DOCTRINA

En el terreno de los hechos, se presenta una gran problemtica ya que el

afectado con una medida cautelar o en ejecucin respecto a un bien de su
propiedad, se encuentra ante estas tres posibilidades descritas para recuperar
su propiedad, empero muchas veces se confunden dichas figuras, pese a que
son excluyentes, deviniendo muchas veces improcedente la peticin del
tercero, cuando no se adecua a la va correspondiente.
Respecto a la tercera de propiedad encontramos opiniones como la del Dr.
Elvito Rodriguez, quien la considera como: () la accin que la ley concede a
la persona que sin ser parte de un proceso, ni tener relacin o inters con la
pretensin principal, ve afectados sus bienes como consecuencia de dicho
proceso, con una medida cautelar o para la ejecucin, con la finalidad de
conseguir que se deje sin efecto la afectacin de sus bienes. Igualmente es la
accin que la ley concede al acreedor que no es parte en el proceso en el cual
se han afectado bienes de quien es parte en dicho proceso, para que su crdito
sea pagado con el producto del precio de dichos bienes, con preferencia a la
persona que ha efectuado la afectacin 1
En esta misma lnea, la Dra. Marianella Ledesma, indica que es: () un
mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte del tercero, ya sea porque
este tercero acredita tener el derecho de propiedad de los bienes que han sido
afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o porque es titular de un
derecho de crdito preferente al del acreedor. Dicho mecanismo se tramita por
medio del proceso abreviado, teniendo reglas procedimentales propias de
acuerdo a su especial naturaleza jurdica2
Asimismo, Lpez de Carril, citado por Mximo Castillo Quispe, al comentar
sobre el tercerista, afirman que: () es aquel a quien le han embargado
bienes que afirma le pertenecen, como si fueran de un extrao, o que tiene
1 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. Grijley.
6ta Edicin. 2005. p. 274
2 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II.
2da edicin. 2009. p. 222

preferente derecho a hacerse pagar con el producido de dichos bienes, aunque

realmente sean del deudor3
De lo anterior, podemos deducir claramente que la parte activa de este
proceso es el tercerista, es decir, la persona cuyo bien est siendo afectado por
medida cautelar o para la ejecucin, o quien tiene derecho preferente de pago.
A su vez, la parte pasiva, est conformada por el demandante (el acreedor) y
el demandado (sobre quien se interpone la medida cautelar o la ejecucin),
conformando una parte pasiva compleja, es decir, un litisconsorcio pasivo
necesario.
Deducimos, en consecuencia, que las terceras son de dos clases: una, llamada
de propiedad, en la que el tercero reclama sobre el dominio del bien afectado
por una medida cautelar; la otra, denominada de mejor derecho o derecho
preferente de pago, a efectos de que se le pague antes que al acreedor, con el
producto de la venta del bien sobre el que ha recado la medida cautelar.
Por razones del tema del presente trabajo, solo nos ocuparemos de la tercera
excluyente de propiedad puesto que es la figura que debemos tratar en el
presente apartado, haciendo hincapi de sus presupuestos y los casos en los
que procede.
En ese sentido, en lo que respecta a la tercera excluyente de propiedad 4 (o
tercera de propiedad denominado comnmente).
Eugenia Ariano Deho, manifiesta que Esta oposicin es llamada en el Derecho
hispano-latinoamericano con expresin de recio abolengo en nuestra tradicin
jurdica: tercera de dominio. As se llam entre nosotros hasta que entr en

3 CASTILLO QUISPE, Mximo y otro. Manual de derecho Procesal Civil. Jurista

Editores. Abril 2008. p. 512.
4 Montero Aroca la denomina Oposicin de Terceros en la Ejecucin. ARIANO
DEHO, Eugenia. Embargo, Terceras y Remate Judicial en la Jurisprudencia
Procesal Civil. En: Dilogo con la jurisprudencia. 2009. p. 25

