas primeras
del prlogos a su Sistema de Derecho Romano Actual reflejan, con esencial claridad, el curso histrico del derecho
herencia inapreciable, escrib, cuya posesin quieta y pacfica descansa sobre los esfuerzos no interrumpidos de
muchos siglos. Este derecho, as expuesto es parte de la comunidad de las convicciones cientficas y la continuidad
viva del progreso. Savigny, M. F. C. de, Sistema de Derecho Romano Actual, vers. de la trad. Francesa de M. Ch.
Guenoux de J. Mesas y M. Poley, Madrid, 1878, T. I., pg. 1 y ss.

11

8.- EVOLUCIN Y PERMANENCIA DEL DERECHO

La evolucin y la permanencia del derecho son rasgos de una contradiccin que se expresa en todo el
curso de su historia.
El derecho evoluciona, porque el descubrimiento de nuevas perspectivas en el valor moral es signo
permanente del crecimiento espiritual del hombre: y porque una cotidiana bsqueda de nuevas frmulas para
resolver mejor las situaciones sociales (impulsada por ese mismo descubrimiento) va abriendo posibilidades
inditas para el proyecto de armona social.30
A su vez, cada regla, cada posicin del derecho se hace con un sentido de permanencia y de solucin
definitiva, que resulta impuesto por su misma correspondencia a un orden moral en donde toda respuesta
viene dada desde una idea de bien, objetiva e inmutable.
Esta situacin no siempre ha sido suficientemente advertida. Algunas descripciones han dado
primado excesivo a lo permanente (sin advertir, acaso, que en una trayectoria humana, toda permanencia
tiene un carcter esencialmente relativo); otras, en cambio, han exaltado la transitoriedad, olvidando que
nada en el orden moral puede participar totalmente de una cualidad que le es radicalmente ajena.31
En rigor, ni uno ni otro rasgo puede ser expuesto individualmente, porque la relacin entre uno y otro
es parte de un movimiento interno y necesario.32
El derecho evoluciona, cambia. Un importante nmero de frmulas antiguas ha quedado modificado,
asumido por la posicin de otras reglas que han venido a sustituir sus respectivos contenidos.
Todas las soluciones del derecho que forman nuestro patrimonio cultural contemporneo, estn
abiertas a una idntica posibilidad de transformacin.
A su vez, toda regla jurdica es definitiva, estable por lo mismo que tiende a fijar delimitaciones
recprocas, bases de una armona consolidada.
No sera soportable una frmula de derecho que -en orden a ese proyecto- no expresara la ms alta
solucin moral alcanzada por la humanidad en cierto estadio de su evolucin.
Y una solucin as es siempre la coronacin de un intenso trabajo intelectual y moral, formulada
como resultado, y de una vez para siempre.
En la dialctica entre tendencias de cambio y razones de estabilizacin, la trayectoria del derecho
presenta ciertas constantes. Ellas son:
1. La lentitud de los cambios. Toda transformacin del derecho viene precedida por mltiples
observaciones, perplejidades y ensayos, hasta que consigue plasmarse en una frmula definitiva.33
2. La irreversibilidad de las fases de desarrollo alcanzadas. El proceso de consecucin de
intelecciones espirituales y morales, y su adscripcin a las reglas de un orden abstracto se realiza de tal modo
que, una vez alcanzado cierto peldao de progreso, ya no es posible retornar hacia atrs.34
3. La continuidad en la transformacin. Las modificaciones del derecho nunca hacen tabla rasa con
lo viejo, sino que ms bien tratan de desplegar aquellos elementos de la solucin anterior en la que se
encontraba de algn modo anticipada la nueva perspectiva jurdica.35
30

La ley temporal, aunque sea justa, escriba San Agustn en De libero arbitrio I, C, VI, ML- puede justamente sufrir
cambios en el curso del tiempo. Santo Toms de Aquino, al comentar este texto, hace la observacin de que....es
natural (a la razn) avanzar gradualmente de lo imperfecto a lo perfecto... y pone el ejemplo de instituciones que
fueron modificadas con el tiempo. Conf.: Santo Toms de Aquino, op. Cit. 1 2, Q. 97 art. 1.
31
Conf.: Luypen, W., Fenomenologa del Derecho Natural, trad. De P. Martn y de la Cmara, Buenos Aires, 1968, pg.
243 y ss. y la nota en la que se cita a Ndoncelle M.
32
Messner, Johannes, tica Social, poltica y econmica a la luz del derecho natural, vers. Esp. De J. L. Barrios Sevilla,
J. M. Rodrguez Paniagua y J. E. Diez, Madrid 1967, pg. 125. Como la idea de evolucin no puede separarse de la
naturaleza y de la ley natural, existe tambin, a pesar de la inmutabilidad... una esfera de mutabilidad... Y agrega ... el
hecho de que la naturaleza del hombre, de la sociedad y de la cultura se encuentren sometidas a profundas
modificaciones e incluyan por ello una variable muy amplia... resulta comprobado con solo considerar la evolucin que
se ha producido desde el hombre de Neandertal hasta el actual... El hombre primitivo no saba nada de una parte
considerable de los principios morales que constituyen hoy patrimonio comn de los hombres de los pueblos
civilizados....
33
Santo Toms de Aquino advierte agudamente sobre las dificultades y los trastornos que derivan de cada modificacin
(conf. 1-2 Q. 97 art. 2) lo que conlleva una necesaria lentitud en los cambios. Comp..: Ulpiano, digesto, L. I. Tit. 4 leg.
2 In rebus nobis: Tratndose de establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para que sea justificado el
abandono de aquello que por largo tiempo ha sido considerado como equitativo.
34
Coing H. Op. cit. p. 122 y la cita de Mensching all contenida.
12

Esta evolucin del derecho es notable en una perspectiva de siglos.

