En el terreno de los hechos, se presenta una gran problemtica ya que el

afectado con una medida cautelar o en ejecucin respecto a un bien de su

propiedad, se encuentra ante estas tres posibilidades descritas para recuperar
su propiedad, empero muchas veces se confunden dichas figuras, pese a que
son excluyentes, deviniendo muchas veces improcedente la peticin del
tercero, cuando no se adecua a la va correspondiente.
Respecto a la tercera de propiedad encontramos opiniones como la del Dr.
Elvito Rodriguez, quien la considera como: () la accin que la ley concede a
la persona que sin ser parte de un proceso, ni tener relacin o inters con la
pretensin principal, ve afectados sus bienes como consecuencia de dicho
proceso, con una medida cautelar o para la ejecucin, con la finalidad de
conseguir que se deje sin efecto la afectacin de sus bienes. Igualmente es la
accin que la ley concede al acreedor que no es parte en el proceso en el cual
se han afectado bienes de quien es parte en dicho proceso, para que su crdito
sea pagado con el producto del precio de dichos bienes, con preferencia a la
persona que ha efectuado la afectacin 1
En esta misma lnea, la Dra. Marianella Ledesma, indica que es: () un
mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte del tercero, ya sea porque
este tercero acredita tener el derecho de propiedad de los bienes que han sido
afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o porque es titular de un
derecho de crdito preferente al del acreedor. Dicho mecanismo se tramita por
medio del proceso abreviado, teniendo reglas procedimentales propias de
acuerdo a su especial naturaleza jurdica2
Asimismo, Lpez de Carril, citado por Mximo Castillo Quispe, al comentar
sobre el tercerista, afirman que: () es aquel a quien le han embargado
bienes que afirma le pertenecen, como si fueran de un extrao, o que tiene

1 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. Grijley.

6ta Edicin. 2005. p. 274
2 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II.
2da edicin. 2009. p. 222

preferente derecho a hacerse pagar con el producido de dichos bienes, aunque

realmente sean del deudor3
De lo anterior, podemos deducir claramente que la parte activa de este
proceso es el tercerista, es decir, la persona cuyo bien est siendo afectado por
medida cautelar o para la ejecucin, o quien tiene derecho preferente de pago.
A su vez, la parte pasiva, est conformada por el demandante (el acreedor) y
el demandado (sobre quien se interpone la medida cautelar o la ejecucin),
conformando una parte pasiva compleja, es decir, un litisconsorcio pasivo
necesario.
Deducimos, en consecuencia, que las terceras son de dos clases: una, llamada
de propiedad, en la que el tercero reclama sobre el dominio del bien afectado
por una medida cautelar; la otra, denominada de mejor derecho o derecho
preferente de pago, a efectos de que se le pague antes que al acreedor, con el
producto de la venta del bien sobre el que ha recado la medida cautelar.
Por razones del tema del presente trabajo, solo nos ocuparemos de la tercera
excluyente de propiedad puesto que es la figura que debemos tratar en el
presente apartado, haciendo hincapi de sus presupuestos y los casos en los
que procede.
En ese sentido, en lo que respecta a la tercera excluyente de propiedad 4 (o
tercera de propiedad denominado comnmente).
Eugenia Ariano Deho, manifiesta que Esta oposicin es llamada en el Derecho
hispano-latinoamericano con expresin de recio abolengo en nuestra tradicin
jurdica: tercera de dominio. As se llam entre nosotros hasta que entr en

3 CASTILLO QUISPE, Mximo y otro. Manual de derecho Procesal Civil. Jurista

Editores. Abril 2008. p. 512.
4 Montero Aroca la denomina Oposicin de Terceros en la Ejecucin. ARIANO
DEHO, Eugenia. Embargo, Terceras y Remate Judicial en la Jurisprudencia
Procesal Civil. En: Dilogo con la jurisprudencia. 2009. p. 25

vigencia el Cdigo Procesal Civil de 1993 que le cambio el nombre por el de

tercera de propiedad5
La citada accin tiene por finalidad hacer valer el principio de responsabilidad
patrimonial en sentido negativo, en la medida que este determina que solo los
bienes del deudor podrn servir para la satisfaccin del inters del acreedor
mas no los de terceros ajenos a la relacin obligacional.
De esta regla podemos extraer una primera conclusin: que la tercera de
propiedad constituye un mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte de
tercero, y se funda en la acreditacin del derecho de propiedad de los bienes
que han sido afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
Como bien lo seala la Corte Suprema en su sentencia recada en la Cas. N
1216-2007-Loreto, El proceso de tercera de propiedad tiene por objeto la
proteccin y exclusin de un bien, del proceso de ejecucin forzada, seguido
por otro sujeto procesal para el cumplimiento de su obligacin 6
Del mismo modo es importante recalcar que de acuerdo a lo normado en el
artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, la tercera de propiedad se entiende con
el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
Es decir que, la tercera de dominio involucra el ejercicio de la accin
reivindicatoria en contra del ejecutado (como presunto titular del dominio
discutido) y en contra del ejecutante (a quien le interesa se reconozca ese
derecho en el demandado).
En lo que respecta a la finalidad de la tercera excluyente de propiedad, en el
Exp. N 4151-98-Lima, se ha sealado que: La tercera de propiedad persigue

