Derecho de sindicacin de los servidores pblicos

2.5Respecto al derecho de sindicacin de los servidores pblicos nos remitimos

a lo expresado en el Informe Tcnico N 523-2014-SERVIR/GPGSC
(disponible en www.servir.gob.pe), opinin de carcter vinculante, aprobado
el 26 de junio de 2014, Dicho informe ha sealado lo siguiente:

Que el artculo 42 de la Constitucin Poltica reconoce de manera

expresa los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos
estableciendo, no obstante, que los mismos no alcanzan a determinadas
categoras: i) los funcionarios del Estado con poder de decisin y ii)= los
que desempean cargos de confianza o de direccin entre otros
supuestos (militares, policas, jueces y fiscales).

El motivo de dicha exclusin responde, entre otros aspectos, a la funcin

de representacin del Estado que (en mayor o menor medida) les toca
ejercer a tales funcionarios; lo que hara discordante que puedan verse
beneficiados con los acuerdos que en materia de condiciones de trabajo
pudiera llegar la organizacin sindical con la entidad en el marco de la
negociacin colectiva.

El derecho de negociacin colectiva en el Sector Publico, en cambio, no

se ha establecido expresamente en el Captulo IV de la Funcin Pblica
de la Constitucin Poltica. No obstante, la existencia del mismo se
infiere del Convenio 151 de la OIT (ratificado por Per y como tal, parte
del derecho nacional), relativo a la proteccin del derecho de sindicacin
y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administracin Publica. En su artculo 7, este Convenio establece que los
Estados debern adoptar, de ser necesario, medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades
pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos en
torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que
permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la
determinacin de dichas condiciones.

Sobre negociacin colectiva en los gobiernos locales, el Decreto

Supremo N 070-85-PCM estableci el procedimiento de negociacin
bilateral que deban observar las municipalidades para la determinacin
de las remuneraciones por costo de vida y por condiciones de trabajo de
sus funcionarios y servidores. Es importante anotar que, a travs del
artculo 194 de la Ley N 24422, el Poder Legislativo le confiri fuerza
de ley.

Articulo 194.

Dese fuerza de Ley al Decreto Supremo N 070-85-PCM.

Conforme a dicha disposicin, poda interpretarse como algunas

entidades lo hicieron- que la titularidad del derecho a la negociacin
colectiva alcanzaba incluso a los funcionarios municipales, teniendo en
cuenta que la norma citada no hace ninguna distincin sobre el tipo de

funcionarios que comprende. En efecto, dada la falta de precisin del

marco legal, muchas entidades (municipalidades) interpretaron que sus
funcionarios incluyendo al Alcalde, si bien estaban excluidos del derecho
de sindicacin, no lo estaban respecto del derecho de negociacin
colectiva, por lo que los efectos del convenio colectivo tambin poda
comprenderlos.

Cabe sealar que la ausencia de un ente rector en el sistema

administrativo de recursos humanos del Estado desde hace
aproximadamente 20 aos influye en el actual desorden normativo
existente en el referido sistema, as como en las diversas
interpretaciones no siempre coherentes y articulas entre si que las
entidades han tenido sobre los componentes del sistema, entre ellos, los
derechos colectivos de los servidores pblicos, en especial, los alcances
de la negociacin colectiva. Con mayor razn, si de una lectura
estrictamente literal del artculo 42 de la Constitucin Poltica podra
llegar a entenderse que los servidores pblicos no son titulares de dicho
derecho.

Recin, a partir de la creacin de SERVIR como ente rector del sistema

administrativo de gestin de recursos humanos del Estado, se ha
establecido una lnea de interpretacin sobre los alcances de los
derechos colectivos en el sector pblico.

As, por ejemplo, en los Informes Legales N 238-2010-SERVIR/GG-DAJ y

337-2010-SERVIR/GG-OAJ (disponibles en: www.servir.gob.pe), se ha
interpretado que el derecho de sindicacin comprende el derecho de
negociacin colectiva, incorporndolo dentro de los alcances del artculo
42 de la Constitucin Poltica sobre los derechos colectivos de los
servidores pblicos.

