PUEDE

CONSIDERARSE
AL AGOTAMIENTO DE
LA VA ADMINISTRATIVA COMO UNA BARRERA DE ACCESO A LA JUSTICIA?
(Carmen Amelia CASTAEDA PACHECO(*))
Como se desprende del presente artculo, existe una gran cantidad de procedimientos
administrativos que son indebidamente conducidos debido a diversas causales, como el
desconocimiento de las formas legales, los plazos de impugnacin, y la naturaleza de los derechos
exigidos; no obstante, debe agotarse la va previa por imposicin constitucional y solo si se obliga
a dicho agotamiento a sabiendas de que el derecho exigido es fundamental, podr entenderse que
existe una barrera de acceso a la justicia.
I.

PRIMER PLANTEAMIENTO: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Aunque muchas veces sobreestimado, el concepto de procedimiento administrativo no resulta

muchas veces claro para los administrados, que muchas veces lo inician como ejercicio de su
derecho de peticin en busca del otorgamiento de un derecho por parte de la Administracin, otras
veces, exigiendo el cumplimiento de una actuacin administrativa emanada de una ley o acto
administrativo firme, y muchas veces, sin percatarse si su pedido puede ser atendido ante la
instancia que presenta su pedido, o si esta puede ser resuelta en forma vlida por la autoridad de
la institucin, si existe posibilidad de impugnacin de su decisin, y sobretodo, cuando entender
por agotada la va administrativa.
Es evidente que aunque exista una presuncin absoluta de que todos los ciudadanos del pas
conocen el contenido de las leyes, en tanto gozan del principio de publicidad, y por ende, cada
ciudadano conoce sus derechos, en particular para el caso, de sus derechos como administrados
frente a la Administracin, lo cierto es que muchas veces no es as, y por ello es que dan inicio a
procedimientos administrativos mal conducidos, en su mayora por el desconocimiento de las
normas que amparan (o deniegan) sus pedidos, otras tantas oportunidades, debido al mal
asesoramiento que las personas consiguen de supuestos profesionales, que luego de redactar una
burda solicitud y ser presentada, esperan que la misma sea atendida en funcin de la cantidad de
palabras escritas, aunque estas carezcan de fundamento legal. En no pocos casos se da el hecho
de que el ciudadano pide algo que es contrario a ley, exigiendo en su caso que la autoridad
administrativa aplique el control difuso, y as aplique la Constitucin, pues gracias a ello entiende
la persona puede acceder a aquello que considera ms justo para su caso, entendiendo as el
problema como solo de su persona, sin apreciar que dicha actitud puede perjudicar a otros
ciudadanos que poseen el mismo derecho. As, la Administracin tiene el deber de emitir
pronunciamiento sobre cada exigencia del administrado, pero cmo lo hace?, mediante
resoluciones, oficios, cartas, comunicados, dictmenes legales u otros anlogos? Si atendemos al
concepto de acto administrativo conforme lo seala el artculo 1 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444 (en adelante, LPAG), podemos encontrar que en efecto,
todas las formas antes mencionadas corresponden a un acto administrativo, y como tal, pasible de
ser impugnado, ante la instancia administrativa correspondiente.
Al respecto, el Informe Defensorial 121 emitido por la Defensora del Pueblo, seala que: estar
o no en indigencia legal, ocasiona influencias decisivas en el campo propio del desarrollo del
procedimiento administrativo, las que materialmente terminan por diferenciar la calidad de la
respuesta legal que recibe el administrado e, incluso, que algunos se encuentren prcticamente en
estado de indefensin(1). En efecto, como sealramos anteriormente, el procedimiento
administrativo instaurado por el ciudadano promedio, no le exige que el mismo sea solicitado
mediante procuracin legal alguna, por ende, dicho ciudadano normalmente solicita lo que cree le
corresponde, atendiendo a su meridiano conocimiento de las normas jurdicas y los procedimientos
existentes en la Administracin Pblica. Ello que no resulta una entelequia, se vuelve perjudicial
para el administrado, quien frente al desconocimiento sea del propio procedimiento o del derecho