5 ARIANO DEHO, Eugenia. Loc. Cit. pp. 24-25

6 Sentencia publicada en Data 35,000 Jurisprudencia de la Editorial Gaceta
Jurdica

nica y exclusivamente la demostracin de un derecho ajeno a la relacin inter

partes del cual emerge la medida cautelar 7
Tercera de propiedad en el Cdigo de 1912 y el Cdigo Vigente: Con
relacin a sus efectos declarativos.
Al estudiar la tercera de propiedad, si queremos compararla con la regulacin
adoptada por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, debemos tener en
cuenta que con el citado Cdigo Adjetivo, estaba muy claro que la tercera era
un incidente de oposicin a un embargo ya trabado, fundado en la alegacin
por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro derecho sobre los
bienes embargados incompatible con el remate, cuya finalidad era la de
obtener el lanzamiento del embargo, o en todo caso su limitacin.
En cambio, en el Cdigo Procesal Civil de 1993, la tercera es concebida como
una forma de intervencin de tercero (art. 100) que como ya lo explicamos, da
lugar a un proceso autnomo tendiente a que se reconozca el derecho de
propiedad o un mejor derecho de un tercero con relacin a los bienes afectados
por medida cautelar o de ejecucin.
Al respecto de acuerdo a lo sealado por Eugenia Ariano Deho, () la tercera
cual intervencin principal excluyente- tendra por objeto obtener una mera
declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro)
sobre el bien afectado y no como principalmente siempre fue el
alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable
sobre determinada deuda8
De lo anterior es preciso sealar lo establecido por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima en su sentencia recada en el Exp. N 2527-2006, al
sealar que () Los procesos de tercera de propiedad no son constitutivos de
derechos, pues el que invoca el tercerista se encuentra generalmente

7 Exp. N 4151-98-Lima. Data 35,0000 Gaceta Jurdica. El proceso civil en su

jurisprudencia. Dialogo con la jurisprudencia. 2008.
8 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 27.

determinado, limitndose la judicatura a establecer a cul de las partes le

corresponde la preferencia de los derechos confrontados 9

Esto mismo es reiterado por la Corte Superior de Lima, en su sentencia recada

en el Exp. N 1298-2005, que en su texto adems precisa que () No puede,
entonces, efectuarse un anlisis sobre la validez, eficacia o nulidad de los
ttulos en que tales derechos se sustentan, pues para ello el ordenamiento
procesal establece vas especficas y determinadas 10
Para concluir lo sealado en el presente apartado es necesario tener en cuenta
lo sealado por Eugenia Ariano Deho, quien afirma que el mayor problema que
se presenta con la actual regulacin de la tercera de propiedad, radica
justamente en que () nuestros jueces parecen no haber prestado mayor
atencin a los establecido en el artculo 100 del CPC, y en todos los aos de
vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la tercera de
propiedad tiene el mismo objeto que el CPC de 1912, es decir, levantar
embargo o recogiendo el neologismo del artculo 624 del CPC provocar la
desafectacin del bien, que es algo que la ley no dice en la regulacin de la
tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912 () 11
Lo anterior se contrapone justamente a lo sealado por nuestra Corte Suprema
en sus Sentencias recadas12 en las Casaciones N 1882-97-Cajamarca, y N
991-98-Hunuco, en donde se afirma que () la tercera tiene como objeto

9 Sentencia Publicada en JURISPRUDENCIA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR

(2006-2008): ltimos precedentes en materia Civil, Procesal Civil y Comercial.
Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores. Primera Edicin. 2009.
p. 364
10 Sentencia publicada en Data 35,000 Jurisprudencias de Gaceta Jurdica.
11 ARIANO DEHO, Eugenia. Loc. Cit. p. 27.
12 Sentencias publicadas en ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. pp. 109-111.

levantar el embargo trabado y tiene como finalidad la desafectacin del

bien; respectivamente.
PRESUPUESTOS
De todo lo indicado hasta aqu, es necesario tener en cuenta cuales son los
presupuestos para interponer una demanda de tercera de propiedad, sobre
esto tenemos los siguientes:
a)

El bien materia de tercera debe estar afectado por una medida

cautelar o para la ejecucin, y sta (tercera) procede para cualquier
bien, sea mueble o inmueble

Sobre esto, la Corte Suprema ha determinado en su sentencia recada en la

Cas. N 1252-01-Arequipa, que () la pretensin en una accin de tercera de
propiedad es la de excluir un bien afectado por una medida cautelar o para la
ejecucin, por ser el propietario ajeno a la relacin sustantiva que la origin y
por tanto, tampoco intervino en la relacin jurdica procesal instaurada 13
b)

Que la persona que acciona sea un tercero, es decir, no sea parte

en el proceso y no tenga vinculacin o inters con la pretensin principal y no

haya sido citado con la demanda

Marianella Ledesma, respecto a este punto seala que () el inters del

tercerista se agota en liberar su propiedad o cobrar con preferencia su crdito y
no tiene inters en el derecho que se defina en el proceso originario. 14
En otras palabras la persona que acciona la tercera es aquella que no tiene un
inters con la pretensin principal, y que por lo mismo no es parte del proceso,
ni mucho menos ha sido citado con la demanda.