Si se toma en cambio el parmetro de un plazo breve, el rasgo ms notable es el de su estabilidad.

35

Existe una lnea constante de desarrollo y transformacin del derecho, en la que ste manifiesta su esencial unidad,
ms all de las modificaciones introducidas por la evolucin y el crecimiento moral.

13

9.- UNIVERSALIDAD DEL DERECHO

La solucin del derecho es universal: vale sin que su validez se circunscriba a lmites personales o
territoriales.
Este es un rasgo derivado de la universalidad de su idea moral. El derecho no es de ste o de aqul
grupo, sino de toda la humanidad, por lo mismo que refleja una dignidad humana que no reconoce
fronteras.36
La consolidacin de este rasgo, sin embargo, necesit de una larga evolucin.
El derecho primitivo se encontraba fuertemente enlazado al sentimiento de grupo. La escasa
autoconciencia del hombre (la limitada inteleccin de su propia dignidad) enlazaba al derecho con
identificaciones estrictamente grupales.
El derecho vala no como despliegue de una idea moral absoluta (velada todava a la inteleccin de la
conciencia) sino como proyeccin del grupo.
El grupo lo asuma todo. El individuo era apenas la parte de un todo en el que se disolva su
personalidad.37
Esta situacin no era exclusiva del derecho, sino que abarcaba todas las formas de la conciencia
religiosa y tica.
Dios tambin tena un sentido grupal. Y las reglas morales regan nicamente dentro del grupo, del
cual tomaban por lo dems su contenido y obligatoriedad.
La superacin del espritu de grupo (la formacin de la autoconciencia y el correlativo
descubrimiento de su universalidad) constituy una de las ms extraordinarias transformaciones de la
humanidad, uno de los signos ms notables de su crecimiento espiritual.
El cristianismo realiza su insercin en la historia precisamente con esa transformacin, que se
manifiesta en dos aspectos fundamentales:
1. Dios puede ser visto no ya como el Seor Dios de los ejrcitos (evitables, porque son extraos a
una humanidad universal) sino como el Seor Dios del Universo.38
2. En todo hombre alienta la esencial posibilidad de la proximidad con todo hombre. Ya no hay
griego, ni judo, ni brbaro ni amo ni esclavo sino la nueva criatura en Jesucristo.39
A partir de ese momento la conciencia se libera de las rgidas ataduras del grupo, se abre a la
universalidad40. Aunque el camino a recorrer, para consolidarse en esa trayectoria, haya debido ser de siglos,
an de milenios.
La progresiva salida del derecho de lo grupal se ha revelado de diversos modos.
As por ejemplo, en el gradual perfeccionamiento de las doctrinas acerca del derecho natural, cuyos
principios valen para toda la humanidad.41
El trato al extranjero se suaviza, hasta igualarse en sus aspectos fundamentales con el trato que se
prodiga al propio ciudadano.
Los contratos adquieren validez universal, con fundamento en criterios de moralidad absoluta, como
la buena fe y el respeto a la palabra empeada.
36

Dios, que cuida de todos con paterna solicitud, ha querido que los hombres constituyan una sola familia y se traten
entre s con espritu de hermanos. Todos han sido creados a imagen y semejanza de Dios, quien hizo de uno todo el
linaje humano para poblar toda la faz de la tierra... Constitucin pastoral Gaudium et spes, 24.
37
Lepp, Ignace, op. cit. pg. 35. En las primeras etapas de la evolucin humana la conciencia de s la conciencia de
pertenecer al grupo estn apenas diferenciadas. Debe tenerse en cuenta, por lo dems, que la primitiva disolucin del
hombre en el grupo planteaba un problema radicalmente distinto al que propone la comunidad personal del amor en la
que no slo no se veda la conciencia de la propia existencia y dignidad, sino que se la enriquece y ensancha en una
dimensin de trascendencia universal.
38
Conf. Evangelio segn San Marcos, 16, 15.
39
Glatas, 3, 28.
40
Esa universalidad haba sido sin duda vislumbrada por los grandes profetas hebreos, y anticipada en textos notables
del Antiguo Testamento. Tambin en el orden moral los filsofos griegos haban advertido el significado universal de
sus observaciones, a pesar de las trabas de la ciudad-estados y las limitaciones que con ella e inducan para este tipo de
reflexin precisamente. La filosofa de los estoicos fue especialmente rica en la propuesta del valor universal del
individuo. Conf. Sabine, George H. Historia de la teora poltica, trad. de V. Herrero, dcima reimpresin, Madrid,
1980, pg. 15 y ss., y pg. 113 y ss. sin embargo, el sentido histrico del cristianismo radic en esta nueva y abierta
dimensin de la conciencia del hombre, hasta entonces slo fragmentariamente vislumbrada.
41
Rommen, Enrique, Derecho Natural, versin castellana de H. Gonzlez, Mxico, 1950, pg. 39.
14