sustantivo en s, inicia indebidamente estos procedimientos, tal vez exigiendo aquello que en
realidad no le corresponde, o que tal vez s le corresponde, pero que es competencia de otra
entidad administrativa, tal vez impugna un acto administrativo que le deniega un derecho o le
impone indebidamente una carga u obligacin, pero lo hace fuera del plazo legal para ello, o sin el
menor sustento jurdico de sus posiciones, lo que conlleva irremediablemente a que, de darse el
caso que el mismo se revise en instancia judicial, el que muchas veces existan sentencias de corte
inhibitorio por la impugnacin de actos firmes, o simplemente por el hecho de no haber agotado en
forma debida la va administrativa.
II.
SEGUNDO PLANTEAMIENTO: NECESIDAD DEL AGOTAMIENTO DE LA VA
ADMINISTRATIVA
El fundamento principal del agotamiento de la va administrativa se encuentra en la potestad de
autotutela que posee la Administracin Pblica. Tal privilegio le permite a esta dirimir, sin
intervencin de un tercero imparcial e independiente, los conflictos de inters que surjan con los
administrados. Bajo esta lnea de argumentacin, antes que el particular acuda a la va
jurisdiccional debe dilucidar la controversia en la Administracin Pblica para que esta determine,
en funcin de las alegaciones vertidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca el acto
impugnado, todo con el propsito de evitar un proceso con las complicaciones y costos que el
mismo supone.
Evidentemente, la prctica demuestra que en la mayora de las ocasiones el superior que revisa
la legalidad y oportunidad de lo resuelto por el inferior no lo modifica, revoca o anula, sino que por
el contrario, lo confirma. De esa forma, el agotamiento preceptivo de la va administrativa, como lo
ha indicado alegricamente Garca de Enterra al parafrasear a un famoso juez americano, es
forzar al administrado a sacar agua de un pozo seco.
Al respecto, la propia Constitucin Poltica de 1993 seala en su artculo 148 que las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la
accin contencioso-administrativa. En doctrina un acto administrativo causa estado cuando no
resulta pasible de ser impugnado en sede administrativa, en la medida en que ya se han ejercido
todos los mecanismos de impugnacin que otorga el procedimiento administrativo para cuestionar
internamente en la Administracin Pblica la decisin recurrida. Si bien la Carta Magna hace
referencia solo a las resoluciones administrativas, debe entenderse que en realidad se trata de
actos administrativos, en tanto su amplia definicin contenida en el artculo 1 de la LPAG permite
ponerse en el supuesto que exista una instancia nica en la Administracin, la cual expida una
declaracin administrativa no contenida necesariamente en una resolucin, sino por ejemplo, en un
Acta, como sucedi con la Comisin Especial creada por Ley N 28805, en tanto fue un rgano
creado con un nico fin, y al trmino del mismo, dicho rgano fue desactivado, impidiendo con ello
que sus decisiones (de instancia nica) pudieran ser recurridas en forma vlida por los
administrados quienes iniciaron bajo el amparo del mencionado texto legal, procedimientos para la
revisin de su pase a retiro de las Fuerzas Armadas y/o la Polica Nacional del Per.
Por su parte, la LPAG ha establecido en el artculo 218 lo que debe entenderse como el
agotamiento de la va administrativa (2), y los supuestos sobre los cuales este se genera. Esta suerte
de va previa en la discusin de un acto administrativo, que obliga al demandante a que
previamente interponga todos los medios impugnatorios al interior del propio procedimiento
administrativo, para que, solo entonces, de no encontrar satisfecho su derecho pese a ello, pueda
acudir al rgano jurisdiccional, va de la mano con el inters para obrar. En esa medida, es
entendible la razn por la cual procurar la salvaguarda del derecho del administrado a travs de los
mecanismos legales existentes al interior de dicho procedimiento, a efectos de no iniciar procesos
judiciales intiles, si la satisfaccin del derecho exigido, puede lograrse sin acudir al Poder Judicial.
Pese a ello, conviene resaltar que la autotutela de las actuaciones administrativas del Estado, no
parece tener eco en nuestra realidad, dada la cantidad de casos que son llevados al Poder Judicial
por parte de ciudadanos que inician procedimientos administrativos, y que vlidamente exigen lo