vigencia el Cdigo Procesal Civil de 1993 que le cambio el nombre por el de

tercera de propiedad5
La citada accin tiene por finalidad hacer valer el principio de responsabilidad
patrimonial en sentido negativo, en la medida que este determina que solo los
bienes del deudor podrn servir para la satisfaccin del inters del acreedor
mas no los de terceros ajenos a la relacin obligacional.
De esta regla podemos extraer una primera conclusin: que la tercera de
propiedad constituye un mecanismo de oposicin a la ejecucin por parte de
tercero, y se funda en la acreditacin del derecho de propiedad de los bienes
que han sido afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
Como bien lo seala la Corte Suprema en su sentencia recada en la Cas. N
1216-2007-Loreto, El proceso de tercera de propiedad tiene por objeto la
proteccin y exclusin de un bien, del proceso de ejecucin forzada, seguido
por otro sujeto procesal para el cumplimiento de su obligacin 6
Del mismo modo es importante recalcar que de acuerdo a lo normado en el
artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, la tercera de propiedad se entiende con
el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin.
Es decir que, la tercera de dominio involucra el ejercicio de la accin
reivindicatoria en contra del ejecutado (como presunto titular del dominio
discutido) y en contra del ejecutante (a quien le interesa se reconozca ese
derecho en el demandado).
En lo que respecta a la finalidad de la tercera excluyente de propiedad, en el
Exp. N 4151-98-Lima, se ha sealado que: La tercera de propiedad persigue

5 ARIANO DEHO, Eugenia. Loc. Cit. pp. 24-25

6 Sentencia publicada en Data 35,000 Jurisprudencia de la Editorial Gaceta
Jurdica

nica y exclusivamente la demostracin de un derecho ajeno a la relacin inter

partes del cual emerge la medida cautelar 7
Tercera de propiedad en el Cdigo de 1912 y el Cdigo Vigente: Con
relacin a sus efectos declarativos.
Al estudiar la tercera de propiedad, si queremos compararla con la regulacin
adoptada por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, debemos tener en
cuenta que con el citado Cdigo Adjetivo, estaba muy claro que la tercera era
un incidente de oposicin a un embargo ya trabado, fundado en la alegacin
por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro derecho sobre los
bienes embargados incompatible con el remate, cuya finalidad era la de
obtener el lanzamiento del embargo, o en todo caso su limitacin.
En cambio, en el Cdigo Procesal Civil de 1993, la tercera es concebida como
una forma de intervencin de tercero (art. 100) que como ya lo explicamos, da
lugar a un proceso autnomo tendiente a que se reconozca el derecho de
propiedad o un mejor derecho de un tercero con relacin a los bienes afectados
por medida cautelar o de ejecucin.
Al respecto de acuerdo a lo sealado por Eugenia Ariano Deho, () la tercera
cual intervencin principal excluyente- tendra por objeto obtener una mera
declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro)
sobre el bien afectado y no como principalmente siempre fue el
alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable
sobre determinada deuda8
De lo anterior es preciso sealar lo establecido por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Lima en su sentencia recada en el Exp. N 2527-2006, al
sealar que () Los procesos de tercera de propiedad no son constitutivos de
derechos, pues el que invoca el tercerista se encuentra generalmente

7 Exp. N 4151-98-Lima. Data 35,0000 Gaceta Jurdica. El proceso civil en su

jurisprudencia. Dialogo con la jurisprudencia. 2008.
8 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 27.

determinado, limitndose la judicatura a establecer a cul de las partes le

corresponde la preferencia de los derechos confrontados 9

Esto mismo es reiterado por la Corte Superior de Lima, en su sentencia recada

en el Exp. N 1298-2005, que en su texto adems precisa que () No puede,
entonces, efectuarse un anlisis sobre la validez, eficacia o nulidad de los
ttulos en que tales derechos se sustentan, pues para ello el ordenamiento
procesal establece vas especficas y determinadas 10
Para concluir lo sealado en el presente apartado es necesario tener en cuenta
lo sealado por Eugenia Ariano Deho, quien afirma que el mayor problema que
se presenta con la actual regulacin de la tercera de propiedad, radica
justamente en que () nuestros jueces parecen no haber prestado mayor
atencin a los establecido en el artculo 100 del CPC, y en todos los aos de
vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la tercera de
propiedad tiene el mismo objeto que el CPC de 1912, es decir, levantar
embargo o recogiendo el neologismo del artculo 624 del CPC provocar la
desafectacin del bien, que es algo que la ley no dice en la regulacin de la
tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912 () 11
Lo anterior se contrapone justamente a lo sealado por nuestra Corte Suprema
en sus Sentencias recadas12 en las Casaciones N 1882-97-Cajamarca, y N
991-98-Hunuco, en donde se afirma que () la tercera tiene como objeto

9 Sentencia Publicada en JURISPRUDENCIA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR

(2006-2008): ltimos precedentes en materia Civil, Procesal Civil y Comercial.
Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores. Primera Edicin. 2009.
p. 364
10 Sentencia publicada en Data 35,000 Jurisprudencias de Gaceta Jurdica.
11 ARIANO DEHO, Eugenia. Loc. Cit. p. 27.
12 Sentencias publicadas en ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. pp. 109-111.