Esta evolucin asume perspectivas notables con la codificacin, tanto de derecho pblico como de
derecho privado. Las grandes constituciones y cdigos tienen un sentido de universalidad en sus contenidos
que va mucho ms all del mbito territorial de las leyes que acompaan su dictado.42
Pero, ciertamente, la expresin ms notable de este progreso est dada por las declaraciones de
derechos del hombre (en particular la de la Asamblea General de las naciones Unidas de 1948) liberadas casi
totalmente del sentido grupal, y que constituyen verdaderas piedras miliares puestas en el largo y difcil
camino del gnero humano.43
Este rasgo de universalidad del derecho se abre paso todava hoy con dificultades, por la existencia
de resabios indudables de la conciencia de grupo, que operan negativamente.
Muchos tratamientos tericos siguen partiendo del presupuesto de la nacionalidad del derecho,
trasladando a su definicin o a su descripcin, como modos de conciencia errneos, rasgos y fronteras que
corresponden al poder.
Toda claudicacin en este punto significa, sin embargo, una disminucin en el reconocimiento y
respeto a la dignidad de la persona del hombre, de la cual la universalidad del derecho es mero reflejo.

42
43

Es notable ver como, por ejemplo, el Cdigo Civil argentino reproduce Juan Pablo II, discurso a la XXXIV Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, 1979, 7.

15

10.- OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO

El derecho como proyeccin de la dignidad humana delimita esferas estables de libertad individual,
esferas inviolables frente a cualquier presencia del otro que no venga moralizada por el respeto o impulsada
y aceptada por el amor.
Esa delimitacin es obligatoria, porque es el reflejo de una exigencia moral de respeto a la persona y
a los valores constitutivos de la personalidad.44
An cuando el obrar humano se resuelve en zonas de libertad, no se resuelve nunca en zonas de
indiferencia: no es indiferente para el derecho que la libertad se ejercite o pueda ejercitarse. Esa libertad
delimitada frente al otro es la base de la realizacin personal del hombre, de su crecimiento espiritual y
moral.
Por eso el derecho es obligatorio. Aquello que est jurdicamente determinado traduce el signo del
bien en su proyeccin social. Es la armona de comportamientos que debe ser realizada porque se
corresponde con los requerimientos de la dignidad de la persona del hombre.45
La obligatoriedad del derecho deviene as totalmente de su pertenencia al orden moral.
Por ser moralmente bueno debe ocurrir. El valor de la persona humana que l representa exige su
ejecucin. Anida en l la fuerza obligatoria propia de todo lo moral.46
La conciencia del hombre siente el valor de su dignidad no como testigo, sino como protagonista.
Advierte que su deber es respetarla, en s y en los otros, simultnea y consecuentemente.
En el derecho, entre la conciencia del valor y su realizacin media la frmula.
Por lo mismo que es un orden reglado, el valor se proyecta en proposiciones objetivas.
En la medida en que cada una de esas frmulas refleja el valor de la persona del hombre, se vuelve
ella misma exigente y valiosa.
La obligatoriedad de las frmulas con las que se constituye el derecho como orden abstracto es mero
reflejo de la obligatoriedad del valor que la trasciende.47
El reino de lo moral coincide con el reino de la conducta libre. Toda exigencia moral reclama una
respuesta aquiescente, dada desde la libertad. Nuestra conciencia moral afirma la existencia de la libertad,
porque si as no fuera se negara a s misma.48
Por eso en el derecho no tiene cabida la coaccin, que es el modo de la falsa obligatoriedad del
poder.
Si la coaccin fuera parte del derecho (como muchas veces, de un modo tan errneo se ha
pretendido) se producira un angostamiento de nuestra autodeterminacin y una disminucin de nuestra
responsabilidad moral.
No es ste el camino por el que el hombre puede hacer penetrar los valores en la realidad.
En el seno y en la raz de la eleccin moral hay una llamada de valor constante e inmutable que
tenemos que aceptar y hacer nuestra. La libertad es condicin de su respuesta.
La relacin entre moralidad y libertad se reproduce ntegramente en el derecho.49

44

Dondeyne, A. Les problmes soulevs par lathsime existentialiste, en Sapientia Aquinatis, Roma, 1955, pg. 468.
Cathrein, V., op. cit. pg. 277 y ss.
46
Conf. Essen, Johannes, Tratado de filosofa, Buenos Aires, 1959, T. II, pg. 277 y ss.
47
Ninguna otra fuente de exigencia puede encontrarse en ellas. Las teoras que a pesar de todo lo han hecho han
distorsionado profundamente el significado del derecho como parte del orden moral.
48
Ro, Manuel, op. ct. pg. 395 y ss. Essen, op. Cit. 288 y ss.
49
comp.. Fechner, E. Rechtsphilosphie, Soziologie und Metaphusik des Rechts. Tubinga, 1956, pg. 209 y ss. y 220 y
ss.
45