13 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 2 de febrero

de 2002
14 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ob. cit. p. 230.

Para comprender este presupuesto, es necesario tener en cuenta lo sealado

por la Corte Suprema en la Cas. N 991-98-Hunuco, ha sealado que La
tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un bien
que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para
hacer efectiva una obligacin ajena ().15
Por su parte la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima ha determinado
en su sentencia recada en el Exp. N 391-97, que La tercera de propiedad se
funda en el derecho de dominio que tiene un tercero, que no es parte en un
proceso y cuyo bien ha sido afectado por una medida cautelar () 16
C) Se debe acreditar la propiedad de bien, por lo menos con un
documento pblico o privado de fecha cierta, o en su defecto dar la garanta
suficiente para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera
irrogar
Al respecto, la Corte Suprema ha sealado que es imprescindible que se
acredite la propiedad para la interposicin de la tercera, en ese sentido se ha
pronuncia en la Cas. N 1933-2000-Ucayali, al indicar que () El proceso versa
sobre tercera de propiedad, siendo por ello necesario que el tercerista acredite
su derecho de propiedad sobre el bien afectado con una medida cautelar 17
Sin embargo, para acreditar la propiedad del bien como bien lo exige el artculo
535 del Cdigo Procesal Civil, el tercerista debe acompaar un documento
pblico o privado de fecha cierta, lo que se sustenta en lo afirmado por la Corte
Suprema en su sentencia recada en la Cas. N 3908-2001-La Libertad, al
manifestar que () la fecha cierta (de la adquisicin) no slo constituye un
requisito de admisibilidad sino que resulta indispensable para resolver la
15 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 8 de enero de
1999
16 Sentencia publicada en LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al
Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. 2 Edicin. 2009. p. 236.
17 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 2 de enero de
2001.

tercera (de propiedad), pues en sta se debe acreditar la adquisicin del

tercerista con anterioridad al gravamen que pesa sobre el bien que est siendo
cuestionado18

Para entender lo anterior, Marianella Ledesma afirma que () la norma es

clara al exigir como mnimo para admitir la demanda, el documento pblico o
privado de fecha cierta. El primero es el expedido por funcionario pblico o
notario en el ejercicio de sus funciones, mientras el segundo es el constituido
por particulares, pero siempre que tenga fecha cierta () 19
En ese sentido de acuerdo a lo sealado en el artculo 245 del Cdigo Procesal
Civil, el documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica
como tal, cuando:
La muerte del otorgante,
La presentacin del documento ante funcionario pblico.

La presentacin del documento ante notario pblico, para que

certifique las fechas o legalice las firmas,

La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o

determinable; y
Otros casos anlogos.
Asimismo, tambin la norma en cuestin, es decir el artculo 535 del Cdigo
comentado, establece la posibilidad de que el demandante sea exonerado de
presentar los anexos especiales (documento pblico o privado de fecha cierta),
siempre que otorgue garanta suficiente a criterio del juez para responder por
los daos o perjuicios que pudiera irrogar, permitiendo que el monto de la

18 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 1 de abril de

2002.
19 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ob. cit. p. 239.

garanta se determine de forma discrecional por lo que el juez considere

prudente.
Para esclarecer ese punto, Marianella Ledesma, seala que () la norma no
establece qu clase de garanta es la idnea, por lo que, al no poder distinguir
donde la norma no lo hace, debemos entender que pueden ser tanto garantas
personales como la fianza, y garantas reales como la prenda (ahora garanta
mobiliaria) y la hipoteca 20 esto tiene por finalidad establecer mecanismos de
proteccin al acreedor que puede sufrir perjuicios econmicos ante la
admisibilidad de la tercera.
De lo anterior, adems es preciso recalcar lo sealado por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Lima, en su sentencia recada en el Exp. N 2851-2006,
en donde manifiesta que para los procesos de tercera, la demanda debe
cumplir con los requisitos especiales sealado en el artculo quinientos treinta y
cinco del Cdigo Procesal Civil que estipula que no ser admitida la demanda si
el demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de
fecha cierta o, en su defecto si no da garanta suficiente a criterio del juez para
responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar; exigencia
que resulta trascendente desde que la sola admisin a trmite de la demanda
de tercera producira la suspensin del proceso cuestionado () 21
d)