que creen que les corresponde por derecho, y sin embargo, la omisin de pronunciamiento por
parte de la Administracin tanto en lo solicitado, como otras tantas veces en el pronunciamiento del
recurso planteado por el administrado, hacen que dicha facultad revisora, en realidad, se torne un
tortuoso camino por el cual se le obligue a transcurrir al ciudadano, quien gracias al silencio
administrativo negativo puede optar por iniciar el proceso judicial correspondiente. Ello que debe
ser la excepcin dentro de la regla que es el que la Administracin se pronuncie de modo expreso
sobre las solicitudes e impugnaciones de los administrados, cada vez se vuelve en sentido inverso.
Incluso, ha llegado el extremo en que el pronunciamiento de la Administracin, es denegar la
impugnacin planteada por el administrado en virtud al silencio administrativo negativo, con lo
cual la propia Administracin se inhibe de emitir pronunciamiento expreso, so pretexto de que ya el
administrado se ha acogido al silencio administrativo negativo, o haya contabilizado el plazo en
exceso para emitir pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artculo 142 de la LPAG.
Al respecto, Morn Urbina sostiene que para mantener la regla dentro de los cnones
constitucionales, no puede desvincularse de las exigencias impuestas a las entidades
administrativas de: a) procedimentalizar sus decisiones; b) asegurar un debido procedimiento a los
administrados; c) garantizar la eficiencia de sus servicios, actuaciones y, sobre todo, los
procedimientos que lleva a cabo. En tal medida, si consideramos que las entidades administrativas
deben satisfacer permanentemente estas exigencias mnimas de racionalidad para el desarrollo de
sus actuaciones y procedimientos, la regla del agotamiento de la va administrativa tiene cierto
nivel de razonabilidad(3). En efecto, coincidimos en que desde un punto de vista legal, la exigencia
al agotamiento de la va administrativa resulta razonable, en tanto que es el propio administrado
quien dentro de un procedimiento administrativo tiene, por garanta de un debido procedimiento, los
mecanismos procedimentales idneos para conjurar cualquier situacin que eventualmente sea
desfavorable a sus intereses, esto es, que el administrado no se encuentra en estado de
indefensin frente a un pronunciamiento de la Autoridad Administrativa, y en esa medida, no
resultara coherente que se exima el ciudadano de agotar dicha va previa, a efectos de lograr que
su pretensin sea procedente ante la instancia judicial.
Sin embargo, desde la ptica del Derecho Constitucional, tendr que examinarse si el
agotamiento de la va administrativa resulta en s misma exigible, dada la naturaleza de los
derechos en conflicto entre el ciudadano y la Administracin. Ntese pues, que el Tribunal
Constitucional espaol ha establecido que el exigir el agotamiento de una va administrativa
importa un obstculo al derecho al proceso o acceso a la jurisdiccin. As, en la STC 188/03 el
Tribunal Constitucional decidi sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, considerando que el
artculo 24.1 de la Constitucin espaola asegura a todo ciudadano que un rgano judicial
conozca y resuelva sobre la pretensin de fondo ante l formulada. Abord la obligacin de la
Administracin de resolver las solicitudes de los ciudadanos y afirm que no hay la obligacin del
ciudadano de recurrir del acto presunto. Por otro lado, en la STC 175/06, abord el derecho a la
tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al proceso, entendiendo as como un obstculo de
acceso al proceso la va administrativa.
III.
TERCER PLANTEAMIENTO: EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VA
ADMINISTRATIVA
Tanto en sede constitucional, como en el proceso contencioso-administrativo, la regla de que se
agote la va administrativa antes de acudir al rgano jurisdiccional, tiene sus excepciones,
traducidas en este ltimo caso en el artculo 21 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo, Ley N 27584 (4), haciendo la atingencia que la materia
previsional ya no es de competencia de los juzgados contenciosos-administrativos en virtud de la
Ley N 29364, cuando en su segunda disposicin modificatoria agrega al artculo cincuenta y uno
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la competencia a los Juzgados Especializados de Trabajo,
en su literal l), para que conozcan de las demandas contencioso-administrativas en material laboral
y de seguridad social.