16

11.- DERECHO Y PAZ

Especialmente intensas, y recprocas, son las relaciones del derecho con la paz.
El derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece las condiciones del encuentro
social y la buena comunicacin de las existencias humanas.
A su vez la paz brinda el medio propicio para que el derecho prospere y se desarrolle.
Examinada desde el ngulo del derecho, esta doble influencia puede expresarse diciendo que la paz
del derecho es una paz pacificadora, cuya influencia se multiplica en crecientes y cada vez ms difundidas
expresiones de paz social.50
El derecho es, adems, una paz de medios y de fines.
El fin del derecho (que es la armona fundada en el respeto al hombre) es genuinamente pacfico: se
corresponde a una exigencia fundamental de su conciencia, que es a universalidad de la paz.51
Pero tambin los medios del derecho son medios de paz.
El derecho rehsa totalmente a los procedimientos violentos. Su obligatoriedad radica en su carcter
moral. La lucha por el derecho es una lucha de la conciencia, no de la fuerza.
Sobre esta convergencia de medios y de fines, el derecho funda la paz.52
Esto se revela en todos los aspectos de su contenido.
El derecho constitucional, por ejemplo, en cuanto regula la vida poltica de los estados, sustituye las
formas violentas de alcance o conservacin del poder por un orden pacfico: los litigios polticos quedan
sujetos a formas y procedimientos que excluyen la violencia.
El derecho procesal, a medida que se ha ido desarrollando, ha fijado progresivos mecanismos de paz;
la jurisdiccin ejercida por un juez independiente, las reglas del debido proceso, la prohibicin de denegar
justicia son, precisamente medios para encaminar a las controversias individuales hacia su solucin pacfica.
El derecho laboral propone soluciones prcticas para aliviar las tensiones creadas por la desigualdad
social, y liga los conflictos entre patrones y obreros a determinadas reglas de respeto recproco.
Lo mismo sucede con el derecho internacional. Toda la historia de la constitucin gradual de esta
rama del derecho revela su creciente enlace con la paz, que va desde la fijacin de ciertas reglas restrictivas
50

El derecho es un proyecto de paz, posibilita la paz, educa al hombre para la paz. Ya en antiqusimas pocas Tcito
vea en la defensa de la paz uno de los fines primordiales del derecho (Hist. I, s. I). La idea ha sido recogida y renovada
en todos los tiempo. Valga, por todas, esta reflexin de Hauriou: En primer lugar, el derecho persigue en la sociedad la
realizacin de la paz. La paz es una sntesis total de la sociedad, no en el sentido de que ella no sera susceptible de
grados, porque, por el contrario, se puede tener ms o menos paz, sino en el sentido de que ella est fundada en el
sentimiento del derecho. ....
Prinipes du droit public, Pars, 1910, pg. 30.
51
Conf.: San Agustn, La ciudad de Dios, trad. d J. C. Daz de Beyral, Madrid, 1922, L. XIX, XII a XIV.
52
Esta convergencia de fines y de medios es esencial en el derecho y permite mostrar una diferencia fundamental entre
su paz y la paz aparente que en ocasiones brindan el poder y la violencia. Esa apariencia de paz se traza a partir de la
represin y el miedo; y en ella se alimentan las races de odio. Porque ... el espritu de guerra, con su significado
primitivo y fundamental, brota y madura all donde son violados los derechos inalienables del hombre...., Juan Pablo
II, discurso a la XXXIV Asamblea, ... cit. nm. 11.

17

de la guerra hasta frmulas que tienden a eliminar la contienda misma y lograr sustitucin por un
procedimiento jurdico.
Los ejemplos podran multiplicarse: el derecho civil, el derecho comercial, el derecho agrario. En
todos ellos se revela el mismo signo de buscar la paz, a travs de los medios que la propia paz ofrece.53

53

Quedan, como nicas excepciones, aquellas situaciones extremas que plantea la defensa necesaria y la resistencia a la
opresin. En esos casos alguna forma de violencia ha sido aceptada muchas veces como jurdica, bien que con graves
limitaciones y condicionamientos. Se trata de verdaderas situaciones lmite en las que el propio sentido del derecho
pareciera entrar en una profunda crisis interior. Conf. Cing. H., op. cit. pg. 35 y ss. 177 y ss.

18

12.- DERECHO Y SEGURIDAD

Los vnculos del derecho con la seguridad no siempre han sido interpretados correctamente. Existe
en este punto una notable desfiguracin ideolgica, producto de teoras del poder.
La seguridad es una de las aspiraciones humanas a la que el derecho responde de modo ms directo.
Toda su constitucin como orden reglado (todo el traspaso de la idea moral a las frmulas de un orden
abstracto) se explica principalmente por ella.54
Por lo menos aquellas que se originan en la convivencia con sus semejantes.55
Todas las relaciones en el medio social (que es el medio de su existencia especfica) plantean al
hombre el permanente riesgo de volverse adversas.
El hombre, que debe hallar en la sociedad el clima propicio para el despliegue de sus
potencialidades, puede encontrar en cambio en ella obstculos, interferencias que inhiban su desarrollo.
Esto agrega a su vida- signada en tan notable medida por lo incierto- la angustia de una existencia
socialmente insegura.
El derecho, al delimitar posiciones y comportamientos, fija modos de relacin armnica que vuelven
previsible su transcurso.
Permite la calculabilidad de la existencia en su aspecto social.56
La seguridad que el derecho brindase funda, exclusivamente, en su contenido obligatorio.
Es el carcter exigente del orden moral el que asegura su realizacin.
Las frmulas de derecho despliegan la idea moral, la exponen de modos que su conciencia se hace
clara, lo que sigue es la adhesin consensual a su valor y su aplicacin prctica.
El doble punto de partida de todo esto es, por un lado, la objetividad del vnculo moral, que el
hombre descubre no crea-. Por otro lado, la conciencia abierta a la moralidad, que hace previsible su
respuesta aquiescente al llamado del bien.
Sobre estos dos presupuestos se ha construido histricamente, el derecho: el presupuesto de
objetividad (su obligatoriedad deriva de su contenido moral)57, y el presupuesto de libertad (la fundamental
aptitud del hombre de encontrarse con el bien).58
En ellos radica su seguridad.
Del presupuesto de objetividad deviene el permanente conflicto del derecho con la arbitrariedad.
Lo arbitrario es lo caprichoso, lo que carece de fundamentos objetivos. Es el poder que se despliega,
sin otros lmites que los de su propia expansin.59
En la arbitrariedad es el valor del hombre el desconocido. La decisin arbitraria no cree necesario
tomarlo en serio. Pasa por sobre l, como si no existiera.
Las frmulas de derecho -generales, permanentes, portadoras de un contenido de respeto a la
dignidad humana- expresan precisamente la solucin contraria.
La negacin del arbitrio como posibilidad correcta en la experiencia jurdica significa tanto su
exclusin del contenido de la regla, como del juicio acerca de un caso particular.60
54

