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08
cL~~ 5
~ \ ~\\\
. Accin y omisin
Los tipos pueden describir supuestos de accin (comisin) o de omisi
ny
n este sentido: A) un delito es de accin cuando la norma prohbe una condu
or lo que la infraccin consiste en realizar el comportamiento prohibido, Comoera,
ede con el hurto (art. 162, CPen.); y B) es de omisin cuando la nnnaordena:
zar una accin, consistiendo la infraccin en omitir el comportamiento ord
ado, como es el caso de la omisin de socorro (art. 108, CPen.).
e
[. Dolo y culpa
La infraccin a la norma puede ser dolosa o culposa, por lo que se debe
istinguir: A) un delito es doloso cuando en el momento del hecho, el autor sabe
ue est realizando la conducta tpica (art. 79, CPen.); y B) es culposo cuando
autor no sabe que est realizando el comportamiento tpico, pero lo
1. Consumacin y tentativa
A) En los delitos dolosos hay consumacin cuando,el autor realiz todos los
ementos del tipo objetivo, por lo que si concurren los dems presupuestos (an
uridicidad y culpabilidad), corresponde imponer la pena prevista en la ley,
lr ejemplo, si el autor ha consumado un homicidio porque mat a la vctima,
ez debe imponer una pena tomando como base la escala prevista en la norma,
'cir. entre ocho y veinticinco aos de reclusin o prisin (art. 79, CPen.).
B) Tambin los delitos dolosos admiten como modalidad la tentativa, en
ndida como el comportamiento de quien con el fin de cometer un delito de
~minado comienza su ejecucin, pero /lO lo consuma por circunstancias aje
iS a su voluntad (art. 42, CPen.), caso en el cual la consecuencia es
mnucin de la escala de punibilidad aplicable (art 44, CPen.).
'tromedio 2,
23. EL SISTEMA CLSICO
l. Ideologa jurdica y mtodo del positivismo
El positivismo fue la ideologa que orient al derecho penal desde fines
del siglo XIX, imponiendo una concepcin estrechamente ligada a la interpre
tacin del derecho positivo 3, que desarroll como tesis fundamental que los
problemas jurdicos deban resol verse exclusi vamente con el auxilio de la cienda del derecho 4.
La norma es para el jurista equi valente al hecho para el cientifico que cultiva una ciencia na
111
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
110
tre amboS
B) La12.teora del tipo fue elaborada en Alemania para poder interpretar el
59 del Cdigo Penal (StGB) de la poca 13, es decir, por la necesidad de es
clarecer el alcance de un texto de derecho positivo que admita la relevancia de
loSerrores que recaan sobre elementos pertenecientes a la tipicidad. Es por ello
que sin perjuicio de. su vincu~acin con el princ~pio de legalidad, en su evolu
cin posterior a Behng slgllloasOClada a la teona del error, lo que Ciertamente
na fue siempre advertido en nuestro pas 14.
C) Descartando la teora de los imperativos, el positivismo sostuvO que la
caracterstica de la accin de ser contraria a derecho no dependa del conoci
miento del autor, sino de su contrariedad normativa, es decir de una pauta ob
jetiva de valoracin ts. Como consecuencia de esa visin "formal" de la anti
minal", fue la expresin con la que Franz van Liszt puso de manifiesto esa tensi '.n ~ n 1q()~
.'
sus conceptos de las normas jurdicas, con lo que queda claro .que la tare
jurista no es crear sino interpretar, es decir, poner en claro la Proposicin ~
dica. La dogmtica jurdica se agota as en descubrir una proposicin j
que existe, pero no est expresamente formulada.
Finalmente, el jurista construye el sistema, pues slo el orden siste
garantiza la seguridad jurdica, ya que permite: a) dominar el orden jUrdico.
b) resolver el problema particular, es decir, el caso.
'
Il
6 Cfr.
7
53 v '"
112
V. Objeciones al sistema
16
..
~fr.