levantar el embargo trabado y tiene como finalidad la desafectacin del

bien; respectivamente.
PRESUPUESTOS
De todo lo indicado hasta aqu, es necesario tener en cuenta cuales son los
presupuestos para interponer una demanda de tercera de propiedad, sobre
esto tenemos los siguientes:
a)

El bien materia de tercera debe estar afectado por una medida

cautelar o para la ejecucin, y sta (tercera) procede para cualquier
bien, sea mueble o inmueble

Sobre esto, la Corte Suprema ha determinado en su sentencia recada en la

Cas. N 1252-01-Arequipa, que () la pretensin en una accin de tercera de
propiedad es la de excluir un bien afectado por una medida cautelar o para la
ejecucin, por ser el propietario ajeno a la relacin sustantiva que la origin y
por tanto, tampoco intervino en la relacin jurdica procesal instaurada 13
b)

Que la persona que acciona sea un tercero, es decir, no sea parte

en el proceso y no tenga vinculacin o inters con la pretensin principal y no

haya sido citado con la demanda

Marianella Ledesma, respecto a este punto seala que () el inters del

tercerista se agota en liberar su propiedad o cobrar con preferencia su crdito y
no tiene inters en el derecho que se defina en el proceso originario. 14
En otras palabras la persona que acciona la tercera es aquella que no tiene un
inters con la pretensin principal, y que por lo mismo no es parte del proceso,
ni mucho menos ha sido citado con la demanda.

13 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 2 de febrero

de 2002
14 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ob. cit. p. 230.

Para comprender este presupuesto, es necesario tener en cuenta lo sealado

por la Corte Suprema en la Cas. N 991-98-Hunuco, ha sealado que La
tercera de propiedad es la accin que corresponde al propietario de un bien
que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin dictada para
hacer efectiva una obligacin ajena ().15
Por su parte la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima ha determinado
en su sentencia recada en el Exp. N 391-97, que La tercera de propiedad se
funda en el derecho de dominio que tiene un tercero, que no es parte en un
proceso y cuyo bien ha sido afectado por una medida cautelar () 16
C) Se debe acreditar la propiedad de bien, por lo menos con un
documento pblico o privado de fecha cierta, o en su defecto dar la garanta
suficiente para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera
irrogar
Al respecto, la Corte Suprema ha sealado que es imprescindible que se
acredite la propiedad para la interposicin de la tercera, en ese sentido se ha
pronuncia en la Cas. N 1933-2000-Ucayali, al indicar que () El proceso versa
sobre tercera de propiedad, siendo por ello necesario que el tercerista acredite
su derecho de propiedad sobre el bien afectado con una medida cautelar 17
Sin embargo, para acreditar la propiedad del bien como bien lo exige el artculo
535 del Cdigo Procesal Civil, el tercerista debe acompaar un documento
pblico o privado de fecha cierta, lo que se sustenta en lo afirmado por la Corte
Suprema en su sentencia recada en la Cas. N 3908-2001-La Libertad, al
manifestar que () la fecha cierta (de la adquisicin) no slo constituye un
requisito de admisibilidad sino que resulta indispensable para resolver la
15 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 8 de enero de
1999
16 Sentencia publicada en LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al
Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. 2 Edicin. 2009. p. 236.
17 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 2 de enero de
2001.

tercera (de propiedad), pues en sta se debe acreditar la adquisicin del

tercerista con anterioridad al gravamen que pesa sobre el bien que est siendo
cuestionado18

Para entender lo anterior, Marianella Ledesma afirma que () la norma es

clara al exigir como mnimo para admitir la demanda, el documento pblico o
privado de fecha cierta. El primero es el expedido por funcionario pblico o
notario en el ejercicio de sus funciones, mientras el segundo es el constituido
por particulares, pero siempre que tenga fecha cierta () 19
En ese sentido de acuerdo a lo sealado en el artculo 245 del Cdigo Procesal
Civil, el documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica
como tal, cuando:
La muerte del otorgante,
La presentacin del documento ante funcionario pblico.

La presentacin del documento ante notario pblico, para que

certifique las fechas o legalice las firmas,

La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o

determinable; y
Otros casos anlogos.
Asimismo, tambin la norma en cuestin, es decir el artculo 535 del Cdigo
comentado, establece la posibilidad de que el demandante sea exonerado de
presentar los anexos especiales (documento pblico o privado de fecha cierta),
siempre que otorgue garanta suficiente a criterio del juez para responder por
los daos o perjuicios que pudiera irrogar, permitiendo que el monto de la

18 Sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 1 de abril de

2002.
19 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ob. cit. p. 239.

garanta se determine de forma discrecional por lo que el juez considere

prudente.
Para esclarecer ese punto, Marianella Ledesma, seala que () la norma no
establece qu clase de garanta es la idnea, por lo que, al no poder distinguir
donde la norma no lo hace, debemos entender que pueden ser tanto garantas
personales como la fianza, y garantas reales como la prenda (ahora garanta
mobiliaria) y la hipoteca 20 esto tiene por finalidad establecer mecanismos de
proteccin al acreedor que puede sufrir perjuicios econmicos ante la
admisibilidad de la tercera.
De lo anterior, adems es preciso recalcar lo sealado por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Lima, en su sentencia recada en el Exp. N 2851-2006,
en donde manifiesta que para los procesos de tercera, la demanda debe
cumplir con los requisitos especiales sealado en el artculo quinientos treinta y
cinco del Cdigo Procesal Civil que estipula que no ser admitida la demanda si
el demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de
fecha cierta o, en su defecto si no da garanta suficiente a criterio del juez para
responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar; exigencia
que resulta trascendente desde que la sola admisin a trmite de la demanda
de tercera producira la suspensin del proceso cuestionado () 21
d)

La tercera puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie

el remate del bien

Sobre esto es necesario diferenciar si la tercera de propiedad debe
interponerse antes de iniciarse los actos procesales tendientes al remate o,
hasta antes del acto de expropiacin misma: el remate efectivo.
Al respecto Marianella Ledesma afirma que () La jurisprudencia mayoritaria
se ha inclinado por esta ltima orientacin, sealando que la norma se refiere
20 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ob. cit. p. 239.
21 Sentencia publicada en Jurisprudencia civil de la Corte Superior (20062008): ltimos precedentes en materia Civil, Procesal Civil y Comercial. Ob. cit.
p. 354

al momento en que se materializa el remate, ya sea con la entrega del bien al

postor favorecido () mas no alude al comienzo de las diligencias del remate,
que abarca tanto la primera convocatoria como las sucesivas. 22
Lo anterior debe ser interpretado teniendo en cuenta que la presentacin de la
demanda de tercera no es determinante para que surtan los efectos de esta,
sino su admisibilidad. No obstante la demanda ser declarada improcedente
solo si al momento de su evaluacin ya se ha enajenado la propiedad.
Sobre este punto debemos tener en cuenta lo sealado por la Corte Suprema
en su sentencia recada en la Cas. N

4367-2001 donde seal que ()

cuando la norma procesal acotada alude a que la demanda de tercera puede

imponerse antes del inicio del remate se refiere al acto de subasta, es decir, al
momento en que se materializa el remate, ya sea con la entrega del bien al
postor que se vio favorecido23

Para Hinostroza la tercera de propiedad es el proceso destinado a acreditar el

dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecucin
dictada en otro proceso, para si lograr su desafectacin por haber sido dicha
medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embrago precisa adems
que, la tercera de propiedad tambin puede ser promovida con el objeto de
22 LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Ibdem. p. 236.
23 Sentencias publicadas en ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. p. 136.

lograr la cancelacin de las garantas reales que afectan el bien del tercero
perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito
con anterioridad a la afectacin real en cuestin 24
Igualmente al respecto, Lama More seala que histricamente la tercera de
propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez
que dispuso un embargo o medida cautelar sobre un bien que no es del
demandado, disponga su levantamiento o desafectacin si el tercero acredita
la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria
de suspensin del proceso solo respecto del bien cuya propiedad invoca el
tercero, an cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin, con sentencia
firme; el juez competente para conocer la tercera de propiedad es el mismo
que dict la citada medida cautelar.
En caso de que los bienes afectados estn sujetos a deterioro, corrupcin o
desaparicin o que su conservacin resulte excesivamente onerosa, el efecto
de la admisin de la tercera recaer sobre el producto de su venta y en esa
medida el monto quedar condicionado al resultado de la tercera (artculo
536, primer prrafo, del Cdigo Procesal Civil). Ahora bien, si el tercerista no
ha llegado a acreditar de manera fehaciente que los bienes afectados son de
su propiedad, puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de la
ejecucin del bien afectado si es que otorga al Juez una garanta ( la cual
permite respaldar el derecho del acreedor de ver satisfecho su crdito, en la
medida de que cabe la posibilidad de que la tercera sea declarada infundada)
siempre que, a criterio del magistrado resulte suficiente (artculo 536,
segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil).

24 Hinostroza Minguez, Alberto (2010). Procesos Abreviados. Tomo VIII. Lima:

Jurista Editores. p. 397.