Al respecto, conviene recordar que gracias a los precedentes establecidos por el Tribunal
Constitucional en las Sentencias Ns 1417-2005-AA/TC y 206-2005-AA/TC, la competencia entre
los juzgados laborales y contenciosos-administrativos fue delimitada, a efectos de no recargar al
Supremo Intrprete de la Constitucin con demandas de amparo en esas materias. Hoy, dicha
diferenciacin ha desaparecido, salvo los casos que han sido iniciados y tramitados durante la
vigencia de las reglas procesales establecidas en los precedentes antes referidos.
Entendiendo que existen excepciones al agotamiento de la va administrativa, en funcin del
derecho exigido, del mecanismo procesal instaurado para solicitar ante la Autoridad Administrativa
el cumplimiento de una actuacin omitida, o por el hecho de no ser parte en dicho procedimiento
administrativo y sin embargo, ser un posible perjudicado en funcin de un acto administrativo
expedido en ese procedimiento administrativo, razones por las cuales se entiende que sean
contempladas dichas excepciones. Cabe ahora preguntarse, por qu las pretensiones de
contenido laboral, destinadas a impugnar el cese de una actuacin material no sustentada en acto
administrativo, como un despido de hecho de un servidor pblico, deben revestir un procedimiento
previo antes de acudir al rgano jurisdiccional, esto es, supeditarlo a agotar la va administrativa,
pese a vulnerarse en forma directa su derecho fundamental al trabajo?
Ntese que, el Tribunal Constitucional en la Sentencia N 2833-2006-PA/TC que en su
fundamento jurdico 8 sostiene que: () tratndose de agresiones atribuidas a las entidades que
conforman la Administracin Pblica, la va previa viene constituida por la va administrativa, que
siempre viene configurada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo, que
son conocidos, tramitados y resueltos al interior de la propia entidad. En cambio, tratndose de
agresiones atribuidas a particulares o personas jurdicas, el afectado estar sujeto a tal exigencia,
nicamente si el estatuto de aquella contempla el referido procedimiento, ya que segn el inciso 3)
del artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional no ser exigible el agotamiento de las vas
previas si esta no se encuentra regulada, agregando en el fundamento jurdico 9 de la
mencionada sentencia que: Para que se cumpla el agotamiento de la va previa, no basta la sola
presentacin de los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben
cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia administrativa.
Asimismo, los recursos administrativos, para que den inicio al agotamiento de la va previa y
suspendan el cmputo del plazo de prescripcin, deben ser presentados en el plazo legalmente
estipulado para ello, ya que un acto administrativo que no es impugnado dentro del plazo adquiere
la calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio de
la va previa, por cuanto esta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interponen
dentro del plazo legalmente estipulado para ello. Finalmente, expone el supremo intrprete de la
Constitucin en el fundamento jurdico 10 de dicha sentencia que: teniendo presente lo expuesto
anteriormente, corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un
despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la va previa. Al respecto, este Tribunal
considera que: a) si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la
Administracin Pblica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N 276 y
el Decreto Supremo N 005-90-PCM, la va previa se encuentra regulada por los recursos
administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N 27444. El administrado
que inicia el agotamiento de la va administrativa, transcurrido el plazo para que la Administracin
Pblica resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronunciamiento expreso de la
Administracin Pblica; b) si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la
Administracin Pblica, un particular o una persona jurdica, cuyo rgimen laboral se haya regulado
por el Decreto Legislativo N 728 y el Decreto Supremo N 003-97-TR, el agotamiento de la va
previa solo ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento
interno de trabajo, caso contrario, la obligacin de agotamiento deviene en inexigible, resultando
vlido acudir a la va del amparo.
Ello significa, que en materia laboral, si un servidor pblico es despedido sin expresin de
causa, y quiera impugnar ese hecho, el cual dada las circunstancias, no se encontrara expuesta