~.
Cn"~m'"''
.,
5CHUNEMANN, "Introd.u ccin..." , cil. p.44 d.onde expll' ca q "1
.. 'd"
con a 1antlJun
d
h ICldad
.,de ,,UIUl
acclo n tlplca ' por la n to, no slgm
. 'f'Icab a otra cos a que
" su incompatibilidadue
Cf B
e erec POSItiVO.
"17
" r..
~n I~ona
?or C~stellanos,
113
de0n1ISI0
. d a orruslOn
.. , 'Impropia
. 2 1.
.
. de ,causalidad en 1a d enom1l1a
eXIsteLI1ClUnsufciencia del concepto de tipo descriptivo de Beling, limitado a
.
. .e )' dal adecuacin
que supone no valorar el comportarruento,
fue puesta
""JUICIO
. d
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..., .t seto por la existenCia
eI
e ementos normativos
y su b'Jet!. vos. Los pri
.a. roanl le
.
.
. ' de valo
"'"
rque para exammar
su concurrenCIa
no es 'bl
pOSI e presc1l1dlr
~ po v los segundOS porque alteraron el orden de anlisis objetivo-subje
22
raciones, J
.
por el esquema pOSltlvISt21
.
to
ues
tivo prop
. d,e supuest?s n~ prev..'lstos ~n la ley que --co.mo el estado
D) La existenCIa
de neces
- requenan admltlr la JustlftcaCI?n del hecho, pusI~ron ~n eVI
dencia laidad
necesidad de ~:formularuna concepclOn f~rmal de l~ antlJundlCldad,
ue agotaba la valo~~Clona u~ J~lClO de con.st~taclOn normatl va .
q E) La concepclon pSlcologlca no permltlo ex~hcar la ausencia de culpa
bilidad de los inimputables, de q~I~~es obr~ coaccIOnados o se encuentran en
situaciones de necesidad por cO]slOn de bienes de Igual valor. Pero lo que se
omi5ivos equivalentes a la comisin activa de un de1ito. El derecho penal espaol de fin de siglo" , en
1:',.Jlu d'10.1 en homenaje
Bogota,
. a El1n.que Baclgalupo,
'
' 1999, ps. 186 y ss.
.
'
del def"" Do,o", 1984, p. 6.
proP'" ,llml"" 1, "Ip' '"com"eo"
del nmblto del derecho pcn al, o la de Soler que en nuestro medi o opuso a un a culpabilIdad real (dolo)
otra presunta (culpa), corresponde rev alorizar la admi sin de que en los delitos culpsos no hay nexo
argumentando que bastaba un es tado psqu ico caracteri zado por la posibilidad de prever Y la falta de
previsin. As, Radbruch , cuya sistemu.ca <:le la teora del delito puede cfr. en SCHMLDHAuSER, " So'
. r,. . b c1\,t~ ........ ..< .: --.", 11 -~ .. - - '") 1 . _ _ _
114
24 Aunque tiene razn Zaffaroni cuando recogiendo la reformulacin del finalismo afirma
principio de culpabilidad as enunciado induce a error, pues la exclusin de la responsabilidad
es consecuenci a de exigencias de la ti picidad subjetiva, lo cierto es que sigue aludiendo al
como nullum crimen sine culpa , cfr. ZAFFARONI, Tratado.. . , cit., l. IV, p. 33, como quienes lo
deran un principio de poltica crimin al vi nc ulado a la idea del Estado de Derecho . Cfr. JESCHECK,
cado... , cit., p. 19; FERRAJOLJ, Derecho)' razn. .. , cit., p. 93; BACIGALUPO, E. , D erecho penaL, d I.,
p. 171 ; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 70 y ss.
25 Otro punto de vista en BACIGALUPO, E., Principios co nscicucirmales de derecho penal,
Aires, 1999, p. 260, nota 10, a quien la impos ibilidad de establecer relaci o nes cuantitati vas
marco de la teora psicolgica no le parece de todos modos absoluta.
