EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, LESIVIDAD Y RESERVA.

El principio de LEGALIDAD se encuentra consagrado en el artculo 18 de la C.N cuando se

refiere a que Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Tambin se conoce, expresado de manera distinta como
nullum crimen, nulla poena, sine lege.
Lo que viene a consagrar es que justamente la LEY va a definir que conductas importan un
delito y que penas les corresponder para ese caso. Haciendo un razonamiento de lgica
diramos que suprimiendo la ley, no hay ni delitos, ni penas.
Pero la frmula no termina all, sino que se ampla con lo que se establece en la ltima parte
del artculo 19 de la C.N.: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Se dice que el principio presenta diversos aspectos, que segn Mir Puig pueden sintetizarse
as:
1.- una garanta criminal que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley;
2.- una garanta penal que exige que la pena que corresponda al hecho tambin se encuentre
sealado en la ley;
3.- una garanta jurisdiccional que exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial;
4.- una garanta de ejecucin que exige que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley
que la regule.
Por su parte, y en relacin a la LEY, se exigen determinadas notas, como ser:
a) previa: que exista o hay sido sancionada con anterioridad del hecho, no pudiendo regir hacia
el pasado, salvo que sea ley penal ms benigna. Tampoco puede regir hacia atrs una ley
penal derogatoria de una ley ms benigna;
b) escrita: es decir que se encuentre plasmada en un documento, mediante un uso lingstico
inamovible, y no, que emane de usos, prcticas o cnones sociales. No es vlida la ley penal
consuetudinaria;
c) formal: es decir que haya sido sancionada por aquel rgano que la Constitucin le otorga esa
potestad, es decir, el Congreso de la Nacin; y
d) estricta: cuando se ajusta con precisin al caso bajo anlisis, sin interpretaciones que
extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma.
Lo que busca dicho principio, entonces, es prohibir la retroactividad de la ley penal ms
gravosa; la prohibicin de aplicacin de la pena sin que haya ley formal; la prohibicin de la
indeterminacin; y la prohibicin de analoga.
Ahora analizando el principio de lesividad y reserva, consagrados en el artculo 19 de la C.N.
cuando se refiere a: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados.
Es decir, no se habilita la intervencin del Estado contra los ciudadanos, a menos que las
conductas de stos afecten a los dems.
Tambin se le exige al Estado, no imponer un tipo de moral al cual deban sujetarse sus
habitantes.
Pregonando este principio, se hace imperioso, definir primeramente qu es una accin privada
y luego los conceptos de moral pblica, orden y afectacin a terceros.
Decir que una accin es privada, no se refiere a que la misma no sea pblica, en el sentido de
que no es visible o trasciende a los terceros, ya que aquella tambin lo es.
Una accin privada es: aquella que es propia, en el sentido de privativa, exclusiva, y por
ende no socializable o estatizable. Accin privada es lo que se hace en relacin a s mismo o

consigo mismo; todo lo que tenga que ver con el cuerpo, el alma, la mente, la personalidad, en
definitiva, con la propia vida; todo lo que un ser humano hace consigo es privado de l y por
eso le es privativo. Accin privada es la expresin y exteriorizacin de la propia personalidad y
de las propias ideas; es la actividad vinculada al desarrollo y ejercicio de las ideas o creencias,
la educacin y el desarrollo personal. Accin privada, es toda aquella vinculada con el ejercicio
de los derechos y libertades establecidos en la Constitucin; cuando se tiene determinado
derecho, su ejercicio es privativo y por ende privado. Accin privada, es la interaccin con otro
cuando se vincula con la privacidad y libertad de ambos; cuando un comportamiento conjunto
es realizado en pleno ejercicio de libertad por todos los sujetos que interactan, es privativo de
todos y cada uno de ellos.
Definida la accin privada, queda entonces, definir la moral pblica y el orden.
Por moral pblica puede decirse, brevemente, que no puede ser un bien jurdico penalmente
tutelado, puesto que es lmite en que se pasa al derecho penal represivo. S puede serlo el
sentimiento moral de un sujeto.
Bien jurdico para Zaffaroni es la relacin de disponibilidad que existe entre una persona y un
objeto.
El orden por su parte, es el estado de cosas ideal que se pretende preservar con la ley a fin de
que los bienes de la personas no se vean afectados. Esta nocin de orden se explica mejor
desde la ptica de la tutela de bienes jurdicos.
Pero lo cierto es que estos conceptos son tan indeterminados y presentan una ambigedad tal,
que es muy difcil analizarlos a la luz del principio de legalidad, y que por su parte, tambin
tornan de difcil aplicacin de los principios de lesividad y reserva. Y ste, sino siempre, es el
argumento que posee el Estado, debido a la elasticidad que poseen estos conceptos ambiguos,
para hacer valer el inters general por sobre el sentido garantista que propugna la C.N y los
Tratados internacionales para los habitantes.
Un tema particular presenta nuestra ley de ejecucin penal (ley nro. 24660). En su artculo 2,
establece como principio general, en el mbito carcelario, del principio constitucional de
reserva, cuando se refiere a: El condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por
la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplir
con todos los deberes que su situacin le permita y con todas las obligaciones que su condicin
legalmente le impone.
Esto quiere decir que el interno es un sujeto de derechos, que como tal, ser titular de los
mismos que las personas libres y como excepcin, sufrir las limitaciones especialmente
previstas en el ordenamiento jurdico como inherentes a la resolucin judicial que dispuso la
medida de encierro carcelario. Estos derechos de que son titulares, son a la informacin, a la
educacin, al trabajo, a la salud, a recibir alimentacin adecuada, etc.
Pero lo cierto es que nadie puede poner en duda, que estos derechos sean respetados
adecuadamente, resultando esto una mera ficcin. Una causa de esta ficcin se dice que es la
poca claridad con la que estn redactadas las normas que rigen el cumplimiento de la pena por
las personas privadas de la libertad en el mbito carcelario, o incluso, la remisin que hacen las
mismas a textos dictados por la administracin, lo cual, desde ya violan el principio de legalidad
formal, sino que adems, se deja en manos de aquella un amplio margen de arbitrariedad al
establecer criterios de razones de seguridad, necesidades del tratamiento, etc. como criterio
para restringir derechos.
Ejemplo de esto son los registros que deben someterse los visitadores de los internos.
Aclrese, que la visita es uno de los derechos de que dispone el interno, lo que le permite
afianzar vnculos familiares y afectivos, como as tambin cumplir con el fin de la pena, esto es,
la resocializacin.
Se establece que deben realizarse por censores, pero esto, conociendo el sistema carcelario
es aun ms difcil de lograr. En su defecto, (la mayora de los casos) se har de manera manual
por una persona del mismo sexo sobre la persona a requisar. Claro que existe la negativa de

someterse a dicha medida, pero esto implica el no ejercicio del derecho de manera eficiente del
que es titular el interno.
Tambin una cuestin que presenta serios problemas constitucionales son las sanciones que
reciben. Sanciones que son creadas por la misma administracin (y que importan un agravante
adicional al de la pena), que escapan a un control jurisdiccional y que implican la prdida de los
derechos, por encontrarse en muchos casos- fuera del rea de convivencia, de que son
acreedores las personas privadas de la libertad mientras dure la sancin.
De todo lo dicho, puede sintetizarse, y en relacin a los principios analizados, que las
prohibiciones penales deben referirse a comportamientos que de algn modo afecten el
derecho de terceros, y en consecuencia, que la aplicacin de penas slo puede habilitarse en
relacin a una accin humana que afecta la libertad de los dems.