El hombre ha afrontado la tarea de construir un orden reglado a partir de una idea moral externa y objetiva
(susceptible de ser aplicada tambin de modo directo e intuitivo) precisamente en la bsqueda de seguridad. La frmula
fija la solucin, la comunica y remarca su carcter permanente. Estos rasgos podran diluirse fcilmente, y confundirse,
en el mbito de la vida de relacin sin la mediacin entre la idea moral y su vigencia prctica- de las reglas del
derecho. comp.. Henkel, op. Cit. pg. 547 y ss.
55
Otras incertidumbres referidas a la esfera individual, y a la trascendencia escapan al derecho y encuentran cauce de
solucin en el comportamiento moral y en la fe y el obrar religioso. Esto asigna al derecho un sentido meramente
parcial en la bsqueda de la seguridad e indica al mismo tiempo la necesidad de examinarlo de un modo coherente con
otras bsquedas, para que la visin integral en orden al hombre no se pierda.
56
Corts Grau, Jos, Curso de derecho natural, 4. e., Madrid.
57
Lo establecido por el derecho no se funda en la voluntad de ningn ente creado. Nadie ni un hombre, ni un grupo, ni
la sociedad- tienen atributos como para imponer un precepto a una persona. Semejante imposicin carecera de razn
suficiente. Conf. Rio M., op. ct. pg. 407. Es el enlace con lo moral el que determina su carcter obligatorio, el que
deriva en consecuencia de razones externas y objetivas al hombre.
58
Existe una esencial correspondencia entre la libertad y la tica de la que el derecho forma parte. La liberacin por la
verdad asigna a la adhesin del hombre al bien moral un sentido decisivo en su existencia. El derecho se nutre de ese
dinamismo de vida.
59
Bodenheimer, Edgar, Teora del Derecho, trad. de V. Herrero, Mxico, 1964, pg. 21.
60
Esta circunstancia indica tanto la radical antijuridicidad de las leyes en blanco abiertas a posibilidades imprecisas
de integracin de sus contenidos, como las de una decisin judicial carente de fundamentos objetivos. Seala tambin la
19

En el presupuesto de libertad radica la posibilidad bsica de la existencia del derecho como modo
moral de orden.
De otra manera, el derecho debera apelar a recursos externos, constrictivos, para alcanzar eficacia
prctica, lo que conllevara a su propia negacin como proyecto de contenido tico.
Este presupuesto de libertad indica que la educacin moral y el esclarecimiento de las conciencias (la
concientizacin) constituyen los medios especficos para la afirmacin y consolidacin terica y prcticadel derecho.61
Y que toda vez que el derecho se asocia a un aparato coactivo para asegurar su eficacia, cede parte de
su territorio al poder, resuelve sus lmites con el poder de un modo desfavorable para su propia
configuracin de orden jurdico.
Por sus fundamentos morales y por su oposicin a la arbitrariedad, el derecho es as parte de la cura
existencial del hombre.
Lo que ha sido fijado jurdicamente se presenta como una magnitud estable, culturalmente alcanzada
a travs de experiencias morales compartidas en la historia de los hombres.
Escapa a la decisin personal, y a la variacin improvisada.
Por eso mismo, la vida conforme a derecho se traza sobre pautas determinadas de antemano, a partir
de las cuales, la naturaleza racional y previsora del hombre puede disear un proyecto de existencia.62

oposicin entre el derecho y la administracin. La eliminacin del poder arbitrario es principio y fundamento
permanente del orden jurdico.
61
Coing, H. Op. cit., pg. 149.
62
Cotta S. Op. Cit., pg. 73 y ss. Distinta completamente a la del derecho es la seguridad del poder, apoyada en
presupuestos de arbitrariedad y pesimismo en las posibilidades libres del hombre, y realizada a travs de mecanismos de
constriccin. A veces, esta pretendida seguridad alcanza rasgos de un sombro fanatismo como ocurre por ejemplo en la
llamada doctrina de la seguridad nacional. Conf. Sobre este punto Lozada, Salvador, M., Inseguridad y
desnacionalizacin en la ideologa de la seguridad nacional, Buenos Aires, 1983, pg. 11 y ss.