La tercera puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie

el remate del bien

Sobre esto es necesario diferenciar si la tercera de propiedad debe
interponerse antes de iniciarse los actos procesales tendientes al remate o,
hasta antes del acto de expropiacin misma: el remate efectivo.
Al respecto Marianella Ledesma afirma que () La jurisprudencia mayoritaria
se ha inclinado por esta ltima orientacin, sealando que la norma se refiere
20 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ob. cit. p. 239.
21 Sentencia publicada en Jurisprudencia civil de la Corte Superior (20062008): ltimos precedentes en materia Civil, Procesal Civil y Comercial. Ob. cit.
p. 354

al momento en que se materializa el remate, ya sea con la entrega del bien al

postor favorecido () mas no alude al comienzo de las diligencias del remate,
que abarca tanto la primera convocatoria como las sucesivas. 22
Lo anterior debe ser interpretado teniendo en cuenta que la presentacin de la
demanda de tercera no es determinante para que surtan los efectos de esta,
sino su admisibilidad. No obstante la demanda ser declarada improcedente
solo si al momento de su evaluacin ya se ha enajenado la propiedad.
Sobre este punto debemos tener en cuenta lo sealado por la Corte Suprema
en su sentencia recada en la Cas. N

4367-2001 donde seal que ()

cuando la norma procesal acotada alude a que la demanda de tercera puede

imponerse antes del inicio del remate se refiere al acto de subasta, es decir, al
momento en que se materializa el remate, ya sea con la entrega del bien al
postor que se vio favorecido23

DESAFECTACIN INMEDIATA
Antes de empezar, es necesario tener en cuenta que al proceso pueden acudir
terceros que estn interesados en la pretensin que se discute en el proceso,
puesto que presentan un inters jurdico relevante en ella, a estos se les
denomina terceros legitimados; asimismo existen aquellos terceros que pueden
ingresar al proceso sin ningn inters directo o indirecto en la pretensin que
se discute, tratndose ms bien de un inters coyuntural, pues solo buscan
levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, a estos
ltimos se les denomina terceros no legitimados, quienes a travs de la
desafectacin (al igual que la tercera y la solicitud de suspensin de medida
cautelar) tienen la posibilidad de contrarrestar la pretensin cautelar.

22 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ibdem. p. 236.

23 Sentencias publicadas en ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 136.

Lo relevante de lo dicho en el prrafo anterior es que nos permite diferenciar la

desafectacin inmediata regulada en el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil
de lo prescrito en el artculo 623 del citado Cdigo, puesto que en este ltimo
caso se permite que la medida cautelar recaiga en bien de tercero, siempre
que se acredite su relacin o inters con la pretensin principal; a contrario
sensu, como pasa con los terceros no legitimados y en virtud del principio que
determina que solo los bienes del deudor responden por sus obligaciones,
-vigente desde la Roma Imperial-, sus bienes no pueden ser afectados con
medidas cautelares que garantizan obligaciones que ellos no han contrado.
De esta manera, por la desafectacin se entiende a aquella figura jurdica que
a diferencia de la tercera, no supone un proceso judicial abreviado. Pues
simplemente, se pide el levantamiento de la medida cautelar en el mismo
proceso en la que esta fue dictada a travs de una solicitud dirigida al juez de
la causa, por lo que podemos decir que es una peticin directa ante el juez,
quien resuelve incluso sin necesidad de traslado a las partes, por la sola
conviccin de las pruebas adjuntadas al pedido.
En ese sentido la Corte Superior de Lima, ha determinado en su sentencia
recada en el Exp. N 9084-1998 que en la desafectacin la norma procesal no
prev trmite previo, pues si se acredita que los bienes afectados no le
pertenecen

al

demandado,

el

juez

dispondr

inmediatamente

la

desafectacin24
Asimismo, al respecto, Federico Mesinas, manifiesta que La desafectacin es
una medida que aparenta ser excepcional, pero que en realidad es el principal
mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar
sobre un bien de tercero25
Por su parte Eugenia Ariano Deho, afirma que () La inoperancia del artculo
539 y la complejidad de la tercera () ha llevado a la praxis a inventarse una
24 Sentencia publicada en LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ob. cit. p. 449.
25 MESINAS MONTERO, Federico G. Cundo tercera, cundo desafectacin.
En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica Editores. Tomo 102 Mayo 2002.

tercera va: el llamado pedido de desafectacin inmediata supuestamente

regulado en el artculo 624 del CPC26
Sobre esto, la citada autora adems seala que () si uno lee el artculo 624
del CPC advertir que en l no se establece ningn procedimiento alternativo al
de la tercera, sino que, en primer lugar, l contiene la disposicin faltante en
la regulacin de la tercera misma: aquella que establece qu hacer cuando se
declara fundada27; por lo que podramos afirmar que, segn lo sealado por la
citada autora, luego de interponer la tercera para desafectar los bienes del
tercero no legitimado, el siguiente paso es la desafectacin.
Nos limitaremos a establecer los presupuestos que pueden inferirse de lo
prescrito en el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, del cual podemos sealar
lo siguiente:
a)

Que el bien del tercero propietario se encuentre afectado por una

medida cautelar que pesa sobre l

Sobre esto nos remitimos a lo ya desarrollado para la tercera.
b)