En ese sentido, es posible interpretar que los derechos de sindicacin,

negociacin colectiva y huelga alcanzan a los servidores pblicos, con
excepcin de los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que
desempean cargos de confianza o de direccin. Ahora bien, para arribar
a dicha interpretacin, el ente rector ha tenido que llevar a cabo un
anlisis sistemtico y complejo del derecho interno y recurrir a una
aplicacin directa de los pactos internacionales, as como de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En esa lnea, debemos sealar que uno de los objetivos de la Ley del
Servicio Civil, Ley N 30057, es contribuir ordenar el desorden
normativo y la confusin existentes en el mbito de los regmenes
laborales de los servidores al servicio del Estado. Los derechos colectivos
es uno de los principales temas que necesitaban ser ordenados.
Precisamente, por ello, el Captulo IV del Ttulo III de la Ley del Servicio
Civil regula los derechos colectivos de los servidores civiles sujetos a
dicho nuevo rgimen, as como de aquellos comprendidos en los
regmenes de los Decretos Legislativos N 276, 728, 1057. Las

disposiciones de la Ley se encuentran vigentes desde el 5 de julio de

2013.

Al respecto, en la redaccin del artculo 40 de la Ley N 30057 se seala

que los derechos colectivos de los servidores civiles son los previstos en
el Convenio 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y en
los artculos de la funcin pblica establecidos en la Constitucin Poltica
del Per y de la misma redaccin si es posible afirmar que los
funcionarios pblicos, directivos pblicos ni los servidores de confianza
son titulares de dicho derecho.

En ese sentido, la disposicin citada guarda concordancia con la

exclusin prevista en el artculo 42 de la Constitucin Poltica, por lo que
dichos funcionarios y servidores no son titulares de los derechos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga).

Funcionarios con poder de decisin y con cargo de confianza

2.6
Sobre la connotacin de funcionario con poder de decisin y cargos de
confianza nos remitimos a lo sealado en los numerales 2.4 al 2.7 del Informe
Legal N 238-2010-SERVIR/GG-OAJ (disponible en www.servir.gob.pe) en el que
en sntesis se seala que los elementos distintivos de un cargo directivo, aquel
en el que se ejerce poder de direccin son:
- Tener mando sobre todo o parte del personal de la organizacin, esto
es, tener capacidad y la obligacin de dirigir un grupo humano,
organizando, normado y supervisando el trabajo de sus integrantes.
- Dicho poder debe ser formal, esto es, estructurado, derivar del hecho
de ocupar cargos previstos en los instrumentos de gestin de la entidad.
- Ejercer la representacin de la organizacin o ejercer la titularidad de
una unidad orgnica determinada.
Tener la capacidad de adoptar decisiones.
2.7

En el informe indicado se concluye que se encuentran excluidos del

derecho de sindicacin, por mandato constitucional, quienes tienen la
condicin de funcionarios de acuerdo a la Ley Marco del Empleo Pblico,
y quienes sin serlo en los trminos de dicha norma, ocupan cargos
directivos (aquellos que renen las caractersticas anotadas).

Sobre la aplicacin de beneficios por convenio colectivo a servidor de

carrera que ocupa cargo con poder de direccin por designado o
encargo
2.9

Sobre la posibilidad de otorgar beneficios concedidos por convenio

colectivo a servidor de carrera designado en cargo de confianza cabe
sealar que el personal que ocupa cargos de confianza no es beneficiario
de los convenios colectivos. Ello, en razn a que en tanto se encuentren

ocupando el cargo de confianza ejercen poder de direccin, por lo que se

encuentran excluidos del derecho de sindicacin.
2.10 En esa misma lnea, el servidor del rgimen del Decreto Legislativo N
276 con encargo en un puesto en el cual se ejerce poder de direccin se
encontrara en el mismo supuesto que aquel que por designacin.
2.11 En ambos casos, cuando la designacin en el cargo de confianza o el
encargo concluya y el servidores retorne a sus funciones en el puesto de
origen, el servidor podr percibir los beneficios del pacto colectivo.