26 Cfr. SOLER, Derecho penal argenrino, cit., t. n , ps. 418 y ss., y especialmente FONTN B
TRA , Tratado ... , cit., t. Ill, p. 282.
27 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, ci t. , l. n, ps. 418 y ss.
115
t. J)etlI
, d e 1 d e l'no tormulado
toscartl
10- ~
. '
.
.
"jaen algunas. preCISiones
prev ias:
sehng1). e,..o
~ el met~
' d~ dI
" .
Se abandon
e pOSitiVismo
basado en la observacin Y la
descripcin~ que fuero~ su~utUldas por la comprensin y la valoracin propias
de las2)ciencas
del esptrl tu , Y
Supuso la adop~in de un esquerr:~ t~leolgico q~e sacrific la preocu
i6n por la coherencIa del modelo pOSitiVista, en funCln de la obtencin de
~enninados fines
rado..., cit., p. 66; sustituye ndo en la omisin los intentos de afirmar una causalidad fctic a, para pre
dicar la existencia de una causalidad jurdica. Cfr. MERKEL, Paul , Derecho penal , t.I , trad. de P. Do
n do, Madrid, sin fec ha, ps. 163 y ss.; GRAF ZU DOHNA, Alexander, La escrucrura ... , cit., ps. 29 y ss.;
SAUER, Derecho penaL, cit., ps. 146 y ss.; MEZGER, Edmund, Trarado ... , cit. , t. 1, ps. ,2 94 y ss.~ De
~_ _re:;;~
:..:
:ho penal... , ci t..
0. 120.
116
117
IVcoocepCI
_.
aoloy, a 'onada con la teora retributiva, ya que: 1) afirma que lo que puede ser
ns re a~~o" al autor es su formacin de voluntad contraria al deber; y 2) agre
\aculpabili
es un juicio de valor y no la sin:ple. constatacin de un d~t~ fc
dad
. lo que tambin se observa en Goldschffildt 0'" cuando asocia el jUlC10 de
!t;~bilidad
. a que el s~jeto haya,o no podido motivarse por ~a represen~~cin
~ldeber jurdico, Y mas claro aun desde Freudenthal por la mcorporaclOn de
Ilfdea de exigibilidad. como fundamento del, reproche
. B) Pese a la lllSU[ClenCla de la concepclOn normatlYa elaborada por la SIStemtica neoclsica, principalmente vinculada a sus dificultades en el mbito
~ la leora del error 36, lo cierto es que tambin en este estrato elabor un con
cepto mensurable, pues como es evidente dentro del conjunto de los compor
tamientos culpables, algunos merecen mayor y otros menor reproche 37.
Se elabor entonces una nocin que permita medir la pena segn la ma
yorp menos culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del
btcho. AS, por ejemplo: 1) se puede postular que es ms culpable quien obr
~npremeditacin, pues teniendo ms posibilidades de motivarse por cumplir
Iaborma, opt por su violacin: y 2) a la inversa, entre dos autores de un delito
culposo, se puede formular menor reproche al individualizar la pena a quien,
porno haberse representado un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar
?s.
II CfL FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, trad. de Sebastin Soler, Seminario de
3S CfL MEZGER, Edmund, Tratado ... , cit., t. n , ps. 9 y ss.; Derecho penaL, cit., ps. 189 Y ss.;
~A:UMANN, Derecho penal, ci t., p. 205 . Crticamente GRAFZU DO HNA, Alexander, La estnctura ... ,
ps. S9 y ss.
}6 Cfr. MAYER, Normas jurdicas .... cit., p. 123 .
;......~__3i_ _CfL MEZGER, Edmund. Tra tado ... . ciL t. 11. l)S . 424 v "Ji
CIt..
118
25. EL F1NALISMO
119
ce
.... Jos derechO
'
q~
positivo, .
Impusler~n
en nuest~o me d'lO e I nuevo ~ode.lo, por lo
nuestrO ponde adJ' udicarles tanta ImportancIa como la que habla temdo Soler
que corres
. taaos antes.
~In De acuerdo con esta concepcin I~ mi sin del derecho es proteger los vaelementales de la vida en com~mdad, ya que ~onsidera que la sociedad
JO~integrada por personas que reahzan comport~m~entos vincula?os a la es
ferade bienes de otros sUJetos, a los ql:le se debe adJudicar un detenmnado valor
41
SOCI'al
tico-En
. ese modelo con~tltuye
.
la medida en que
una teora qUE caracteriza el
valoro disvalor del obrar humano: estableCIendo bases pa~~ u n.a administracin
prohibicin.
En sustitucin de una metodologa regida por la lgica y la abstraccin,
Welzel adopt el mtodo ontolgico que supone el reconocimiento de una rea
lidad prejurdica, conformada por estructuras lgico-objetivas que vinculan al
jurista, obligndolo a edificar sus proposiciones desde la naturaleza de las co
sas, generndose as una sistemtica definida como realista, por oposicin al
idealismo precedente 44.
B) Dado que en la realidad los hombres planifican sus comportamientos,
yaque conocen la causalidad y por ello la dominan, orientando su actividad a
lograr determinadas metas, ese d ato ntico determina un concepto de accin
prejurdico. La accin no es un proceso causal ciego, sino ejeI~ icio de una ac
ti vidad fi nal 45.
121
120
47
1iiida'l53. .
cwn
la autona de la partlC.pa
emmnal ".
_ . b~ penal, en un mar.co
nerta
las cosas,
necesitaba demostrar la existencia del lib~e albedro, para lo cual predic
mo contradiccin slo aparente que el delito concretara para el derecho pe
nal un abuso de la libertad, o ms precisamente la falta de uso de sta, repro
'hable attulo de culpabilidad que se retribuye mediante la pena; yen cambio
pareciera para la criminologa como producto causal de la disposicin y el
48 La sistemtica del finali srno supuso un acotamie nto del concepto de dolo, al que como
122
59 yOtro
ps. 13
ss. punto de vista en HIRSCH,
60 efr. SCH NEM.ANN, "Introduccin.....,cit., p. 58, quien sugiere una reformulacin del concep
to,
pues
como puede
haberevitable.
imputacin peno.l en c;)Sosde falta de accin, sugiere definir la accin cama
un movimiento
COrporal
61 As, WELZEL, Derecho penal alemn ... , cit., p. 122; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. ji;
RIGHI - FERNi.NDEZ, Derecho penal, cit., p. 195, donde de todos modos se lo pone en tela de juicio,
62 As. MAURACH, Tratado.. . , cit., t. I, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK,
Tratado__ .. cit., p. 298; RIGHI - FERNNDF7. Dprprh" np",o! r; ' ~ 'O".
_A ________
_ ,
._
123
__ _ .
parnque un estado de necesidad genere deber de tolerancia, no es suficiente obrar en funnde la pre
servacin de un bien de mayor valor, por lo que se exige que la diferencia tiene que ser "esencial".
63 As. el error de prohibici.n no necesariamente est referido ala antijuridicidad, pues segn doc
trino uniforme ]: suposicin errnea de la co ncurrencia de un estado de necesidad disculpante se rige
por las mismas regla~.
64 As. MAURACH, Tralado ... , cit., L 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85: STRATEN
WERTH. Derecho pena!.. . cit., p. 415; BACIGAL UPO. E., Lineamientos... , cit.. p.51; RIGHI -FERNN
DEl. Derecho penal. cit., p. 196: pero si se admite la inculpabilidad de quien acta en sL'pueStos de co
lisin de bienes iguales cuyos titulares son terceros, no puede afirmarse la culpabilidad del partcipe
que colabora con un autor amparado por un estado de necesidnd disculpante.