La titularidad del bien por parte del tercero debe ser acreditada de

modo fehaciente, incluso si la medida no se ha formalizado

Sobre este punto Marianella Ledesma manifiesta que () el xito de esta
desafectacin est supeditada a la prueba clara y fehaciente del ttulo de
dominio, si se trata de un bien mueble o de una informacin sumaria de
posesin si la cosa fuese mueble28, por lo que la desafectacin solo debe
interponerse cuando est probada de manera indubitable la pertenencia del
bien al tercero no legitimado, lo que nos lleva a afirmar que si la prueba es
fehaciente e incuestionable, nos llevar a la desafectacin, caso contrario, si

26 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 34

27 Ibdem. p. 34.
28 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ob. cit. p. 447

los medios de prueba son dbiles o los que existen requieren de actuacin
probatoria ser necesario recurrir a la tercera.
En ese sentido, de lo anterior, queda claro que el perjudicado con la medida
podr

pedir

su

levantamiento

sin

promover

tercera,

acompaando

documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a

persona distinta al demandado, pudiendo presentar todo tipo de documento,
pblico o privado, de fecha cierta o no, siempre que l mismo, o en conjunto
con otros, genere conviccin al juzgador respecto de la titularidad alegada.
Al respecto la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia recada en el
Exp. N 1847-2005, afirma que la desafectacin del bien o bienes materia de
la medida cautelar en forma de depsito, establecida por el artculo 624 del
Cdigo Procesal Civil, solo procede cuando se acredite fehacientemente, esto
es, de manera indubitable, que los bienes estados pertenecen a persona
distinta del demandado. Debiendo entenderse por fehaciente a lo que hace fe
en juicio, es decir, lo que tiene todos los requisitos necesarios para que el juez
pueda acceder a lo que pide la parte 29
Por lo que podemos decir que la norma busca autorizar que el tercero
perjudicado con la afectacin de su patrimonio pida el levantamiento de la
medida, sin promover la tercera. Adems, permite se presente la prueba
documental necesaria para que a travs de una sumaria informacin, bajo un
trmite rpido y fcil, se declare la procedencia o no del levantamiento sin
tercera.
Sobre el particular, Eugenia Ariano, manifiesta que () es praxis consolidada
(y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes
embargados le pidan al juez del cautelar () la desafectacin inmediata del
bien, anexando a su escrito, por lo general, documentos que (curiosamente)
no permitiran siquiera admitir una tercera (p. ej., comprobantes de pago, sean
boletas de venta o facturas), pero que (tambin, curiosamente) s pueden

29 Sentencia publicada en Data 35,000 de Gaceta Jurdica Editores.

permitir formar en el juez la conviccin de que el bien pertenece

efectivamente al tercero ()30
Asimismo, es necesario tener en cuenta lo sealado Federico Mesinas, quien
seala queda al libre criterio de cada juez determinar qu medios probatorios
le generan profunda conviccin respecto al pedido de desafectacin en cada
caso concreto. Adems, no necesariamente debe tratarse de un solo medio
probatorio, pues al pedido de desafectacin pueden adjuntarse varias pruebas,
las que en conjunto pueden generar la conviccin buscada 31
Para terminar, corresponde precisar lo que la norma indica cuando prescribe
que se puede pedir la desafectacin incluso si la medida no se ha formalizado,
al respecto se hace referencia al hecho de que la medida an no ha sido
ejecutada.

SOLICITUD DE SUSPENSIN DE LA MEDIDA CAUTELAR SIN TERCERA

La suspensin de la medida cautelar
Cuando un tercero (cuyo bien se encuentra afectado en un proceso en el que
no es parte y adems cuente con ttulo de propiedad registrado) desee pedir la
suspensin de la medida cautelar sin necesidad de interponer tercera, puede
acudir a la figura conocida como suspensin de la medida cautelar, la misma
que se encuentra regulada en el artculo 539 del Cdigo Procesal Civil, al
establecer que: El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en
que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando
ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se

30 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 36.

31 MESINAS MONTERO, Federico G. Ob. cit.

suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el

interesado puede interponer tercera de propiedad, de acuerdo al artculo 533.
Al respecto, el Dr. Federico Mesinas Montero opina que: el artculo 539 de
Cdigo Procesal Civil contempla un mecanismo adicional para evitar los efectos
de la medida cautelar ejecutada sobre bien de tercero. Es conocido como la
suspensin de la medida cautelar sin tercera. 32
En ese sentido, para la Dra. Marianella Ledesma, la suspensin de la medida
cautelar sin tercera, es: () un mecanismo de proteccin del derecho de
propiedad sin necesidad de interponer tercera. En este caso, no es necesario
instaurar un proceso autnomo, limitndose a una mera solicitud que tiene
como presupuesto el ttulo de propiedad registrado 33
En lo que respecta al artculo sealado, la Dra. Eugenia Ariano Deho, ha
establecido que () la idea era darle al tercero, cuyo derecho sobre el bien
embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho ms veloz que el
de la tercera (), o sea, en buena cuenta, darle una suerte de tercera
incidente, para liberar a su bien del vnculo del embargo sin pasar por todo un
proceso abreviado (y sus impugnaciones)34
Asimismo, debemos tener en cuenta, lo sealado por Corte Superior de
Hunuco en la Cas. N 930-00-Huanuco, que al respecto indica que: el artculo
539 del CPC, permite al justiciable recurrir ante el rgano jurisdiccional cuando
se encuentre perjudicado con una medida cautelar dictada en un proceso
donde no es parte, solicitando la suspensin en el propio proceso, pero al
mismo tiempo dispone que si este pedido no es aceptado, puede recurrir en va
de accin demandando la tercera de propiedad 35

32 MESINAS MONTERO, Federico G. Ob. cit.

33 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ob. cit. p.247
34 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 33-34.
35 Sentencia publicada en Data 35,000. Gaceta Jurdica

En lo que respecta a la justificacin del artculo 539, Juan Morales Godo, precisa
que: () si la razn de la tercera es evitar que el proceso principal se
complique con la discusin de otra pretensin (en este caso, la propiedad del
bien y el pedido de levantamiento de la medida cautelar), no suceder ello si
se trata de un bien inscrito en algn registro pblico, ya que la certificacin de
dicho hecho, elimina cualquier discusin respecto de la propiedad del bien. De
otro lado, resultara atentar contra la economa procesal, exigir que el tercero
interponga un proceso de tercera, cuando cuenta con documentos que
acreditan que se trata de un bien de su propiedad, debidamente inscrito en
algn registro pblico. El ttulo que utiliza, justifica que nuestro ordenamiento
procesal lo extraiga de la regla general.36
De lo indicado hasta aqu, podemos apreciar que este mecanismo es muy
semejante a la desafectacin, el mismo que se constituye como aquel
instrumento procesal que tiene la misma finalidad.
Tal afirmacin se encuentra sustentada en doctrina, como por ejemplo con lo
sealado por el Dr. Mesinas Montero, al indicar que: () es claro que la
presencia de esta figura tiene por motivo permitir que el tercero evite los
rigores de la tercera logrando que se suspenda el gravamen sobre el bien
mediante un trmite bastante expeditivo, sin embargo, creemos que este
mecanismo pierde total sentido en tanto existe la posibilidad de recurrir a la
desafectacin.37
Por tal motivo, consideramos pertinente sealar en que se diferencian ambas
figuras, no sin antes, tambin abarcar las diferencias existentes con la tercera
de propiedad, lo que trataremos en el siguiente apartado.
Presupuestos de la suspensin de la medida cautelar sin tercera

36 MORALES GODO, Juan. La tercera y la desafectacin de los bienes. En:

Dialogo con la Jurisprudencia. 129 Tomos. Tomo 19 Abril 2000
37 MESINAS MONTERO, Federico G. Ob. cit.

a)

El tercero que solicita la suspensin de la medida cautelar, no sea parte

del proceso en el que se ha grabado el bien de su propiedad.

b)

El tercero, tenga inscrito su derecho de propiedad en los Registros

Pblicos y lo anexe a la solicitud de suspensin de la medida cautelar

Respecto a este punto, la Dra. Marianella Ledesma ha expresado que: () la

suspensin de la medida cautelar sin tercera es un mecanismo de proteccin
del derecho de propiedad sin necesidad de interponer la tercera. En este caso,
no es necesario instaurar un proceso autnomo, limitndose a una mera
solicitud que tiene como presupuesto el ttulo de propiedad registrado 38
Asimismo, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en la sentencia
recada en el Exp. N 118-2002, ha sealado que: El perjudicado con una
medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su
suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado.
Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno
ttulo de propiedad alguno a favor de los recurrentes ()
c)

Ante la presentacin de la solicitud de suspensin de la medida cautelar

por parte del tercero, se corra traslado a las partes del proceso principal.

c)

La resolucin que declara fundada la solicitud es irrecurrible, pero, en

caso contrario, el demando puede interponer demanda de tercera de
propiedad.

38 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Los Nuevos procesos de ejecucin y

cautelar. Editorial Gaceta Jurdica. 1 Edicin. 2008. p.15x4.

DIFERENCIAS ENTRE LA TERCERA DE PROPIEDAD, DESAFECTACIN Y

LA SOLICITUD DE SUSPENSIN DE LA MEDIDA CAUTELAR: CASOS EN
QUE PROCEDE
Conforme lo indicamos en el punto anterior, la solicitud de suspensin de la
medida cautelar y la desafectacin, para muchos autores, son figuras casi
idnticas, por lo que la existencia de la primera no resultara indispensable
regularla en nuestro ordenamiento procesal civil. Sin embargo, existen mnimas
diferencias entre ambas, las mismas que sern abordadas a continuacin, no
sin antes, diferenciarlas con la tercera.
Diferencias entre la tercera y la desafectacin
En cuanto al proceso.Para la Dra. Marianella Ledesma, la desafectacin: () tambin sera un
mecanismo de proteccin de la propiedad que se encuentra afectada con una
medida cautelar, pero a diferencia de la tercera, no es necesario establecer un
proceso autnomo, sino una solicitud que acredite la propiedad de forma
fehaciente39
Es decir, la desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso
en que se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea
como una pretensin autnoma en la va abreviada.
En cuanto a los medios probatorios.En la desafectacin no hay limitacin de medios probatorios, mientras que en
la tercera en principio se exige documento de fecha cierta. Al respecto la Dra.
Ledesma ha sealado que: la desafectacin no prev un procedimiento
probatorio porque la prueba deber resultar de los documentos que se
acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que no procede
la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercera, en la que existe un
debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado,
con la posibilidad de las tachas u oposiciones 40
39 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ob cit. p.247.

En cuanto a la acreditacin del derecho.En la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de

acercamiento a la jurisdiccin, la plenitud del derecho de dominio que se
invoque, a diferencia de la tercera en la que opera una apariencia del derecho
que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia.

En cuanto a la garanta.Ante la falta de un documento de fecha cierta, en la desafectacin no se exige

el otorgamiento de garanta, como s se hace en la tercera.
En cuanto al trmite.El trmite de la desafectacin es breve, sin traslado a las partes en el que se
dict la medida cautelar, mientras que la tercera supone iniciar todo un
proceso judicial.
En cuanto a los sujetos afectados.La desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida, a diferencia
de la tercera que se dirige contra las partes del proceso principal.

En cuanto a la ejecucin de la medida que grava el bien.La desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a
diferencia de la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad.
Diferencias

entre

desafectacin

40 Ibdem. p. 447.

la

Suspensin

de

la

medida

cautelar

la

De todo lo dicho hasta aqu, cabra preguntarse: tiene sentido la existencia de

la suspensin de la medida cautelar sin tercera si ya existe la desafectacin?
Para resolver esta interrogante41 consideramos pertinente remitirnos a lo que al
respecto ha desarrollado el Dr. Federico Mesinas Montero, quien haciendo un
anlisis del tema en cuestin afirma que aunque es claro que la presencia de
esta figura tiene por motivo permitir que el tercero evite los rigores de la
tercera logrando que se suspenda el gravamen sobre el bien mediante un
trmite bastante expeditivo- sin embargo, este mecanismo pierde total sentido
en tanto existe la posibilidad de recurrir a la desafectacin.
En primer lugar, la desafectacin ofrece al tercero la oportunidad de que se
levante la medida cautelar mediante un trmite sin que sea necesario el
traslado previo del pedido a las partes en litigio.
En el caso de la suspensin de la medida cautelar sin tercera, siempre se
requerir tal traslado. Pero ms importante an es que mientras con la
desafectacin se logra el levantamiento total del gravamen, en el segundo
caso la medida cautelar supuestamente solo se suspende, regulacin
evidentemente inadecuada, porque lo lgico es que una medida cautelar se
levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda.
Como los efectos prcticos de la suspensin de una medida cautelar no son del
todo claros, se genera inseguridad.
Finalmente, se nota ms lo absurdo de recurrir al trmite de la suspensin si es
que se exige en este que el tercero presente ttulo de propiedad registrado,
pues es claro que este es un ttulo fehaciente a efectos de la desafectacin.

Siendo el supuesto de la desafectacin la acreditacin de la propiedad de

forma fehaciente, y de la suspensin de la medida cautelar sin tercera la
inscripcin registral, es claro que este ltimo requisito se agota en el primero,
por lo que no habiendo ms dudas al respecto, debera regularse solo la
desafectacin, pues la mera suspensin no tendra sentido alguno.
41 MESINAS MONTERO, Federico. Ob. cit

Es cierto, que queda a arbitrio del juez determinar si un medio probatorio es

fehaciente para acreditar la titularidad de un bien

a efectos de

la

desafectacin. Sin embargo, es por dems evidente que un ttulo de propiedad

registrado genera dicha fehaciencia. En consecuencia, si se cuenta con tal
clase de ttulo, mejor ser ir de frente a la desafectacin, dadas las ventajas ya
mencionadas.
La nica ventaja clara que ofrece la suspensin frente a la desafectacin es
que en el primer caso el fallo es irrecurrible. No obstante, no creemos que tal
circunstancia sea determinante para recurrir a aquella figura, pues si la
premisa es que la desafectacin se ampara porque la prueba presentada es
fehaciente, la posibilidad de la impugnacin por parte de la demandante se
reduce sustancialmente, al ser dificultoso cuestionar un medio probatorio que
genera gran conviccin.
Diferencias entre la tercera y la suspensin de medida cautelar sin
tercera
Como ya se apunt en las lneas precedentes, la solicitud de suspensin de la
medida cautelar y la desafectacin comparten en su mayora, los mismos
presupuestos y caractersticas, en tanto que, conforme lo regula el Cdigo
Procesal Civil, ambas figuras jurdicas se interponen con la finalidad de frenar
la medida cautelar recada sobre el bien, ya que si bien el presupuesto para la
desafectacin, es la acreditacin de la propiedad de forma fehaciente, y de la
suspensin de la medida cautelar sin tercera, la inscripcin registral, es claro
que este ltimo requisito se agota en el primero, por lo que debera regularse
solo la desafectacin, pues la mera suspensin ya no tendra sentido alguno.
De esta forma, Morales Godo, afirma que: () De admitirse la intervencin del
tercero en el proceso principal, desde ya, sera cuestionable la existencia
simultnea de dos artculos, el 539 y el 624, ya que hubiera bastado con el
ltimo, ya que el supuesto del primero (bien inscrito) estara comprendido en el
segundo (prueba fehaciente)42

42 MORALES GODO, Juan. Ob. cit.

En este sentido tenemos que la suspensin al igual que la desafectacin,

comparte similares diferencias con la tercera de propiedad, entre las cuales
encontramos:
La tercera puede proceder respecto de los bienes registrados y no registrados,
en cambio la suspensin procede nicamente respecto de los bienes
registrados.
La tercera busca la declaracin de la persona que tiene derecho sobre el bien,
en cambio con la suspensin, se busca brindar que el propietario intervenga
directamente en el proceso a defender su derecho.
La suspensin busca un proceso autnomo, limitndose a una mera solicitud
que tiene como presupuesto el ttulo de propiedad registrado; en cambio la
tercera supone todo un proceso judicial.
El fallo, en la suspensin es irrecurrible, en cambio, en la tercera de propiedad
la decisin de fondo tomada por el juez, puede ser impugnada posteriormente.
De lo sealado es preciso destacar que la desafectacin es el vehculo ms
idneo con el que se cuenta el tercero para lograr que se levante la medida
cautelar sobre su bien; por lo tanto y como lo seala Federico Mesinas, en una
opinin que es compartida, es que se debe recurrir a la tercera cuando se
considere que no hay fehaciencia para acreditar el derecho de propiedad, ello
en la medida que al tramitarse ante proceso abreviado y contar con actividad
probatoria, se compondra como la va idnea para probar derechos que no
pueden ser indubitablemente acreditados para una desafectacin.
Por ejemplo, imaginmonos que Belisario interpone demanda de Obligacin de
Dar Suma de Dinero contra Carlos. En virtud del cual Belisario solicita una
medida cautelar en forma de secuestro contra un vehculo que era propiedad
de Carlos, pero que fue transferido a Ricardo. Sin embargo, Ricardo al no haber
inscrito la transferencia del vehculo solo tiene a su favor que se encuentra en
posesin del bien, y los documentos del vehculo (certificado SOAT, Papeletas
por infraccin etc.,) en los cuales el figura como propietario, sabiendo todas las
personas de su crculo cercano que l le compr el vehculo a Carlos, y que
est en posesin del bien por ms de dos aos.

Como vemos en el citado ejemplo, al no poder acreditar en forma fehaciente la

propiedad

del

vehculo

favor

de

Ricardo,

no

puede

solicitarse

su

desafectacin; puesto que para acreditar la propiedad del citado bien mueble,
ser necesario una actividad probatoria compleja, que solo puede ser realizada
va proceso abreviado; por lo que si se podra interponer una tercera de
propiedad que permitir proteger el derecho del tercero perjudicado con la
medida.
En lo atinente a la solicitud de suspensin de la medida cautelar sin tercera
queremos recalcar que con la desafectacin se logra el levantamiento total del
gravamen, en el otro caso la medida cautelar supuestamente solo se
suspende, regulacin evidentemente inadecuada, porque lo lgico es que
una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se
suspenda. Como los efectos prcticos de la suspensin de una medida no son
del todo claros, se genera inseguridad; ofreciendo la suspensin como nica
ventaja frente a la desafectacin es que en el primer caso el fallo es
irrecurrible, como ya lo hemos sealamos lneas arriba.
Sobre este punto, Eugenia Ariano Deho, solo le encuentra explicacin a la
suspensin de la medida cautelar cuando los bienes sean muebles y han sido
gravados con una medida cautelar en forma de depsito o secuestro, en ese
sentido, suspender la medida puede significar que el tercerista pueda
recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder usarla.
Para graficar ello, imaginemos que Rosa demanda ejecutivamente a Ronaldo,
pide y obtiene una medida cautelar de secuestro sobre el vehculo que hace
unas semanas vio manejando a aquel. Sin embargo, dicho vehculo ya no es de
propiedad de Ronaldo a la fecha de la realizacin del secuestro, sino de Daniel,
quien lo adquiri, y fue desposedo del mismo en ejecucin del secuestro.
Daniel, premunido de su ttulo de propiedad y su tarjeta de propiedad
registrado a su nombre, se apersona al proceso y pide a travs de una solicitud
de suspensin de medida cautelar, que se suspenda la orden de secuestro
sobre su vehculo, recuperndolo.

A manera de conclusin es necesario tener en cuenta que siendo el

presupuesto de la desafectacin la acreditacin de la propiedad de forma
fehaciente, y de la suspensin de la medida cautelar sin tercera, la inscripcin
registral, es claro que este ltimo requisito se agota en el primero, por lo que
no habiendo ms dudas al respecto, podran muy bien tramitarse las causas
objeto de suspensin en la desafectacin de bienes.