20

13.- LOS FINES DEL DERECHO

Tanto La paz como la seguridad constituyen necesidades del hombre, que encuentran en el derecho
una importante respuesta.
Lo mismo ocurre con una variada gama de exigencias humanas (autonoma, comunicacin,
solidaridad) que las reglas jurdicas acogen cuando delimitan los comportamientos sociales como modo de
satisfacerlos.
Esto ha llevado en muchos casos a explicar al derecho como un medio frente a necesidades y fines
del hombre.
Es decir, ha dejado paso al delicado problema de la finalidad en el derecho.
Que el hombre hay buscado en la creacin del derecho (es decir: en el traslado de la idea moral a las
frmulas de armona social) un camino de solucin frente a problemas vitales concretos es algo que
difcilmente pueda discutirse.
Una gran parte de la actuacin humana es final en el sentido de que en ella se aplican conocimientos
para realizar un fin previamente pensado: y la necesidad constituye el punto de partida de una actividad as.
Pero el problema es, en orden al derecho, bastante ms complejo, ya que el fin no queda incorporado
sin ms a la solucin reglada. No toda necesidad por el slo hecho de serlo es jurdica.
Las teoras han exagerado esta ltima posibilidad han terminado negando el carcter moral del orden
jurdico o -lo que es igualmente grave- adscribiendo la moralidad a un mero reflejo de situaciones necesarias.
En el fondo, han quedado prisioneras del modo causal de explicacin.63
En realidad en la creacin del derecho, como en toda creacin humana, entre el fin -la causa final- y
el contenido de la regla creada media la accin libre, moralmente resuelta, del espritu humano. Por ms
determinado que est el hombre por sus necesidades, sera un error ver el resultado de la regla como una
simple derivacin de las circunstancias de su obrar.
Las necesidades impulsan a la creacin del derecho y brindan propuestas de contenido, pero no
ofrecen un orden concluso.
El hecho de que el derecho se adapte a determinadas exigencias materiales no excluye que se exprese
en l una especial posibilidad del espritu, que es la de intelegir el bien moral y resolver conforme a l sus
actos libres.
Los requerimientos concretos ofrecen elementos de ordenacin pero no un orden como tal. Al crear
la regla el hombre interviene valorando y estructurando esos elementos. No hay duda de que el derecho tiene
que empezar por aceptar al hombre como es y contar con todas sus propiedades. Pero no puede limitarse a
eso. Algunas cualidades deben ser promovidas, otras deben ser moderadas o frenadas y otras dejadas fluir
libremente.
Esto slo puede hacerse a partir de un criterio moral.64
Por esta razn, la necesidad es ms que la causa del derecho, su motivo impulsor. Ella no se
incorpora a la regla ni aparece neutralmente reflejada por ella. El contenido excede el elemento impulsor de
la causa.
Con estas restricciones y reservas puede admitirse nicamente la idea de finalidad.
Los fines se incorporan al derecho nicamente en cuanto que moralizados por la idea fundamental
que lo preside: la del respeto a la dignidad humana.
Al derecho puede llegarse en bsqueda de paz, seguridad de solidaridad o de bien comn. Pero no
cualquier paz, solidaridad, seguridad, bien comn, sino nicamente aqul que pueda resolverse a partir de la

63

La gnesis del derecho desde un punto de vista finalista fue propuesta por Ihering en un famoso libro, en el que
describe al derecho como derivado de una nica fuente, la finalidad. La tesis de Ihering (en la que la palabra fin tiene un
significado amplsimo) no deja de tener una parte de verdad, ya que el fin es, efectivamente, un impulso decisivo en la
creacin del derecho, pero falla al tratar de explicar cmo ese fin se incorpora al contenido de la norma. Ihering pareca
concebir una transformacin natural del fin en la regla, lo que no resulta correcto tratndose de un acto espiritual de
creacin. Conf. Rudolf von Ihering. El fin en el derecho, Buenos Aires, 1978, pg. 7 y ss. Una crtica minuciosa a la
concepcin se encuentran en Henkel, op. cit. 375 y ss.
64
El olvido de esta circunstancia puede llevar a planteos extremos, como el que, por ejemplo, se advierte en el
sorprendente libro de Ignacio Fernndez de Castro, Teora sobre la revolucin, Madrid, 1962, pg. 9 y ss. El autor
propone la idea de que las necesidades ofrecen un orden, observacin sta que es slo parcialmente cierta. Ese orden es
sin embargo insuficiente, y debe ser a su vez recompuesto a partir de determinantes morales. El derecho no es una mera
trascripcin superestructural de necesidades, sino su proyeccin con sentido de armona moral.
21

regla moral fundamental que preside toda la formacin del derecho. El respeto al hombre, a su dignidad
personal.65

65

De all la inmoralidad de aquellas doctrinas y prcticas polticas que sobre la base de propiciar la realizacin de
algunas de esas exigencias, sacrifican al hombre concreto a ellas.