en una resolucin pasible de ser impugnada, y conforme a los argumentos esgrimidos por el
Tribunal Constitucional, por el hecho de que su rgimen laboral sea de carcter pblico, sujeto al
Decreto Legislativo N 276 y normas conexas, no pueda acudir ni a la va del proceso de amparo ni
al proceso contencioso-administrativo, dado que este tendra que solicitar su reposicin, esperar el
pronunciamiento de la Administracin (expreso o ficto), a su denegatoria interponer el recurso de
apelacin correspondiente (en caso exista ms de una instancia) y con el pronunciamiento de
dicho recurso (expreso o ficto) recin tener por agotada la va administrativa, y con ello dar inicio al
proceso judicial correspondiente. Acaso la diferencia en el rgimen laboral, hace a la va
administrativa un trnsito obligatorio? Solo podra responderse en sentido afirmativo dicha
interrogante, dada la naturaleza del caso, si es que el hecho que sustenta el cese del trabajador es
producto de un acto administrativo que as lo disponga, pero si es una situacin de hecho y por
tanto carente de decisin que deba ser impugnada, no debe exigirse el agotamiento de la va
administrativa solo por que la Administracin haya efectuado tal agresin contra una persona sujeta
al rgimen laboral de la actividad pblica, pues el Derecho Laboral es uno, y el derecho al trabajo
constitucionalmente reconocido en el artculo 24 de la Carta Magna protege a todos por igual.
Consideramos pues, que en trminos generales, la exigencia al agotamiento de la va
administrativa encuentra su excepcin, desde la ptica constitucional, cuando se trate de la
proteccin y salvaguarda de derechos fundamentales de la persona.
IV.

CONCLUSIONES

Muchos procedimientos administrativos son indebidamente conducidos por los administrados,

debido a causales varias, principalmente, por el desconocimiento de las formas que envuelven los
procedimientos administrativos, los plazos de impugnacin, y la naturaleza de los derechos
exigidos.
Existe una exigencia constitucional y legal para que los administrados agoten la va
administrativa antes de acudir al rgano jurisdiccional, la cual se encuentra justificada en la
posibilidad de que sea la propia Administracin, quien a travs de los recursos existentes, corrija
sus propias decisiones. Desde el punto de vista del administrado, sirve para acreditar el inters
para obrar que este posee, dada la negativa de la Administracin en proceder conforme lo solicita.
La excepcin al agotamiento de la va administrativa debe ser entendida, desde la ptica del
Derecho Constitucional, en tanto que se discutan derechos fundamentales de los administrados, y
solo en esos casos, debe eximirse a dichas personas del trnsito forzoso de un procedimiento
administrativo previo.
Sobre la base del estudio efectuado, solo si se obliga a la persona a que agote la va
administrativa a sabiendas de que el derecho exigido, sea un derecho fundamental, podr
entenderse que existe una barrera de acceso a la justicia por parte del administrado.
Por otro lado, si se tratan de derechos sustantivos exigidos por los administrados, y existen
mecanismos procedimentales para su impugnacin oportuna, no se puede considerar una barrera
de acceso a la justicia el obligar al administrado a que previamente agote la va administrativa, a
efectos de que pueda hacer uso de su derecho de accin frente a una actuacin administrativa que
resulte lesiva a sus derechos e intereses.
NOTAS:
(1) DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial 121: Propuestas de una reforma de la
justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Primera edicin,
Lima, octubre, 2007, p. 26.

(2)

Artculo 218- Agotamiento de la va administrativa

218.1 Los actos administrativos que agotan la va administrativa podrn ser impugnados
ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artculo
148 de la Constitucin Poltica del Estado.
218.2 Son actos que agotan la va administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano
jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo
negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de
un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano
sometido a subordinacin jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un
recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el artculo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a
que se refieren los artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes
especiales.
(3)
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Stima edicin, Gaceta Jurdica, abril, 2008, p. 590.
(4)

Artculo 21.- Excepciones al agotamiento de la va administrativa

No ser exigible el agotamiento de la va administrativa en los siguientes casos:

1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto

contemplado en el segundo prrafo del artculo 13 de la presente Ley.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el numeral 4 del artculo
5 de esta Ley. En este caso el interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva
entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el plazo de quince das a contar desde el da
siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa el
interesado podr presentar la demanda correspondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el
cual se haya dictado la actuacin impugnable.
4. Cuando la pretensin planteada en la demanda est referida al contenido esencial del
derecho a la pensin y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa