Resumen Garantía Mobiliaria

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

CARRERA DE DERECHO
GARANTA MOBILIARIA, ANTICRESIS E HIPOTECA
INTEGRANTES:
-Jean Mistral Alosilla Franco.
-Roly Alcca Galds.
-Adrin Huamn Condori.
-Christian Loayza Villalba.
-Franc Yeiner Villano Avils.
DOCENTE:
Nstor Avendao Uchuya
CURSO:
Derecho Civil IV
SEMESTRE:
V
CICLO:
2016-I
CUSCO PER
2016
PRESENTACIN
En esta oportunidad continuando con el avance del curso de derecho civil, aclarando el tpico de
contratos, enriqueciendo nuestra formacin como estudiantes de derecho, expresando la
investigacin correspondiente, constituimos la presente monografa.
El trabajo de investigacin ya mencionado presenta en su contenido el tratado de la garanta
mobiliaria, anticresis e hipoteca.
Al desarrollo de cada uno de los temas, observamos que el derecho es amplio y por ende hace
efectivo el desenvolvimiento de un estudiante de derecho, ya que estamos seguros que la
informacin plasmada, es del todo concisa, pues nos costara y tomara mucho ms tiempo
redactar una informacin lega de argumentos que comprendan de forma estricta y formal un
sentido compacto del derecho en los temas especificados para el desarrollo del trabajo, es as que
en el proceso de investigacin fuimos constatando un sinfn de informacin de distintos autores
que nos dan a entender formas de interpretacin del derecho y sobre todo la manera de como un
estudiante de derecho ms que todo entienda la direccin a la que se tenga que inclinar en su
formacin universitaria.
INDICE
INTRODUCCIN................................................................................................................6
I GARANTA MOBILIARIA.............................................................................................1
1. ANTECEDENTES.........................................................................................................1
1.1 ACEPCIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE PRENDA.................................3
2. REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA PRENDA, AHORA,
GARANTA MOBILIARIA..............................................................................................3
2.1 LA PRENDA ES UN CONTRATO?........................................................................3
2.2 DEFINICIN DE PRENDA.....................................................................................3
2.3 DEFINICIN EN LA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA.................................4
2.4 NUESTRA DEFINICIN.........................................................................................4
2.5 ELEMENTOS DE LA PRENDA O GARANTA REAL MOBILIARIA......................5
2.6 CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA O GARANTA MOBILIARIA
........................................................................................................................................5
3. ANTECEDENTES DE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA (LGM)...................6
3.1 PROBLEMAS EN EL SISTEMA PRENDARIO DEL CDIGO CIVIL....................8
4. LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA.....................................................................8
4.1 DEFINICIN DE LA GARANTA MOBILIARIA....................................................9
4.2 TITULO CONSTITUTIVO........................................................................................9
4.3 OBJETO.................................................................................................................10
4.3 EXTENSIN DEL OBJETO...................................................................................12
4.4 OBLIGACIONES ASEGURADAS Y SU EXTENSION...........................................13
5. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA GARANTA REAL MOBILIARIA................14
5.1 BIEN MUEBLE INSCRITO:...................................................................................14
5.2 LA ENTREGA SIN DESPOSESIN O CON LA ENTREGA REAL DEL BIEN MUEBLE
......................................................................................................................................14
5.3 EL BIEN OBJETO DE PRENDA DEBE QUEDAR EN POSESIN DEL
CONSTITUYENTE.......................................................................................................15
5.4 LA INSCRIPCIN..................................................................................................15
5.5 LA CAPACIDAD DE LAS PARTES........................................................................15
6.- CULES SON LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA GARANTA REAL
MOBILIARIA CON DESPOSESIN DEL DEUDOR?.................................................15
7.- TIPOS DE GARANTAS MOBILIARIAS................................................................16
7.1 GARANTIAS MOBILIARIAS SUCESIVAS.............................................................16
7.2 PRENDA DE DINERO...........................................................................................16
8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR, PRENDARIO O GARANTIZADO
..........................................................................................................................................16
8.1 DERECHO A LA TRADICIN...............................................................................16
8.2 LA POSESIN Y SU IMPORTANCIA....................................................................16
8.3 DERECHO DE RETENCIN................................................................................17
8.4 DERECHO DE PREFERENCIA............................................................................17
8.5 DERECHO A LA VENTA DEL BIEN PRENDADO...............................................17
8.6 DERECHO A LA EXPLOTACIN DEL BIEN PRENDADO.................................17
8.7 DERECHO AL CAMBIO DE LA GARANTA MOBILIARIA.................................17
8.8 DERECHO A LA POSICIN Y A LA DEFENSA POSESORIA Y REIVINDICATORIA
......................................................................................................................................18
8.9 DERECHO AL REEMBOLSO POR LA CONSERVACIN DEL BIEN.................18

8.11 DERECHO A LA PRELACIN SOBRE EL CRDITO........................................18
9.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR........................................................................18
10.-DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA PRENDA.........19
10.1 DERECHOS Y DEBERES....................................................................................19
10.2 OBLIGACIONES DEL DEUDOR........................................................................19
11.-GARANTA MOBILIARIA Y POSESIN...............................................................20
12.- REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC)...........................................22
13. TECNICA REGISTRAL DEL RMC..........................................................................23
14.- REGISTRO JURDICOS DE BIENES MUEBLES.................................................23
15.- GARANTIA RECONSTITUIDA.............................................................................24
16.- GARANTA MOBILIARIA: INSCRIPCIN CONSTITUTIVA O DECLARATIVA?
..........................................................................................................................................25
17.- ADQUISICION A NON DOMINIO DE LA GARANTIA MOBILIARIA..............26
18. CALIFICACIN REGISTRAL.................................................................................27
19. EJECUCION DE LA GARANTA............................................................................28
II ANTICRESIS.................................................................................................................30
1.- CONSIDERACIONES PREVIAS..............................................................................30
1.1 ETIMOLOGA........................................................................................................30
2.- EL CRDITO Y LA ANTICRESIS............................................................................31
2.1 FUNCIONES DE LA ANTICRESIS........................................................................32
3.-DEFINICIN...............................................................................................................32
4.- CLASES DE ANTICRESIS........................................................................................33
5.- CARACTERSTICAS DE LA ANTICRESIS............................................................34
6.-BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.................................................35
7.-ELEMENTOS DE LA ANTICRESIS SEGN SU DEFINICIN.............................35
8.- DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA ANTICRESIS Y LA PRENDA......36
8.1 DIFERENCIAS.......................................................................................................36
8.2 SEMEJANZAS........................................................................................................36
9.- PRESUPUESTOS.......................................................................................................37
9.1 LOS SUJETOS........................................................................................................37
10.- FORMALIDAD........................................................................................................37
11.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE ANTICRESIS NATURALEZA
JURDICA........................................................................................................................37
11.1 DERECHO REAL.................................................................................................37
11.2 DERECHO CONVENCIONAL............................................................................38
La constitucin de la obligacin principal es producto del acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor, este acuerdo tambin hace posible que dicha obligacin tenga que ser
garantizada en cuanto a su cumplimiento....................................................................38
11.3 DERECHO ACCESORIO.....................................................................................38
11.4 DERECHO INDIVISIBLE....................................................................................38
11.5 DERECHO INMOBILIARIO................................................................................38
11.6 DERECHO TEMPORAL......................................................................................38
11.7 DERECHO ONEROSO........................................................................................39
11.8 DERIVA NECESARIAMENTE DE UN CONTRATO............................................39
11.9 ES UN CONTRATO SOLEMNE...........................................................................39
11.10 PRIVATIVA..........................................................................................................39
11.11 EL DEUDOR PUEDE ENAJENAR EL INMUEBLE..........................................39
11.12 ACTO FORMAL..................................................................................................39

12. EFECTOS DE LA ANTICRESIS Y OBLIGACIONES DE ACREEDOR................40
12.1 DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA................................................40
13.- OBLIGACIONES.....................................................................................................41
13.1 OBLIGACIN DE RESTITUIR EL INMUEBLE.................................................41
13.2 OBLIGACIN DE CONSERVAR EL BIEN.........................................................42
13.3 OBLIGACIN DE NO INTRODUCIR CAMBIOS...............................................42
14. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS.
..........................................................................................................................................42
15. OBLIGACIONES (DEL ANTICRESISTA DEUDOR).............................................43
15.1 OBLIGACIN DE ENTREGAR EL BIEN...........................................................43
15.2 OBLIGACIN DE EFECTUAR LAS REPARACIONES DEL BIEN....................44
15.3 OBLIGACIONES DE REEMBOLSO DE LAS MEJORAS...................................44
16. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS..........................................................................44
16.1 EXTINCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL................................................44
17. ANULACIN, RESCISIN O RESOLUCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL.
18.- RENUNCIA DEL ACREEDOR...............................................................................45
19. DESTRUCCIN TOTAL DEL BIEN........................................................................45
20. EXPROPIACIN.......................................................................................................45
21. CONSOLIDACIN...................................................................................................46
22. LA PRENDA..............................................................................................................46
22.1 LA REALIZACIN DE LA PRENDA...................................................................47
23 DERECHO COMPARADO........................................................................................49
III LA HIPOTECA............................................................................................................54
1. RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL DEUDOR Y GARANTAS
REALES...........................................................................................................................54
2. DUALIDAD DE ACCIONES EN LA HIPOTECA.............................................54
3. TTULO VALOR E HIPOTECA: DOS EJECUCIONES SIMULTNEAS?. 55
4. LA CONCURRENCIA
DE ACCIN REAL Y PERSONAL NO IMPLICA
LITISPENDENCIA..........................................................................................................57
5. PRESUPUESTOS
PARA EL EJERCICIO
DE LAS ACCIONES PERSONAL
Y REAL...........................................................................................................................58
6. LA HIPOTECA COMO INSTRUMENTO DE CRDITO........................................63
6.1. IMPORTANCIA.....................................................................................................63
6.2. DEFINICIONES....................................................................................................63
6.3. DEFINICIN NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL....................................64
6.4. EN EL DERECHO COMPARADO.....................................................................65
6.5. NATURALEZA JURDICA...................................................................................65
7. CULES SON LAS RAZONES QUE INFLUYEN PARA DETERMINAR QUE LA
HIPOTECA ES UN DERECHO REAL?.....................................................................67
8. CARACTERES DE LA HIPOTECA...........................................................................68
9. SOBRE QU BIENES RECAE LA HIPOTECA?.................................................69
10. HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO....68-77
CONCLUSIONES........................................................................................................78-79
BIBLIOGRAFA................................................................................................................80
ANEXOS........................................................................................................................81-87
INTRODUCCIN
El basto mundo del derecho presenta temas de gran diversidad que se concretizan y influyen en
gran medida en la sociedad destacando el derecho civil; derechos de las personas , derechos
reales, contractuales y de obligaciones los mismos contratos que aseguran y dan una formalidad
especfica a las relaciones contractuales de carcter patrimonial, es precisamente dentro de
accionar que nos encontramos con tres instituciones de gran relevancia como son el derecho
mobiliario, hipoteca y anticresis.
En este presente analizaremos generalmente los tres preceptos ya mencionados, la garanta
mobiliaria el fin generalmente es asegurar lo bienes mobiliarios y darle seguridad, la anticresis es
un acto patrimonial enfocado en anclar la garanta del intercambio del bien inmueble con el del
bien dinero en el contrato, la hipoteca busca garantizar el cumplimiento de una obligacin frente
a un acreedor.
Estos tres actos jurdicos cumplen en satisfacer necesidades de carcter econmico, el derecho
mobiliario tiene gran relevancia al encontrarnos en una sociedad econmicamente activa, el
dinero es el fundamento econmico de la sociedad, este produce fenmenos econmicos y que
ser regulada por el accionar jurdico. De igual manera el acto de anticresis se presenta ante la
necesidad econmica al equiparar una necesidad por otra, se formaliza siempre por modelo del
contrato, en relacin a la hipoteca diremos que es esa satisfaccin econmica siempre en relacin
contractual con una institucin bancaria.
El anlisis correspondiente es fundamental para la explicacin clara y precisa de estos temas
resaltantes dentro del mundo jurdico.

I
GARANTA MOBILIARIA
1. ANTECEDENTES
La garanta mobiliaria proviene de la accin de prendar, de esta manera NERIO GONZALES
LINARES (LINARES, 2007)1 menciona que , Proviene de la voz latina pignus, que a su vez
deriva de Pugnus (puo), y la voz espaola prenda viene del verbo latino prehendere, que
significa prender, agarrar alguna cosa. Para algunos la etimologa de la palabra prenda est
relacionada a la denominacin pignus, definido como el pugnos o punto, en alusin al esfuerzo
con que se aseguraba el contrato de prstamo.
Sus orgenes se remontan al derecho romano, en donde era conocida como pignus y consista en
un derecho real que gozaba un acreedor sobre una cosa ajena dad en calidad de garanta por el
deudor. Dicha garanta era plasmada en un contrato y tenia como correlato la transmisin de la
cosa mueble al acreedor y la exigencia de un deber por parte del mismo, que consista en
conservar la cosa hasta que fuera satisfecha la obligacin. Cuando el acreedor recibe el importe
de su crdito de manos del deudor, debe restituir el objeto que recibi en prenda. No obstante, las
partes podan convenir que el incumplimiento de la obligacin, esto es, la no satisfaccin de la
deuda existente facultaba al acreedor para vender el objeto. Otro supuesto que permita la venta
del objeto (pese a no haberse pactado la venta que puede realizar el acreedor), se produca luego
que este haya instado al deudor por tres veces para que le pague lo adeudado. Con el producto de
la venta el acreedor proceda a pagarles lo que le era debido, debiendo devolver el excedente al
deudor (hyperocha o demasa).Asu vez el deudor pignorante estaba obligado a resarcir al
acreedor pignoraticio por los gastos necesarios hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes
de los cultos de estas. El emperador Gordiano, dispuso que la prenda subsistiera para garantizar
otros crditos que el deudor tuviera con el mismo acreedor, razn por la cual a esa figura se
denomina pignus gordianus. Por otra parte el contrato que recoga la voluntad de las partes de
establecer una garanta daba orgenes a dos acciones personales: la accin Picnoraticia directa,
utilizable contra el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obteniendo en la
venta de la cosa pignorada (esto es, otorgado como garanta) y con respecto al importe de la
deuda garantizada; y la accin pignoraticia contra el deudor, a fin de demandarle los gastos
efectuados en la cosa pignorada2.
La palabra prenda tiene una inmemorial existencia que la podemos encontrar en la biblia, en
Deuteronomio 24,10. Los romanos conocieron la prenda y la hipoteca como garantas destinadas
a asegurar los crditos asuma la posesin de la cosa, es decir, desde el momento de la
constitucin, o despus de haberse vencido el crdito.
La prenda fue conceptuada por el derecho romano como el hecho por el cual e acreedor reciba
del deudor o de un tercero una cosa mueble o inmueble en garanta de un crdito, devolvindose
el objeto prendado al deudor tan pronto la deuda era pagada.
1 NERIO GONZALES LINARES,

2 Rescatado del artculo de JESSICA MENDOZA GARCIA

Posteriormente adoptaron el denominado pactum de distrahendo pignore, que facultaba al
acreedor vender la cosa prendada para cobrar su crdito, e incluso se lleg a admitir la
enajenacin de la cosa aun cobrar su crdito, e incluso se lleg a admitir la enajenacin de la
cosa aun cuando no hubiera pacto expreso ; pero aun existiendo el pactum de distrahendo
pignore , la venta fuese nula , si el acreedor no hubiese requerido por tres veces al deudor para
que efectuara el pago.
Aqu advertimos el legado jurdico del derecho romano consistente en el denominado ius
distrahendi, o facultad otorgada al acreedor para proceder con la venta del bien objeto de
garanta , que el cdigo civil se ubicaba en el la encontramos en el segundo pargrafo del artculo
1097 de nuestro cdigo civil.
Actualmente, en nuestro pas, se asiste a un nuevo escenario normativo en el que la regulacin de
la prenda por el cdigo civil (artculos 1055 a 1090) ha sido completamente derogada por la ley
de la garanta mobiliaria N 28677, en la que, como es natural, la prenda mantiene los principios
que le son inherentes como derecho real de garanta que es; principios que , como el persecutorio
( Ius persequendi ) el de preferencia ( Ius preferendi) y el de enajenacin o de venta ( Ius
distrahendi) , tipifican a la prenda o garanta mobiliaria como derecho real de garanta.
Para nosotros, el nomen iuris de mayor precisin es el de garanta real mobiliaria unificada o
simplemente garanta mobiliaria unificada.
La nueva ley de la garanta mobiliaria (28677) tiene vigencia desde el 30 de mayo de 2006; esta
ley tiene la virtud de unificar y simplificar la regulacin de las diferentes prendas e hipotecas que
incidan sobre bienes muebles, incluidos, naves, aeronaves y otros bienes que hasta antes de la
promulgacin de la nueva ley fueron considerados inmuebles conforme al artculo 885, incisos
4.5 y 9, del cdigo civil. Estos bienes por su propia naturaleza, han pasado a ser considerados
como bienes muebles para los bienes de la garanta real mobiliaria (derogndose los tres incisos
del artculo anotado).
La ley de garanta mobiliaria N 28677 instituye un nuevo rgimen general de garantas

mobiliarias , derogando totalmente los artculos 1055 a 1090 del cdigo civil , referentes a la
prenda , que es sustituida , segn la referida ley , por las prendas minera , industrial , agrcola ,
vehicular , global y flota , sabana de la ley de bancos , registro fiscal de ventas a plazos ,
hipoteca naval , hipoteca de aviones , prenda de motores de aviones y la prenda de acciones .
En consecuencias asistimos a un derecho real de garanta mobiliario unificado , que sustituye el
sistema de la garanta reales sobre cualquier tipo de bien o derecho que el derecho que el
acreedor considere con relevancia econmica , por ejemplo, sobre bienes fungibles , presentes o
futuros , vehculos terrestres de cualquier tipo de bien o derecho que el acreedor considere con
relevancia econmica , por ejemplos : sobre bienes fungibles , presentes o futuros, vehculos
terrestres de cualquier tipo; igualmente sobre derechos como los que surgen de patentes y marcas
de fbrica ; bienes intangibles , en particular las fuerzas de la naturaleza susceptibles de
apropiacin; el saldo de cuentas bancarias , depsitos bancarios cuentas de ahorro o certificados
de deposito a plazos en bancos , las carteras de crdito ; bienes fungibles y no fungibles como los
inventarios sobre tales bienes ; ttulos valores como los conocimientos de embargue o ttulos de
anloga naturaleza; las acciones y mas .

1.1 ACEPCIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE PRENDA
Como contrato de prenda, esta acepcin no puede tener mayor relevancia, porque
sencillamente la prenda no es contrato nominado ni innominado. Se trata de un derecho
real de garanta, cuya tipicidad emana del artculo 881 del cdigo civil. La prenda tiene
como objetivo asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de la cual es
accesoria.
Como derecho Real de garanta, es la que tiene precisin jurdica y cientfica que
armoniza con nuestras legislacin, adems, condice en su propia naturaleza jurdica ( de
derecho real mobiliario).
Como objeto o bien entregado en garanta, esta acepcin se halla relacionada con la
tradicin del bien a favor del acreedor
2. REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA PRENDA, AHORA,

GARANTA MOBILIARIA
De alguna manera el tratar las acepciones de la garanta real de prenda mobiliaria , nos hemos
insinuado que el correcto manejo legislativo , jurisprudencial y doctrinal de dicho concepto es el
de derecho real de garanta o garanta real de prenda , es decir , se trata del nomen iuris correcto
o propio como corresponde a los derechos reales de garanta, que estn destinados solo a
asegurar el cumplimiento de la obligacin principal del deudor prendario , y en cuanto al
acreedor , le confiere los derechos que le asigna la ley.
2.1 LA PRENDA ES UN CONTRATO?
Ni la ley comn ni la especial le atribuyen a la prenda la denominacin de contrato, menos la de,

contrato de garanta mobiliaria, porque sencillamente no es contrato, sino, derecho real de
garanta y accesorio de la obligacin principal (sobre este versa el contrato)
2.2 DEFINICIN DE PRENDA
El derecho real de prenda (garanta mobiliaria , aun ahora , con las innovaciones que nos trae la
ley 28677), posiblemente sea el ms antiguo , incluso que el de hipoteca y se trasluce por la
ntima vinculacin que mantiene con la posesin , por que como sabemos fue esta la forma
primigenia de apoderamiento de las cosas hacindolas suyas el poseedor por la forma fcil de
presentarse los bienes muebles para la real entrega , como ocurre con la prenda , desde luego , no
se trata de cualquier entrega , como ocurre con la prenda ; desde luego, no se trata de cualquier
entrega , sino de una que concede ciertas facultades al acreedor , como la de disponer el bien , en
caso de incumplimiento de la obligacin de dar o pagar la deuda ; de ah que la prenda es como
dice WOLFF3 un derecho real de realizacin del valor de una cosa mueble , que sirve para
garantizar un crdito
Aseverar con precisin, que la prenda es un derecho real de garanta, es aludir a su naturaleza
jurdica, con las connotaciones de tener como objeto solo los bienes muebles, la tradicin como
el modo que lo perfecciona y la presencia del acreedor o de un tercero que ostenta la facultad de
venderlos o enajenarlos en cuanto se produzcan el incumplimiento de la obligacin principal
consistente en el pago de la deuda.
3 NERIO GONZALES LINARES citando a CHRISTIAN WOLFF

Por la omisin voluntaria o involuntaria de los legisladores en la denominacin de la ley 28677,
se advierte que no se ha utilizado el concepto derecho real o simplemente real.
Sin embargo la naturaleza real de la garanta mobiliaria est claramente instituida en la misma
ley cuando reconoce los poderes peculiares que otorgan los derechos reales de garanta al
acreedor como son el ius preferendi.
El elemento tipificante de la prenda o de la garanta mobiliaria, como derecho real de garanta,
est dado por que nace la ley; siendo as la construccin conceptual de la expresin derecho real
de garanta, no puede desplazar a los conceptos de prstamo o crdito de dinero, que son de
naturaleza personal, porque de ellos emana la obligacin principal y la presencia jurdica de la
prenda en el crdito, es para asegurar el cumplimiento de dicha obligacin. Siendo as la
denominacin de la ley 28677, desde luego crea un derecho real de garanta mobiliario
unificado.
2.3 DEFINICIN EN LA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA
La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, desinado a

asegurar el cumplimiento de una obligacin .La garanta mobiliaria puede darse con o sin
desposesin del bien mueble. En caso de desposesin puede pactarse la entrega del bien mueble
afectado en garanta al acreedor garantizado o a un tercero depositario. El conjunto normativo
sobre la garanta mobiliaria tiene por objeto regular la garanta mobiliaria para asegurar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no
modalidad.
2.3.1 ELEMENTOS DE LA DEFINICIN LEGAL
Afectacin o gravamen de un bien mueble
Se constituye mediante un acto jurdico
La garanta legal est destinada al cumplimiento de la obligacin principal que es el
crdito
Opera con o sin entrega del bien mueble
La entrega del bien mueble puede ser a favor del acreedor garantizado
La entrega del mueble puede ser a favor de un tercero depositario, desde luego
designado por las partes
2.4 NUESTRA DEFINICIN
La garanta real mobiliaria (prenda) , es el derecho real de garanta , de naturaleza accesoria , que
tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de una obligacin derivado de la obtencin de un
prstamo o crdito de dinero , teniendo como objeto los bienes muebles en toda su clasificacin
de propiedad del deudor entregados al acreedor , es decir , como derecho accesorio de una
obligacin principal se perfecciona con la tradicin real y su inscripcin magistral y cuando esta
no se da se recurre a la inscripcin .
Para el caso del incumplimiento de aquella obligacin, el deudorpropietario le confiere al
acreedor las facultades de preferencia, persecucin y venta del bien (ahora de conformidad con
las disposiciones de la ley 28677)

2.5 ELEMENTOS DE LA PRENDA O GARANTA REAL MOBILIARIA
Se trata de un derecho real de garanta

Es derecho real accesorio
Sujetos: el acreedor y deudor prendarios
Propiedad mobiliaria perteneciente al deudor
Con entrega real de la posesin o sin ella del bien afectado
Garantiza el cumplimiento de una obligacin principal
2.6 CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA O GARANTA

MOBILIARIA4
Sin confundir con las caractersticas general de los derechos reales de garanta, nos ocuparemos
de manera especfica de las caractersticas propias de la prenda como garanta real.
Recae sobre bienes muebles, siendo esta su caracterstica de mayor peso de la prenda, para
establecer su propia configuracin tpica, entre los dems derechos reales de garanta.
Entendemos por bienes muebles aquellos considerados por su movilidad o desplazamiento por
accin de una fuerza externa o por si mismos; son pues aquellos que se pueden trasladar de un
lugar a otro , sin menoscabo de su sustancia .
Puede tambin ser objeto de garanta prendaria los derechos sobre muebles, los derechos
intelectuales de autor o de inventor. El cdigo civil, dems, autorizaba que la prenda operaba
sobre toda clase de bienes muebles (por ejemplo dinero, ttulos-valores, crditos, etc.), desde
luego para asegurar toda clase de obligaciones, en la prenda de ttulos valores, se debe tener en
cuenta que solo puede recaer en los crditos que consten en documento, los mismos que deben
ser entregados al acreedor.
En suma el derecho real garanta prendaria excluye todo bien inmobiliario, recayendo
nicamente sobre bienes muebles, los mismos que son, en armona con el artculo 886 del cdigo
civil y la ley de la garanta mobiliaria.
3. ANTECEDENTES DE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA (LGM)

NERIO GONZALES LINARES5 menciona que en relacin a la historia de la legislacin civil
peruana nos informa que nuestro primero cdigo civil (1852), llego a regular la prenda, la
hipoteca y la anticresis, bajo la denominacin de las obligaciones y los contratos De los
pactos y contratos que aseguran el cumplimiento de otras obligaciones, comprendiendo los
artculos 1954 a 2019 del libro tercero.
La prenda, la hipoteca y la anticresis
De las obligaciones y los

contratos (Cdigo Civil de 1852)
4 Las caractersticas de la prenda como derecho real de garanta, no debe

confundirse con los elementos que la estructuran o con los principios que la
informan.
5 NERIO GONZALES LINARES ,

Trato a la prenda en su concepcin tradicional, todava fundada estrictamente en la entrega
material del bien, adems, la regulo en el libro tercero, sobre contratos y obligaciones, fuera
del libro segundo.
La prenda fue concebida como garanta real , constituida solo por el propietario del bien en su
calidad de deudor u obligado con el objeto de asegurar los intereses de su acreedor (artculo
981); el tratamiento que recibi la prenda ordinaria fue preponderantemente con la tradicin real
del bien (artculo 982) regulo que la prenda conste en documento de fecha cierta(artculo 984);
reconoci el derecho del acreedor de ser pagado con preferencia (art 985); estableci los
derechos y obligaciones del acreedor y del deudor (art. 988 al 992); se ocup de la extincin
(artculos 993 a 996 ) ; y prohibi el pacto comisorio ,bajo sancin de nulidad (art. 1002)
La metodologa legal utilizada por el actual Cdigo Civil , en materia de la garanta real
prendaria fue siguiendo las pautas del cdigo civil anterior, armonizado la prenda con los dems
derechos reales sobre bienes ajenos ; en suma , el camino seguido por el legislador ,a mas de la
legislacin comparada(argentina, italiana , espaola , mexicana , colombiana , chilena y
alemana) , fue el cdigo Civil abrogado de 1936 .
Menciona GUNTHER GONZALES BARRON (BARRON, 2012) 6 los orgenes de la LGM se

encuentran en un documento de trabajo denominado facilitando el acceso al crdito mediante un
sistema de garantas reales, aprobado por el Ministerio de Economa y Finanzas, mediante
resolucin ministerial N 235-2001-EF-10, del 13 de julio de 2001. En ese texto, se da cuenta de
la dificultad de un amplio sector de los peruanos para acceder al mercado de crdito, y que los
bienes muebles no estn siendo aceptados por las entidades financieras (ya que se acostumbraba
normalmente solo a recibir inmuebles) por la falta de un rgimen homogneo, simplificando y
que permita la rpida ejecucin de la garanta.
Posteriormente, con fecha 14 de mayo de 2003, se public el anteproyecto de la ley de garanta
mobiliaria, que pretenda crear un registro de archivos de avisos, en la cual los acreedores podan
inscribir ON LINE las garantas.
En nuestro pas , no se tuvo claro que los antecedentes de nuestra ley se encuentra en el artculo
9 del cdigo de comercio uniforme de los estados unidos, que no es una norma jurdica , sino una
propuesta del gremio de abogados especialistas con el fin que los distintos estados unifiquen su
legislacin sobre la base de ese texto.
La filosofa de esta propuesta del derecho norteamericano ha tenido fortuna, pues empieza a
influir, por lo menos en la doctrina , de diversos pases europeos ; y en un proyecto de ley
uniforme preparado por la OEA, y que ha tenido acogido en pases centroamericanos sin
tradicin jurdica(Guatemala), pero tambin en Mxico , aunque en este caso, sin duda,
influenciado por la cercana con el gran pas del Norte y por las exigencias del tratado de libre
comercio.
6 GUNTHER GONZALES BARRON, Derecho Registral y Notarial , Tomo 1

Nuestro pas, casi como un escolar que debe seguir la tarea , acogi rpidamente la extra ley. Es
un demerito que la doctrina civilista que no se haya planteado una lucha dialctica para corregir
o no, por lo menos, mediatizar la esencia de una reforma anmala para nuestra tradicin jurdica
romano germnica, pero , fundamentalmente , para evitar el trnsito de un extremo a otro. En
efecto se ha pasado de un rgimen de abuso de los deudores a otro de abuso de los acreedores
financistas. La ley no puede privilegiar a un sector, pues debe establecer una regulacin jurdica
equilibrada, que tutele el crdito, pero tambin los derechos fundamentales.
El tema de la garanta mobiliaria, se encuentra ligada a una garanta real, como es la prenda. En
nuestra legislacin los legisladores han venido expidiendo leyes regulando la prenda, las cuales
muchas veces ha creado confusin, no slo a los operadores de derecho, llmese Abogados,
Jueces, Fiscales, etc.; sino tambin en la ciudadana en general.
As, antes de la promulgacin de la Ley de Garanta Mobiliaria, tenamos en forma desordenada,
normas sobre la prenda agrcola, prenda industrial, prenda minera, prenda vehicular, entre otras.
Histricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que
as fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garanta del pago de una
deuda. Es tambin la garanta que responde mejor a las necesidades de sociedades primitivas,
con deficiente organizacin social y falta de registros. La prenda se constitua simplemente por la
entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garanta que consiste en la entrega de la cosa por
el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no as en las sociedades modernas. Las cosas
muebles han adquirido un valor antes insospechado, no solo en la cantidad sino individualmente
consideradas.
Esto ha motivado la organizacin de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas
muebles valiosas. Por otra parte, hay muchos muebles (y particularmente las maquinas) que son
productores de bienes de tal modo que existe un gran inters por parte del deudor, de retenerlos
en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contrada con el acreedor prendario.
As ha nacido la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a favor
de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que conserva el deudor.
Es necesario decir que la prenda clsica, o sea con la entrega de la cosa, ocupa hoy un lugar
modesto en la vida econmica. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas, solo tienen
relevancia econmica las constituidas a favor del banco que originalmente se dedicaba
exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales similares.
Lo que hoy tiene verdadera importancia econmica son las prendas sin desplazamiento. Lo que
sustancialmente distingue la hipoteca de la prenda, no es el carcter mueble o inmueble de la
cual recae el derecho real, sino la circunstancia de que el deudor conserve o no en su poder la
cosa dada en prenda
3.1 PROBLEMAS EN EL SISTEMA PRENDARIO DEL CDIGO CIVIL
Segn los autores de LGM los problemas detectados con el sistema prendario del cdigo civil,
pueden ser resumidos en los siguientes aspectos:
Sobre regulacin de prendas en la ley especiales (agraria, industrial, minera, etc.)

-
Sobre regulacin de prendas especiales en el cdigo civil (de crditos, de ttulos

valores, de dinero, etc.).
Requisitos tradicionales, como el caso de la exigencia de entrega que operaba en la

prenda posesoria.
4. LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA

El gobierno nacional del periodo 2001-2006 estuvo muy interesado en aprobar una ley sobre las
garantas reales en bienes muebles y cerca del final del ciclo presidencial logro su objetivo bajo
el premierato del seor Pedro Pablo Kuczynsky, muy cercano de los grupos de poder. La ley N
28677, publicado en el diario oficial el 01 de marzo de 2006 , entro en vigor en el plazo de
noventa das contado desde la publicacin , esto es , el 01 de junio de 2006.
Otras normas que regulan la garanta mobiliaria son:
Decreto Supremos N 012-2006-JUS, que estableci normas para el ejercicio de la funcin
notarial en la formalizacin de actos previstos en la ley de la garanta mobiliaria y en el
saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de bienes muebles.
Decreto Supremo N012-2006- JUS, que aprueba tasas aplicables al registro Mobiliario
de contratos y al Sistema integrado de Garantas y Contratos.
Resolucin de la Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 142-2006SUNARP/SN, que aprueba el reglamento de inscripciones del registro Mobiliario de
Contratos y su vinculacin con los registros Jurdicos de bienes Muebles
Segn sus propulsores, la LGM establece las siguientes innovaciones, muchas de ellas, sin
embargo , discutibles:
La garanta mobiliaria puede recaer, ahora sobre todo tipo de bienes.

Se elimina la posesin como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garanta
se sustenta exclusivamente en el registro.
La garanta mobiliaria establece un rgimen nico de TODO TIPO DE BIENES.
Se crea un registro mobiliario de contratos, en el que se inscribirn las garantas sobre
cualquier tipo de bien muebles, e incluso otros actos jurdicos.
Se introduce figuras novedosas, como la garanta sobre todos los bienes del deudor,
presentes o futuros.
Se abaratan los costos de constitucin.
Se simplifica la ejecucin, e incluso se permite el pacto comisorio.
4.1 DEFINICIN DE LA GARANTA MOBILIARIA.

De acuerdo a RAUL CHANAME ORBE (ORBE, 2014) 7 la garanta es el acto de asegurar, a
travs de un bien determinado, que da el deudor al acreedor de la relacin obligacional, para
que este tenga confianza de que sea creencia ser satisfecha.
La garanta mobiliaria es la afectacin por negocio jurdico que realiza el deudor sobre un
bien mueble, conjunto de bienes, genero de bienes o todos sus bienes presentes y futuros, a
favor de un acreedor, con el fin de asegurar el cumplimiento de una, varias o indeterminadas
obligaciones.
Confiere las facultades de preferencia en el cobro del crdito, persecucin limitada o amplia,
segn el tipo de bien, y venta extrajudicial. No se requiere el desplazamiento posesorio.
Las garantas reales tienen la caracterstica de vincular un bien determinado con un crdito ,
con el fin de asegurar su cumplimiento; pero en este caso, cabe una garanta que abarque el
integro patrimonio del deudor (todos sus bienes presentes y futuros), por lo que esta figura se
aleja de la garanta real ( no hay res) y se acerca al privilegio, pues , en realdad , el crdito
preferente frente a los otros acreedores, pero no por bienes concretos , si no por todos los
bienes que tuviese el deudor por su integro patrimonio.
4.2 TITULO CONSTITUTIVO
Otra de las banderas de la reforma estuvo centrada en la siguiente frase: deben eliminarse
las costosas escrituras pblicas que se requieren para constituir prendas. El hecho concreto
es que esta era otra postura demaggica, pues las inscripcin de las prendas (o su
cancelacin) requera apenas de una legalizacin notarial de firmas en documento privado,
cuyo costo es bajsimo.
Sin embargo, la, LGM creo un formulario de inscripcin, el cual siempre es inconveniente
por cuanto encorseta la autonoma privada atraves del llenado de recuadros pre-establecidos
por un burcrata.
En tal sentido la solucin anterior era mucho mejor, pues las partes podan estipular el
negocio como mejor lo conviniesen, en documento privado ( y no en formulario) con un
simple agregado de legalizacin de firma que lo habilitaba como ttulo inscribible.
No obstante el problema mayor no es la creacin del formulario, si no la psima redaccin
del art. 34 en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado y del cual el
notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite.
Es decir de una legislacin de firmas se pasa a un documento hibrido que necesariamente
implica un mayor costo por cuanto la actuacin notarial es mas intensa(archivo documental)
Empero, como la citada norma no era muy clara, entonces, a travs de una dudosa
interpretacin se expidi el DS N012-2006-JUS, por el cual se reglamenta el art. 34 y en el
que se indica que el formulario, en realidad , no es formulario si no un acta
protocolar(rectius: escritura pblica sin minuta).
El decreto legislativo N 1049 le otorga cobertura legal al citado decreto, pues mencin al
registro (notarial) de actos de garanta mobiliaria y otras afectaciones.
7 RAUL CHANAME ORBE , Diccionario jurdico moderno, Garanta , Pag.411

En resumen se quiso simplificar y abaratar el sistema, pero en lugar de ellos, se pas de una
legislacin de firmas (antes) a una escritura pblica(ahora).
4.3 OBJETO
Una de las reformas que inspira la LGM es la posibilidad que el deudor pueda otorgar garanta
sobre cualquier bien, ya sea que se trate de inventarios, activos fijos , marcas , crditos, facturas,
etc.
Incluso se dijo que por fin, una ley se pona del lado del pequeo empresarios y no del lobbysta ,
pues se autorizaba que se preste dinero sobre la base de cualquier bien , por lo que se tendra un
mayor acceso al crdito : A ms bienes pignorables, mas crdito.
Esta afirmacin, sin embargo, nunca paso de ser un tpico maniqueo que facilito el ataque
(infundado) del sistema anterior. Lo nico cierto es que el instituto tradicional de la prenda
siempre permiti la afectacin de a cualquier bien mueble con fines de garanta: La prenda se
constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica , para asegurar el
cumplimento de cualquier obligacin.
Alguien podra salir en defensa de la ley , sealando que la lista enunciativa del art.4 LGM es
preferible frente a una simple descripcin genrica (Bien mueble) por efectos de pedagoga
legislativa y claridad .No obstante , esta afirmacin es discutible y en nuestra opinin , errnea ,
tal como lo demuestran algunos de los bienes muebles susceptibles de garanta que han sido
incluidos por la ley.
PRIMER CASO: El art. 4-18 habla de las concesiones que sean muebles a pesar de que no
existe norma alguna que otorgue a las concesiones la naturaleza de un mueble ; por lo tanto se
trata de una norma innecesaria que carece de mbito de aplicacin. Por otro lado el registro de
concesiones se mantiene en el registro de propiedad inmueble.
SEGUNDO CASO: Los muebles dados en arrendamiento financiero pueden ser objeto de
garanta. En tal caso la garanta no podra otorgarla al arrendatario , por no ser propietario ,pero
tampoco podran otorgarla al arrendador, pues ello en la prctica interfera con el derecho del
arrendatario; tal vez lo que se quiso decir es que puede dar en garanta el derecho de crdito del
arrendador empero en tal caso basta constituir la garanta con respecto de un crdito.
En suma, problemas innecesarios en virtud del sistema de listado.
Otra de las novedades ms cuestionables de la ley, lo constituye la garanta genrica que recae
sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros.
Esta figura no representa una inocente reiteracin de la responsabilidad patrimonial del deudor ,
por cuanto , en esta hiptesis, un bien ingresa al patrimonio del deudor y por afecto de la garanta
esto queda automticamente afectado con el gravamen , entonces los sucesivos adquirientes
sufrirn esa consecuencia. Dos ejemplos bastaran para demostrar el despropsito que significa
esta figura:
PRIMERO: Si A constituye GM sobre todos los bienes , Presentes o futuros entonces el saldo
resultante de sus cuentas bancarias tambin quedara afectado con la garanta y por tanto el banco
10

debera retener los fondos para evitarse la eventualidad responsabilidad consiguiente; lo mismo
ocurrir con cualquier crdito , indemnizacin de pliza de seguro , etc. que pueda circular en el
mercado.
SEGUNDO: una empresa constituye una garanta genrica a favor de determinado acreedor .Esta
situacin implicara que todas las mercaderas que ingresan a su patrimonio quedan
inmediatamente gravadas .De esta manera, casi todos los bienes que circulan en la economa
podrn esta afectados de una u otra manera con lo cual se impondr en la practica un deber de
verificacin sobre toda la adquisicin mobiliaria, lo que resulta verdaderamente irracional.
La cuestin se agrava si tenemos en cuenta que ante la permisividad de la ley la mayora de los
acreedores podra, exigir este tipo de garanta para contar con una protecciones reforzada , sin
embargo , la proteccin de uno amenaza el trfico en general.
Por los dems, un deudor sujeto con esta garanta, renuncia en la prctica a obtener crdito de un
segundo acreedor , pues este sabe que lo poco o mucho que adquiera el deudor ya est afectado a
favor del primer acreedor.
De esta forma el deudor queda sin ninguna capacidad de crdito y abusos en tanto el primer
acreedor se convierte en un monopolista del crdito que no necesita competir en el mercado por
mejores condiciones o tasas respecto de ese deudor, ya que en la prctica este no puede obtener
financiamiento de otro acreedor.
4.3 EXTENSIN DEL OBJETO
Las partes tienen amplia libertad para determinar el objeto sobre el cual recae la garanta real,
pero una vez llegado a es punto, es necesario avanzar sobre los alcances de ese mismo objeto, es
decir hasta donde se extiende
No tese que se trata de dos operaciones distintas, pero obviamente vinculadas: primero se
concreta el bien mueble, segundo y solo luego de la anterior recin puede avanzarse sobre los
adicionales de ese mismo bien.
EL ARTICULO 6, 1 Prrafo, LGM distingue los dos planos , pero con una redaccin errnea.
As en primer lugar dice que la garanta mobiliaria tendr la extensin en cuanto el bien mueble
afectado, que las partes convengan. Es cierto que los particulares cuentan con libertad
contractual y de disposicin para otorgar en garanta el bien mueble que resulte mas
conveniente .Sin embargo es errado que la determinacin del objeto se confunda con la extensin
pues ambos son planos o niveles distintos.
Solo una vez que el objeto de la garanta se encuentra determinado, entonces recin puede
avanzarse al segundo plano, consistente en la extensin de se objet. En buena cuenta, la
pregunta que sigue es , Hasta qu punto se extiende la garanta? La respuesta proviene del art.
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6, 2 prrafo , LGM , que hace comprender , a fatal de pacto , las parte integrantes y accesorias
asistentes al momento de la ejecucin, as como el bien mueble que resulte de la
transformacin , la indemnizacin del seguro o de la expropiacin y eventualmente , el precio de
la enajenacin a favor de tercero.
Esta norma permite diversas crticas: en cuento a las partes integrantes y accesorias , no es
correcto restringir la extensin a los que se encuentran al tiempo de la ejecucin pues una parte
del bien no puede desligarse del gravamen por el solo hecho de que se separa del bien
En tal caso Dnde queda el natural efecto de la inherencia de los derechos reales? Si todo sufre
un gravamen , entonces ocurre lo propio con cada una de sus partes las mismas que seguirn
soportando las afectaciones aun cuando el objeto sufra distintas vicisitudes.
La solucin anterior es incoherente con lo que acontece en la transformacin del bien, pues en
este caso la garanta si se extiende al nuevo bien resultante .Si por efecto de la inherencia, el
gravamen se mantiene a pesar de las vicisitudes del objeto , entonces esa misma razn justificada
que las partes separadas es una forma especifica de trasformacin.
Por tanto , se trata de un evidente error tcnico de la leu con relacin as misma . Sin embargo ,
la norma reguladora de la transformacin establece complejas exigencias de comunicacin a
Favor del acreedor y la necesidad de una nueva inscripcin respecto del nuevo bien mueble
resultante. Que ocurre si no se cumple estos deberes? Se extingue la garanta? Si fuera as ,
entonces
el
derecho
real
perdera
una
de
las
notas
distintivas
:la inherencia por lo que debe suponerse que se trata de obligaciones en la relacin contractual
entre deudor y acreedor pero que no mediatizara los efectos de la garanta .
En cuanto a la indemnizacin por expropiacin si bien nuestra postra en calve constitucional es
que todos los bienes susceptibles de expropiacin, incluyendo los muebles, sin embargo la
solucin de la LGM no calza con la ley 27117, en tanto esta limita la expropiacin a los predios.
En cuanto al precio de la enajenacin, esto significa que si el constituyente de la garanta vende
el bien a un tercero , entonces la afectacin no solo persigue ala bien mismo , si no tambin al
precio recibido .Esta solucin es simplemente absurda. En efecto si estamos en presencia de un
derecho real de garanta entonces el gravamen recae sobre el bien , por lo que extenderlo al
precio de la enajenacin significa duplicar la garanta ya sea sobre el bien y sobre el precio
recibido .Eso no es posible .Tngase en cuenta que en los casos de la extensin de la garanta a
indemnizaciones ello sucede porque el bien ya no existe , sea por destruccin o expropiacin por
lo que es lgico que el gravamen se subrogue al valor que representa la cosa perdida.
En cambio , en el precio de enajenacin la cosa no esta perdida y la garanta la persigue por lo
que se tiene en realidad dos objetos de garanta al bien de propiedad del tercer y el precio que
cobro el constituyente .
Por supuesto que la extensin de la garanta sobre el precio de la enajenacin (que abarca
cualquier acto a ttulo oneroso y no solo la compraventa solo permanece vigente mientras dicho
precio se encuentre en poder o control del deudor.
Sin embargo esta norma no representa aseguramiento alguno, pues el dinero es un valor ultrafungible. Cmo saber si el dinero esta en manos o no del deudor?
La nica opcin de dar viabilidad a la norma es referirla al caso que el tercero solo ha pagado
una parte del precio por lo que al garanta se extender sobre el saldo del precio pendiente por el
comprador.
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Este adems se convierte en una especie de garante legal al acreedor pues sin que cuente su
voluntad, resulta obligado a pagarle, ya no a su vendedor sino al acreedor de su vendedor. La ley
ha creado una especie de garanta legal sin publicidad respecto del contrato de enajenacin a
cargo de los compradores de bienes muebles que no han pagado totalmente el precio. No solo
sufren la afectacin del bien, si no tambin del precio pendiente que deben retener a favor del
acreedor de su acreedor
4.4 OBLIGACIONES ASEGURADAS Y SU EXTENSION
Los derechos reales de garanta se caracterizan por la vinculacin entre un crdito, que se
asegura y un bien, que constituye el instrumento para el logro del fin. Por tanto la constitucin de
la garanta siempre debe referirse a una obligacin ya sea cerrada respecto de un crdito
especfico, o abierta, para asegurar obligaciones presentes o futuras, o incluso todas ellas al
mismo tiempo.
Ntese la amplia libertad con la que cuentan las partes para determinar las obligaciones
aseguradas, que pueden ir desde un crdito especfico hasta los crditos, as de general, que
vincule al acreedor y deudor.
Las partes tienen amplia libertad para determinar las obligaciones amparadas por la garanta real,
pero una vez llegado a ese punto es necesario avanzar sobre los alcances de ese mismo objeto, es
decir, hasta donde se extiende cada una de esas obligaciones. Ntese que se trata de dos
operaciones distintas, pero obviamente vinculadas primero, se concreta el crdito: segundo y
solo luego de lo anterior recin puede avanzarse sobre los adicionales del crdito.
Sobre el mondo del gravamen que suma tope de responsabilidades del bien por el crdito
garantizado se discute si se trata de una norma renunciable por lo que se podra pactarse una
cobertura superior al monto del gravamen. Existe una posicin permisiva por el cual considero
que es un acuerdo valido ya que no estamos ante una norma de orden pblico .El lmite del
gravamen es un derecho patrimonial renunciable.
Nuestra opinin es contraria , pues una cobertura sin lmites pone en entredicho la libertad
individual en el mbito patrimonial , pues el deudor renunciara no a un derecho cualquiera sino
a la capacidad de obtener crdito , lo que se agrava con la posibilidad de pactar una garanta
sobre todos los bienes presentes y futuros.
5. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA GARANTA REAL MOBILIARIA
La configuracin jurdica del derecho real de garanta no es sino el derecho de prenda mobiliaria
no debe olvidarse que en si intima esencia la prenda vive en el inmueble y se requiere los
siguientes requisitos:
5.1 BIEN MUEBLE INSCRITO:
Este requisito satisface la validez frente a terceros y con efectos de oponibilidad, como as lo
exige el artculo 17 , de la ley 28677 , en concordancia con los numerales 2008 , inciso 7 , 2010 y
2043 del cdigo civil
La obligacin principal a la cual sigue la prenda como derecho accesorio exige , para su
constitucin , un acto solemne ; esto quiere decir , que que requiere , para su oponibilidad y
como tal , su validez , la formalidad de contar con la escritura pblica (titulo) y su
perfeccionamiento mediante inscripcin en los registros pblicos (modo) .
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Siendo as, la con sensualidad del acto no la perfecciona, si no la inscripcin, pues se trata como
se ha dicho , de un acto solemne , repetimos , para cuando la garanta mobiliaria sea oponible
frente a terceros . La exigencia de a inscripcin registral del acto constitutivo para la
oponibilidad frente a terceros.
5.2 LA ENTREGA SIN DESPOSESIN O CON LA ENTREGA REAL DEL BIEN MUEBLE
Consiste en la entrega ficta del bien mueble a favor del acreedor por la posesin material sigue el
poder del deudor en esta clase de prenda la entrega material del bien no se produce es ficta de tal
suerte que el propietario deudor seguir poseyendo el bien objeto de la prenda , pero la situacin
del deudor poseedor se transforma , conservando manteniendo la posesin a nombre de su
acreedor .
5.3 EL BIEN OBJETO DE PRENDA DEBE QUEDAR EN POSESIN DEL
CONSTITUYENTE
Se da en el caso de que el bien mueble como objeto del derecho real de prenda sufra el
desplazamiento de la posescion del deudor hacia el acreedor en ese entonces la tradicin es real
ante la prenda con desposesin.
5.4 LA INSCRIPCIN
A constituirse el negocio jurdico ante acreedor y deudor teniendo como objeto el prstamo de
dinero sirve para los efectos de posibilidad y que da el acto constitutivo debe estar inscrito en el
registro pertinente.
5.5 LA CAPACIDAD DE LAS PARTES
Sirve para constituir el contrato de mutuo o de crdito con garanta real de prenda sin tradicin ,
como tambin para la ordinaria .Lo que quiere decir adems es que se necesita que los sujetos
tengan la plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles , por si mismos o por
representacin convencional
6.- CULES SON LAS RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA GARANTA REAL
MOBILIARIA CON DESPOSESIN DEL DEUDOR?
- La garanta mobiliaria sin tradicin real tienen gran operatividad en los bienes muebles
- Los muebles tiene una gran movilidad y flexibilidad para adaptarse al intercambio
econmico de un contexto social de gran progreso tecnolgico
- La importancia de los bienes mobiliarios para la prenda sin tradicin es sustancial por
que en ella el bien mobiliario es dinmico
- La garanta mobiliaria sin tradicin debe acrecentarse jurdicamente en todo
ordenamiento y a su vez es un derecho real de garanta
- Una de las razones de mucho peso que justifica y fundamenta la garanta real mobiliaria
es la exigencia legal de su inscripcin y que solo se puede constituir esta prenda sobre
bienes saneados.
7.- TIPOS DE GARANTAS MOBILIARIAS

7.1 GARANTIAS MOBILIARIAS SUCESIVAS
Nos dice que durante la vigencia de la garanta mobiliaria el constituyente puede constituir
garanta mobiliaria de segundo y posterior rango sobre el mismo bien mueble garantizando la
primera garanta
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Presupuestos:
-
El bien mueble determinado o individualizado

Debe tratarse del mismo predio pero prendado
Gravamen sobre el derecho de propiedad mobiliaria
El aviso notarial del nuevo gravamen a los acreedores
Los acreedores observaran el orden que sea consituido las prendas para el efecto del
derecho de preferencia que tenga el pago de la deuda
7.2 PRENDA DE DINERO
La prenda en esta modalidad consiste en la entrega de una determinada suma de dinero , con la
garanta de otro monto de dinero prenda , en otras palabras es el prstamo de dinero que otorga el
acreedor y que se le otorgara a este el derecho para hace efectivo su crdito con el mismo dinero
entregado en garanta , en consecuencia la nota que caracteriza a esta prenda de dinero es la no
ejecucin de la obligacin principal pues el acreedor que se limita a hacer el pago con el dinero
que se le entrego en garanta.
8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR, PRENDARIO O

GARANTIZADO
8.1 DERECHO A LA TRADICIN
El bien mueble objeto de garanta implica la efectiva tradicin fsica o real y la esencia de la
prenda radica en la entrega de la posicin que es de sustento de la propia garanta real mobiliaria.
Qu pasara si no se entrega la garanta Real? Simplemente la prenda no existira y no tendr
importancia jurdica.
8.2 LA POSESIN Y SU IMPORTANCIA
El derecho a la posesin del bien mueble corresponde al acreedor o al tercero designado por las
partes para que mantenga en su plena posesin del bien, por consiguiente la posesin en la
prenda o garanta mobiliaria juega un papel muy importante.
8.3 DERECHO DE RETENCIN
Es consecuencia de la tradicin, el ejercicio de la posesin inmediata del acreedor sobre el bien

objeto, de esta manera nace el derecho del acreedor para retener el bien frente a la aparicin de
un tercero adquiriente.
8.4 DERECHO DE PREFERENCIA
Es el derecho que tiene el acreedor al pago preferente frente a los dems acreedores del mismo
deudor, la preferencia est determinada por a calidad del instrumento en el que conste la prenda t
desde luego la concurrencia de varios acreedores prendarios como consecuencia de la prenda
sucesiva.
8.5 DERECHO A LA VENTA DEL BIEN PRENDADO
El cual garantiza la prenda como derecho accesorio que se da por la constitucin de la obligacin
principal otorgndole facultades de disposicin al acreedor sobre el bien mueble objeto de la
garanta este desplazamiento del poder a favor del acreedor tendr operatividad efectiva cuando
una vez vencida el plazo pactado el deudor incumpla con la obligacin de pagar lo que debe , el
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acreedor poseer con la venta del bien prendado en las condiciones como se pacto el acto
constitutivo obtenido con garanta prendaria.
8.6 DERECHO A LA EXPLOTACIN DEL BIEN PRENDADO
Se da como consecuencia de la garanta mobiliaria el acreedor adquiera la calidad de poseedor

legtimo, pero no puede usar o servirse del bien sin el consentimiento expreso del deudor
propietario.
8.7 DERECHO AL CAMBIO DE LA GARANTA MOBILIARIA
Conocida como prenda del bien ajeno el acreedor prendario es el resultado de la actitud del
constituyente al haber entregado al acreedor un bien que no le perteneca en propiedad y como
resultado surge el derecho del acreedor para que s ele cambie o entregue otro bien equivalente en
valor al al que se haba entregado.
8.8 DERECHO A LA POSICIN Y A LA DEFENSA POSESORIA Y REIVINDICATORIA
El acreedor prendario es poseedor legtimo directo real y efectivo del bien mueble situacin que
se funda en el titulo posesorio que contiene el acto de la prenda.
8.9 DERECHO AL REEMBOLSO POR LA CONSERVACIN DEL BIEN
Se exige que la devolucin del bien no puede efectuarse mientras no se haga pagado o cancelado
la obligacin principal, junto con los inters o conservacin del bien. Esta obligacin tiene
intima vinculacin con la conservacin del bien.
8.10 DERECHO A EVITAR LA PRESCRIPCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL
Se trata del derecho que tiene el acreedor de para ejercitar la accin judicial a efecto de que el
crdito no se extinga, es un derecho deber.
8.11 DERECHO A LA PRELACIN SOBRE EL CRDITO
Es legal que todo a creedor tenga el derecho de cobrar el dinero que en un momento dado
entrego a favor del constituyente pero si existen varios acreedores prendarios de ley le confiere al
acreedor el derecho de preferencia.
9.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
El no uso y goce del bien dado en garanta mobiliaria; ms que una obligacin es un prohibicin
de no usar el bien el acreedor no puede usar el bien sin el permiso del constituyente , si hay
abuso del bien prendado tanto el deudor como el constituyente pueden pedir que sea puesto en
poder de un tercero.
Restituir el bien en garanta real; esta obligacin opera solo cuando el deudor a cumplido
ntegramente sus obligaciones frente al acreedor todo esto significa que el acreedor esta en la
obligacin el gal de devolver o restituir el bien cuando se haya cumplido el pago total de la
deuda adems del pago de los gastos de conservacin.
El pacto comisorio y la ley de la garanta mobiliaria ;se trataba de otra obligacin que en esencia
contena una prohibicin, se trata que el acreedor aun cuando no s ele haya pagado la deuda no
podra pactar con el deudor para hacer pago con el valor del bien prendado o convertirles en
propietario del bien , pasando e la situacin del acreedor a la del propietario del bien.
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Cuidar el bien prendado; el acreedor est obligado a cuidar la prenda con la dirigencia ordinaria
requerida conlleva la tradicin material del bien y con ella la posesin e incluso la facultad de
disposicin del bien a favor del acreedor, ella creedor asume el cumplimiento de la obligacin.
Cobrar los intereses del crdito; y otras prestaciones peridicas el acreedor est obligado a cobrar
y percibir los intereses del crdito y otras prestaciones peridicas, imputando o aplicado el monto
obtenido de la manera siguiente: aplicara a los intereses y gastos, luego al capital sin descuidar
de esta obligacin y finalmente en los actos de conservacin del bien que recibi en prenda.
10.-DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA PRENDA

10.1 DERECHOS Y DEBERES
Derecho a la disposicin del bien

Quien transfiere un bien por acto est realizando la libre disponibilidad del mismo y que
sele ocurre lo mismo con quien grava su derecho
Derecho a la conservacin del bien: el acreedor tiene la obligacin de mantener en buen
estado la conservacin del bien prendado que sea optimo y de garanta prendaria.
Derecho de exigir el no uso del bien: el derecho de uso es atribuido exclusivo de la
propiedad el cual junto al derecho de goce configura la posesin cuyo desplazamiento
puede ser en razn a los actos de constitucin de los denominados derechos reales sobre
bienes ajenos.
Derecho a la devolucin del bien: el acreedor tiene le derecho d exigir el cumplimiento
de la obligacin consistente en el pago del capital sus intereses y los gastos.
Derecho a oponerse a la explotacin del bien : pude estar sometido a explotacin
econmica por el poseedor previo consentimiento de propietario deudor en cuanto a los
frutos que pueden ser vaciles e industriales que pertenecen al propietario .
Derecho a Otorgar prendas sucesivas: se sustenta en el ejercicio del derecho de propiedad
del deudor que tiene sobre el bien prendado y se funda en el principio de libertad para
enajenar.
10.2 OBLIGACIONES DEL DEUDOR
Obligacin De entregar el bien : se perfecciona con la entrega del dinero por parte del
acreedor a favor del deudor .
Obligacin de reembolsar: Consiste en el pago o reembolso de los gastos realizado por el
acreedor en al conservacin del bien prendado
Obligacin de pagar al deuda contraria: puede efectuarse de la forma y modo que se haya
convenido en el acto constitutivo de tl manera que puede tambin realizar el pago
tomando la formas especiales de extincin de las obligaciones.
11.-GARANTA MOBILIARIA Y POSESIN

Uno de los aspectos que recibi mayores crticas en la legislacin anterior fue la exigencia de
entrega para la constitucin de la prenda.
Se dijo que era un arcasmo del derecho romano que deba ser superado en estos tiempos de
globalizacin y desarrollo tecnolgico, a travs del mecanismo de la inscripcin en un registro,
sobre el tema vale al pena realizar algunas consideraciones previas.
En primer lugar la entrega, quirase o no , constituye un mecanismo de sujecin del bien poder
del acreedor pues en caso contrario , la garanta podra devenir en una mera ilusin.
17

Desde una perspectiva exclusivamente terica, no hay mejor garanta que contar con la posesin
del bien, en vista que de esa forma se tiene el bien a la mano para ejecutarlo en caso de impago
del crdito.
En segundo lugar a veces la teora debe ceder ante las necesidades prcticas, pues en muchos
casos el proceso de produccin del deudor exige que este retenga los bienes dados en garanta ,
para lo cual se crearon las prendas sin desplazamientos (con registro).Por lo tanto , desde una
perspectiva terica Quin tiene una mejor garanta , el acreedor que posee una maquina
industrial o el que solo tiene la inscripcin?
Es evidente que un bien mueble puede ser de difcil individualizacin o ocultable .Ante ello,
qu ejecutara el acreedor? le bastara su certificado registral para ver satisfecha su acreencia?,
a pesar de que el bien no se ubica? Algn postor le entregara dinero al acreedor a cambio de un
papel? , sin que se conozca el paradero del bien? La respuesta es obvia: la mejor garanta es estos
casos es la posesin, y el registro cumple una funcin en cierta medida sustitutiva, pero
imperfecta.
Por tal motivo no existe razn alguna para que la ley prohibida la constitucin de la prenda
posesoria. El art. 17 LGM establece que la oponibilidad de la GM se logra solo con la
inscripcin y que la posesin es meramente facultativa
.Siendo asi la garanta con sola posesin NO OTORGA NADA, pues un acreedor que inscribe
ser siempre preferido .En la prctica , todo sentido si el titular del crdito quiere recibir la
posesin de un bien en garanta , no parece haber razones para considerar que ese requisito es
superfluo.
Podremos algunos ejemplo respecto de los notorios inconvenientes que ha crendola LGM con la
eliminacin de la prenda posesoria.
PRIMER CASO: Las personas en necesidades econmicas recurren con frecuencia al crdito
mediante la garanta de joyas y alhajas (en las llamadas antiguamente como casa de empeos) y
en esos casos, el mejor aseguramiento del acreedor es contar con la posesin del bien afectado
para el caso de incumplimiento.
Muchos de nuestros compatriotas no pueden soar con un crdito bancario pero si an recurrido al
empeo. Pues bien y aunque parezca increble, la LGM establece que no basta la posesin de las
joyas si no que tambin resulta necesario e imprescindible el registro de la garanta .Por tanto la
angustia del deudor que se solucionaba en pocos minutos con al obtencin del dinero
inmediatamente, ahora debera seguir el siguiente trmite:
Una escritura pblica sin minuta

Tramite de inscripcin
Tasas, etc.
Quien pagara estos costos? , Vale la pena exigir inscripcin en estos casos? , no se diga que las
casas de empeo podrn contar con la sola posesin, ya que en estos casos se expondran a una
grave inseguridad pues si el deudor no desea pagar la deuda, entonces fcilmente puede inscribir
una garanta sobre el mismo bien y obtener preferencia.
En tal caso , la casa deber entregar el bien al acreedor inscrito bajo responsabilidad civil , e
incluso penal , por su calidad de depositario. En la practica , todos los acreedores , hasta en los
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bienes mas insignificantes , se veran obligados a inscribir la garanta a efectos de evitar la
posible aparicin de un acreedor preferente que no cuenta con posesin , pero si con el registro.
SEGUNDO CASO: Los bancos dentro de sus operaciones habituales otorgan crditos o anticipos
a sus clientes y en garanta del cumplimiento estas obligaciones exigen constituir prenda sobre el
saldo en las cuentas corrientes o sobre otros valores del deudor que el banco llegase a tener.
En sencilla operacin ahora deber ser objeto de articularse perfectamente con la posesin de los
fono}dos de los que ya goza el bando , ahora necesitan de una escritura e inscripciones , aun
cuando el cliente podra no tener un centavo en la cuenta , pues la garanta se otorga en forma
preventiva tiene alguna racionalidad este sistem?.
TERCER CASO: en casi todo contrato de arrendamiento, el propietario exige al arrendatario la
entrega de una suma de dinero en calidad de garanta , para efectos de asegurar el cumplimiento
de sus obligaciones .
Esa figura tiene la naturaleza con el solo acto de la entrega. Qu mejor garanta que la retencin
del dinero y la inmediata imputacin al crdito en caso de incumplimiento? .Ahora con la LGM
ser necesario la inscripcin pues en caso contrario puede surgir un acreedor preferente sin la
posesin pero con el registro.
En suma la prenda posesoria debi ser conservada, pues la posesin constituye un elemento
efectivo de sujecin del bien a favor del acreedor y as este desea otorgar un crdito con este
mecanismo, entonces no existe razn alguna que justifique el impedimento.
Por lo dems en una serie de bienes (como los descritos pero pueden ser muchos otros), la
posesin constituye una garanta superior al registro, no solo en trminos de aseguramiento real,
sino incluso en indicadores de simplicidad y eliminacin de costos.
12.- REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC)

La creacin del registro Mobiliario de Contratos unifica todos los registros prendarios del pasado
(agrcola, comercial, industrial, minero, pesquero), lo que sin duda constitua una dispersin
inconveniente.
Por tanto uno de los puntuales de la reforma es otorgar publicidad de todo tipo de garantas
mobiliarias; aun cuando esa pretensin olvida tener en cuenta un problema ya denunciado en el
mbito de los bienes muebles, que una ventaja.
Por tanto hubiera sido conveniente mantener un doble rgimen de garantas, posesorias y
registrales, con la debida coordinacin entre ambos.
En todo caso , el actual registro inscribe las garantas mobiliarias sobre bienes que no tienen un
registro jurdico particular , esto es , respecto de muebles fungibles , genero de bienes o todo el
patrimonio de la persona general , sobre bienes que son difcilmente individualizables , lo cual
obliga que el registro sea de carcter personal, esto es , que la informacin se lleve por la
persona del deudor , y no por cada prendado .
Es obvio pues que resulta imposible, tcnica y econmicamente, establecer un registro por cada
lapicero, computadora o par de zapatos que circulan en el mercado, lo cual exige un registro
personal, esto es, que por cada contrato que celebra un deudor, se abrir una partida registral.
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El art.2-20 LGM indica que la RMC es el registro de contratos en el que se inscriben las
garantas mobiliarias y dems actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algn
Registro Jurdico de Bienes.
Se trata por tanto de un registro de folio personal, pero relativo, pues en la hoja de registro se
inscribe el contrato de garanta otorgada por un deudor; pero no todas las garantas de la persona.
Por tanto, la novedad de la ley no se encuentra en crear un registro que permita una
relativa sujecin de los bienes muebles no identificables a travs de una inscripcin con
carcter personal, pues tal solucin ya exista desde hace mucho tiempo en los distintos
registros prendarios que conoca nuestra legislacin (agrcola, industrial, minera, etc.), en
los cuales era posible inscribir los contratos de prenda que otorgaba cada deudor.
La mayor novedad de la ley es de corte estrictamente formal, esto es, la unificacin de
los registros.
Sin embargo, esa situacin tampoco debe magnificarse, pues el propio Cdigo Civil ya
contena las bases de la unificacin a travs de la llamada prenda con entrega jurdica
(art. 1059), de carcter genrico, y sin distinciones entre los distintos sectores econmicos.
Por tal razn, hubiera sido mucho ms simple derogar las prendas sectoriales, con la inmediata
puesta en vigor del registro (nico) de prenda con entrega jurdica, que ya estaba previsto en el
Cdigo Civil, darle racionalidad y concordarlo con la prenda posesoria.
13. TECNICA REGISTRAL DEL RMC

La partida del registro se abre por cada negocio de garanta mobiliaria (art. 42 LGM), y en el
cual, sucesivamente, se inscriben las distintas vicisitudes que sufra dicho acto, entre ellas, las
modificaciones, ampliaciones y extinciones de la garanta.
En referencia a la pregunta de si el RMC es de folio personal GUNTER GONZALES BARRON8
menciona: El RMC es uno de folio personal-relativo.
Un sector doctrinal, y la propia jurisprudencia registral, habla del llamado folio causal o
contractual. La razn de ello estara en que la hoja del registro no se abre por persona, lo que
debera agrupar todas las garantas otorgadas por el sujeto, sino por acto causal, de donde
proviene el concepto y el nombre.
En nuestra opinin, el nuevo trmino no aporta nada, pues si bien la partida se abre por efecto
del negocio jurdico, sin embargo, el criterio decisivo sigue siendo el sujeto constituyente, por lo
que se trata, en realidad, de un registro personal, y no causal, solo que de carcter relativo, pues
en el folio no se agrupan todos los actos del sujeto, sino un grupo de esos actos relacionados con
un negocio particular.
Por lo dems, la razn de ser del RMC se basa en el carcter personal de la informacin del
registro, pues de esa forma el mercado puede conocer de manera sencilla la situacin patrimonial
del potencial sujeto de crdito, en el entendido de comprobar los bienes muebles sobre los que ya
constituy garanta. Siendo as, se trata claramente de un registro personal.
8GUNTER GONZALES BARRON. No se trata, por tanto, de folio personal-general, pues, en este ltimo caso,
cada hoja agrupara todas las garantas constituidas por un sujeto durante su existencia.
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14.- REGISTRO JURDICOS DE BIENES MUEBLES
Distinto es el caso de los Registros Jurdicos de determinados bienes muebles, en los cuales la
perfecta individualizacin y no-fungibilidad, permite establecer un sistema registral sobre el bien
mismo, que contiene todo su historial jurdico, con efectos de persecucin y preferencia.
El art. 2.19 LGM seala que los RJB son el conjunto de registro de bienes muebles ya existentes
que surten plenos efectos jurdicos.
En estos registros, la informacin se concentra y organiza por cada bien especfico (folio real).
Por ello, toda la historia se contiene en la hoja del registro, que se abre por cada bien, y en el que
se incorporan las transferencias de propiedad, los gravmenes, las afectaciones, los embargos,
etc.
Cmo es lgico suponer, solamente algunos bienes muebles cumplen estas caractersticas, por
ende, son pocos los registros jurdicos de bienes que se organizan en base del folio real.
Entre ellos, tenemos el registro vehicular, de buques, de embarcaciones pesqueras, de aeronaves,
y los de propiedad industrial e intelectual
15.- GARANTIA RECONSTITUIDA

La LGM crea la figura de garanta preconstituida para los casos de bienes muebles futuros o
ajenos, o cuando se aseguran obligaciones futuras o eventuales
La eficacia que produce la garanta preconstituida a se retrotrae a la fecha de la inscripcin
primigenia, pero los efectos retroactivos no perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese
otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garanta mobiliaria.
Esta ltima frase se refiere a los bienes ajenos, pues solo en ellos existe necesariamente un
anterior propietario, distinto del constituyente. Una norma de este tipo es de toda evidencia, pues
los contratos sobre bienes ajenos no producen efecto jurdico alguno en la esfera del verdadero
propietario
En consecuencia, en el caso de los bienes futuros o de las obligaciones aseguradas de carcter
futuro o eventual, no aplica la limitacin de eficacia retroactiva, por las siguientes razones, que
van ms all de la estricta literalidad de la norma citada. En efecto, si se trata de bienes futuros,
entonces el objeto no existe, por lo que los actos de disposicin del constituyente, otorgados en el
periodo intermedio, sern tan ineficaces como la propia garanta mobiliaria. En el caso de las
obligaciones futuras, si existiese limitacin a la retroactividad, entonces se producira la
siguiente hiptesis: si A constituye garanta sobre obligacin futura o eventual a favor de B, cuya
eficacia est supeditada a que se contraiga la obligacin, esto es, que se celebre el contrato de
crdito y, luego, A transfiere la propiedad del bien a C, entonces la supuesta falta de eficacia de
la garanta preconstituida hace que la adquisicin del bien se produzca sin gravmenes, aun
cuando luego la obligacin se termine constituyendo. Es fcil advertir que esta solucin
generara una gravsima inseguridad.
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Por tanto, la limitacin de la retroactividad no opera en los bienes futuros ni en las obligaciones
futuras o eventuales; por lo que solo se aplica para las cosas ajenas, pues, en tal caso, la garanta
es absolutamente inoponible al propietario, as como a los actos dispositivos que este haya
otorgado en el periodo intermedio.
Por otro lado, cuando se trata de bienes muebles futuros (o ajenos) que tienen RJB, entonces se
requiere el traslado de la inscripcin (art. 32 in fine LGM), para efectos formales de
concordancia entre la realidad jurdica y el registro, pero no con efectos sustanciales.
Sin embargo, el reglamento registral parece tener otra opinin, conforme se analizar
posteriormente.
Vamos a poner varios ejemplos:
PRIMER CASO: A constituye garanta sobre bien futuro a favor de B, y se inscribe en el RMC;
luego, el bien nace, y A lo vende a C. En tal caso, el propietario C adquiere la propiedad
conjuntamente con el gravamen.
SEGUNDO CASO: A constituye garanta sobre buque futuro a favor de B, y se inscribe en el
RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C. Cuando se produce la inmatriculacin de C en el
RJB, entonces se traslada simultneamente la garanta a favor de B, pero en perjuicio de C.
TERCER CASO: A constituye garanta sobre buque futuro a favor de B, y se inscribe en el
RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C. Cuando se produce la inmatriculacin de C en el
RJB, entonces debi trasladarse simultneamente la garanta de B, pero, por un error registral se
omite el traslado. En estas circunstancias, el propietario inscrito C vende a D, quien tambin
inscribe en el RJB. Qu pasa con D, adquiere con el gravamen sin publicidad en el RJB, pero s
en el RMC, o no? La solucin lgica es reconocer que el tercero adquiere con el gravamen, pues,
finalmente, este se encuentra inscrito.
El traslado de un registro a otro es un tema formal (obligacin del registrador), pero no
sustancial. En buena cuenta, la falta u omisin de traslado no extingue la garanta inscrita en el
RMC.
Sin embargo, el reglamento registral parece que opina por la solucin contraria, aunque
obviamente carece de fuerza normativa para regular la hiptesis: Entre tanto (antes del traslado),
en el RMC la garanta conservar su naturaleza de preconstituida.
CUARTO CASO: A constituye garanta sobre bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC;
luego, el bien, que era de propiedad de C, lo adquiere A. En tal caso, el actual propietario A lo
adquiere con el gravamen que l mismo haba constituido (art. 21-1 LGM), y cuya disposicin ha
quedado convalidada. En esta hiptesis, el anterior propietario C, no ha constituido derecho
alguno que sea incompatible con la garanta (art. 22 LGM), por lo que est surte efecto desde la
garanta preconstituida, subsanada por la adquisicin.
QUINTO CASO: A constituye garanta sobre buque ajeno a favor de B, y se inscribe en RMC;
luego, el bien lo adquiere A. Cuando se produce la inscripcin de dominio de A en el RJB,
entonces se traslada simultneamente la garanta a favor de B. Los posteriores adquirentes de A
en el RJB quedan afectados.
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16.- GARANTA MOBILIARIA: INSCRIPCIN CONSTITUTIVA O DECLARATIVA?
Los artculos 17, 22 y 37 LGM permiten deducir que la garanta mobiliaria est sujeta a una
inscripcin declarativa, por la cual, los derechos nacen y se transmiten al margen del registro, en
este caso, con el simple acto constitutivo que crea la relacin jurdica entre las partes (art. 17).
Recurdese que en el sistema declarativo, el derecho real ya se ha producido en el mundo
jurdico, por lo que tenemos un titular que vive al margen del registro.
Por el contrario, si el registro fuese constitutivo, entonces el acto no surte eficacia de derecho
real, ni entre las partes, ni en relacin con los terceros.
Si bien las normas citadas tienen una redaccin proclive al sistema declarativo, sin embargo, bien
vista las cosas, parece difcil suponer que una ley inspirada en el formalismo registral, termine
retrocediendo en este aspecto, pues segn el Cdigo Civil la inscripcin de la prenda con entrega
jurdica era de carcter constitutiva.
Por tal motivo, una lectura atenta de la LGM, especficamente de los artculos 25, 26 y 27,
permite deducir que la inscripcin es constitutiva. En efecto, uno de las potestades tpicas de los
derechos reales de garanta es la preferencia crediticia, que permite al acreedor privilegiado que
cobre con anticipacin respecto de los otros acreedores. En tal contexto, el art. 25 LGM seala
que la garanta mobiliaria confiere preferencia desde la inscripcin, es decir, ese efecto no se
produce sin el registro. Por tanto, es necesario concluir que si la inscripcin confiere la
preferencia, entones el registro es constitutivo.
17.- ADQUISICION A NON DOMINIO DE LA GARANTIA MOBILIARIA.
En la inmensa mayora de los casos propuestos se entiende que el constituyente de la garanta es
el propietario, o logra serlo en forma sobrevenida. Sin embargo, queda en la duda la hiptesis del
constituyente que no es propietario.
La regla general, cmo no poda ser de otra forma, es que el propietario no se afecta por la
garanta otorgada por tercero. Esta es una aplicacin estricta del respeto por la autonoma privada
y la propiedad de los particulares, consagrada en el antiguo adagio Nemo Plus Iuris (Nadie puede
transmitir ms derecho del que tiene). As consta en el art. 24, 1 prrafo LGM.
Sin embargo, existen algunas excepciones que protegen la apariencia de quien cuenta con un
ttulo de propiedad inscrito o es poseedor legtimo (art. 24, 2 prrafo LGM).
El primer caso solo es aplicable a los RJB, en los que el constituyente aparece como propietario
del bien mueble, por lo que se trata de un supuesto concreto y especfico del principio de fe
pblica registral (art. 2014 CC), por lo que debern cumplirse los requisitos de esta norma
excepcional de tutela: tercero de buena fe, ttulo oneroso, garanta otorgada por quien aparece en
el registro con facultades para otorgarla, inscripcin de la garanta en el RJB, y que no consten
causales de contradiccin en el registro. Sin embargo, no hay proteccin en el caso de
falsificaciones o nulidades por falta de voluntad del propietario original, quien por su condicin
de vctima que no genera la apariencia, no puede ser perjudicado.
Esta es la interpretacin constitucional por la que se considera que la propiedad otorga una
garanta de indemnidad.
El segundo caso es aplicable en el RMC, y solo opera para el poseedor legtimo, esto es, para
el constituyente de la garanta que cuenta con un ttulo fehaciente de propiedad sobre el bien
23

(legtimo) y con la posesin. El adquirente de la garanta est relacionado con el art. 948 CC,
de adquisicin a non domino de bienes muebles.
Sin embargo, la LGM es notoriamente ms restrictiva que el Cdigo Civil, pues exige la
posesin legtima del constituyente, por lo que la proteccin se circunscribe a hiptesis
concretas, en las que el sujeto que otorga la garanta, tiene a su favor una apariencia muy fuerte
de propiedad basada en un ttulo (heredero aparente, propietario supuesto cuyo ttulo fue
anulado)
No le basta contar con la posesin aun cuando tenga un ttulo legtimo de arrendamiento o
comodato, pues, en tal caso, no es poseedor legtimo que est formalmente autorizado a
disponer del derecho.
18. CALIFICACIN REGISTRAL
Una de las mayores trabas del trfico patrimonial es la calificacin de minucias que realizan los
registradores, o peor an, cuando estos ingresan en zonas sobre las que est vedado el examen
registral. El resultado es la denegatoria (injustificada), o, por lo menos, la demora, de la
inscripcin. En tal sentido, la LGM parece contar, entre sus ventajas, con la instauracin de un
sistema de calificacin restringido o atenuado.
Sin embargo, esta perspectiva es tambin errnea, pues la calificacin registral siempre es
limitada, por cuanto se trata de un examen estrictamente tcnico-jurdico referente al
cumplimiento de algunos requisitos impuestos por ley. En puridad, se trata de un juicio negativo
(verificacin de faltas puntuales que hacen no-inscribible el ttulo), antes que de un juicio
positivo (sobre la legalidad o validez absoluta del ttulo)
La naturaleza limitada de la calificacin viene impuesta por dos motivos:
Primero, se basa en documento fehaciente, que en principio es el nico fundamento de la
inscripcin;
Segundo, el registrador acta en un procedimiento en el que solamente verifica un documento,
sin actuacin libre de pruebas, sin valoracin de la prueba, sin citacin de otra parte, sin
audiencia ni contradictoria, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe o
subjetividades. Por tanto, la calificacin, por los propios presupuestos tcnicos que la sustentan,
es restringida.
Por tanto, el art. 36 no innova nada, y se limita a repetir los estrechos alcances de la calificacin
que ya estn fijados en el art. 2011 CC. Otra cosa es que exista una costumbre muy difundida de
excesos en la calificacin registral, pero esa costumbre se elimina con capacitacin e
informacin a los operadores del sistema, y no con modificaciones legislativas.
El RIRMC aumenta el caos, pues seala que la calificacin atenuada se produce cuando la
solicitud se basa en el formulario de inscripcin; pero es calificacin plena cuando se refiera a
instrumentos distintos al formulario, o se trate de resoluciones judiciales o administrativas (arts.
44a 46). Sobre el particular, en primer lugar, debemos reiterar que no existe una y otra
calificacin, pues el examen del registrador siempre est restringido al instrumento que se
presenta al registro. En segundo lugar, una sentencia judicial, que genera cosa juzgada y vincula
al registro, cmo puede ser objeto de calificacin plena? el registrador puede calificar
realmente la sentencia?
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La respuesta es obviamente negativa. En tercer lugar, un formulario, sobre el que se llena los
espacios en blanco, tiene ms eficacia probatoria que una sentencia en un proceso contencioso?
Pareciera que s, pues uno casi no se califica; mientras el otro debe ser escudriado y escrutado
desde todos los ngulos.
Por otro lado, llama la atencin la distincin que se realiza entre el acto inscribible(formulario
de inscripcin) y el acto constitutivo de la garanta(negocio jurdico creador de la garanta),
con lo que se pretende crear una disociacin entre el documento que llega al registro, un
formulario, y el acto jurdico que lo sustenta (art. 36, 2 prrafo, LGM). Sin embargo, como el
formulario no ha operado en la prctica, entonces resulta inscribible en forma directa el acto
jurdico a travs del instrumento notarial. Otra norma peligrosa es el art. 40 LGM, que ha
pretendido, sin xito, privilegiar la inscripcin frente al ttulo archivado. En realidad, el registro
es un reflejo de la realidad jurdica, no es una verdad distinta.
Por tanto, el privilegio solo lo puede tener el acto o negocio, y no la sombre de estos. Por tanto,
el art. 40 deber entenderse de la siguiente manera: si existiese discrepancia entre el acto
jurdico inscribible (pues, una parte de l, no se inscribi) y la informacin en el asiento
electrnico, prevalecer frente a terceros la informacin contenida en este ltimo. Cul sera
un ejemplo de la interpretacin propuesta?
Una garanta mobiliaria se disocia en dos instrumentos, el de otorgamiento y otro de aclaracin.
Se inscribe el primero, pero no el segundo; entonces, la discrepancia del acto jurdico inscribible
(la ley no dice acto inscrito) y la inscripcin, obviamente no perjudica a tercero.
19. EJECUCION DE LA GARANTA

Un problema real e innegable es la demora de los procesos judiciales, y la consiguiente
insatisfaccin que este hecho produce en el sistema crediticio.
Empero, esa circunstancia no es responsabilidad del Cdigo Civil, y en su momento deber ser
corregida, en forma integral, con la reforma del proceso civil.
En tal sentido, la LGM tampoco constituye un remedio de los males del servicio de justicia, pues
resulta improbable que sus innovaciones sean eficaces:
PRIMERO: se establece la toma de posesin por propia autoridad del acreedor lo cual
obviamente ocurrir en los contados casos en los que exista voluntariedad del deudor a favor de
esa entrega, pero que normalmente no se producir cuando exista oposicin; en todo caso, si hay
voluntad del deudor para entregar el bien, entonces la norma es simplemente innecesaria.
SEGUNDO: se establece un procedimiento de incautacin del bien (art. 52), pero y qu pasa
con el proceso principal que puede demorarse aos? En ese tema, nada se ha avanzado.
TERCERO: se introduce la posibilidad de estipular el pacto comisorio, pero se olvida que esta es
una atribucin de propiedad por ACTO PRIVADO DEL ACREEDOR, y que siempre es
susceptible de impugnacin judicial, en tanto no exista cosa juzgada.
Por tal razn, lo ms probable es que el mbito de controversia judicial se traslade de la
ejecucin de la garanta, a la validez de la atribucin de dominio, con lo cual el conflicto se
mantiene, y solo se cambia de pretensin.
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El problema se agrava si tenemos en cuenta que el deudor renuente ocultar el bien y ste no
podr ser entregado al acreedor o nuevo propietario en virtud del pacto
Comisorio.
En suma, la LGM no propone ninguna medida que realmente implique la aceleracin y
simplificacin del proceso judicial.
Cuarto: se ratifica la posibilidad de la venta extrajudicial del bien mueble con el fin de hacer
efectiva la ejecucin. El art. 47 establece un procedimiento extrajudicial supletorio, pues
finalmente las partes pueden pactar la forma de ejecucin, pero respetando las reglas de los
incisos 2) y 4) del art. 47. Llama la atencin, sin embargo, que la ejecucin judicial sea
excepcional y requiera de pacto. Dems est decir que la norma no puede interpretarse en
forma literal, pues el acceso a la justicia es un derecho fundamental que no puede ser objeto de
pacto como pretende la ley.
II
ANTICRESIS
1.- CONSIDERACIONES PREVIAS
1.1 ETIMOLOGA
Segn (LINARES, 2007) se form de 2 voces griegas: anti significa contra y chresis
significa el disfrute, al uso que puede hacer no al propietario si no quien tiene el provecho del
bien.9
El concepto anticresis deriva del griego antichresis, que significa contra goce, contra
uso, el anti significa contra chresis, equivale a uso. Como dice Borda, citado por Nerio
Gonzales Linares en su libro derechos reales, refirindose al significado etimolgico, que con
ello se quiere manifestar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, este entrega
el uso de la cosa a favor del acreedor10.
Estamos ante una institucin nacida en Grecia, donde se la entenda como el acuerdo de
compensacin de frutos por intereses, es decir, el deudor anticrtico entregaba una cosa en favor
del acreedor anticrtico, con el objeto de que se hiciera pago de los intereses con la percepcin
de los frutos, que la cosa entregada en anticresis, generaba.
Se denota que la anticresis de su primigenio significado, en esencia, no ha sufrido mayor
variacin. Puig Brutau informa que el derecho romano citado por (linares). En Roma, se
9 (LINARES, 2007)
10 (Borda, 1992)
26

entenda que al ignorarse una cosa se poda establecer el pacto para que los frutos fuesen
aprovechados en pago de los intereses11.
Se percibe que el citado Pignus ofreca la peculiaridad de que los frutos eran percibidos en lugar
de los intereses.
Fue Constantino, quien llego a determinar o fijar la tasa de inters, y estableci que los frutos
percibidos por el acreedor no excedieran de las tasas fijadas, y todo exceso deba imputarse o
aplicarse al capital. En la edad media el derecho cannico, proscribi la anticresis con la
prohibicin del cobro de intereses que afectaba el principio de la gratuidad del mutuo, y adems,
por considerar usurario cualquier inters (concilio de pars del ao 829, posteriormente con el
papa Gregorio IX, se acept la anticresis, solo para garantizar la dote prometida al marido).
El cd. civil francs, aun cuando en su proyecto nada dispona sobre la anticresis, fue despus de
haber sido censurado por la omisin respectiva, y ya revisada en la versin oficial y definitiva,
cuando se ocupa de la anticresis muy detenidamente y con cierta autonoma. Posteriormente,
influyo en los cdigos civiles iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros de 1852, que la
conceba como prenda inmobiliaria, 1936 (articulos1004 a 1009) y 1984 (artculos 1091 a
1096).En la actualidad la gran mayora de los cdigos mantienen la anticresis, como uno de los
derechos reales de garanta; pero en algunos sectores de la doctrina se la rechaza por considerarla
que se trata de una figura anacrnica, obsoleta e incluso injusta en el trato del anticresista deudor.
La anticresis requiere de una adecuada regulacin en armona a las exigencias de las realidades
econmico sociales actuales, o desaparecer del ordenamiento jurdico civil, por la falta de
equidad en su constitucin y en los efectos que produce.
Para nosotros las nociones primigenias son muy importantes porque nos dan a conocer las
situaciones cimntales que a su vez sufrieron con el tiempo variaciones y evolucionaron, desde la
poca griega, media, moderna y la contempornea, etc.
Donde se caracterizaba especialmente que la anticresis es un derecho real de garanta que
aseguraba el pago de una deuda que tena de deudor por parte del acreedor y que esta tena que
ser con bienes fsicos. Adems que una vez pagada la deuda el bien tena que ser devuelto en las
condiciones iniciales a la celebracin del acto. En todo este tiempo la historia nos confirm que
este concepto en la mayora de pases del mundo no sufri muchos cambios, sino ms bien se
perfecciono y contribuyo a una mejor administracin de los bienes y que a su vez estas sean
realistas.
Segn (LINARES, 2007) Informa que existen orgenes en la institucin de los caldeos, otros
en el derecho griego, como lo demuestra su etimologa, de ah paso al derecho romano
subsistiendo aunque no es muy usada y finalmente en el medio evo y en el presente que es la
desposesin del bien.12(pag. 135)
2.- EL CRDITO Y LA ANTICRESIS

El crdito, derecho personal, es el objeto del negocio jurdico, que goza de autonoma creando
derechos y obligaciones.
11 (linares)
12 (LINARES, 2007)
27

La anticresis, derecho real, dependiente de la obligacin principal, carece de independencia,
expresado en las obligaciones siguientes:
1. La obligacin principal, generada por el crdito o prstamo de dinero. 2. La obligacin de
otorgar garanta real. 3. La obligacin de entregar materialmente el bien objeto de la
garanta. 4. La obligacin de pago, por el deudor anticresista, del capital, intereses, y
otros gastos. 5. La obligacin del acreedor anticresista de devolver el predio objeto de la
garanta real a favor del deudor propietario, al trmino del plazo pactado.
Para nosotros el crdito y la anticresis estn vinculados ntimamente al momento de la ejecucin
del mismo contrato por consiguiente la adquisicin de la anticresis se tiene que hacer
forzosamente con el crdito y dems reglas formales que asegurara el cumplimiento del acuerdo.
2.1 FUNCIONES DE LA ANTICRESIS.
La anticresis como derecho real de garanta cumple dos funciones sustanciales:
A) LA DE SERVIR DE INSTRUMENTO JURDICO DE GARANTA DE LA OBLIGACIN

PRINCIPAL.
Es asumida por el deudor anticresista consistente en el pago de la deuda, contrario sensu, el
acreedor puede hacer uso del derecho de retencin que los (artculos 1095 y 1123 del cdigo
civil), autorizan para seguir manteniendo en su poder el inmueble hasta que el deudor cumpla
con cancelar la totalidad de la obligacin.
B) LA DE SERVIR COMO MEDIO EN LA EJECUCIN INMEDIATA DE LA OBLIGACIN.
En razn de que el acreedor ostenta las facultades de explotar el bien y de percibir los frutos,
imputndolos al pago del capital o deuda principal, intereses y gastos de conservacin del bien.
Aqu nos referimos de las diferentes formas que existe para que la obligacin se cumpla como tal
y a su vez asegure al acreedor de cobrar su deuda.
3.-DEFINICIN.
El ordenamiento jurdico (NEYRA, 2015)nos manifiesta en el artculo 1091 Por la anticresis se
entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de
explotarlo y de percibir sus frutos.13
Por lo que podemos comprender por la denominacin de anticresis como un derecho real de
garanta; para entender de mejor manera (MONTUFAR, 2003) nos menciona que la anticresis
se da en virtud del cual el deudor entrega al acreedor en garanta de una deuda, un bien inmueble
13 Fuente especificada no vlida.
28

para que el acreedor o explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de
la deuda. 14no puede haber un concepto ms claro que este sobre la anticresis.(pg. 573).
Segn (LINARES, 2007). Es un contrato real definido por el art. 1004 por el cdigo civil, que
indica que por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de un prstamo en dinero,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los frutos. 15(pg. 135) A nuestro
entender es una garanta que da al acreedor cierta ventaja sobre su deudor a no perder su
dinero o lo que preste.
Se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el
cumplimiento de una obligacin principal de carcter personal emanada del contrato de mutuo o
crdito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene como objeto garantizar un prstamo de
dinero otorgado a favor del deudor propietario, quien a su vez le confiere al acreedor, el
derecho de obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en anticresis, este usufructo
opera como el modo de pago por los intereses del capital mutuado.
Asumiendo esta definicin anterior el jurista NERIO GONZALES LINARES en su libro
derechos reales seala, que la anticresis es un derecho real tpico y accesorio, instituido para
asegurar el crdito de dinero otorgado por el acreedor a favor del deudor propietario,
comprendiendo la entrega material del bien inmueble productivo y determinado por el plazo
pactado, sobre el que se concede al acreedor la facultad de ejercer su uso y goce, as como su
explotacin econmica, con la cual quedan compensados los intereses del prstamo16.
Pero (Fornos, 1998 ) que menciona al Art. 3899C que define a la anticresis como un contrato
por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos 17(pag. 294) es
decir una garanta inmobiliaria para asegurar el pago de una deuda pactada entre ambas partes.
Pero Ya que para (Borda, 1992) en caso de que se desee garantizar el pago de un crdito, se
recurre al gravamen hipotecario o en todo caso a la anticresis18(219).
Dado que es tomado la anticresis con un sentido de garanta o gravamen creando una obligacin
en el deudor pero con cierta condicin a no perder por parte del acreedor en ese modo asegura el
crdito brindado, y no hay o existe el riesgo de perder ya que a su favor se encuentra el bien
inmueble.
(MONTUFAR, 2003) Nos menciona que El contrato de anticresis tiene que constar en escritura
pblica, bajo sancin de nulidad como lo establece el art. 1092 del cocido civil peruano. 19(pg.
579)
14 (MONTUFAR, 2003)
15 (LINARES, 2007)
16 (linares)
17 (Fornos, 1998 )
18 (Borda, 1992)
19 (MONTUFAR, 2003)
29

Para el derecho civil chileno, en su cdigo seala en el (artculo 2435 del Cdigo Civil), la define
en los siguientes trminos: La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raz para que se pague con sus frutos.20
El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en la anticresis (artculo
2436).
4.- CLASES DE ANTICRESIS

Para JOSE A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, (CAPEROCHIPI, 1987) es importante dar
importancia a dos modalidades distintas de anticresis referidas en el Cdigo Civil espaol21:
a. La anticresis extintiva en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intereses y
luego al capital, como medio de pago a una obligacin (art. 1881).
b. La anticresis compensativa en la cual se computan frutos por los intereses sin imputar ni
obviar al capital el excedente de una tasa de inters fijada A PRIORI(art. 1885)
5.- CARACTERSTICAS DE LA ANTICRESIS.22

A) ES UN CONTRATO UNILATERAL.
Slo resulta obligado el acreedor anticrtico: debe conservar la cosa y restituirla una vez que su
crdito se ha extinguido (su situacin es similar a la del acreedor prendario).
B) ES UN CONTRATO ONEROSO O GRATUITO.
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para ambos
contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos que abona al pago de su crdito. El
propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extincin de su obligacin.
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido por el acreedor: ser
oneroso el contrato, y adems bilateral
C) ES UN CONTRATO CONMUTATIVO.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonar los frutos al pago de la
deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes.
D) ES UN CONTRATO ACCESORIO.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el cual la
primera no puede subsistir.
E) ES UN CONTRATO REAL.
20 (CAPEROCHIPI, 1987)
21
22 (MONTUFAR, 2003)
30

Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una finca al
acreedor. Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento privado, pero en tal
caso, segn veremos, ser inoponible a terceros.
F) ES INDIVISIBLE.
Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que el
deudor no puede reclamar la restitucin de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya
pagado totalmente.
Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedor decida restituir el
inmueble y perseguir el pago por otros medios legales.
No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. De la anticresis,
emanan entonces slo derechos personales, circunstancia de la que surgen dos consecuencias
importantes.
El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propio de un derecho real.
6.-BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.

Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o civiles. Se establece que
no valdr la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca.
Por ello, concluye Meza Barros que no es posible que se den en anticresis bienes races en que
otra persona tiene constituido un derecho de goce, es decir tienen que estar independientes a
cargos extras o inmiscuidos en relaciones contractuales con terceros invocando al principio de la
buena fe contractual.
7.-ELEMENTOS DE LA ANTICRESIS SEGN SU DEFINICIN.

Se extrae elementos configurativos del derecho real de anticresis:
1. Es derecho real de garanta tpico.
2. Tiene el carcter de derecho accesorio.
3. Recae siempre sobre bienes inmuebles.
4. Las relaciones jurdico- reales son entre acreedor y deudor anticrticos.
5. Solo puede ser otorgado por el propietario - deudor.
6. El aprovechamiento del bien con la explotacin econmica.
7. Es temporal.
8. La imputabilidad de las utilidades obtenidas a los intereses del dinero mutuado.
Este espacio nos da a conocer las diferentes caractersticas que tiene la anticresis y que sirven
para diferenciarse de otras garantas de los derechos reales adems que su conformacin est
hecha para el proceso en prctica.
31

Dado que es importante mencionar ciertos elementos esenciales que (MONTUFAR, 2003)
atribuye a la anticresis (pg. 575, 576) :23
a) Derecho real.- en la medida que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar y
disfrutar de un determinado bien, y tal derecho es oponible a los terceros adquirientes
del bien entonces si se trata de un derecho real.
b) Accesorio.- extinguida la obligacin se extinguir la garanta existe un propsito
en s, que es el de constituir la garanta del cumplimiento de una obligacin. Como bien
sabemos para que exista una anticresis es necesario si no obligatorio entregar fsicamente
el bien al acreedor para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para
explotar el bien o la calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes
para la constitucin de garantas. Y es as que nace una naturaleza muy controvertida
acerca del anticresis como lo seala (MONTUFAR, 2003) es un derecho de naturaleza
garantizadora.
c) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el integro de
la obligacin dando una obligacin inevadible y contundente en la relacin de deudor
y acreedor en el caso de una anticresis.
d) Inmobiliario.- Esta, ms que ser un elemento importante para la anticresis a m parecer es
tambin una condicin que encapsula solamente a los bienes inmuebles por lo que
asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que como
indicamos anteriormente solo recae sobre bienes muebles.
8.- DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA ANTICRESIS Y LA PRENDA.
Para algunos la anticresis es una figura paralela a la prenda, apreciacin que no comparte el autor
del libro porque si bien ambas integran el grupo de los derechos reales de garanta, mantienen
diferencias marcadas:
8.1 DIFERENCIAS.
1. En la prenda el bien que garantiza la obligacin principal de naturaleza mobiliaria. En cambio,

en la anticresis el objeto es un bien de naturaleza inmobiliaria.
2. En la prenda el acreedor no puede hacer uso del bien. En la anticresis el acreedor toma
necesariamente el bien para usar y disfrutar.
3. La constitucin de la prenda puede ser por documento privado o por escritura pblica. En
cambio, la constitucin del contrato mutuo o prstamo de dinero con garanta anticrtica,
necesariamente debe constar en escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
4. En la prenda el uso de un determinado bien por pate del acreedor prendario es dependiente a
una coordinacin expresa con el deudor, mientras tanto la utilizacin del bien por el acreedor es
consustancial a la anticresis y por su naturaleza solamente puede recaer sobre bienes inmuebles.
5. Por consiguiente, la prenda trata sobre la otorgacin a la persona en calidad de acreedor del
derecho de poder negociar o vender sin restriccin alguna ni limitacin el bien en caso de
incumplimiento.
8.2 SEMEJANZAS.
23 (MONTUFAR, 2003)
32

1. La prenda y la anticresis normativamente estn reguladas en el (libro v derechos reales del
cdigo civil).
2. Ambas son derechos reales que garantizan una obligacin principal. No tienen vida jurdica
independiente.
3. Ambas son derechos reales que garantizan una obligacin principal emanada del contrato de
prstamo.
En este punto las diferencias entre la anticresis y la prenda son marcadas, por un lado con el fin
de tener claro ambos conceptos y diferenciarlos en la prctica, y en las similitudes se
caracterizan principalmente porque ambas son derechos reales de garanta.
9.- PRESUPUESTOS.
9.1 LOS SUJETOS
EL ACREEDOR ANTICRTICO.
Debe gozar de plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Puede tratarse de una
persona natural o jurdica, es quien aporta el dinero en prstamo o crdito, de esta manera se
crea la obligacin principal. Se le denomina acreedor anticrtico o poseedor anticrtico, a cuyo
favor se establece la garanta real.
EL DEUDOR ANTICRTICO.
Su participacin puede ser de manera directa o mediante un tercero, ante todo, es requisito sine
qua non que el constituyente ostente la facultad de disposicin del bien inmueble en calidad de
propietario. Al igual que el acreedor debe tener la capacidad absoluta para ejercer sus derechos
civiles por s mismo.
Son los principales protagonistas que interactan y acuerdan con el fin de resolver sus conflictos
en los trminos ms apropiados, pero sin perder de vista el mbito de la cancelacin de la deuda.
-
EL BIEN INMUEBLE.
Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotacin econmica, con la percepcin de

frutos naturales, civiles o industriales y a la vez siempre tiene como objeto un bien de naturaleza
inmobiliaria.
-
LA TRADICIN DEL BIEN INMUEBLE.
Se trata de la obligacin del deudor, que consiste en la tradicin real de bien inmueble,
correlacionada al derecho del acreedor para exigirla, la tradicin perfecciona la propia
constitucin del acuerdo de voluntades respecto al prstamo del dinero.
Aqu abarcamos que es el objeto en s mismo y la forma clsica de adquirir el bien en el pacto
acorado por las partes y por otro lado nos afirma que existen formas de hacer cumplir dicho
pacto.
33

10.- FORMALIDAD.
El cdigo civil (WALTER GUTIERREZ CAMACHO, 2007) establece esta formalidad consiste
en que dicho contrato debe ser otorgado por escritura pblica, su inobservancia es sancionada
con nulidad absoluta por la misma ley, (artculos 140, inciso 4, 219, inciso 6, y 1092 del cdigo
civil). Podr haber mutuo o prstamo, pero no anticresis
La formalidad se da en el campo del derecho y es muy importante con el fin de asegurar el pacto
consensuado anteriormente.
11.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE ANTICRESIS NATURALEZA
JURDICA.
11.1 DERECHO REAL.
Esta garanta real se constituye sobre un bien inmueble que asegure la obligacin principal
(pagar la deuda), y concede al anticresista acreedor las facultades de uso y disfrute del bien,
percibir sus frutos civiles, naturales o industriales, de manera temporal, mientras dure el plazo
pactado.
En este punto se refiere a la ejecucin de la deuda y esta es con un bien del deudor.
11.2 DERECHO CONVENCIONAL.

La constitucin de la obligacin principal es producto del acuerdo de voluntades
entre acreedor y deudor, este acuerdo tambin hace posible que dicha obligacin
tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento.
Es el contrato de mutuo o prstamo de dinero la fuente de los derechos y la obligaciones que

corresponden a las partes constituyentes.
Aqu hablamos de que lo convencional se da en el campo del consenso por medio del dialogo y
sus efectos tambin son dialogados
11.3 DERECHO ACCESORIO.
Significa que el derecho real de anticresis es inseparable del prstamo al que accede el deudor;
los que est demostrando que la anticresis es accesoria en funcin de prestar garanta real a otro
derecho de carcter crediticio o personal teniendo como objeto un inmueble.
Nos refiere que la anticresis es dependiente y que su solo presencia no produce ningn efecto.
11.4 DERECHO INDIVISIBLE.
Es el que orienta a todos los derechos reales de garanta, como a la anticresis, en cuanto que el
gravamen debe extenderse a todo inmueble afectado y a cada una de sus partes; la anticresis se
mantendr integra o sobre la totalidad del inmueble.
Nos habla del gravamen y de la anticresis que para su eficacia tiene que haber confluencia para
que exista la garanta.
11.5 DERECHO INMOBILIARIO
Tiene como objeto un bien inmueble, y como resultado, no hay anticresis sino es sobre inmueble.
Esta afirmacin indica que las otras clases de bienes no sirven para los fines de la anticresis.
34

Nos da a conocer que necesariamente la anticresis se de en un bien inmueble y que si no existe
dicho inmueble no existe anticresis.
11.6 DERECHO TEMPORAL.
La temporalidad de la anticresis est supeditada al acuerdo de las partes, lo que quiere decir, que
la duracin del prstamo de dinero debe vencer en la fecha fijada por las partes para el pago de
la deuda u obligacin principal.
Nos refiere que el tiempo y los efectos de la anticresis son consensuados y pactados por las
partes, hasta que se realice el pago de la deuda.
11.7 DERECHO ONEROSO.

La anticresis garantiza el cumplimiento de una obligacin pecuniaria o deuda de dinero, como
alude el (artculo 1091del cdigo civil) y por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de
una deuda.
Nos refiere particularmente al pago total de la deuda y de la entrega del bien en causal de
garanta.
11.8 DERIVA NECESARIAMENTE DE UN CONTRATO.
Para (LINARES, 2007) es importante de considerar que debe constar de escritura pblica,
art. 1005, no puede ser tacita siendo la forma requisitos adsolemnitatem.24
11.9 ES UN CONTRATO SOLEMNE.
Para (Fornos, 1998 ) el contrato de anticresis tiene que constituirse por escritura pblica inscrita
para un valor jurdico integro. 25
11.10 PRIVATIVA.
(MONTUFAR, 2003) Seala que priva al propietario, deudor anticresista, del jus utendi y el
fruendi o sea de la posesin y del disfrute.26
11.11 EL DEUDOR PUEDE ENAJENAR EL INMUEBLE.
Puesto que an guarda consigo el jus abutendi naturalmente que el inmueble se transmite con el
gravamen ya que es un derecho real.
11.12 ACTO FORMAL.
La simple celebracin del contrato con el objeto de obtener un prstamo de dinero puede crear
una deuda como obligacin principal de naturaleza personal y se garantiza con la entrega de un
inmueble determinado que surge de la anticresis.
24 (LINARES, 2007)
25 (Fornos, 1998 )
26 (MONTUFAR, 2003)
35

Aqu se refiere al mismo hecho de la realizacin del contrato y que se ajuste a los acuerdos
allegados.
12. EFECTOS DE LA ANTICRESIS Y OBLIGACIONES DE ACREEDOR
12.1 DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRESISTA
DERECHO A EXIGIR LA ENTREGA DEL BIEN INMUEBLE.
Por la anticresis el deudor tiene la obligacin de dar o entregar un inmueble fructfero a favor del
acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de exigir la efectiva entrega del uso y disfrute
del bien inmobiliario como dispone el (artculo 1091del cdigo civil).
Este punto refiere la entrega del bien por parte del deudor para pagar la deuda en cuestin.
DERECHO A LA POSESIN Y PERCEPCIN DE LOS FRUTOS.
La entrega del inmueble al acreedor en garanta de la deuda es con el objeto de que este proceda
con la explotacin del bien y perciba sus frutos. La anticresis como derecho real de garanta
genera el desplazamiento de la posesin del bien a favor del acreedor. El propietario se
desprende no es desmembracin del uso y goce del bien uis utendi y ius fruendi.
Con un evidente fin prctico, el (inciso 1, artculo 2443 del cod civil Chileno) dispone que Las
partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta
concurrencia de valores. Como seala Meza Barros, la norma permitira evitar minuciosas
rendiciones de cuentas27.
Se establece que la posesin la tendr el acreedor con el fin de acceder a los frutos de esta, y as
ser satisfecho en el acto.
-
DERECHO A EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL.
El acreedor est facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligacin principal de pagar la
deuda, aun lo puede hacer cuando el plazo pactado no se haya cumplido. Esta hiptesis se puede
presentar cuando el deudor no ha cumplido con la tradicin fsica del inmueble.
Este es un derecho que tiene el acreedor para exigir el cumplimiento del contrato, hasta el punto
de pedir el cumplimiento del mismo por la coercin.
DERECHO DE PREFERENCIA.
Todo acreedor que se vale de los derechos reales de garanta goza del derecho de preferencia en
el pago de la deuda. No existe en la normatividad dedicada a la anticresis un dispositivo que
regule el derecho el derecho de preferencia en este derecho real. En consecuencia, el acreedor
anticrtico tendr siempre el derecho preferente en el pago de la deuda apoyado por el derecho
de retencin que le confiere la ley.
En este punto se analiza quien es el principal y preferente personaje para que se ejecute sus
intereses en mencin, sin lugar a dudas es el acreedor hasta que se cumpla con la deuda en
problemtica.
-
DERECHO A LA VENTA DEL INMUEBLE ENTREGADO EN ANTICRESIS.
27 Fuente especificada no vlida.
36

Cuando la deuda garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad despus de haberse
vencido el plazo pactado, el acreedor puede proceder con la venta, ius ditrahendi, de bien
inmueble que posee en garanta. Se trata del derecho de mayor relevancia jurdica que faculta al
acreedor ejercer su derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento
de la obligacin principal con el valor obtenido del bien dado en garanta.
Este es un punto muy importante porque nos seala, una vez haya vencido el plazo pactado para
que se efecte el pago de toda la deuda, el acreedor tiene la facultad de vender el bien con el fin
de asegurar la deuda en cuestin.
DERECHO DE RETENCIN
De acuerdo con la norma del (artculo 1091 del cdigo civil), en la anticresis es exigencia legal y
vital la entrega de inmueble en garanta de deuda, con el objeto de que el acreedor perciba sus
frutos, por lo que mantendr el uso y goce del bien como atributos de la posesin que le
conceden del derecho de retencin.
Se basa en la anticresis que es la entrega del bien inmueble en casos de deuda y que el derecho
de retencin se califica para acceder en la anticresis
-
DERECHO A LA DEFENSA.
El acreedor anticrtico en su calidad de poseedor directo, legtimo y de buena fe, o simplemente

como todo poseedor, tiene el pleno derecho de ejercer la defensa privada o judicial de la
posesin, cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio pacifico de la misma o
cuando sobrevenga la desposesin por accin de terceros.
El acreedor tiene todo el derecho para proteger y defender la posesin del bien y as establecer
sus propios paradigmas para la solucin de sus intereses privados.
13.- OBLIGACIONES.
13.1 OBLIGACIN DE RESTITUIR EL INMUEBLE.
El que tiene en su poder un bien inmueble con ocasin de la anticresis est obligado a devolverlo
una vez que se haya cumplido con la obligacin principal. Se debe cumplir no solo con el pago
del capital mutuado, sino adems, con los reembolsos por los gastos extraordinarios de
conservacin, si es el caso de la anticresis.
En este punto se abarca que se devolver el bien inmueble por parte del acreedor si es que se
haya cumplido con la obligacin de pagar el crdito.
13.2 OBLIGACIN DE CONSERVAR EL BIEN.
Una vez efectuada la entrega del inmueble, el acreedor tiene la obligacin de cuidarlo
diligentemente por el tiempo que dure el plazo acordado para el cumplimiento de la obligacin
principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor al bien.
37

El acreedor es el posesionario del bien en el plazo que la disposicin del bien y por ende se hace
responsable del mismo, a su vez tiene que devolverlo en las misma condiciones de su entrega
inicial, haciendo reverencia a la utilizacin consiente de la buena fe en la nueva relacin
contractual apunto de manifestarse mediante el acuerdo de voluntades en el afn de satisfacer las
necesidades mutuas o de ambas partes.
13.3 OBLIGACIN DE NO INTRODUCIR CAMBIOS.
El anticresista acreedor est obligado a no introducir cambios ni modificaciones en el inmueble

objeto de la garanta anticrtica sin contar con el consentimiento expreso del deudor, esto
significa que de manera unilateral no puede introducir ninguna modificacin en la estructura
fsica del predio, que podra no solo alterar la sustancia del bien.
El acreedor anticresista no tiene la obligacin de hacer ninguna modificacin en el bien en
mencin, sin antes consultar al deudor (propietario legitimo del bien en mencin).
14. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA
ANTICRESIS.
-
DERECHO DE DISPONER.28
Para (LINARES, 2007) hay cierta importancia con el derecho de disposicin del bien ya que
menciona que como ya se ha comentado, desde que no existe prohibicin de enajenar y
adems porque el deudor desposedo conserva todava el jus abuntendi.29
-
DERECHO DE PROPIEDAD DEL BIEN OBJETO DE ANTICRESIS.
El deudor anticrtico, para gravar o ejercer actos de disposicin del bien, debe gozar de la
calidad de titular del derecho de propiedad del bien inmueble entregado en anticresis; ese
derecho debe estar fundado en ttulos de propiedad suficientes. Por el derecho real de anticresis
el propietario - deudor transmite temporalmente los derechos de uso y goce a favor del acreedor.
En este punto se menciona que el bien en mencin de anticresis tiene que ser propiedad absoluta
del deudor, para que el acreedor se haga posesionario hasta que se cumpla el plazo establecido y
adems que se cumpla con pagar la deuda.
-
DERECHO A LA DEVOLUCIN DEL INMUEBLE.
Vencido el plazo estipulado en el acto formal de constitucin de la obligacin principal con

garanta real de anticresis, el deudor debe proceder a pagar el prstamo o el dinero mutuado a
favor del acreedor. Este pago debe efectuarse de todo el monto de la deuda, ms los reembolsos
por los gastos extraordinarios realizados con ocasin de la conservacin del predio.
Exactamente cundo se cumpla el plazo de garanta en la anticresis, se deber pagar y si es el
caso de no haber cumplido con el saldo de deuda que en un principio se acoto.
-
DERECHO DE OPONERSE AL USO INDEBIDO DEL BIEN.
El anticresista acreedor es quien asume la obligacin de cuidar el uso y destino adecuados del
bien durante el tiempo que dure el gravamen.
28 (LINARES, 2007)
29 (LINARES, 2007)
38

Lo que implica que la explotacin econmica, uso y disfrute es segn lo que se encuentre
estipulado en el contrato; el acreedor- poseedor debe cuidar diligentemente el bien y usarlo de
acuerdo a su destino y naturaleza.
El bien inmueble tiene que ser cuidado por el acreedor necesariamente para lo cual solo tiene que
ser explotado en los mbitos de acuerdo en el contrato en un primer momento.
-
DERECHO A RECLAMAR INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS.
Este derecho es muy importante en la relacin jurdica contractual entre las partes ya que en base
a este derecho se dar el respeto de alguna manera al cumplimiento del contrato, y cuando exista
el caso en el que se manifieste una perdida desafortunada o un inevitable deterioro ya sea por el
tiempo o diversos motivos del bien inmueble, solo si existi dolo o culpa del deudor anticrtico30
Como nos vamos dando cuenta, existen dichas obligaciones que son muy limitadas de este
contrato principal (el mutuo) y es el de cancelar el monto de un capital consensuado y con este
los accesorios que se presenten de momento, y en el otro caso es el de entregar el bien inmueble
al acreedor, despus de finiquitado el contrato en absoluto.31
Por consiguiente podemos percibir, una serie de desventajas de este contrato, dadas las
circunstancias se encuentran un una probabilidad mnima de poder ser utilizadas, en este caso
prefirindose la hipoteca por sus indudables y contundentes ventajas.
15. OBLIGACIONES (DEL ANTICRESISTA DEUDOR)

15.1 OBLIGACIN DE ENTREGAR EL BIEN.
La anticresis como derecho real de garanta y accesorio de la obligacin principal tendr vida
jurdica cuando se haya la tradicin material del inmueble a favor del acreedor, como el objeto de
que este ejerza la posesin, la cual implica como sabemos, ejerce el uso y goce del bien.32
Para que el contrato de anticresis exactamente surta sus efectos se tiene que efectuar atraves de la
tradicin, con el fin de hacerlo eficaz y valido.
15.2 OBLIGACIN DE EFECTUAR LAS REPARACIONES DEL BIEN.
Si hablamos de la reparaciones que pueden realizarse en el inmueble objeto de la garanta

debemos mencionar a las ordinarias y las urgentes o extraordinarias; las primeras u ordinarias, se
encuentran a cargo el poseedor acreedor, como consecuencia del uso y disfrute normales del
bien.
Se basa especialmente en las mejoras que se realizan en el bien inmueble para lo cual el deudor
deber entregarle dinero a consecuencia de que se conserve el bien.
15.3 OBLIGACIONES DE REEMBOLSO DE LAS MEJORAS
30 (LINARES, 2007)
31 (LINARES, 2007)
32 (LINARES, 2007)
39

Concluido o vencido el paso del contrato de mutuo con garantas anticrtica, y cancelada sea la
deuda en su totalidad surge la obligacin de la devolucin del inmueble por el acreedor, y si no
operara por su decisin propia, ser el deudor quien exija que se le restituya materialmente el
bien y sus accesorios; pero esto no queda solo all, sino puede darse el hecho de existir mejoras
introducidas por el acreedor como las necesarias, las que sern reembolsadas en su valor actual.
En este punto una vez que finalice la anticresis el deudor puede pedir el bien inmueble, pero si
existan mejoras abra un reembolso a favor del acreedor.
16. EXTINCIN DE LA ANTICRESIS.

(Artculo 1096 del cdigo civil y 1090) del mismo.
16.1 EXTINCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL.
Los derechos reales de garanta, entre ellos la anticresis, tienen la naturaleza jurdica de ser
derechos reales accesorios, lo que significa que al servir de garanta real no gozan de autonoma,
sino, todo lo contrario, tienen intima dependencia de la obligacin principal; de lo que resulta,
que siendo la anticresis accesoria solo se extinguir cuando previamente se haya extinguido la
obligacin principal.
Aqu hace referencia a que la anticresis en esencia es un derecho accesorio y que si la obligacin
principal se extingue, automticamente la anticresis desaparecer.
Viendo de otra manera de extincin de la anticresis este gravamen segn (LINARES, 2007) se
extingue por: (pag. 139)33
a. Nulidad del contrato principal, el mutuo, la lgica consecuencia del principio de
accesoriedad.
b. Por convencin entre el deudor y el acreedor anticrtico, en virtud de la autonoma
contractual, lo que debe constar de escritura pblica, al igual que su constitucin.
c. Por confusin entre el deudor y el acreedor anticrtico, lo que ocurre cuando el acreedor
adquiere el bien del deudor.
d. Por renuncia del acreedor, que puede ser expresamente o tcitamente, es decir en palabras
ms sencillas cuando devuelve el bien en las condiciones pactadas entre las partes en el
contrato dado en garanta, al igual que la prenda.
e. Por venta judicial del bien, despus de lo cual se extingue el gravamen, dado que el
acreedor se hizo pago, en consecuencia el inmueble se transmite.
f. Por pago del prstamo, que es la forma normal de extinguir las obligaciones, el pago
puede ser afectado por el propio deudor o por un tercero, en ambos casos se extingue el
derecho real de anticresis, puesto que su exclusiva finalidad era la de dar cierta garanta
el mutuo.
17. ANULACIN, RESCISIN O RESOLUCIN DE LA OBLIGACIN PRINCIPAL.
Se extingue la anticresis cuando la obligacin principal de declarada nula, por causal relativa
(anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindida (1370 del cdigo civil) o resuelta
(artculo 1371del cdigo civil).
33 (LINARES, 2007)
40

Nos refiere a las formas de extincin de la anticresis y que en cualquiera de estos actos, los
acuerdos pactados queda automticamente invlido y sin efecto.
18.- RENUNCIA DEL ACREEDOR.
La renuncia a la anticresis, que tiene por objeto garantizar la obligacin principal, es el ejercicio
de los principios de autonoma de la voluntad y libertad contractual del acreedor. Si se produce la
renuncia genera la extincin de la anticresis, entonces se tratara simplemente de una obligacin
de dar dinero, sin garanta real, y por ende, el contrato celebrado, solo tendr la validez de un
contrato mutuo.
La renuncia a la anticresis se da en los casos de que el acreedor anuncia su separacin de esta,
por ende se puede dar dinero para compensar la deuda pero ya en un contrato mutuo y diferente.
19. DESTRUCCIN TOTAL DEL BIEN.
La destruccin total del bien inmueble significa su desaparicin fsica e implica la extincin de la
garanta. La destruccin puede ser provocada por accin humana o por accin de las fuerzas de
la naturaleza, en estos casos, la destruccin del bien como causal de extincin no afecta a la
obligacin principal, porque la deuda subsidie, toda vez que lo accesorio jams extingue lo
principal.
La desaparicin del bien fsico no hace desaparecer la deuda, esta subsiste mientras sea
cancelada o pagada ntegramente.
La destruccin del bien puede ser por varios factores, ya sean naturales o humanos, pero eso no
afecta lo principal, o sea que la deuda queda intacta hasta el momento de su cancelacin.
20. EXPROPIACIN.
La expropiacin se trata de una de las formas de extincin de la propiedad (artculo 968, inciso 3,
del cdigo civil). El estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad privada por
razones de necesidad y utilidad pblica. Esta causal de extincin de la prenda prevista en el
(artculo 1090, inciso 5, del cdigo civil), es de aplicabilidad a la anticresis por la disposicin
remisiva contenida en el (artculo 1096 del cdigo en mencin).
Es una manera de la extincin de la propiedad y es de aplicabilidad en la anticresis y es normado
en el cdigo civil.
21. CONSOLIDACIN.
Es uno de los modos de extincin de las obligaciones (artculos 1300 y 1301 del cdigo civil), y
puede producirse con la obligacin principal o parte de ella, que se halla garantizada por la
anticresis.
Se presenta esta figura extintiva del anticresis al reunirse en una misma persona la calidad de
propietario y deudor, es decir, la calidad de propietario de inmueble entregado en garanta real y
a su vez la calidad de deudor del mismo bien, de esta manera opera la consolidacin como causal
de extincin de la obligacin principal y por ende de la anticresis que es accesoria.
Se da porque se halla garantizada en la anticresis, adems que es una forma de extincin de las
obligaciones.
22. LA PRENDA
Al ser este un accesorio de garanta perteneciente a los derechos reales hacemos referencia a un
gran jurista nacional (DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, 2007, pgs. 134, 125) que alude a la
prenda lo siguiente; esta palabra se utiliza en distintas situaciones: como contrato, aunque figura
en la seccin de los contratos, como derecho real emergente de un convenio y como objeto
41

materia de esta garanta real. 34Y por lo ya expuesto nos damos cuenta que la prenda cumple
funciones muy importantes como el de garantizar al acreedor el pleno complimiento y la entera
satisfaccin del dinero prestado.
Para el cdigo civil peruano los artculos 1055 al 1090 fueron derogados por la ley N 29677, ley
de la garanta mobiliaria de 01/03/2006, con vigencia a partir de 30/05/2006, por consiguiente en
esta edicin no se incluyen los comentarios a dicho artculo.
Entonces para (Fornos, 1998 ) La prenda es un contrato real y accesorio en virtud del cual el
deudor entrega al acreedor la tenencia de un mueble para que le sirva de garanta real de su
crdito y concede los derechos de persecucin, retencin y venta en caso de incumplimiento de
la obligacin.35 Siendo de naturaleza contractual y exclusiva de bienes inmuebles para la
apertura del proceso de la prenda en las relaciones jurdicas contractuales.
Para (Fornos, 1998 ) Se trata de estudiar los derechos y obligaciones que los contratantes
adquieren en virtud del contrato de prenda. 36 y de esta manera tener una mejor comodidad en la
relacin contractual.
Entonces tenemos a (CAPEROCHIPI, 1987) que nos muestra lo siguiente, La configuracin
moderna de la prenda es el resultado del principio de la publicidad de las cargas y la lucha contra
las cargas ocultas. Para la tutela del crdito se dispone que todas las cargas reales tienen que ser
especiales y pblicas; por ello los derechos reales de garanta se distinguen por los medios de
publicidad, la prenda: publicidad posesoria37
22.1 LA REALIZACIN DE LA PRENDA.
En caso de incumplimiento de la obligacin, para (CAPEROCHIPI, 1987) el acreedor puede

proceder a la realizacin pblica de la cosa dada en prenda. La realizacin no es un deber sino
una facultad del acreedor que puede, si lo desea, continuar la retencin indefinidamente.38
-
La prenda sobre cosas genricas en particular la prenda de dinero, no es una prenda en

sentido jurdico sino en sentido econmico. En la medida en que las cosas entregadas en
garanta no son identificables.
La prenda sobre crditos, es en realidad una cesin de crdito; si el crdito fuese

pecuniario se compensa lo cobrado por lo debido.
En el derecho romano es admisible que el acreedor pignoraticio este en la potestad de exigir en

nombre propio el pignus nominis;39 por lo que el pago debe hacerse al acreedor pignoraticio, y el
34 (LINARES, 2007)
35 (Fornos, 1998 )
36 (Fornos, 1998 )
42

pago realizado al titular del crdito es 40(a partir de la notificacin de la cesin del crdito: art.
1.527, CC) un tpico caso de pago a tercero. Sin embargo hasta la compensacin efectiva del
numerario cobrado con el debido, o hasta la constitucin real de la garanta, la prenda del crdito
no parece que otorga ningn privilegio al acreedor pignoraticio sobre la cantidad o cosa debida.
-
Caractersticas del contrato de prenda segn (LINARES, 2007, pg. 135)41
a) Es un contrato real ya que se establece una vinculacin directa entre el titular del
derecho, el acreedor prendario y el objeto de esta garanta.
b) Es un contrato accesorio pues no tiene autonoma en consecuencia la extincin o nulidad
de la obligacin conlleva a la extincin del contrato de prenda.
c) El contrato de prenda es unilateral, ya que todo contrato es consensus, acuerdo de
voluntades pero la unilateralidad deriva de las ventajas para una de las partes.
d) Es un contrato oneroso, porque no conoce a una liberalidad si no va unido al
cumplimiento de una obligacin.
e) Est prohibido el llamado pacto comisorio ya que el artculo 1002 impide que el acreedor
se apropie del objeto prendado.
f) Para (Fornos, 1998 ) Engendra un derecho real y otro de preferencia ya que la prenda
percibe varios derechos: de persecucin, preferencia, retencin, venta y entre otros.42
Dado los conceptos antes mencionados nos dimos cuenta que siempre en la prenda hay la
posibilidad de generar obligaciones, en si siempre que se realiza un contrato de prenda se
produce obligaciones, y estas mismas obligaciones son pertenecientes al acreedor en particular
de forma muy natural, y es as que (Fornos, 1998 ) menciona que Dos son las obligaciones
fundamentales del acreedor: conservar la cosa pignorada y devolverla despus de pagada la
obligacin.43a partir de estas obligaciones se dar la exigencia del principio de obligatoriedad
para ambas partes en la relacin jurdica contractual(pg. 311):
a. Obligacin de conservar la cosa.
Teniendo en cuenta en nuestro entender cuando la persona entra en papel de acreedor
prendario, este no es dueo de la cosa pignorada, ni siquiera podra denominarse como un
poseedor, si no es solamente un mero tenedor obligado al devolver el bien inmueble al
momento en que se extinga la obligacin.
b. Obligacin de devolver la cosa.
Dado que es un contrato de condicin al de dar un bien inmueble a cambio de un
prstamo o una deuda nace el compromiso y al mismo tiempo una obligacin de devolver
el bien inmueble al extinguirse el contrato con la consolidacin de la deuda.
-
Efectos de la prenda
a. Derechos del acreedor.

El acreedor tiene varios derechos que hacen eficaz a esta garanta:
41 (LINARES, 2007)
42 (Fornos, 1998 )
43 (Fornos, 1998 )
43

-
Derecho de retencin.
El derecho de retencin le concede al acreedor la facultad de conservar la tenencia del

bien pignorado hasta el pago de su crdito, Dentro del derecho de retencin se suele
abordar el estudio de la prenda tcita, cuyo origen se remonta al Derecho romano, en el
que se regul con amplitud, sin importar la fecha de los crditos y el momento de su
exigibilidad.
-
El derecho de persecucin.
El acreedor puede reivindicar la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, sin

perjuicio de las limitaciones legales.
-
Derecho de venta.
En la prenda el derecho de venta se concreta en un bien determinado afectado al

cumplimiento de la obligacin.
-
Derecho de preferencia.
En virtud de este derecho el acreedor pignoraticio se paga primero con el producto de la

subasta y despus los otros acreedores. Rompe con el principio de igualdad al pago de
todos los acreedores.
-
Derecho a la indemnizacin por los gastos y perjuicios causados por la tenencia del
bien pignorado.
En la conservacin del bien pignorado el acreedor puede hacer gastos o recibir perjuicios,
los que debe de reembolsar el deudor. Los gastos reembolsables son los necesarios para la
conservacin de la prenda
-
Derecho a los frutos e intereses
El acreedor tiene el derecho a percibir los frutos e intereses, debiendo imputarlos primero
a los intereses si se debieran y despus al capital.
b. Obligaciones del acreedor.
Dos son las obligaciones fundamentales del acreedor: conservar la cosa pignorada y
devolverla despus de pagada la obligacin.
-
Obligacin de conservar la cosa.

El acreedor prendario no es dueo de la cosa pignorada, ni siquiera poseedor, sino un
mero tenedor obligado a devolverla al extinguirse la obligacin. Mientras la devuelve
y permanezca en su poder debe cuidarla con diligencia (la general).
- Obligacin de devolver la cosa.
El acreedor debe devolver la cosa pignorada al dueo en el acto de ser pagado o de
cumplirse la obligacin
.
C.- Obligaciones del deudor
44

La prenda es contrato unilateral del que surgen en el momento de su perfeccionamiento
solamente obligaciones del acreedor, pero con posterioridad es posible que nazcan obligaciones a
cargo del deudor con relacin a la cosa pignorada.
23 DERECHO COMPARADO
RELACIN DEL CDIGO CIVIL ESPAOL Y CATALN CON LAS LEGISLACIONES
SUDAMERICANAS, SOBRE LA ANTICRESIS44.
- BOLIVIA.
El primer cdigo civil aprobado en Sudamrica fue el Cdigo civil de Bolivia de 1830 (aunque
lo cierto es que Hait haba aprobado el suyo en 1825, pero el cdigo boliviano digamos que
sera el primero en el sur del continente americano). Cdigo aprobado bajo la presidencia del
General Andrs Santa-Cruz, y conocido por ello como el cdigo de Santa-Cruz, que tuvo
evidente influencia en varios de los pases de su entorno.
En ese cdigo la anticresis no viene contemplada como tal, sino que en la regulacin de la
prenda se hace una expresa referencia a la prenda sobre los frutos de un inmueble. As a pesar
de no recibir esa denominacin anticrtica, la garanta se fundamenta tanto en el derecho de
retencin del inmueble como en el derecho de percepcin de sus frutos para ser aplicados al pago
de la deuda.
El cdigo de 1830, result sustituido por un nuevo texto en 1975 (Decreto ley n 2.760, de 6 de
Agosto de 1975).
En el que la anticresis se encuentra regulada en sus arts., 1.429 y ss., siendo esa numeracin
coincidente con la de 1830 sin embargo se cambi su contenido, comenzando por su propia
denominacin, que ahora s se llama anticresis.
- PER
El proceso de codificacin propio del Per debe entenderse ultimado en 1852 y como uno de los
resultados producidos por la invasin del territorio peruano por el ejrcito boliviano.
El cdigo peruano de 1852 contempl expresamente esta figura bajo la denominacin de Del
anticresis, dejando establecido que cuando se da en prenda una cosa inmueble, concediendo al
acreedor el derecho de recibir los frutos, el contrato se llama anticresis.
El actual cdigo data de 1984 (Decreto Legislativo n 295, de 24 de Julio de 1984), sustituyendo
otro anterior de 1936.
La anticresis viene regulada en el Libro V, Derechos reales, Seccin IV Derechos reales de
garanta, Ttulo II anticresis, arts., 1.901 y ss. Y pese a esa ubicacin, nada se dice en su
regulacin sobre la naturaleza real o no de este derecho que por otro lado queda configurada
como una anticresis ciertamente distinta de su contenido tradicional.
El objeto del contrato de anticresis es definido en el cdigo peruano vigente como la entrega de
un inmueble como garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y
percibir sus frutos. Sin embargo esa facultad de explotarlo y el derecho a percibir los frutos
queda realmente alterado cuando inmediatamente se exige tambin que al tiempo de otorgar la
44
45

escritura pblica de constitucin (bajo pena de nulidad), debern hacerse constar en ella la renta
del inmueble y el inters que se pacte, y posteriormente se aade que la renta del inmueble se
aplica al pago de la deuda.
De esta forma el acreedor anticrtico que recibe el inmueble puede explotarlo, pero ser una
explotacin exclusivamente a su riesgo y ventura, por cuanto previamente las partes debern
haber pactado el importe convenido de la renta, es decir, aparece una renta consensuada que ser
la que resultar de aplicacin para el pago de la deuda.
- CHILE
El primer cdigo civil de Chile fue aprobado el 14 de Diciembre de 1855 a partir del proyecto
elaborado por Andrs Bello, y por ello en muchas ocasiones recibe la denominacin Cdigo de
Bello, cuyo texto acab teniendo definitiva influencia en los cdigos de los restantes pases
iberoamericanos, convirtindose el cdigo chileno en el referente de los mismos
El objeto del contrato se sigue definiendo como aquel contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raz para que se pague con sus frutos, definicin literalmente exacta a las utilizadas
posteriormente por los cdigos de Ecuador, Uruguay, Paraguay y Colombia, testimonindose de
esta forma la clara influencia a la que antes nos hemos referido.
- ECUADOR
A pesar de que Ecuador fue, de entre la colonias espaolas en Sudamrica, el lugar en donde se
produjo el primer grito de independencia (10 de Agosto de 1807), el cdigo civil de la Repblica
del Ecuador data de 4 de Diciembre de 1860, aunque su aprobacin fue en 1857, pero no fue
sancionado hasta Marzo de 1858 y su promulgacin se retras hasta el 4 de Diciembre de
186057 y su ltima versin fue publicada el 24 de junio de 2005.
Las disposiciones relativas al contrato de anticresis son literalmente las mismas59 que las
recogidas en el Cdigo chileno de 1855 (as como las del posterior cdigo colombiano) por lo
que a sus comentarios precedentes nos remitimos, siendo la nica variante introducida el hecho
de que se establece un lmite a los intereses, de forma que si stos sobrepasasen el inters legal.
- VENEZUELA
Pocos cdigos civiles habrn pasado por las vicisitudes del cdigo venezolano. Aprobado
inicialmente el 28 de Octubre de 1862, bajo la Presidencia de la Repblica del General Prez,
quien como dictador la haba ocupado en Octubre de 1861.
El cdigo civil vigente result pues aprobado el 6 de Julio de 1982, es ya por tanto el de mayor
duracin de todos los habidos en la Repblica. La regulacin de la anticresis que se establece en
este cdigo, sin resultar estrictamente literal (todo y que en muchos artculos, s lo es) resulta
plenamente coincidente con las disposiciones del cdigo italiano de 1865.
La anticresis es en Venezuela un derecho personal, que no otorga sobre el propio bien inmueble
ni sobre su valor preferencia alguna al cobro, reconocindose al acreedor la facultad de percibir
los frutos y de retener el inmueble en tanto no haya sido satisfecha ntegramente de su deuda,
pero negndole toda preferencia o privilegio.
- URUGUAY
46

El cdigo civil de la Repblica Oriental del Uruguay fue promulgado por Decreto de 23 de
Enero de 1868, pudindose apreciar en su redaccin las influencias del cdigo chileno, del
francs, del proyecto de Garca Goyena, etc.
En cuanto a la anticresis, que no ha sufrido alteracin alguna en su regulacin, exige su
constitucin mediante escritura pblica, pero slo podr ser opuesta frente a terceros si resulta
efectivamente inscrita en el registro. El alcance del derecho se limita a la posesin, a la
percepcin de los frutos y al derecho de retencin en el supuesto de impago, pues la ley niega
expresamente que la anticresis suponga derecho real alguno sobre el inmueble o sobre su valor,
sin perjuicio de que pueda pactarse simultneamente una garanta hipotecaria.
Como ya hemos visto en otros cdigos se remite tambin a las obligaciones del arrendatario para
determinar el alcance de las obligaciones de conservacin por el acreedor anticrtico
- ARGENTINA
Una ley de 25 de Septiembre de 1869 fue la que aprob el primer cdigo civil de Argentina,
resultando vigente desde el 1 de Enero de 1871, y cuya primera edicin oficial se hizo en Nueva
York en 1870. Este cdigo civil elaborado por VLEZ SARSFIELD.
Mencionamos que sigue siendo el (cdigo civil de 1869 el vigente en la Repblica Argentina), si
bien mediante Decreto Presidencial n 191, de 23 de febrero de 2011 se cre la comisin para la
elaboracin del proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos civil y
comercial de la nacin, voluntad de reformulacin y unificacin que ya se puso de manifiesto
en el proyecto de cdigo civil de 1998 que habiendo quedado enteramente ultimado, finalmente
no fue aprobado.
La anticresis en el cdigo argentino (CCarg) se encuentra regulada en el Libro III destinado a los
derechos reales, en su Ttulo XVI de la anticresis y su contenido actual es exactamente el mismo
que la redaccin que ya le fue dada en 186867.
Se concibe como un contrato real, que requiere de la tradicin para su perfeccin y que
constituye adems un derecho real: la anticresis es el derecho real concedido al acreedor, as
se establece en su art. 3.239.
El objeto del contrato es la cesin al acreedor de la posesin del inmueble para la percepcin de
los frutos y con ello aplicarlos al pago de los intereses y de la deuda.
Se prohbe el pacto comisorio, pero no en cambio que con posterioridad y antes o despus al
vencimiento de la deuda, el deudor pueda vender el inmueble al acreedor lo que se autoriza
expresamente (art. 3.253 CC.arg).
- PARAGUAY
El Paraguay no sigui en un inicio la voluntad de independencia argentina y menos someterse a
una dependencia de sta.
Sin embargo el 30 de Septiembre de 1813 se constituy como Repblica independiente que a
partir de 1814 pasara a estar gobernada por un dictador, Jos Gaspar Francia quien no mostr
inters alguno por iniciar un proceso codificador que slo se inici a partir de su fallecimiento,
en 1842, mediante la adopcin del Cdigo de Comercio espaol de 1829 con las adaptaciones
necesarias.
47

El cdigo civil de 1985 elimin la figura de la anticresis, de tal manera que como derechos de
garanta se contemplan la prenda para los bienes muebles y la hipoteca para los inmuebles.
La eliminacin del cdigo del contrato de anticresis obviamente no lo elimina del mundo sino
que lo transforma en un contrato atpico (su admisin se sustentara en el art. 715 del cdigo civil
paraguayo) pero desde luego no prohibido
- COLOMBIA.
Entre 1810 y 1886 Colombia tuvo un proceso constitucional desde luego excepcionalmente
convulso, pas de formar parte del Virreinato espaol de Nueva Granada a constituirse como
Federacin de Provincias de Nueva Granada (reconociendo todava sin embargo la soberana de
Fernando VII), posteriormente se constituy como Departamento de Cundinamarca
incorporndose como tal en el Estado de Gran Colombia,
El 15 de Abril de 1887 se aprob una ley con efectos en toda la Repblica de Colombia que
adoptaba como cdigo civil para toda la nacin un cdigo que haba sido ya aprobado y
promulgado en 1873, pero entonces con efectos exclusivos sobre el distrito federal o para
aquellos territorios nacionales que no formaban parte de alguno de los estados o departamentos
conformantes de la Unin.
- BRASIL.
A pesar de que Brasil alcanz su independencia de Portugal en 1822 y de que en 1823 se aprob
una ley, anterior a la propia constitucin de 1824, en donde ya se prevea la aprobacin de un
cdigo, declaracin que luego result reiterada en la propia Constitucin, el cdigo civil no
result aprobado y sancionado hasta el 1 de Enero de 1916, inspirndose fundamentalmente en el
cdigo civil alemn.
Como solucin original en su regulacin incluye que para el supuesto en que el acreedor no
obtenga los frutos esperados, o por ser ruinosa su administracin, el contrato de anticresis se
transformar en un contrato de arrendamiento y el importe que correspondera a este alquiler,
declarado y valorado judicialmente, ser el que se aplique a reducir la deuda.
48
III
LA HIPOTECA
1. RESPONSABILIDAD
REALES
PATRIMONIAL DEL DEUDOR Y GARANTAS
La existencia
de una obligacin
se relaciona directamente
con la llamada
responsabilidad patrimonial del deudor, por cuya virtud, todos sus bienes o derechos
quedan expuestos a la pretensin del acreedor. La doctrina tambin denomina esta
figura, con carcter fundamentalmente
expresivo o metafrico, de garanta patrimonial
genrica, pues en la hiptesis de incumplimiento, el acreedor se satisface con los bienes
del deudor, y no con su persona; por lo que, el patrimonio (recttus: activo patrimonial)
constituye la "garanta" del acreedor. Ntese que el deudor no ha prometido un bien
especfico para concretar la garanta, sino, que todos ellos quedan expuestos a la
ejecucin forzada!". As, surge la regla jurdica, tan repetida en mltiples Cdigos Civiles,
pero no en el nuestro, que establece la responsabilidad del deudor mediante todos sus
bienes presentes y futuros.
Es fcil advertir que la responsabilidad

patrimonial
del deudor, o garanta genrica,
no agrega una especial proteccin del acreedor, sino, que expresa la situacin de
vinculacin jurdica
del deudor frente al acreedor'!'. Por el contrario, las "garantas
reales o personales", se caracterizan por ser un mecanismo adicional
especial, especfico, aadido, si se quiere, "colateral"; que refuerza la satisfaccin del
crdito, cuando el cumplimiento no se verifica de forma voluntaria':",
La garanta real es, por tanto, un aadido del crdito, que mejora la posicin jurdica del
acreedor; por tal motivo, el acreedor garantizado cuenta con dos accio nes a su favor:
49

la primera, de carcter
personal,
se deriva de la responsabilidad patrimonial
deudor, por mrito de la cual, el acreedor tiene a sL1 disposicin
del
el ntegro patrimonio del obligado, sea cual fuese los bienes que lo conforman; por
otra parte, la segunda accin, de carcter real, est presente en los acreedores que,
adems, cuentan con una garanta real a su favor, la cual permite ejecutar
exclusivamente el bien gravado.
2. DUALIDAD
DE ACCIONES EN LA HIPOTECA
El artculo 1117 del CC confiere al acreedor hipotecario el ejercicio de ambas acciones,

las que puede ejercer libremente, ya sea una u otra, o, incluso, en forma simultnea, por
lo que l, finalmente, escoge la que sea ms conveniente a sus intereses, aunque en la
prctica, obviamente, la ms usual es la real.
En tal sentido, no puede

admitirse que el acreedor con garanta real solo cuenta
con una accin,
la real, pues ello podra, en ciertos casos, perjudicarlo
en la
recuperacin del crdito, pues, la garanta. Paradjicamente, podra convertirla en una
rmora, y no en un mecanismo ele seguridad adicional. Pongamos el ejemplo de los
bienes gravados que se destruyen o pierden valor con el tiempo, pues, si en tal caso, el
acreedor de la garanta solo puede optar por la accin real, entonces resultara inslito
que un acreedor comn o quirografario termine encontrndose en mejor situacin, pues
l s podra accionar en forma directa contra los bienes valiosos del deudor comn;
mientras el deudor, supuestamente superprotegido por la garanta real, tendra que
acudir, primero, sobre bienes inservibles.
El mismo problema se presenta cuando el
bien gravado, presumiblemente, no alcanzar para satisfacer la acreencia, o cuando la
garanta se encuentre rezagada en cuanto al orden
ele preferencia (segundo o tercer
rango, por ejemplo).
En cualquiera ele estos casos, colocar una camisa ele fuerza al acreedor de la garanta,
y exigirle que en primer lugar solo pueda optar por la accin real, significa introducir
una especie de beneficio ele excusin frente a todos los otros bienes del deudor, los que
se encontraran,
respecto de ese acreedor garantizado, en situacin de imposibilidad
temporal ele ejecucin hasta que se agote y culmine la accin
real!", Por tal razn, el artculo l 117 del CC contiene una disposicin lgica
razonable: el acreedor es quien decide el orden de cada unos de esos mecanismos,
O puede utilizarlos simultneamente. Esta es la nica forma por la cual se puede afirmar que la
garanta real es un "refuerzo", y no una hipottica y potencial traba.
En resumen, el acreedor tiene a su disposicin el patrimonio entero de su deudor a efecto

de hacer valer la denominada "accin personal"; mientras tanto, ese mismo acreedor,
que se encuentra reforzado con u1111 garanta real, le corresponde, adicionalmente, la
50

"accin real", que constituye un mecanismo jurdico especfico que permite ejecutar solo
y exclusivamente el bien gravado y, con ello, realizar su valor y pagar el crdito.
3. TTULO
VALOR E HIPOTECA: DOS
EJECUCIONES SIMULTNEAS?
Menciona ALBERTO VSQUEZ RIOS (RIOS, 2013) Lamentablemente, se ha perdido la

perspectiva cuando se trata de eliminar la medicina, que cura un mal, por el solo electo de evitar
las complicaciones secundarias. Aqu, los jueces han pensado que el remedio, por si mismo, o a
ya un riesgo (pues, evidentemente, abre la puerta para el doble pago), por lo que en algunas
sentencias se ha decidido que era mejor rechazar de pl,1110 la concurrencia de ambas
acciones'?'. Con tal criterio, el acreedor con garanta real se coloca en situacin
desfavorable
frente al acreedor ordinario, por lo menos en algunas hiptesis, lo que es una solucin contraria
a la justicia conmutativa.
Por el contrario, la coexistencia ele las acciones real y personal permite que el acreedor pueda
plantear dos procesos para el pago de la misma deuda. Esta situacin no es descabellada, y
acontece, por ejemplo, en el caso de los acreedores solidarios o los fiadores sin beneficio de
excusin.
De esta forma, ambas acciones

se entrelazan,
sin repelerse
o anularse
mutua
mente,
para lograr un fin lcito y razonable:
satisfacer
la acreencia
en el
menor tiempo posible
y de la forma ms segura para el acreedor;
pero no
autorizan para que el acreedor reciba un doble pago. Este es, claramente,
el
lmite que no puede sobrepasarse
en el ejercicio,
libre y voluntario, de las dos
acciones.
Por tanto, el cobro por segunda vez de una misma deuda constituye siempre un
Acto ilcito.
En buena cuenta, las dobles acciones refuerzan al acreedor, pero no le permiten ingresar en la
ilicitud. Por tal motivo, considero que la Casacin N 22442002 Lima, contiene la
doctrina correcta: "Que, sin embargo, lo anterior tampoco puede ser pretexto para avalar
directa o indirectamente un doble pago de la acreencia; toda vez que la simultaneidad en
el ejercicio de ambas pretensiones solo est autorizado para la satisfaccin
de la
acreencia; mxime si est previsto corno principio constitucional contemplado que en el
artculo ciento tres de la Constitucin que esta no ampara el abuso del derecho; de tal
modo que, satisfecha la acreencia ntegramente en uno de los procesos, ello traer como
consecuencia, la conclusin del otro; y si fuera satisfecha parcialmente el otro proseguir
hasta que la misma sea honrada en su totalidad" (stimo considerando). En suma, esta
lnea jurisprudencia! Podra resumirse en la siguiente frase: s a las dobles acciones
pero no el de los dobles pagos.
51

Ahora bien, qu remedio se concede al deudor que realiz un doble pago por efecto de la
dualidad de acciones? En efecto, podra ocurrir que ambos procesos de ejecucin
culminen sin que el deudor hubiese podido oponer victoriosamente
la excepcin de pago por consecuencia de la sumariedad del proceso que ha impedido la
admisin de pruebas o alegaciones. En tal caso, no puede clausurarse el debate, pues. la
ejecucin no produce cosa juzgada. Recurdese que se ha ejecutado un derecho, pero no se
le ha declarado con una fase de cognicin en forma. Por tanto, una vez agotados los
procesos, entonces el deudor cuenta con la pretensin general de pago indebido para revertir
las consecuencias injustas, y no cabe deducir contra ella la excepcin de cosa juzgada, en
tanto el incidente de doble pago no ha sido ventilado
.
4. LA CONCURRENCIA
LITISPENDENCIA
DE ACCIN
REAL Y PERSONAL NO IMPLICA
Algunas posiciones consideran que de iniciarse un segundo proceso de ejecucin se

incurrira en litispendencia,
pero esa apreciacin es errnea. No existe litispendencia
alguna. El acreedor con garanta real se encuentra en posicin reforzada y privilegiada,
por lo que se le permite el ejercicio de ambas acciones en forma simultnea, o en el orden
que prefiera. Recurdese que se trata de dos remedios jurdicos de proteccin del crdito,
con la misma finalidad, pero de distinta naturaleza y alcance, por lo que pueden actuarse en
forma conjunta.
En cambio, si existe litispendencia
cuando la misma
hipoteca pretenda ser
ejecutada por dos acciones
reales que se ventilan
en distintos
procesos;
o
cuando la misma
deuda
busca
ser satisfecha
con una doble accin personal.
Esta es una afirmacin
realizada
en lnea de principio, porque igual caben
excepciones, por ejemplo, la hipoteca puede ejecutarse por segunda vez en cuanto
la primera solo permiti el remate de algunos de los bienes que la conformaban'";
o cuando en el
ejercicio
duplicado
de las acciones
personales, se justifica
por In actuacin
individual contra cada uno de los deudores solidarios o contra el fiador sin beneficio de
excusin.
ES POSIBLE LA SOLUCIN
"DE EQUIDAD" QUE PERMITEEJECUTAR
EL
TTULO VALOR HASTA POR EL MONTO QUE NO SE PUEDA RECUPERAR
CON LA HIPOTECA?
No puede admitirse esa solucin "salomnica",

pues implicara derogar el artculo l
117 del CC. En tal caso, ya 110 habra concurrencia de ambas acciones, sino la primaca
de la accin real, y solo cuando exista saldo pendiente de ejecucin. Entonces podra
ejercerse la accin personal, que pasara a ieuer la condicin de subsidiaria.
52

Algunas sentencias apuntan hacia esta hiptesis, basado en una norma procesal
(Artculo 724 del CPC, modificado por Decreto Legislativo N" 1061)),
por la cual,si
luego del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, entonces se proseguir
la ejecucin dentro del mismo proceso. Entonces se dice, la preferencia la tiene la accin
real por lo que solo con carcter de subsidio se podr acudir a la accin personal.
Esto es, cuando la ejecucin de la garanta haya sido conciente para la satisfaccin
crediticia. El problema es que eso no dice el artculo 1117 del CC. Que Adems tiene
una justificacin
racional, por lo que es ilgico destruir la institucin
por un temor
terico de fraude, antes de que este realmente se haya cometido.
5. PRESUPUESTOS
PARA EL EJERCICIO
DE LAS ACCIONES
PERSONAL Y REAL
Evidentemente la regulacin sustantiva del Cdigo Civil es la que abre la puerta
pura la duplicidad de acciones, por lo que la accin personal del
Ttulo valor no impide la ejecucin de la hipoteca por medio de la accin real. Sin
embargo, no se trata de una solucin anmala,
pues el fundamento que justifica este
precepto es bastante claro: In garanta real es un refuerzo del crdito, una posibilidad
adicional de satisfaccin, lo que ya est explicado anteriormente.
Durante los trabajos

de preparacin
del Cdigo Civil de 1984 se discuti
la
conveniencia de eliminar la dualidad de acciones y simplificar el sistema, en el sentido
que el acreedor hipotecario solo cuente con la accin real, esto es, el deudor deja de ser
un obligado personal, por lo que no existira, ya, la responsabilidad del deudor, sino
que esta recae sobre la cosa misma. Por tal razn, en caso de transferencia del bien
gravado, entonces la deuda se concentra en el objeto, y el deudor queda liberado de
cualquier otra responsabilidad. Esta propuesta fue suscrita por la profesora sanmarquina
Lucrecia Maisch Von Humboldt, y tiene un claro Linte germnico, dogmtico, pero
irreal, En consecuencia, hizo bien la Comisin Revisora en descartar tal postura con un
fundamento muy simple del profesor Jack Bigio. Pero totalmente adecuado:
"Finalmente, es importante precisar que la opcin es exclusiva
del acreedor que puede
hacer uso de la accin persona! o de la accin real hipotecaria. De modo Que el
acreedor no tiene que dirigirse necesariamente
sobre el bien hipotecado. An ms, si
hubiese optado por la accin real hipotecaria y su crdito no estuviese
totalmente
satisfecho podr dirigirse contra los bienes presentes y futuros del deudor a fin de que su
crdito sea cancelado totalmente"!". Sn tal sentido, es necesario explicar la mecnica
de ambas acciones:
La accin personal le corresponde al acreedor con la finalidad de lograr la satisfaccin
del crdito, mediante la posibilidad de agredir cualquiera de los bienes, presentes o
futuros, del deudor. Por ejemplo, el cobro del ttulo valor en el proceso nico de
ejecucin, o incluso, en uno de cognicin (conocimiento, abreviado, sumarsirno ) es
un caso tpico de accin personal que permite hacer valer el derecho de crdito, presente
en cualquier relacin obligacional"?'.
Debe recordarse que, con carcter general, la
obligacin es la relacin jurdica patrimonial que vincula a dos partes o centros de
53

inters, en la cual, una de ellas, el deudor, se compromete a ejecutar
valorable pecuniariamente a favor de la otra, el acreedor.
una prestacin
quien
tiene el derecho de forzar el cumplimiento o, en caso contrario, exigir el
resarcimiento del dao, sin perjuicio de los otros mecanismos de tu lela del crdito.
Obviamente, las partes de la accin personal son el acreedor y el deudor: mientras el
ttulo de la obligacin ser el recaudo necesario para lograr xito en la demanda, y si
fuese proceso de ejecucin, entonces deber tratarse de un ttulo cjccut ivo. En este caso, por
el carcter personal de la accin, no tiene incidencia el instrumento de la garanta real.
La accin real, por el contrario, le corresponde solo a los acreedores con garanta real
de realizacin de valor o ejecucin del bien gravado, lo que acontece con la hipoteca o la
garanta mobiliaria. Este carcter real ha hecho suponer a un sector doctrinal (por
ejemplo: Roca Sastre) que este mecanismo se dirige exclusivamente contra el propietario
de los bienes afectados, que podra no ser el deudor, sino el tercer constituyente
o el
llamado "tercer poseedor" (adquirente sucesivo del bien). Por tanto, casi se tratara de una
venta judicial del bien, sin mayor miramiento, ni verificacin respecto de la existencia
de la deuda. Esta interpretacin podra tener cierto asidero de una lectura textual del
artculo l 117 del CC, sin embargo, tal conclusin es errada, pues ello olvida que la
garanta es un accesorio ele la obligacin, por lo que jams podra avanzarse con la
ejecucin sin llamar al deudor,
En efecto, cmo podra un juez racional ordenar la
realizacin de los bienes del tercer constituyente sin tomar en cuenta, previamente, los
alegatos del deudor, y con ello persuadirse de la legitimidad de la demanda? Por lo dems,
el supuesto obligado Es el nico que puede rebatir los hechos que fundan la pretensin
del actor. En consecuencia,
el legitimado activo de la accin real es el acreedor
garantizado; mientras que los legitimados pasivos son el deudor y el propietario del bien
ambos, si fuesen distintos. La demanda debe recaudarse con el ttulo ejecutivo y el ttulo
de hipoteca si no constasen en el mismo instrumento.
En el caso del tercer constituyente de la garanta,

es conocida la pretensin de
identificarlo con un fiador, en el entendido que se trata de un tercero a la deuda, pero
que responde
de la misma a travs del que dej , har no obstante.
esta idea es
equivocada en cuanto a la relacin del acreedor y el constituyente de la hipoteca, pues
justamente,
la existencia de la accin real a favor del acreedor tiene la particularidad
de otorgarle un mecanismo de reforzamiento
de su crdito, ampliarle el abanico de
posibilidades
para lograr la respectiva satisfaccin, lo que resulta imposible con la
configuracin
del tercero dador como un fiador. pues en tal circunstancia habra que
reconocerle a este el beneficio de excusin respecto de los bienes del deudor, esto es,
tendra que postularse la primaca de la accin personal sobre la real, sin embargo,
esta solucin t10 encaja en lo absoluto con el artculo 1117 del CC, ni con la ventaja
que representa la constitucin de las garantas reales.
Por su parte, la accin personal puede atacar cualquiera de los bienes del deudor, tamo
los libres como aquellos gravados a favor del mismo acreedor; pero no los afectados
por tercero, aun cuando sobre ellos se haya constituido una garanta real que justamente
sera persecutoria por efecto de la accin real que no se ejerce en el caso. Cul es la
54

razn de la diferencia?
La accin personal
implica que el deudor responde l,
personalmente, por sus obligaciones.
Esta solucin terica, empero no ha sido
seguida por el legislador procesal, como veremos luego.
Si la accin personal implica la ejecucin de diversos bienes del deudor. entonces la

ley procesal ha establecido
una limitacin en cuanto al orden para solicitar los
embargos: "Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del
ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del
deudor. salvo que el valor de los bienes no cubran el importe de lo adeudado por
capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el
ejecutante y admitidos por el juez en decisin in impugnable" (art. 692 del CPC).
Ntese que esta norma tiene cierta lgica en el mbito de los instrumentos procesales
de accin personal, pues la amplitud de los bienes que tiene a disposicin el acreedor hace
conveniente que se restrinja la posibilidad
de afectar bienes libres en lugar de los
afectados. Este precepto no puede confundirse con una supuesta primaca
de la
accin real Que se restringe a los bienes gravados pues la norma presupone que el
acreedor
tiene amplia disponibilidad
para actuar sobre todo tipo de bienes, lo
que justamente
es propio de la accin
personal, sin embargo, mediante
esta
limitacin se impone un orden en el despacho cautelar:
primero se afectan los
bienes ya gravados
y luego se contina
con los bienes libres.
La limitacin
cautelar en es un mecanismo
de defensa que normalmente
pn,1r:i
oponer el demandado cuando se produzca un abuso del acreedor en el orden de los despachos
cautelares, pues el juez difcilmente podra advertir tal circunstancia de forma oficiosa.
Esta restriccin,
no obstante, puede ser salvada si se acredita razonablemente
la
insuficiencia
de los bienes gravados para atender la obligacin. En cuyo caso se puede
atacar simultneamente los bienes libres.
La accin real se dirige contra el bien gravado con la finalidad de obtener su valor, por
lo que el propietario 110 deudor puede terminar afectado por la ejecucin Por virtud
de esta caracterstica, el acreedor no puede actuar contra los otros bienes del deudor,
pues solo se buscaba la liquidacin de la garanta. Nuevamente, aqu, la ley procesal ha
seguido su propio camino. Conforme se ver enseguida.
En efecto, el legislador
procesal no ha logrado entender las diferencias
ele ambas
acciones, especifica mente con la entrada en vigor del Decreto Legislativo N" 1069, lo que
ha originado que las diferencias se difuminen.
Por ejemplo, si bien el proceso nico de ejecucin es la va instrumental de !;1 accin

personal (o, incluso, el proceso declarativo),
por lo que en ella solo tendran
protagonismo la parte acreedora y deudora del tirulo
ejecutivo: empero. el actual
artculo 690 del CPC permite que el propietario constituyente
de la garanta ser
demandado, a pesar que tiene la condicin de sujeto obligado en el ttulo Lo implica,
entonces, que el proceso de ejecucin personal se convierte en una especie de ejecucin
55

de garanta encubierta. Para lo cual bastar incluir al propietario del bien con garanta,
con la calidad de Litis consorte necesario, Es decir, se pretende que un tema sustantivo se
salve con el emplazamiento del tercer constituyente o tercer adquirente del bien gravado, No
obstante, en tal caso, y tratndose de una accin personal, el bien del tercero tendr que ser
embargado para lograr su posterior ejecucin, pues recurdese que no se est liquidando una
garanta real.
Por otro lado, se supone que la accin real sirve para ejecutar el bien gravado, y nada ms, pues,
precisamente, por su naturaleza, no cabe que en l se realicen otros bienes, personales, del
deudor. Sin embargo, el nuevo artculo 724 del CPC dice lo contrario, pues la norma habilita
que en el mismo proceso de ejecucin de garanta, en el que se hace valer la accin real, se
pueda tambin ejecutar la accin personal: "Si despus del remate del bien dado en garanta,
hubiera saldo deudor, se proseguir ln ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo
establecido para las obligaciones de dar suma de dinero".
En conclusin, el legislador procesal ha diluido las diferencias, pues la accin personal sirve
para ejecutar bienes de los terceros garantes; mientras que la accin real permite ejecutar todos
los bienes del deudor. Estas reformas, sin embargo, no eliminan la idea matriz que est
presente en el artculo 1117 del CC, consistente en que las acciones del acreedor hipotecario,
real y personal, son de ejercicio simultneo y concurrente, en cuanto solo de esta forma se logra
reforzar el crdito
PREMISA: Con frecuencia la persona que otorga un crdito a otra, no tiene confianza
suficiente en ella, razn por la que exige asegurar el cumplimiento de la obligacin
adquirida por el deudor. Las garantas como sabemos,
en el mundo del derecho
son bsicamente personales y reales (supra 642). Las primeras, son las que satisfacen el
derecho del acreedor con la presencia de otra persona distinta al deudor, que adquiere
jurdicamente la situacin de fiador o avalista, en cuya solvencia personal y econmica
tiene confianza el acreedor; de tal manera,
que el acreedor llega a tener dos
deudores, uno el originario y otro el fiador; pero aun as, siempre con el peligro de
que stos puedan perder la capacidad de pago. Las segundas garantas reales,
se
hallan vinculadas sustancialmente a la presencia de los bienes de naturaleza real, los
que proporcionan seguridad
y efectividad slida para el cumplimiento de toda obligacin del deudor.
Las garantas reales confieren al acreedor los derechos de preferencia, persecucin y;
venta -ius preferendi, ius persequendi. ius disirahendi-, es decir, ms all de una mera
situacin personal fiador
o avalista r
estas garantas aseguran el cumplimiento de
la obligacin con el contenido eco nmico, financiero y productivo de los bienes muebles
o inmuebles. Hoy, estos bienes, vertiginosamente han adquirido gran valor econmico,
v. gr., los inmuebles urbanos o las tierras agrarias conjuntamente que sus instalaciones,
construcciones, plantaciones, ganado, etc., que dinamizan las empresas agrarias.
56

Los derechos reales de garanta se operativizan con rasgos particularizados que los
singularizan; as, en la prenda, se tiene como objeto los bienes muebles, se perfecciona
con la entrega fsica de la posesin del bien, o con la tradicin jurdica a favor del
acreedor, sta con la inscripcin registral, en todo case lo que trata de garantizar la
prenda es el cumplimiento de la obligacin principal; luego tenemos la anticresis,
que versa slo sobre bienes inmuebles, con tradicin real o el desplazamiento de la
posesin a favor del acreedor
y con la facultad de ste para el uso y disfrute del
bien(explotacin), aqu la garanta es muy slida, toda vez que el acreedor se encuentra
en plena posesin y explotacin del bien; y, finalmente, la hipoteca, es la garanta real
ms desarrollada en la cultura jurdica de los derechos reales de garanta, por la
seguridad que Je ofrece al acreedor y por seguir mantenindose
el bien inmueble
bajo la posesin y explotacin del mismo deudor propietario.
Para nosotros la propiedad como derechodeber, encuentra en los derechos reales de
garanta, particularmente en la hipoteca, un modo ms de efectivizar su funcionalidad
social y econmica. La hipoteca no consiste en la adquisicin de la propiedad ni en la
entrega de la posesin, pues la fuerza jurdica de ella, est investida del poder de
ejecucin
que tiene el acreedor hipotecario
hasta vender el bien inmueble en el
supuesto del incumplimiento de la obligacin
e incluso hacerse pago con el dinero
obtenido. La garanta real hipotecaria, es la que ofrece mayor efectividad con relacin
a las otras prenda, anticresis, es tan efectiva, que todos los Cdigos Civiles la
han adoptado con una regulacin positiva amplia, v. gr., el argentino, colombiano,
espaol, mexicano, brasileo, etc., frente a los que nuestro Cdigo resulta muy
mezquino en su normatividad y con grandes omisiones (vacos), que no pueden ser
superadas, sino por la ley.
En una breve mirada histrica de la hipoteca, la encontramos en la Grecia antigua,
donde se la caracteriz como una dacin en pago - datio in solutum o entrega de bienes. Se
dice que el origen de la hipoteca est en el derecho griego, y para esta aseveracin
algunos dicen que la propia etimologa proviene de la voz griega hiphoteke, que
significa poner debajo. Se informa asimismo que es en Grecia, donde se la conoci
como afectacin de un inmueble a favor de un acreedor con derecho preferente para
hacerse con su importe frente a cualquier inmueble permaneca en poder del deudor;
posteriormente la hipoteca se
hace de conocimiento generalizado, en cuanto
deba saber el pblico con respecto al inmueble que se hallaba hipotecado. La
institucin pas al derecho romano, y aparece con la denominada fiducia cum creditore,
que consista
en la efectiva
transmisin
de la propiedad de la cosa, con la
obligacin
del comprador
de restituirla
al vendedor si le era pagada la deuda
asegurada. En la segunda etapa del derecho ro mano nace el pignus, que consista en
la transferencia no ya de la propiedad sino simplemente de la posesin de la cosa, que
era devuelta cuando la deuda estaba pagada.
6. LA HIPOTECA COMO INSTRUMENTO DE CRDITO

6.1. IMPORTANCIA.
La hipoteca representa todo un derecho real en los sistemas jurdicos como el "nuestro,
que impregnan su desarrollo econmico financie otro mando como instrumento el
crdito, en razn de que esta garanta real faculta al deudor propietario del bien
inmobiliario hipotecado
seguir percibiendo u obteniendo
el directo e inmediato
57

beneficio de su utilidad en provecho suyo, v. gr., ejerciendo el uso y disfrute de la
casa, del edificio, del fundo agrcola y sus accesorios, etc. De tal suerte que en la
hipoteca tenemos
en el mundo
econmico financiero
actual,
un valiossimo
instrumento de crdito, que facilita, con equidad, el crdito con garanta inmobiliaria,
todo ello con gran ventaja para el deudor propietario
en el trfico econmico del
dinero y de los bienes inmuebles. El legislador
o la Comisin Revisora del Cdigo
Civil actual, deben estar conscientes del gran papel econmicofinaciero
y social que
juega hoy, proyectada al futuro, la institucin de la hipoteca como derecho real de
garanta. Sin duda es el instrumento jurdico ms idneo que permite acceder a la
persona natural o jurdica
al crdito efectivo, su incidencia
est catalizada de
extraordinario aporte en el desarrollo del pas. Por consiguiente, percibimos lo que
seala el rubro, de la manera siguiente:
La hipoteca instituye con gran fuerza el efecto erga omnes ~propio de los derechos
reales, pues quien sea el poseedor
de los bienes queda sujeto al ius persequendi y al
ius distrahendi del acreedor.
Todo lo precedente le confiere a la hipoteca gran importancia2 en los planos econmico financiero y social, que la edifican como una institucin real sobre los cimientos del
derecho de propiedad inmobiliario.
6.2. DEFINICIONES
El diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales menciona que La hipoteca es un

gravamen que sijeta un bien inmueble a responder de una determinada obligacin o duda , sin
que el inmueble salga de la posesin de su propietario . (OSSORIO, 2012)
La hipoteca como derecho real de garanta, en nuestro medio, ha recepcionado una
regulacin positiva muy mezquina y parca que evidencia grandes vacos que dejan sin
solucin legal una serie de problemas que emergen de la realidad prctica. Por mucho
que se recurra a la aplicacin sistmica de la ley o a la mejor doctrina, no siempre es
como una solucin legal.
Dijimos,
que nuestra legislacin
sobre esta garanta real es mezquina,
en efecto, desde nuestro

Cdigo
Civil de 1852, slo fue regulada
por
Artculos; en el Cdigo Civil de 1936, con 19 artculos; y, en el vigente (1984)
19
6.3. DEFINICIN NORMATIVA EN EL CDIGO CIVIL.
El Cdigo Civil peruano nos alcanza una definicin legal de la hipoteca en el artculo
1097, que La institucin ius real de la hipoteca ha adquirido una gran importancia socio econmica, como instrumento crediticio en el mundo actual, que a decir del jurista
espaol LASARTE, Carlos, est fuera de duda que,~; ei siglo xrx' fa instauracin del
moderno sistema hipotecario fue, en trminos de opcin poltica, la bsqueda de un
sistema hipotecario de firme garanta crediticia que permite la movilizacin de capitales
y el desarrollo
econmico, facilitando a las ms diversas capas ciudadanas
el
desenvolvimiento de empeos y empresas que no podran haber afrontado sin contar
con un capital ajeno( ... ). As las cosas, la creacin de la hipoteca en su formulacin
contempornea, conectada con la instrumentacin pblica a cargo de los Notarios y la
58

garanta que implica la llevanza del Registre de la Propiedad
por juristas y de
pulcritud acreditada, ha sido posible la institucin jurdica que, en menor tiempo, ha
obtenido un triunfo ms esplendoroso y un xito continuado e in crescendo, ob. cit., t.
v, p 51. En suma, la extraordinaria funcin socioeconmica que cumple el derecho real
de hipoteca est demostrada con la gran cantidad de prstamos que otorgan las
entidades bancarias y financieras a las personas naturales y jurdicas con garanta
inmobiliaria (hipoteca), y desde luego, por la efectva seguridad que presta en el
cumplimiento de la obligacin principal.
a la letra dice: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de

cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y
otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado. Por razones de didctica podemos desbrozar sus elementos normativos aw1que incompletos, como son:
l. La afectacin de un inmueble en garanta de una obligacin. 2. El otorgamiento
de la garanta no implica la desposesin
del deudor. 3. Otorga al acreedor los derechos
de preferencia,
persecucin y venta judicial (us prejerendi, ius persequendi
y ius
distrahendi).
Lneas arriba dijimos que la definicin legal que nos alcanza nuestro Cdigo
es incompleta en su estructuracin normativa, por cuanto falta lo siguiente:
Civil,
l. Que se trata de un derecho real de garanta (para no confundirla con la obligacin

principal). 2. Que se constituye en seguridad
de un crdito de dinero (como
consecuencia del mutuo). 3. Que opera como derecho acceso rio (depende de la
obligacin
principal). 4. Que el gravamen
sea de canti dad determinada
o
determinable
(que cubra la deuda).
5. Que tiene como Objeto un bien inmueble
determinado
(recae sobre inmueble fsicamente individualizado).
Entendemos
que la hipoteca,
por su importancia _como institucin
de mayor
desarrollo y relevancia jurdica, econmica y social entre las otras garantas reales,
debi haber merecido una definicin legal integral y de mayor precisin.
6.4. EN EL DERECHO COMPARADO
Encontramos en el derecho comparado algunas definiciones legales del derecho real

de hipoteca, como la que nos ofrece el artculo 3108 del Cdigo Civil argentino, en los
trminos que siguen: La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un
cr dito en dinero sobre los bienes inmuebles que continan en poder del deudor.
Resalta de esta definicin
legal la determinacin
de su naturaleza jurdica, como
derecho real. Luego tenemos la definicin legal que nos proporciona el artculo 2893
del Cdigo Civil mexicano,
al expresar:
La hipo teca es una garanta
real
constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a ste, en
caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, a ser pagado con el valor de
los bienes, en el grado de preferencia
establecido
por la ley. Por su parte el
Cdigo Civil alemn, seala en su numeral 1113: l. Una finca puede ser gravada de
59

manera que una cierta suma de dinero ha: de pagarse a costa de la finca a la persona en
cuyo favor se realiza el gravamen para la satisfaccin de un crdito al que est
facultado (hipoteca);
La lnea de pensamiento que el hombre de derecho debe manejar como operador del
derecho en general es, que nada es absoluto en las ciencias jurdicas menos su
positividad; principio que en nuestro concepto sirve de fundamento del fenmeno de
relatividad jurdica, bajo el cual definimos la hipoteca
como el derecho real de
garanta que recae slo sobre bienes inmuebles
determinados de propiedad del
deudor, sin el desplazamiento de la posesin y con el objeto de asegurar el prstamo o
crdito determinado
que Je otorga el acreedor, del que nace la obligacin principal.
Para el cumplimiento de esa obligacin el acreedor goza de los derechos de preferencia,
persecucin y venta del bien, que le permitir hacerse pago con el precio obtenido. La
hipoteca opera como accesoria de la obligacin principal.
6.5. NATURALEZA JURDICA
La no traditio posesoria del bien in mueble no desplazamiento

a favor del acreedor
hipotecario hace considerar, a algunos autores, que la hipoteca no es un derecho real,
porque se tiene el concepto de que los derechos reales sobre bienes ajenos deben
constituir necesariamente
el desplazamiento
de la posesin. Situacin que, como
sabemos .sino
opera en la hipoteca, en todo caso, la traditio es jurdica; pero no
advierten que la hipoteca es un gravamen del derecho de propiedad, y por ende una
limitacin al ejercicio del mismo, y no propiamente una desmembracin entindase
separacin
fsica, que no se da jurdicamente en la hipoteca, sino slo es el
desplazamiento del ius persequendi y ius disirahendi, a favor del acreedor. Lo evidente
es, que al constituirse la hipoteca sta limita el ejercicio pleno de la propiedad del
deudor, en razn de que ste, cede o desplaza
hacia el acreedor condicionalmente
aquellas facultades sustantivas.
Quin adquiere un bien hipotecado, debe saber que
est adquiriendo una propiedad limitada por la hipoteca, y debe atenerse a los derechos
que ostenta el acreedor.
La naturaleza
real de la hipoteca nace de la ley (artculos 881 y 1097 del Cdigo
Civil), no de la voluntad de las partes, en cambio la obligacin principal s tiene como
fuente el negocio jurdico patrimonial de naturaleza personal,
que contiene el acto
constitutivo. La hipoteca es de naturaleza real, ella se manifiesta, como sabemos, por
el derecho conferido al acreedor para disponer venta
el bien hipotecado -ius
distrahendi-, cuya efectividad est sustentada
en los derechos de preferencia -ius
prejerendi- y de persecucin -ius persequendi-. Por consiguiente la hipoteca, para ser
considerada como derecho real, est centrada en el ius distrahendi, que tiene como
objeto establecer que el acreedor tiene el poder de disposicin del bien inmueble, que
en s, no es sino, la manera de hacer efectiva la garanta hipotecaria,
en el caso de
incumplimiento de la obligacin principal.
Cabra tambin aadir otro argumento de peso para determinar la naturaleza real de la
hipoteca, en cuanto sta no puede existir sin el objeto inmobiliario, con el que se asegura
el cumplimiento de la obligacin principal. La inmobiliaria de los bienes por su propia
naturaleza pertenece al mundo de los derechos reales. Ahora bien, si en la hipoteca no
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existe la tradicin o el acreedor no mantiene la inmediatividad con el bien objeto de
la garanta, no le quita en lo absoluto la categora de ser un derecho real. Corno deca, el
fin de la hipoteca, es el valor de la cosa. Anteriormente dijimos, que algunos piensan
que la hipoteca como derecho real emerge del ius preferendi que tiene el acreedor, sin
advertir que la preferencia sola no proporciona la con notacin de derecho real a la
hipoteca, sino, es consecuencia de lo que !a hipoteca proporciona, y que viene a ser la
garanta real, es en sta que se halla implcito el derecho ~e preferencia o de pago
preferente de la deuda.
El ius preferendi y el ius persequendi, que son propios de los derechos reales, tienen
operatividad cuando la obligacin est con el plazo vencido y no se ha cumplido con
pagar la deuda a satisfaccin
del acreedor. La efectividad de la hipoteca corno
derecho real radica en la seguridad que le otorga al acreedor frente a la obligacin
principal asumida por el deudor. Para lo cual, el acreedor ostenta todos los
derechos que la hipoteca le confiere, corno la enajenacin venta: del bien, incluso sin
el consentimiento del deudor.
La misma normativa contenida en el artculo 1097 del Cdigo Civil, instituye que el
derecho real de hipoteca otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado; pero, en qu consiste la venta judicial o ius
distrahendi?, es el derecho que le da sustantividad jurdica a la hipoteca, y consiste en el
derecho que ostenta el acreedor. Para poner en venta el bien inmueble otorgado en
garanta y pro ceder a hacerse pago con los dineros obtenidos por la venta. No
tendra objeto la seguridad que presta la hipoteca si el acreedor no tuviera la facultad de
vender o enajenar el 1nmueble hipotecado, cuyo precio obtenido como se ha dicho,
sirve para pagar la deuda y otras prestaciones a satisfaccin plena del acreedor.
Si incursionamos detenidamente en el anlisis de la naturaleza real de la hipoteca,
podemos advertir que el ius persequendi y el ius preferendi, le proporcionan la
categora de derecho real, pues stos son derechos concedidos por el deudorpropietario
al acreedor, para que ste los haga valer en cuanto se produzca ei incumplimiento de
la obligacin principal. Pero an con estos derechos, la seguridad que ofrece la hipoteca,
resultara endeble, de no ser por la potestad que tiene el acreedor para la realizacin del
valor
del bien
-ius
distrnhendi-,
gracias
a la cual
se tangibiliza
la
funcionalidad de los derechos de persecucin y de preferencia. La naturaleza real de la
hipoteca radica en el ius distrohendi, que emerge del derecho real de propiedad del
deudor.
7. CULES SON LAS RAZONES QUE INFLUYEN PARA

LA HIPOTECA ES UN DERECHO REAL?.
DETERMINAR QUE
Antes de fijar las razones que pide la pregunta, nos adelantamos en reafirmar, que la
hipoteca es un ius reale, en razn de que genera la transmisin, por parte del
propietariodeudor
a favor del acreedor, del ius abuiendi que es poder jurdico de
carcter sustantivo que cobra efectividad a travs del ius distrahendi, an cuando el
deudor mantenga la posesin del bien. Dicho esto, absolviendo la pregunta, sealarnos
las razones siguientes:
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l. Es un derecho real sobre bien ajeno -iura in re aliena-. Al acreedor se le confiere
condicionalmente el poder de disposicin, para la venta del bien, pese a que este poder
-ius abutendi-,
es propio slo del que ejerce el derecho (real por excelencia) de
propiedad.
2. Es derecho. Real
tpico. Su ubicacin
y regulacin positiva en el Cdigo Civil]
peruano, es~ como derecho real, nace conforme a los. Artculos 881,
1097 a 1122 del Cdigo Civil). En la legislacin civil comparada la naturaleza de derecho
real de la hipoteca aparece, entre otros, de los artculos 3108 y 2893 de los Cdigos
Civiles argentino y mexicano, respectivamente.
3. El objeto de la hipoteca es el bien inmueble. Los derechos que recaen sobre bienes
muebles o inmuebles (bienes reales), son tpicamente de naturaleza real. La hipoteca
como derecho accesorio tiene como objeto bienes inmuebles, no existe posibilidad
alguna
de hipoteca sobre bienes muebles. La llamada hipoteca mobiliaria, es un
contrasentido, porque no hay hipoteca sobre muebles, en todo caso se tratara de la prenda
sin desplazamiento de la posesin o con tradicin jurdica (sobre muebles). Pero, lo que
realmente configura la hipoteca como derecho real, y la diferencia de la prenda, no es la
naturaleza del bien inmueble que sirve de garanta, sino el hecho de que en la hipoteca el
bien se mantiene en posesin del deudor propietario.
4. La garanta que ofrece la hipoteca radica esencialmente en la potestad de disposicin
que el propietario deudor le confiere al acreedor, para proceder con la venta del bien -ius
dstrahend-,aun sin el consentimiento del deudor propietario. Esta situacin bsicamente
le asigna la naturaleza de derecho real a la hipoteca, por ejercer el acreedor uno de
los poderes sustanciales del propietario -us abuiendi, para el caso del incumplimiento to
de la obligacin principal.
5. Una razn de mucho peso es la potestad de persecucin que el derecho real le confiere
al acreedor, para hacer eficaz la realizacin de la obligacin principal, con el valor del
inmueble, en poder de quien se encuentre. Esta facultad es slo inherente a los derechos
reales.
En qu reside
la garanta que otorga
la hipoteca, si no existe tradicin real?
Respondemos la pregunta acudiendo a los puntos tres y cuatro, trata dos precedentemente;
y agregando, que la garanta reside jurdicamente
en aquella potestad de disposicin del bien inmueble por el acreedor. Po testad que
le es concedida con la fuerza del principio de la autonoma de la voluntad ejercida por el
propietario y limitada slo por el respeto al orden pblico, las buenas costumbres y la
moral. Sin aquella potestad transmitida por el deudorpropietario al acreedor, la hipoteca
no tendra objeto, carecera de naturaleza real.
8. CARACTERES DE LA HIPOTECA
Derecho real. En el rubro sobre la naturaleza jurdica de la hipoteca hemos establecido
que ella es un derecho real tpico sobre bien ajeno. Es derecho real porque la doctrina y la
ley, sobre la materia, la reconocen como a tal nace
de la ley, informado por el
principio del numerus clausus, y tambin lo es, no slo porque confiere al acreedor
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los derechos de preferencia y de persecucin, sino por la transmisin del deudor a favor del
acreedor de la facultad de realizar la venta del bien, en cuanto se haya producido el
incumplimiento de la obligacin principal. De esta manera el acreedor hace uso de la
facultad de disposicin que Je trasmiti el propietariodeudor, en el acto constitutivo.
En
definitiva, la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble determinado y
de propiedad ajena (supra 705).
Derecho accesorio. A travs de este carcter pretendemos explicar que la hipoteca

depende del crdito. Esta dependencia hace que carezca de vida jurdica propia o
independiente. Tanto as, que se dice, donde hay hipoteca es porque existe una obligacin
a la que garantiza. De lo que resulta que no se concibe la hipoteca por la hipoteca, no es un
fin en s misma; es un instrumento jurdico destinado a garantizar un crdito u obligacin
principal de la que depende inescindiblemente como derecho accesorio, sigue la suerte
y condicin jurdica del crdito. La hipoteca no puede ser objeto de transferencia de
manera independiente o simplemente sola, si se produjera no tendra razn, porque tiene
el carcter de accesoria y como tal se encuentra supeditada a las relaciones jurdicas de
fondo material
entre acreedor deudor. En consecuencia, no es posible transferir la
hipoteca independientemente,
no es acto contractual;
sin embargo, la obligacin
principal si es transferible inter vivos o mortis causa, a ella debe seguir la hipoteca como
la noche al da.
Resumiendo diremos, siendo la hipoteca un derecho accesorio, su suerte depende
del crdito; si ste se extingue, aquella se acaba.
de la
Derecho indivisible. Significa que el bien o los bienes inmuebles, o cada parte de ellos
responden por toda la deuda. La indivisibilidad
de la hipoteca? Opera tambin en lo
que corresponde al bien como unidad inmobiliaria, y tambin en lo concerniente al
crdito. Este carcter tiene la proyeccin siguiente:
El carcter indivisible de la hipoteca consiste en el hecho de que no podr exigirse el

levantamiento de la hipoteca si no se cumple en su integridad la obligacin garantizada.
Este carcter se encuentra positivizado en el artculo 1102 del Cdigo Civil, que dice:
La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.
De la norma transcrita se desprende que la indivisibilidad
de la hipoteca significa que
el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes,
por lo que mientras subsista un saldo impago, la hipoteca permanece ntegra sobre la
totalidad del inmueble. El sentido jurdico de la norma es que se protege el crdito y
que la hipoteca cumpla su funcin de garanta efectiva.
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9. SOBRE QU BIENES RECAE LA HIPOTECA?
El libro de MAX ARIAS (PEZET, 2004) expresa que la hipoteca como derecho real y de
conformidad con los artculos 1097 y 1100 del Cdigo Civil, debe recaer sobre bienes
inmuebles especficamente determinados principio de especialidad. La regla general, sin
excepcin, es que la hipoteca slo recae en bienes inmuebles, por su naturaleza o por
ficcin legal, como las aeronaves.
El Cdigo carece de una norma que establezca cules son los bienes inmuebles
susceptibles de hipoteca; sin embargo, la relacin de inmuebles que contiene el
artculo 885 del Cdigo Civil, implcitamente seala qu bienes pueden ser objeto
de hipoteca; pero se debe aclarar que no todos los consignados en dicha norma pueden
ser hipotecados, por ejemplo, los ros, lagos, manantiales, en razn de que las aguas
en todos sus estados son de propiedad inalienable
e imprescriptible del Estado
(artculos 1 y 5 Decreto Ley 17752). Como en efecto, estos bienes (agua dulce)
deben siempre mantener
esa naturaleza
jurdica, en bien del pueblo, por ser un
recurso Natural renovable muy escaso en nuestro pas y en el mundo.
10. LA HIPOTECA EN EL CDIGO CIVIL.
El primer artculo que menciona a la hipoteca en nuestro cdigo civil es el artculo 1097,
referente a la definicin de hipoteca este artculo nos dice que (Por la Hipoteca se afecta un
inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La
garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado).
El autor (AVENDAO, 2003)comentando este artculo nos dice que: La hipoteca es un derecho
real de garanta, pues la norma nos dice que se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin, pues la hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, ya
que esta desemboca en caso del que el deudor incumpla, la venta del bien agravado, el producto
de esta venta es dinero, con cargo a cul se cobra el acreedor.
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El autor nos dice tambin que la hipoteca es accesoria de una obligacin ya que la hipoteca no
puede existir sola, necesariamente se subordina y depende a las obligaciones.
Ahora por otra parte el autor nos dice que la hipoteca debe caer necesariamente sobre un
inmueble, pues no es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, por ejemplo, un
motorizado pero el cdigo nos dice que los buques y aviones si pueden ser objeto de hipoteca a
pesar de ser mviles.
No hay desposesin en la hipoteca ya que el bien queda en poder del constituyente pues este no
entrega su bien a favor del acreedor como es el caso de la prenda, pero el acreedor si va a tener
del derecho de persecucin, esto le va a permitir al acreedor a ejecutar el bien hipotecado cuando
el deudor incumpla.
El derecho de preferencia se confiere con la hipoteca ya que si hay varios acreedores el primero
en cobrar ser el acreedor de la hipoteca ya sea por el precio de venta del bien que est en
hipoteca pues el autor nos dice que debe prevalecer primero el derecho real de la hipoteca.
Finalmente, la hipoteca otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado pues el
acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso de ejecucin de
garantas que lo establece el Cdigo Civil en los artculos 720 al 724, la ejecucin de los bienes
hipotecados tarde en promedio de 18 a 24 meses que es demasiado por lo que se puede
solucionar extrajudicial con el consentimiento de ambas partes.
En conclusin, el autor al comentar el artculo nos dice que la hipoteca es una garanta real
perfecta pues al deudor no le priva su posesin y al acreedor no le da responsabilidades que
derivaran del bien ajeno, agrega tambin que los inmuebles conservan su valor en el mercado y
que la hipoteca asegura el derecho de persecucin ya que a falta de pago este hace efectivo su
crdito.
El segundo artculo que se refiere a hipoteca es el artculo 1098, que habla de la formalidad de
la hipoteca pues dice que la hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin
diferente a ley.
El doctrinario (ALIAGA, 2003)nos indica que existen diferencias entre formalidad y forma en
los actos o negocios jurdicos y nos dice que los negocios no piden siempre la formalidad pues el
acto o negocio jurdico puede exteriorizare de distintas formas as las partes pueden establecer
una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio pues si hay manifestacin
de voluntad debe hacerse por alguna formalidad expresa y comunicada a travs de medios
electrnicos etc.
Ahora este artculo nos dice que la hipoteca se puede exteriorizar por medio de una escritura
pblica o documentos privados con firmas legalizadas, de estar manera se recalca que no se
sancionar con nulidad de acuerdo al cdigo.
El autor nos menciona que la escritura pblica es regulada en el artculo 50 y siguientes de la
Ley del Notariado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el
formulario registral para su empleo en el Registro Predial Urbano; pues el documento que
requiere ser certificado por abogado inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro o por
notario, a efectos de su inscripcin. Por otra parte, mediante Ley N 27755 se cre el "Registro
de Predios" que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales, asimismo, se dispuso la
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unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7 establece que, vencido el
plazo, todas las inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario registral
legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte
Unidades Impositivas Tributarias.
Necesariamente respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las empresas del sistema
financiero al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarial mente", a efectos de
celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de 40 unidades impositivas
tributarias, pues debern necesariamente legalizarse por escritura pblica de acuerdo a ley.
En conclusin, el autor considera que el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30
de abril de 2003 (El Peruano, 15/5/2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 que establece el uso de formularios
registrales, entre otras consideraciones, por cuanto si bien el formulario registral legalizado por
notario no goza de las solemnidades de una escritura pblica, se ha optado por una medida que
no termina por desvirtuar la seguridad jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava
razonables, presenta una opcin legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende
alcanzar.
El tercer artculo que trata el tema de hipoteca en el cdigo es el 1099 que se refiere a los
requisitos de validez la hipoteca pues establece que son requisitos para la validez de la
hipoteca: Primero que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley, segundo que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable y tercero que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
De esta manera el autor (ALIAGA, 2003), nos dice que, desde una perspectiva general, se
considera que existen dos cambios sustanciales en la nueva regulacin; por un lado, el artculo
1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la
hipoteca, modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora a propuesta del maestro
Max Arias Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos Oficial de nuestro actual
cdigo.
Revisando el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de validez establecidos en el
artculo 1099 del Cdigo Civil: Tenemos que primero afecte el bien el propietario o quien est
autorizado para ese efecto conforme a la ley. Segundo que asegure el cumplimiento de una
obligacin determinada o determinable y tercero que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Ahora trataremos el artculo que se refiere a bienes sobre los que recae la hipoteca que segn el
artculo 1100 establece que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente
determinados.
De esta manera el doctrinario (granda, 2003)nos dice que es posible sostener que esta norma
comprende una disposicin dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho
de hipoteca en nuestro ordenamiento y que si bien ya en Roma se concibi que la hipoteca poda
afectar tanto bienes inmuebles como bienes muebles? ; pronto el Derecho restringi el alcance
de las hipotecas a los bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en posesin de los
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deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban frecuentemente conflictos, haciendo el vehculo
hipotecario inseguro para estas transacciones.
Si bien es cierto que los bienes muebles que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en
algunos casos, constituyen adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo
comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de una
prenda, el deudor perdera una fuente importante de ingresos que le permitira hacer frente de
mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse casos en los que se le hara carecer
de una fuente de garanta importante para adquirir otros financiamientos pues nuestro
ordenamiento ha hecho frente a esta dinmica restringiendo las hipotecas a los bienes inmuebles,
pero admitiendo en el listado de estos a los buques, aeronaves y derechos sobre inmuebles
inscribibles en los Registros Pblicos, criterio para delimitar el mbito de extensin objetiva de
la hipoteca no debera ser la movilidad o inmovilidad de los bienes. Un criterio para determinar
los bienes a los que es posible aplicar la hipoteca, que consideramos es el preferible y que por lo
dems ya ha sido resaltado por la doctrina, es aquel que permite que sean afectados en hipoteca
los bienes y los derechos sobre los mismos a los que el ordenamiento haya dotado de publicidad.
Pues esta consiste en establecer un mecanismo a travs del que terceros,
ajenos a una relacin jurdica, a un negocio jurdico o distintos al titular del derecho, puedan
tomar noticia de estas circunstancias jurdicas.
Finalmente, el autor nos dice que la entidad del objeto de un contrato de hipoteca es una materia
que admite una discusin de proporciones que podran rebasar un ensayo de esta naturaleza y
que el mandato contenido en el artculo bajo comentario obliga a la determinacin del derecho de
hipoteca.
El siguiente artculo nos habla sobre la extensin de la hipoteca en cuanto al bien que segn el
artculo 1101, nos dice que La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto, entonces en comentario el autor (BENAVIDES, 2003) nos
dice que ,a falta de acuerdo, la hipoteca se extiende a los integrantes, accesorios, e
indemnizaciones que correspondan al bien hipotecado; lo que tambin se denomina "extensin
natural de la hipoteca as vamos a tener primero una parte integrante que es una cosa compuesta,
una unidad de piezas que tienen su propia individualidad y segundo una parte accesoria que se
refiere a que si se hipoteca una casa se entendern afectas por la hipoteca las alfombras, los
cuadros y los enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la
hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica, como pudieran ser
maquinarias, equipos.
Entonces el autor hace dos preguntas: Qu ocurre si por el contrario las partes accesorias
adscritas al fin econmico u ornamental del bien principal desde la constitucin de la hipoteca
son separadas o retiradas del bien hipotecado? Para algunas legislaciones, la hipoteca se
extiende a los accesorios mientras estn unidos al inmueble hipotecado? pues ni el Cdigo Civil
vigente ni el derogado de 1936 se pronuncian al respecto. Para (AVENDAO,2003) la hipoteca
no se extiende a los accesorios que son separados definitivamente del inmueble. S los
comprende, en cambio, si son separados provisionalmente del bien. Esto ltimo se debe a que la
separacin provisional del accesorio no le suprime su condicin (artculo 888).
En efecto, si la parte accesoria se separa definitivamente del bien pierde la condicin de
accesorio, y por tanto la condicin jurdica de ser inmueble y de correr la misma suerte que el
bien principal. As, si un accesorio se vende o se prenda con entrega fsica (en caso de que el
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accesorio sea un bien mueble), perdera su condicin de accesorio y se desafectara de la
hipoteca.
Y surge la segunda pregunta Qu ocurre si se prenda sin desplazamiento un accesorio
previamente afecto con la hipoteca del bien principal? Creemos que la prenda debiera entenderse
como un gravamen de segundo rango mientras el bien no pierda su condicin de accesorio. De
ocurrir esto ltimo, es decir si perdiera la condicin de accesorio, la prenda se considerara como
primera y preferente.
Finalmente (AVENDAO,2003) dice que las mejoras tiles y necesarias, segn se definen estas
en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no integran necesariamente al bien
hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas del bien principal sin daar el mismo. As por
ejemplo, una escultura podr retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un
accesorio) ; en cambio, una piscina si integrara como un bien fundamental y no accesorio.
Ahora nos toca hablar de la indivisibilidad de la hipoteca, que segn el artculo 1102, dice que
la hipoteca es indivisible y va a subsistir por entero sobre todos los bienes hipotecados, a esto el
doctrinario (BECERRA,2003) manifiesta que Cdigo Civil puede hacerse desde dos vertientes:
de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del otro, por lo que a travs de esa literalidad
puede entenderse. El artculo bajo comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa,
ms an dada la parquedad en su redaccin, pues hecha esta aclaracin tenemos que decir que
este artculo va a tratar el tema de principio de especialidad pues la hipoteca "asegura el
cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
Entonces a esto tenemos que tratar las consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca y vamos
a tener primero que Cuando la hipoteca afecta un inmueble en su totalidad y este ltimo sufriera
una desmembracin, la parte separada continuar gravada con la misma hipoteca y hasta por el
mismo monto, pese a que hubiera operado una transferencia de titular dominial, segundo que es
tambin la persecutoriedad prevista en la norma sustantiva a eleccin del acreedor, cuando la
hipoteca comprenda varios inmuebles, pudiendo perseguirlos a todos ellos simultneamente o
solo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o
existieran otras hipotecas, tercero cuando la obligacin principal se extingue parcialmente, la
hipoteca subsiste en su integridad, cuarto cuando varios codeudores mancomunados en la
obligacin garantizada con la hipoteca de sus inmuebles, la deuda se divide ciertamente entre los
mismos, pero la hipoteca subsiste ntegra, no pudiendo reclamar quien pague la parte de la deuda
que le corresponde la cancelacin del derecho real.
Por ltimo, el autor nos menciona que la finalidad que por un lado persigue la indivisibilidad de
la hipoteca es justamente proteger al acreedor, por tanto, su renuncia a la misma le somete a un
riesgo que l acepta.
Veamos el tema de hipoteca respecto a obligacin futura estipulado en el artculo 1104 que
nos dice que la hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual por lo que el autor
(MORALES, 2003) nos dice que el artculo se refiere a que un acreedor podr asegurar el
cumplimiento de cualquier crdito que otorgue en el futuro mediante la constitucin de una
garanta hipotecaria por parte de su futuro deudor y que por consiguiente, si bien la hipoteca de
obligacin futura se constituye por escritura pblica y se inscribe en el Registro de Propiedad
Inmueble salvaguardando su prioridad entonces uno de los objetivos de la regulacin de la
hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales reside en el hecho de asegurar al acreedor un
rango o prelacin respecto de la potencial ejecucin de una obligacin no existente, pero con
grandes probabilidades de ser contrada en el futuro. En ese sentido, si no surge la obligacin
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futura, la hipoteca no surtir efecto por lo que llegar a extinguirse y adems se debe aclarar que
permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza solidaria deudas futuras cuya cantidad
no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales pues tiene por objeto aliviar los costos
de transaccin propios de las operaciones de crdito en el Sistema Financiero, de forma tal, que
no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta hipotecaria.
Refirindonos a los intervalos de tiempo en la hipoteca vamos a tener al artculo 1105, que se
refiere a modalidad de la hipoteca diciendo que la hipoteca puede ser constituida bajo
condicin o plazo.
A esto el autor (BEAUMONT,2003) nos aclara el tema diciendo que la hipoteca es un acto
jurdico y puede constituirse bajo condicin o plazo por lo que van a existir dos clases de
relaciones: la primera, de tipo obligacional, referida propiamente a la obligacin garantizada
(obligacin principal) y la segunda, referida a la garanta del cumplimiento de la obligacin
principal, esto es, la relacin hipotecaria (obligacin accesoria) y que ambas pueden ser
sometidas a las modalidades de condicin y plazo. El plazo de la hipoteca puede ser inicial o
suspensivo, final o resolutorio, as como cierto e incierto. De esta manera, podr pactarse que la
hipoteca produzca sus efectos desde y hasta determinada fecha. Entonces pasado el plazo, final o
resolutorio, no se va a poder ejecutarse el bien gravado con la hipoteca pues el plazo ser cierto,
solo si es sealado en forma indubitable; mientras que ser incierto si depende de la realizacin
de determinados acontecimientos.
Continuando a este referente, el artculo 1106 nos ampla el panorama pues se refiere a la
hipoteca sobre bienes futuros diciendo que no se puede constituir hipoteca sobre bienes
futuros, por lo que en comentario el doctrinario (BECERRA, 2003) nos dice que primero
debemos saber cundo es un bien futuro a lo que concluye que el bien inmueble deber
necesariamente estar registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero
no basta la registracin, si no que sta deber ser definitiva pues no se refiere a que los bienes
que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la
constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo
algunos estudiosos, y tampoco es admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa
sobre bien ajeno. Ahora segundo saber sobre la justificacin de la prohibicin pues se resume en
que como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa,
no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede
no existir jams igualmente , como quiera que ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca, y aadiramos nosotros ms an porque la
hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse con el requisito de la
inscripcin en los Registros Pblicos y finalmente que la hipoteca es un derecho real de garanta
de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la
efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma y, entre stas, la ms caracterstica es el jus
distrahendi o facultad de imponer la enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el
precio la deuda garantizada y que en conclusin el autor nos dice que la hipoteca sobre bienes
futuros resulte es una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones al no ser actual
el inmueble pues no garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin de su crdito va
enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar
normas permisivas que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros.
El siguiente artculo en comentario es el 1107 que se refiere a la extincin de la hipoteca en
cuanto al crdito dicindonos que la hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las
primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
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Tratndose la hipoteca de un derecho real de garanta la autora (BENAVIDES,2003), nos dice que
los agentes involucrados son el acreedor hipotecario, el deudor hipotecario y terceros posibles
acreedores o adquirentes del inmueble hipotecado y que adems va a contener tres caractersticas
siendo esta la primera es la accesoriedad, que entiende que en el derecho real de garanta existe
en medida en que haya la obligacin que garantiza, ya que la garanta se constituye en respaldo
del cumplimiento de una obligacin o la satisfaccin de un crdito, segundo la publicidad, pues
la hipoteca se constituye con el registro; de esta forma, los terceros conocern la existencia del
gravamen y tercero que habla de la especialidad como hemos mencionado al comentar el artculo
1101, la especialidad de la hipoteca tiene dos facetas, a saber, respecto de los bienes y respecto
del crdito. La especialidad en cuanto al crdito implica que la hipoteca asegure el cumplimiento
de una obligacin determinada o determinable. En este sentido la autora nos dice que tenemos
que analizar tres conceptos bsicos en lo que concierne a la hipoteca siendo el primero el capital
refirindose a este como el monto del prstamo otorgado y financiado. Es comn que el monto
del gravamen suma por la que se compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien
ante una eventual ejecucin de la garanta coincida con el monto del capital, segundo los
intereses, siendo este un carcter de una prestacin accesoria del crdito principal pues los
intereses van a ser obligaciones garantizadas con la hipoteca, la obligacin accesoria de pago de
intereses como tambin debe ser determinada o determinable. El tipo de inters pactado debe
consignarse, en principio, en el documento de constitucin de la garanta hipotecaria e inscribirse
en Registros Pblicos, tercero la prima del seguro y costas del juicio que funciona en caso de que
el inmueble hipotecado se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por
dicho seguro tambin estarn cubiertas por la hipoteca ante un incumplimiento, el acreedor
hipotecario est facultado a iniciar un proceso de ejecucin de garanta y solicitar la venta
judicial del inmueble hipotecado sin perjuicio de las formas extrajudiciales establecidas por ley
en caso de constitucin de hipoteca de ciertos bienes inmuebles recalcar que todos los gastos
procesales en que incurra el acreedor hipotecario a fin de ver satisfecho su crdito con los
ingresos obtenidos producto de la venta judicial del inmueble hipotecado, se encuentran
cubiertos por la hipoteca.
El prximo artculo que nos interesa comentar es el 1109 que se refiere a la hipoteca sobre
pluralidad de inmuebles dicindonos que el acreedor cuya hipoteca comprenda varios
inmuebles podr, a su eleccin, perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, aun
cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los
bienes afectados, a esto el autor (BECERRA,2003), por un lado, se plantea la facultad que tiene
el acreedor para perseguir cualquiera de los bienes inmuebles que garanticen la obligacin y por
el otro se faculta al juez para que luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la
causa invocada, decida sobre el orden de prelacin en la venta de los bienes. Tambin el autor
hace referencia a dos trminos el primero Derecho de persecucin entendindose como la
facultad que tiene el acreedor de la obligacin garantizada para pretender la enajenacin forzosa
del inmueble aun cuando este hubiere sido transferido a un tercero o existieren otras hipotecas
que gravan el predio y segundo limitando el poder del acreedor buscando justamente evitar esta
situacin de abuso, y recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente,
habiendo concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el emplazado
amerita por su parte el establecimiento de una prelacin para la venta, as lo dispone.
Ahora sobre la prdida o deterioro del bien hipotecado segn el artculo 1110, que nos dice
que si los bienes hipotecados se pierden o deterioran de modo que resulten insuficientes, puede
pedirse el cumplimiento de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se garantice
70

est a satisfaccin del acreedor, a esto nuevamente el doctrinario (BEAUMONT,2003), nos dice
que para aplicar la sancin del cumplimiento de la obligacin principal, ser necesario que el
deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drstica medida y
que respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la obligacin; como sabemos, por
regla general el acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligacin antes de que venza el
plazo; sin embargo por mandato del propio Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la
hipoteca por lo que concluye el artculo en comentario diciendo que hace referencia a la
posibilidad de ofrecer otra garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria
resulte insuficiente por prdida o deterioro pues se cree que esta vez nuestro legislador
complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Cdigo de 1936 de esta manera nada
obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta necesariamente deba ser real, motivo
por el cual esta nueva garanta podr ser real o personal de modo indiferente, interesando
nicamente que satisfaga al acreedor de acuerdo a sus intereses.
Si bien es cierto que la hipoteca consiste en la afectacin de uno o varios bienes inmuebles con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin, tenemos que referirnos al artculo 1111
que nos dice que cuando no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del
inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario a esto (GARCA,2003), nos
indica que establece la prohibicin del pacto comisorio respecto a los bienes que son objeto de la
hipoteca pues a que entender por pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor
hipotecario que permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin,
adquiriendo la propiedad del bien. Finalmente el autor menciona algunas problemticas sobre el
artculo comentado mencionando los siguientes trminos como son la racionalidad de la norma,
la prohibicin y nulidad del acto provisorio, Una aproximacin crtica a partir de situaciones
reales, alcances de la prohibicin, opciones permitidas por el sistema actual, el cuestionamiento,
el sistema perfecto, crtica a la norma, parte fuerte y parte dbil, la conveniencia del acto
comisorio y por ltimo el autor nos menciona a las otras opciones de ejecucin y que en
conclusin es interesante revisar cmo el universo de los mecanismos de ejecucin de garantas
es ms amplio que la transferencia de propiedad al acreedor o a terceros del bien otorgado en
garanta, por lo que no debera limitarse la posibilidad de explorar estas opciones. Es posible
imaginar otras formas de aprovechamiento econmico que no impliquen necesariamente la
disposicin del bien. As, por ejemplo, puede ocurrir que el monto de la obligacin adeudada sea
diminuto y el valor del bien otorgado en garanta sea largamente superior. En un caso como este,
podra bastar con el arrendamiento del bien para hacerse pago de la obligacin con la renta pues
el sistema podra prever situaciones semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor
de una obligacin no cumplida, la mayor cantidad de opciones que le permitan superar la
situacin transitoria o coyuntural en la que se pueda encontrar.
En lo que concierne a jurisprudencia nos dice que es nulo el pacto comisorio mediante el cual las
partes convienen que en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor
adquiere la propiedad del inmueble; en ese sentido, no existir pacto comisorio cuando se
adquiere un bien inmueble que se encuentra hipotecado.
Otro tema interesante que nos habla el cdigo sobre hipoteca es sobre la irrenunciabilidad del
derecho a constituir hipotecas pues el artculo 1113 nos dice que no se puede renunciar a la
facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas, a esto (SUAREZ,2003), nos
indica que el artculo en comentario no priva al propietario del poder jurdico de disposicin de
su bien ni lo faculta a renuncia alguna va pacto, limitndose a regular las consecuencias
jurdicas que se generaran en caso de que opte por ejercer su facultad de disposicin para este
caso especial y que debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria
contiene una clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad de constituir
71

segunda o ulteriores hipotecas, esa clusula ser nula no acarreando la nulidad de todo el
contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del primer prrafo del artculo 224 del
Cdigo Civil que a la letra dispone: La nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto
jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables pues la norma exige que el deudor
constituya gravmenes sobre bienes previamente afectados en garanta a una empresa del sistema
financiero y que la constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedora del sistema financiero, ahora en caso de que se presenten ambos elementos, se genera
una facultad a favor de la empresa del sistema financiero, esto es la posibilidad de ejecutar la
garanta de esta manera la norma especial de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin
del ahorro, les otorga una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de que estas
determinen que un acto de disposicin de su deudor les est originando perjuicio. Como vemos,
uno de los requisitos para que se genere esta facultad legal a favor de las empresas del sistema
financiero es que el deudor constituya nuevos gravmenes sobre bienes que previamente le
hayan sido afectados en
garanta. Siendo esto as, consideramos que la norma especial no contiene una excepcin al
artculo 1113 del Cdigo Civil sino todo lo contrario. En efecto, un requisito para que resulte
aplicable esta norma especial del sistema bancario es justamente que el deudor constituya
segunda o ulterior hipoteca sobre un inmueble previamente afectado a favor de una empresa del
sistema financiero. Ser el inters del deudor el que determine en cada caso concreto si es que
resulta beneficioso o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El deudor puede
ejercer esta atribucin inherente a su condicin de propietario si es que no causa perjuicio a la
empresa del sector financiero y, en todo caso, lo nico que hace la norma es otorgarle una
posibilidad a la empresa del sistema financiero, por lo que la hipoteca no va a ser obligada a
ejecutarse.
Lo que concierne a la cesin de rango hipotecario, segn el artculo 1114, diciendo que El
acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesin
produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea comunicada
fehacientemente a esto nuevamente el doctrinario (SUAREZ, 2003)nos dice que preferencia de
un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento de presentacin del ttulo
ante el diario del Registro Pblico de Propiedad Inmueble respectivo. Es este elemento objetivo
el que determina el rango de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de
derechos reales de garanta hipotecaria sucesivamente inscritos pues por origen histrico y por
cuestin dogmtica, el principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar
los crditos y preservar el rango a partir del cual se ubica el crdito como afectacin frente a
terceros, incluyendo el tercer adquirente de esta manera la norma presupone la existencia de dos
o ms acreedores hipotecarios y otorga la posibilidad de que, va pacto, pueda haber una cesin
de rango del acreedor hipotecario preferente a favor de otro acreedor hipotecario. Debemos
aclarar que segn la forma de acto jurdico de cesin y que siendo que la hipoteca se constituye
por escritura pblica salvo disposicin diferente de la ley y que para su validez se requiere de su
inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, cualquier acto que la modifique
registralmente deber tener la misma formalidad legal pues debe decirse, adems, que afectar el
rango de una hipoteca implicar necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el
Registro de Propiedad Inmueble, para lo cual el acto jurdico de cesin de rango hipotecario debe
constar en escritura pblica. La cesin de rango preferente debe estar inscrita en los Registros
Pblicos a los efectos de ser oponible a terceros para que por ltimo decir que la cesin de rango
puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Viendo un poco sobre el tema de acuerdos dentro de la hipoteca tenemos al artculo 1115 sobre la
reduccin de la Hipoteca por acuerdo estableciendo que el monto de la hipoteca puede ser
reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. La reduccin solo tendr efecto frente a tercero
despus de su inscripcin en el registro. A lo que (BECERRA, 2003), haciendo una exgesis dice
72

que artculo deja entrever de manera ms clara, el que la hipoteca, en tanto derecho accesorio,
interesa bsicamente a las partes involucradas y sobre todo al acreedor de la obligacin
garantizada, por lo cual este ltimo puede acordar como reza el artculo la reduccin del monto
del gravamen, de esta manera hay que mencionar, que aun cuando lo corriente es que la
reduccin opere en funcin de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que el
acreedor unilateralmente plantee la reduccin de la hipoteca, la reduccin de la hipoteca opera
tanto para la convencional, como para la legal, pues teniendo en cuenta que la hipoteca es un
derecho constitutivo, es decir, que se configura recin a partir de la inscripcin en el Registro, de
la misma forma, todas las vicisitudes que ocurran a este derecho deben registrarse; de lo
contrario, el derecho inscrito de manera primigenia no se ver modificado o siquiera extinguido,
a ello y por las mismas razones no escapa tampoco la reduccin del monto de la hipoteca pues el
artculo que comentamos resulta bastante impreciso por lo que se puede colegir que el legislador
quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un tercero el hecho de la
reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes y no inscrita.
En fin tras este pequeo y breve anlisis de lo que es el tema el tema de hipoteca quiz no se
haya podido copar todos los artculos que contiene nuestro cdigo referente al tema ya que este
es un tema muy vasto y necesita que se trate de manera especfica y no general como lo hemos
tratado este trabajo.
73
CONCLUSIONES
La garanta mobiliaria es un gravamen, una afectacin constituida sobre los bienes

muebles en virtud de un acto jurdico dentro del mbito de aplicacin de la ley,
destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin.
La garanta mobiliaria es muy amplia, trata de abarcar la mayor cantidad de bienes

que forman parte del patrimonio econmico de las personas; as puede constituirse
garantas sobre uno o varios bienes muebles especficos, sobre categoras genricas
de bienes muebles, sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la
garanta mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.
La Anticresis es un contrato real definido por el art. 1004 por el cdigo civil, que
indica que por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de un prstamo en
dinero, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los frutos. A
nuestro entender es una garanta que da al acreedor cierta ventaja sobre su deudor a
no perder su dinero o lo que preste.
Clases de anticresis, la anticresis puede ser extintiva y compensativa.
La anticresis en trminos ms aclarativos es unos derechos reales de garanta, que

para muchos autores tambin es accesoria porque una vez eliminada la obligacin
principal, automticamente desaparece la anticresis. Por ende, el principal actor de la
anticresis es principalmente, por un lado, un acreedor (que pide que se le cancele el
saldo), seguidamente por el deudor (personaje que pone de manifiesto su calidad de
pagar la deuda atreves de un inmueble suyo que ser explotado por el acreedor hasta
que se cancele la deuda).
Otro aspecto importante de la anticresis son sus principales factores para que se cumpla
el mismo, lo cual implica desde el punto de vista de la titularidad absoluta, la capacidad
jurdica del acreedor, el acuerdo pactado para la explotacin del bien,
74
Hasta la ganancia de los frutos por parte del acreedor. Finalmente, para concluir el
tema de la anticresis, diremos principalmente que sirve para asegurar el derecho
75
principal, que es el de garanta para lo cual nos propondremos decir que la anticresis
es un derecho principal del acreedor y que sirve para saldar las cuentas.
Argumentando ms sobre el tema y para ser ms claros nos dispondremos a conocer a
grandes rasgos sobre los derechos y obligaciones ya sea por parte del acreedor y
deudor, coinciden en que ambos estn dispuestos a superar el problema para as
quedar en trminos adecuados, el acuerdo de anticresis soluciona problema si es que
se acuerda de una manera ms adecuada.
Los temas quizs ms importantes son cuales son los efectos y que repercusin tiene
en ambas partes y si tal vez esta afecta a un tercer interviniente, por lo cual las
caractersticas y sus funciones de la anticresis van enfocados en ese sentido, entonces
la anticresis se enfoca en el campo de la satisfaccin del acreedor en su mbito saldar
las cuentas.}
La hipoteca dentro de la consideracin de los derechos reales , que a la vez est

considerada como un derecho de garanta, trata de reconocer el pago de una
obligacin principal, lo cual la accin legtima de proteger el derecho de propiedad
hace preponderante la soberana de los derechos y del estado, pero haciendo una
consideracin, la no implementacin de una vasta informacin doctrinal y terica
dentro de nuestro cdigo civil hace deficiente la aplicacin al hecho jurdico.
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-WALTER GUTIERREZ CAMACHO, M. M. (2007). CODIGO CIVIL COMENTADO TOMO V.
LIMA: GACETA JURIDICA S.A.
76
ANEXOS
77
78
79
80
81
82
83
84
85

Resumen Garantía Mobiliaria

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

GARANTA MOBILIARIA, ANTICRESIS E HIPOTECA

8.9 DERECHO AL REEMBOLSO POR LA CONSERVACIN DEL BIEN.................18

11.12 ACTO FORMAL..................................................................................................39

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1 NERIO GONZALES LINARES,

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La ley de garanta mobiliaria N 28677 instituye un nuevo rgimen general de garantas

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2. REFLEXIONES SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA PRENDA, AHORA,

Ni la ley comn ni la especial le atribuyen a la prenda la denominacin de contrato, menos la de,

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2.3 DEFINICIN EN LA LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA

La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, desinado a

2.4 NUESTRA DEFINICIN

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Se trata de un derecho real de garanta

2.6 CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE PRENDA O GARANTA

3. ANTECEDENTES DE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA (LGM)

De las obligaciones y los

4 Las caractersticas de la prenda como derecho real de garanta, no debe

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Menciona GUNTHER GONZALES BARRON (BARRON, 2012) 6 los orgenes de la LGM se

6 GUNTHER GONZALES BARRON, Derecho Registral y Notarial , Tomo 1

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Sobre regulacin de prendas en la ley especiales (agraria, industrial, minera, etc.)

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Sobre regulacin de prendas especiales en el cdigo civil (de crditos, de ttulos

Requisitos tradicionales, como el caso de la exigencia de entrega que operaba en la

4. LEY DE LA GARANTA MOBILIARIA

La garanta mobiliaria puede recaer, ahora sobre todo tipo de bienes.

4.1 DEFINICIN DE LA GARANTA MOBILIARIA.

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7 RAUL CHANAME ORBE , Diccionario jurdico moderno, Garanta , Pag.411

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4.3 EXTENSIN DEL OBJETO

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4.4 OBLIGACIONES ASEGURADAS Y SU EXTENSION

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7.- TIPOS DE GARANTAS MOBILIARIAS

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El bien mueble determinado o individualizado

7.2 PRENDA DE DINERO

8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR, PRENDARIO O

Es consecuencia de la tradicin, el ejercicio de la posesin inmediata del acreedor sobre el bien

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8.6 DERECHO A LA EXPLOTACIN DEL BIEN PRENDADO

Se da como consecuencia de la garanta mobiliaria el acreedor adquiera la calidad de poseedor

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10.-DERECHOS Y DEBERES DEL DEUDOR. EXTINCIN DE LA PRENDA

Derecho a la disposicin del bien

10.2 OBLIGACIONES DEL DEUDOR

11.-GARANTA MOBILIARIA Y POSESIN

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Una escritura pblica sin minuta

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12.- REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC)

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13. TECNICA REGISTRAL DEL RMC

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