22

14.- DERECHO, HUMANISMO Y PEDAGOGA MORAL

Ligado a todos los pueblos sin otro contenido esencial que no sea el de la dignidad del hombre, el
derecho es parte de la comunicacin universal.
Una comn condicin humana es su base. Su contenido expresa exigencias de respeto mutuo ms
all de cualquier ubicacin en el tiempo y el espacio. Su evolucin refleja la creciente madurez espiritual del
hombre.
El derecho es parte sustancial en la tarea de la construccin del hombre y de su mundo.
Aleja, por medios nicamente morales, los errores que provienen del poder y la violencia. Fecunda la
cultura, permite que se eleven incesantemente las calidades espirituales de los hombres, lo impulsa hacia la
mutua comprensin y armona, bases de la liberacin personal y del amor.
Por eso el derecho es una genuina expresin del humanismo.66
Con el derecho se fijan en frmulas, y se hacen fcilmente comunicables y compartibles, las
respuestas morales a los problemas de la vida social.
De all deriva su extraordinaria funcin educadora.
El derecho permite que los hombres tomen conciencia de los despliegues posibles de la idea del
respeto a su propia dignidad.
Una declaracin de derechos, una ley que sea efectivamente portadora de contenidos jurdicos,
adems de proyectar la solucin de un determinado tipo de problemas especficos, expresan un llamado
general de atencin sobre las exigencias que derivan de la dignidad humana.
Afinan y robustecen, por eso mismo, el sentimiento moral, permiten vivirlo en especial intensidad y
conciencia.67
Con el derecho, quedan simultneamente denunciadas aquellas estructuras de poder y de violencia
que plantean opciones moralmente inaceptables, y, a la vez, formulado un proyecto de aplicaciones prcticas
para una armona fundada en el respeto y la afirmacin recproca.
Esa doble perspectiva tiene una notable fuerza propagadora y concientizante.68 Es benigna en el
sentido etimolgico del trmino, ya que expresa un bien que genera y multiplica en bienes mayores.
Como ocurre en toda enseanza, se comunica y comparte con ella una buena respuesta.
Por eso mismo, los rdenes de opresin, fundados en criterios que niegan el valor del hombre, tratan
de impedir no slo la aplicacin prctica de la idea jurdica, sino tambin su expansin educadora.
Es notable en este sentido como a travs de la represin y el temor que el genera se procuran inhibir
la reflexin sobre el derecho, su conocimiento verdadero, y la pedagoga que conllevan sus frmulas.
De ese modo lo que se frena verdaderamente es el progreso del hombre, su evolucin espiritual y
moral.69

66

Maritain Jacques, op. cit. pg. 59 y ss., quien dedica prrafos notables por su penetracin al anlisis de este tema.
Rommen, Enrique, Derecho Natural, versin castellana de H. Gonzlez, Mxico, 1950, pg. 159, punto V La
funcin educadora de la ley. La vinculacin entre humanismo y pedagoga moral aparece claramente trazada en la obra
de Ismael Quiles. SJ. Filosofa de la educacin personalista, Buenos Aires, 1981, pg. 162 y ss. especialmente.
68
Utilizada la palabra con el significado que le asigna Freire, Paulo, en su libro Concientizacin, Buenos Aires, 1974,
pg. 29 y ss.
69
Freire, op. y loc. cit. Conf. Tambin Coing, H., op. cit. pg. 256.
67

23

15.- LOS LMITES MORALES DEL DERECHO

Como ya se ha expresado, el derecho pertenece al orden moral.
Sus frmulas despliegan la idea moral, su obligatoriedad refleja el carcter exigente de los valores
morales.
Sin embargo, y a pesar de ellos, el derecho no agota toda la moralidad.
Existen contenidos morales que el derecho no alcanza a desplegar.
En este sentido, es derecho es un orden limitado.70
Los lmites morales del derecho provienen, antes que nada, de su conformacin como orden
abstracto.
El transporte de la idea moral a frmulas que es uno de los rasgos suyos ms notablemente
caractersticos- tiene como se ha visto, consecuencias de indudable valor positivo.
Fija la solucin, la estabiliza, permite el despliegue de sus contenidos y su comunicacin como
enseanza, y la protege frente a desviaciones subjetivas de la conciencia.
Sin embargo tiene tambin una consecuencia negativa: otorga a la solucin una inevitable rigidez.
Siempre existir una impresionante diferencia entre la ductilidad de una respuesta intuitiva (basada
en la pura inteleccin de un valor) y aquella cuyo contenido ha sido mediatizado en una frmula.
Esta ltima deja abierta las puertas al farisesmo, es decir, aquella aplicacin ceida slo
exteriormente al precepto de la regla, cuya aparente conformidad significa sin embargo su violacin, en el
ms estricto sentido.
Y esto representa no slo una posibilidad adversa especfica en orden a la aplicacin del derecho,
sino tambin y principalmente una limitacin de contenido.
No todo valor es incorporable a las previsiones de un orden abstracto, porque no todo valor es
susceptible de ser sometido en su despliegue a las restricciones de un esquema reglado.
El amor no tolera esa incorporacin.71
Esto significa que la faz ms alta de la moralidad, que es la perfeccin por el amor, no puede ser
expresada como derecho. El derecho se circunscribe al respeto a la dignidad humana, que es precisamente el
lmite de la moralidad incorporable a frmulas.
Por eso mismo el derecho, a pesar de ser parte del orden moral, no puede, por su misma condicin de
orden reglado, pasar de ser una moral elemental, un mnimo de tica.72
Y se encuentra permanentemente necesitado de la equidad y del amor (es decir, de aplicaciones
intuitivas, no regladas de la idea moral) para completar sus contenidos en el acto mismo de su incorporacin
a la prctica, es decir, en el momento mismo de su aplicacin.
En segundo lugar, existe para el derecho una limitacin referida al mbito de su proyeccin. El
derecho regula no todas las acciones de los hombres, sino nicamente aquellas que tienen relevancia social.
Es un proyecto de armona que atae nicamente a la perspectiva conviviente de la existencia del
hombre.
Otras armonas de su vida quedan extraadas de su referencia especfica.
El derecho es la proyeccin de la idea moral al orden social.73
Estos lmites propiamente morales del derecho no daan en un sentido general su extraordinaria
importancia, pero revienen contra el legalismo, es decir, contra la tendencia a interpretar toda la realidad
tica partir de las formas del derecho.
El hombre participa de otros mbitos de armona que escapan a la solucin reglada.
Necesita as, en primer lugar, de una armona consigo mismo, una paz que atienda ala interioridad de
sus relaciones.74
70

Comp. el comentario que Santo Toms de Aquino dedica al tema de la equidad, tal como aparece tratado en el libro V
de la tica a Nicmano. Toms de Aquino, S. La justicia. Comentarios al libro quinto de la tica a Nicmano, trad. de
B. Raffo Magnasco, Buenos Aires, 1946, pg. 237 y ss.
71
La idea aparece profundamente examinada en San Pablo, cuando plantea el tema de la liberacin de la ley. As en
Romanos, 7, 6, Conf. Sobre este punto el excelente libro de Stanislas Lyonnet, S. J:, San Palo, libertad y ley nueva, trad.
de J. L. Domnguez Villar, Salamanca, 1964, pg. 93 y ss.
72
Conf. Del Vecchio, Giorgio, El homo juridicus y la insuficiencia del derecho como norma de vida, en Aspectos y
Problemas del derecho, Madrid, 1967, pg. 119 y ss.
73
Conf. Cathrein, op. cit. pg. 277 y ss.
74
Ese orden del alma que tan claramente describi Platn y que era el reflejo de la idea del bien. Conf. Mi trabajo La
justicia en el libro I de la Repblica, con prlogo de Giorgio Del Vecchio, Buenos Aires, 1972, pg. 75 y ss.
24

Adems, y al mismo tiempo, le es indispensable una armona con el universo, con el orden natural y
el que deviene del sentido final de la trascendencia.75
Estas armonas no pertenecenal derecho, ni pueden hallarse a travs de sus previsiones.
El derecho significa por eso slo un modo parcial de resolucin de la libertad del hombre.
Es un aspecto decisivo pero limitado de su moralidad.
Lo que revela su insuficiencia como norma nica de vida y la necesidad de atender en sus desarrollos
a su compatibilidad con el orden en su totalidad, coherentemente con una concepcin integral del universo.

75

Armona a la que atiende, especialmente, la conciencia religiosa.

25

16.- DERECHO Y UTOPA

A pesar de los lmites que derivan de su carcter reglado y del mbito de su proyeccin, el derecho
se distingue abismalmente- de aquellas expresiones de orden aparente que se construyen como negacin del
hombre, en el desconocimiento de su valor y en la opresin.
Por eso, si se utiliza la palabra utopa en uno de sus posibles significados -concepcin que trasciende
la realidad para modificarla- anhelo de conducta real que rompe los lazos con la situacin existente, resulta
indudable el sentido utpico del derecho.
Esta armona social proyectada en el respeto a la persona del hombre, que se ofrece como posibilidad
concreta de orden de convivencia implica -por s mismo- un permanente cuestionamiento de aquellas
estructuras en las que el poder y la violencia tienen una participacin activa, y ocupan extendidos espacios
de la vida social.
En el grave panorama del mundo contemporneo, con concentraciones econmicas, militares y
burocrticas de poder fabulosas, y teoras y prcticas que propugnan la violencia como modo de accin
poltica, el derecho se presenta como una contra situacin que tiende a transformar una realidad global.
Sin otras armas que su propio contenido moral (y esa certeza que brinda el conocimiento de que la
conciencia del hombre es especialmente apta para adherir al llamado del bien) el derecho expresa
cotidianamente la existencia de soluciones a los problemas sociales que niegan la arbitrariedad y la opresin,
porque se fundan precisamente en el respeto a la persona humana.
Por eso la afirmacin del derecho, tanto terica como prctica, es objeto de permanentes
interferencias.
El poder y la violencia tratan de sustituir sus reglas y subrogarse a sus conclusiones. Los derechos
esenciales del hombre son desconocidos. Y una gran cantidad de falsas concepciones -estrictamente
ideolgicas- tratan de desfigurarlo, mostrndolo con rasgos falsificados, extraado de su ncleo de
reconocimiento fundamental.
Por eso tambin el hombre de derecho conoce tan a menudo las persecuciones, la censura y el
silencio. Nada hay ms contrario al orden falso (nada es capaz de producir reacciones tan frecuentemente
histricas) cuando frente a sus elementos de ilegitimidad se opone la sencilla verdad del orden verdadero,
que reivindica para s el valor de su humanidad, y su correspondencia con una armona superior y
trascendente.
La historia del derecho ha sido siempre esa.
A pesar de la evolucin de sus contenidos, producto del desarrollo de la conciencia moral, hay un
hilo permanente que sus rasgos definen y que resumen su utopa: el derecho ha sido una tentativa constante
de realizacin.
Jueces dignos, legisladores de corazn limpio, doctrinarios ceidos a su sabidura moral lo
expusieron y desplegaron en frmulas de armona.
Por l, por su vigencia, han clamado siempre los oprimidos, los perseguidos, los que tuvieron hambre
y sed de justicia.
Con el hombre como ncleo y centro de sus determinaciones, con el respeto como base para
despliegues todava ms humanos y profundos, el derecho es parte de una inacabada esperanza.

26