65 efr. HIRSCH, Derecho penal..., cit.,p. 171, para quien la cuestin decisiva no es si existe cllibre
albedro. sino que sa es la representaci6n que predomina en la sociedad. es decir.la .visin del mundo
que se vive en ella.
66 As, JESCHECK. Trcllado. __ , cit.. p. 371; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l. p. 655.
67 CfI. WELZEL, Dere cho penal alemn. __ cit., ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard, Modernas trans
formaciones. __ , cit., ps. 43 yss.; STRATENWERTH, Derecho pena/.... cit., ps . 304 y SS.; ESER - BURK
i....-.HARm nPForh" no",,1 rit
,1 f, Si hien la teora "estric[a" de la culpabilidad ha dejado ser domi
f)
124
125
Jor. oe~~:~~a naturaleza de ~a cosa 72, debiendo ser considerada segn I.a, fun
~,den 1 prohibiciones jUndlCO-penales como normas de deterrmnacIOn 73;
. ' meramente casu al ,no db'
.
elOnde
. d as I resultado una contmgenCla
e e jugar mn
3), SIen o leen el concepto de ilcito de los delitos dolosos de comisin, como
guo papeen los de omisin ni en los de imprudencia, ni en los llamados delitos
~fip<>C0doS por el resultado 74; 4) a la fundamentacin subjetiva del ilcito se co
ah
. , su b"jetlvamente f un d amentad a, por Io que Ia repre
. Ica de su exclUSln
rres~~~n del autor de la situacin f~ctic.a debe ser la base para la cali~cacin
~'d' a de la accin 75; y 5) para eVltar mdeseadas lagunas de pumblhdad, se
:an~ona el dogma de la accesoriedad limitada a hechos principales tpicamen
te contrarios a derech? 76.
. , .'
.
.
En un sistema onentado por un concepto de illclto clrcunscnpto al dlsvalor
deJa accin: 1) el resultado expre;;ado enla lesin ~e U? bien jurdico es confinado
acUfllplir una funcin dec ondlC Ion obJetiva de pum~lhdad 77; 2) el prototipo de in
'usto se sita en la tentatIVa 78; 3) el concepto de peligro concreto pasa a ocupar el
~tro de inters 79; Y4) dado que tienen similar contenido de injusto, se adjudica
al delito consumado la misma pena que a la tentativa acabada so.
B) Establecidas sus pautas principales, corresponde aclarar que esta mo
dernaconcepcin subjetiva de la antijuridicidad no pone en tela de juicio la po
sibilidad de ofrecer una fundamentacin del ius puniendi en el marco de las lla
madas teoras unificadoras retributivas, si se tiene en cuenta que:
1) Luego de sostener que el resultado es una contingencia casual, por lo
ques postula que el ilcito se limite al disvalor de la accin, se lo aprecia como
e
un concepto mensurable que permite concretar el principio de proporcionali
d,ad, yaque es factible graduar el injusto por medio de su progresividad, apo
yndose en que la teora de la tentativa permite graduar el ilcito desde el co
mienzo de ejecucin hasta el agotamiento del plan de la accin tpica 81 .
12
127
126
l. El racionalismo teleolgico
Aunque la propuesta de unidad sistemtica del derecho penal y la
criminal en el seno de la teora del delito formulada por Roxin no configur
nuevo sistema" en la medida en que no alter la topografa de los presu
del delito del finalismo, postul la necesidad de una reformulacin destinada
v1ncularlos al cumplimiento de fines poLtico-criminales 86.
Es evidente su importancia, pues como se ha sealado, recin se puede ha
blar de racionalidad orientada a fines, cuando los fines de la pena proc\amado~
por las teoras relativas fueron referidos a la teora del hecho punible, o si se
prefiere cuando la dogmtica del derecho penal fue entendida como un deri v~.': I.
do de la poltica criminal, lo que sucedi a comienzos de los aos setenta
do Roxin recondujo algunas reglas de la teora de la culpabilidad a puntos de
vista preventivos 87.
82
83
ss.
efe. Roxu~, Poltica criminal)' sistema ... , cit. , ps . .15 y SS.; SCHNEMANN, "Introduccin...",
cit., ps. 63 y ss.
87 Asi.. STR ATENWERTH,'
.
., Q u
l a leona
' ... "
. p. 169 .
aporta
,C1L,
86
de partida fue que el moderno sistema del derecho penal deba ser
~nref~~rentes del hecho punible, ?esde que todos :st~, relacionados ven
con
bl~n d~ias de una poI tica cnromal vmculada a la satlstacclon de fmes pre
ef.~gen e consider que esa unidad del fundamento terico penal generaba su
111OS.
s slstematlca.
.
:' 89
., eltin
.
.
" de la tlplCldad
. .
cl1
A) As,
por ejemplo, laldead.e
que el objeto
de la teona
de
, . " llcul
a ladetenmnablhdad de laley penal conforme al principio IHL
ado
bla ser .mell,
1
.
1ege, no so/ 1
. . / rechazar la concepci.n
~": :.'" d' la autori a Yadh,rira la t,oria del dominio d,l hecho, sino tambin
SU
~S~dlerar que la inclusin del dolo en el tipo deba ser considerada una con
eonl
" " propIO dIE
. uencia del mandato de deternunaclOn,
e stado de Derecho 90.
sec
como especiales
92.
93 ROX1N, Derecho penaL , cit, t. 1, p. 299: cfr., asimismo , AMELU NG, "ContrilDucin.. .", cit, ps.
129
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO
128
. . al
99 y ss.
96 Cfr. ROXIN , Derecho penaL , cit., t. 1, p. sn;dr., asimi smo, AMELUNG,
cit., ps. 99 y SS.; YSCHNEMANN, La jtmcinde la delimitacin de injusto)' culpabilidad.
ros de un sistema eurnf) p.() ripl r/PTPrhn np" 111 "R'lr..... .:ol"T'>'" 1 noc: .... ........" 1 -- -
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B) OJO
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V. El conflicto entre las exigencias del sistema Yla solucin del caso
Concebido como reaccin contra una tradicin caracterizada por cons
trucciones sistemticas \0\ y conceptuales dependientes de tendencias filosfi
asy no de la poltica criminal, el sistema representa una particular articulacin
de la dogmtica del delito con las teoras relativas de la pena.
A) partiendo de la premisa de que la relevancia prctica de la teora general
del derecho penal es tan importante como la del sistema de consecuencias jurdi
cas, Roxin defiende las ventajas de una dogmtica penal sistemticamente vin
culada, a laque adjudica la virtud de concretar una frmula superad ora del con
flicto entre las exigencias del modelo y la solucin de la cuestin material 102.
Bllo es as, a condicin de que se admita que los ncleos problemticos
que se plantean en la aplicacin del derecho no son operaciones teorticas, sino
ms bien cuestiones prcticas que se vinculan con el interrogante de si deterrni
nada persona tiene o no que ser castigada por un comportamiento concreto.
B) La articulacin del modelo supone reconocer que el si de la punibilidad
es el tema central de la teora general, mientras que la teora de las consecuen
97 Cfr. ROXIN, Derecho pena/..., cit., t. 1, ps. 791 Y ss.
101 As, el dominio de la filosofa de Hegel hasta bien entrado el siglo XIX, sustituida desde 1870
por un naturalismo cientfico espiritual orientado por el ideal de cKactillld de las ciencias naturales, a
lo que sigui ya en el siglo XX la poca de 10.5 neokantianos primero, y despus, la referencia a estruc
98
_ ....._ _ 102
JO~e que o ella establece un estndar como sucede en los delitos de peligro
....rl!C ,
objetiva IQ9.
n.Definida la accin como causacin evitable del resultado, se aclara que
se
de causacin de :esultados, en ~l sentido de los delit?s de resultado,
trllta
e tambin en la tentatIva se actua, SIllO de todos los movuruentos corpo
, uco,rnoscibles en su conformacin y, en su caso, de sus consecuencias.
,e~ e:a perspecti va, la e~itabilidad. se determina con ayu~a de la hiptesis de
el autor, si hubIese teOldo un motI va dorrunante para eVitar una determina
cias jurdicas tiene que ver en forma preponderante con el cmo de las
nes penales 103 .
Ambos problemas tienen el mismo rango, ya que no puede menos
chazarse la adopcin de las consecuencias jurdicas ms diferenciadas y
cucin penal ms moderna, si ellas son aplicadas a una persona respecto
cual lo socialmente adecuado es no imponer pena alguna 104.
C) Pero es paralelamente necesario, en el seno de la teora del ddito
donar construcciones orientadas por axiomas filosficos y estructuras
cas, orientando el modelo por las consecuencias jurdicas, lo que supone: CU tn=ll
los problemas dogmticos, cuya solucin no tiene int1uencia en la
pueden y deben ser dejados de lado; 2) que los conceptos jurdicos de la
general tie,nen. que s~r det~rminados de~de sus consecuencias jurdicas; y 3)
su conexlOn Slstematlca tiene que ongmarse en los ya expresados criterios
rectrices de poltica criminal 105.
ti
I~ccn, la habrae,vitado
.'
J05
110.
103
131
130
108 Ctr. J AKOBS, Derecho penal... , cit., ps. 169 y SS. , donde considera que el control de los'
debe excluirse del concepto de accin, pero la direccin de sta ha de determinarse siempre en
de las capacidades individuales del autor; cfr. , asimismo, "El concepto jurdico-penal de accin",
73 y ss., donde aclara que la teora de relacin especfica de imputacin objetiva no es un nuevO seg
mento de la teora general del injusto, sino que puntualiza el concepto de accin.
Ir
,.
Derecho pena!. .. , cit., p. 173; Fundamentos ... . cit., ps. 179 y ss.
'
132
Con el tipo objetivo, parte externa del delito, surge el delito corno
tud social y, por tanto, penalmente relevante, que por otra parte es tarnb"
objeto del tipo subjetivo, en su configuracin anticipada en los delitos len
o anticipable en los de imprudencia 114.
:4t
;;105
121 Cfr. JAKOBS, Derecho penal ... , cit. , p. 257 , donde ofrece como ejemplos los casos en que el re
sultado es consecuencia de la interve ncin de un tercero que no obra juntamente con el autor, o de la
onductao la situacin de la propia vctima; cfr., asimi smo, Ftmdamentos ... , cit. , ps. 121 Y ss. Crti c:J.
meDie efr_ROXIN , "Observaciones sobre la prohibicin de regreso" , en Cuadernos de Doctrina y Ju
risprudencia Penal, ao 6, nro. 3, Buenos Aires, 1997, ps. 19 y ss.
122 Cfr. JAKOBS, Derecho pena/..., c il.. ps. 267 y ss.; La imputaci6n objeliva ... , cit., ps. 101 Y ss.
123 Cfr. ya en RIGHl - FERNANDEZ, Derecho penal, cit. , p. 162; B AC1GALUPO, E., Derecho pe
M I..., cit., p. 280.
124 RIGHl- FERNANDEZ, Derecho p em ll, cit., p. 162 Y B ACIGALU PO, E., Derecho pella /..., cit.,
p. 281, ejemplificando con la vctima de lesiones que muere como consecuencia del incendio del hos
piUlI.
125 Cfr. BAClGALUPO, E ., Derecho pella /..., cit., p. 282.
126 BACIGALUPO, E ., Derecho vena /..., cit., p. 282, donde propone re,olver los conflictivos casos
~consecuencias tardas, excluyendo la imputaci n cuando stas n o fueron percibidas com o parte del
conflicto social ge nerado por la primer a lesi n, por lo que no co nmueven la co nfianza en la norma que
proh ibe el segundo resultado.
121 BACl~ALUPO, E. , Derecho penal... , ci l. , p. 284.
115 C fl'. JAKOB S, La imputacin objetiva ... , cit., ps. 13 y ss.; crticamente efr. ZAFFARONI- ALA'
GIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 444 y ss.
116 Cfr. JAKOBS , Derec ho p enal..., cit., p. 224.
11 7 JAKOBS, Derecho p enal... , cit. , p. 225; asimi smo , vase FRlSCH, "La imputacin objetiva: es
tado de la cues tin", en ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN - FRl SCH - Kb HLER, Sobre el esrado tlt
la teora del deliro , Seminari o e n la Universida d Pompeu Fabra, Madrid, 2000, ps. 45 y ss.
118 Cfr. JAKOBS, Derecho pell a/..., cit., p. 225 ; FRl SCH, "La im putac in ... " , cit., ps. 45 y ss.
119 Cfr. BAClG ALUPO, E ., Derecho penal..., cit. , p. 27 3.
120 Cfr. JAKOBS, Derecho pena /... , cit., p. 241 ;
133
~AaGALUPO, E. , Derecho penal..., c it. , p. 286; lo que supone apartarse del modelo de JAKOnS , La
un/?.ulacin ob;etiva .... " it n 1 l?
134
135
"'
u:nc1a e
133 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente". en Cuadernos de Doctrina y Jurisp rudencia Penal, ao
3, nro. 4-5, Bueo.os Aires, 1997, ps. 19 ,/ ss.
134 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cil., p. 309: BACIGALUPO, E., Derecho penal ... , cit., p. 314.
135 Cfr. BACIGALUPO. E.. Derecho penal... . cit. , p. 338 ,
136 As, BACIG,\LUPO. E .. Derecho oenal.... ciL. n. ::nR.
1'1. La antijuridicidad
1'8
,J.
falta de la motl'
aClOn jun
ommante
o .
Clan Se descarta que las causas de justificacin puedan derivarse de una o va
. "deas bsicas, por lo que no representaran otra cosa que motivos bien fun
nas 1 dado que el contemd o d e I
d
. , concretas d,e?e ser
~ados.
as ca~sas
e justlfiIcaClon
trado teniendo en cuenta el respectivo estado de la sociedad espeCIfica en
exue deben ser conSId erad as .
e B) Rechazadas las concepciones monistas, se clasifica a las causas de jus
tificacin en tres grupos: 1) las que son consecuencia de un comportamiento de
organizacin de ~a.vctima, c?~~,::s el ~aso de la legtima defensa; 2) l,as.que
derivan del prinCipiO de la defimclOn de mtereses por parte de la propia vlctlma,
como sucede con el consentimiento justificante; y 3) las que provienen del prin
Eipio de solidaridad, como en el caso del estado de necesidad agresivo \39.
C) Hacindose cargo de la polmica acerca de la exigencia de elementos
subjetivos de justifiCacin, J akobs sostiene que slo es posible decidir con arre
glo a las consecuencias 1'l0, concluyendo que ha de exigirse dolo (conocimien
to) pero no intencin de justificacin.
1) Pero faltando incluso el dolo de justifIcacin de cualquier clase, afirma
que la imputacin del hecho en tanto que antijurdico y consumado, decae en
vista de sus consecuencias no deseadas, ya que si el resultado fuera imputable
estara permitido impedir que el autor realice el resultado 141.
2) Tampoco los presupuestos subjetivos de la justificacin ofrecen difi
cultad en los delitos imprudentes, ya que al no requerir una tendencia especial
a la justificacin para excluir la imputacin del resultado, ni siquiera se nece
sitara conocimiento de la situacin justificante 142 .
A) Definidas las causas ?e justificacin
137
140 JAKOBS,
136
v. La culpabilidad
143 Cfr. J AKOB S, Derecho penal..., cit., p. 586; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss.
137
5S