CASO PRACTICO NUMERO 1

El Sr ngel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra internado en un

Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su diabetes sufre una infeccin en
el pie derecho denominada pie diabtico, la que ha engrangenado el miembro. La
nica solucin brindada por el equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la
rodilla, operacin a la que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre angustiado a su
Estudio Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible autorizacin judicial para efectuar
la amputacin de su padre contra la negativa de ste.
Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:
1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para tomar una
decisin de esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el derecho subjetivo a
suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta cada una de las
posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
Al respecto puede verse entre otra jurisprudencia L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H,
21/2/91, autos: J.J., con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, La voluntad de
cada uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo.
Sugiero se realicen respuestas breves y concisas basadas en lo estudiado en la
bibliografa bsica de DERECHO PRIVADO y DERECHO CONSTITUCIONAL

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del Derecho,
que se enmarcaran en el dentro del Constitucional, especficamente de los
Derechos Humanos:
. Derechos Humanos propiamente dichos:
Nuestra Constitucin , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y
garantas, tambin incluye variadas normas de organizacin que, un tanto
desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artculos, incluido el 14
bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre
reglamentados por las leyes por razn de bien comn, doctrina explicita y permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; tenemos tres generaciones de derechos:
- De Primera Generacin: los clsicos derechos del individualismo, a la libertad y a la
conducta propia, hijos de la revolucin francesa.
Derechos Personalsimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia,
que no se ejercen en correlacin con otros derechos por parte de terceras personas: el
derecho a la vida, a la intimidad y a la objecin de conciencia, a entrar, permanecer o
salir del territorio, y a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generacin: Con impacto Social, donde se convierten en derechos
grupales.
- De Tercera Generacin: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generacin: Son todas las manifestaciones del derecho a la informacin.
Entonces se encuadraran dentro de los derechos de Primera Generacin,
especficamente de los Derechos Personalsimos.
. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implcito tanto en el Art. 33 como en la
flamante clusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda
obligado a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del
nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de
enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

En el derecho Argentino la vida est protegida a partir de la concepcin. As lo

determinan el Cdigo Civil, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos
( Pacto de San Jos de Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a
la Convencin sobre el Derechos del Nio.
La internacionalizacin de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes
declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creacin de
organismos, comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su
cumplimiento .
. La recepcin de los derechos humanos
Nuestra Constitucin Nacional 1853/60 estableci en numerosos artculos los derechos
humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de
trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades,
de trnsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociacin, de culto y de ensear y
aprender; Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley
y de la propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantas constitucionales
individuales del debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.
Esta enumeracin que lgicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la
innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su
personalidad, siempre ms novedosa y ms rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al
establecer la plena vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos
que en la contemporaneidad, estos dos ltimos standard jurdico-polticos, deben ser
reemplazados por el de la dignidad de la persona, por ser sta el fundamento superlativo
de todos los derechos del hombre.
En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Cdigo que consagran
la proteccin de un derecho personalsimo en particular y de la defensa de un aspecto
especial de alguno de ellos.
Como por ejemplo:
-

la Ley 11.723 que en sus artculos 31 a 35 regula y protege el derecho a la

imagen;

la Ley 18248 que establece la regulacin del derecho al nombre;

la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que
tutela el derecho a la intimidad;

la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;

la Ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar que tutela la integridad

fsica y psquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el
seno familiar y

la Ley 24192 de trasplantes de rganos y materiales anatmicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitucin Nacional se ratific explcitamente los

derechos de la personalidad, pues con la incorporacin de los Tratados, Pactos y
Convenciones prevista en el artculo 75 inciso 22 (con jerarqua superior a las leyes), y
la incorporacin de los artculos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro
ordenamiento jurdico un sistema ntegro de proteccin de los derechos personalsimos.
Aun cuando lo ptimo sera la adecuacin de nuestro derecho interno a lo normado por
los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los
derechos fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y
no necesitan de ley especial alguna que los ponga en accin. Es el Art. 31 de nuestra
Constitucin Histrica, cuando dispone:
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuenc
ia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario de que contengan
las leyes o constituciones provinciales,....
De la interpretacin de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una
"supremaca constitucional en sentido estricto", que sera la de la CN respecto de todo el
derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremaca
constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurdico nacional respecto
de los provinciales.
-

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los
estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su

prembulo cuando afirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la

dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y
mujeres y en el artculo 13 que recomienda hacer efectivos los derechos humanos y
las libertades fundamentales.
Esto se concret mediante:
1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de
derechos humanos, como:
a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);
b) La Convencin Europea de Derecho Humanos (1950);
c) La Carta Social Europea (1961);
d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y polticos y de
Derechos econmicos, sociales y culturales (1966);
e) La Convencin Americana de Derecho Humanos (1969);
f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y
g) Las dems convenciones que contemplan aspectos parciales.
2. El reconocimiento de la jerarqua constitucional de dichos instrumentos
internacionales, como hizo nuestro pas en la reforma de su Constitucin de 1994 (art75
inc.22).
3. La creacin de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a
velar por los derecho humanos.
4. Los procesos de integracin supranacional , que han creado un derecho comunitario,
encabezados por el ms avanzado, el de la Unin Europea, que trabaja actualmente en la
redaccin de una Constitucin continental.
5. La creacin de tribunales supranacionales como:

a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.

b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).
c) La Corte Interamericana de San Jos de Costa Rica(1979).
d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convencin de Roma de
1998.
e) Dems tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nremberg,
Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda.
6. El darle carcter de sujeto de derecho internacional al hombre, categora que antes
estaba reservada a los estados y organismos internacionales.
7. El incorporar como bien comn internacional los derechos humanos.
As tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, estn los siguientes,
de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestin:
-DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS : El 10 de
diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob y
proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo
figura en las pginas siguientes. Tras este acto histrico, la Asamblea pidi a todos
los Pases Miembros que publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que
fuera "distribuido, expuesto, ledo y comentado en las escuelas y otros
establecimientos de enseanza, sin distincin fundada en la condicin poltica de
los pases o de los territorios".
Parte del Prembulo
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
ms amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en

cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo
a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
Artculo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artculo 12
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
2.

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual proteccin social.

- Pacto de San Jos de Costa Rica

Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o
esos ataques.
Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este
derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de
religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta
nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los
dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones
-

INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a
su esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no
puede resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una
realidad ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una
divisin entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero
tambin como una realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de

las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la
humanidad, guindose, segn Santo Toms, por las inclinaciones y no slo por la
racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho
natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razn ha llegado a
conocer las reglas del derecho natural a travs de los tiempos y nos impide referirnos a
los derecho como nuevos o viejos.
-

Medios de proteccin de los derechos de la personalidad

Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje sin
efecto un acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma actual e
inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los
derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin
Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a partir
de los casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin que va
ms all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno
de los pilares del sistema institucional. De nada serviran las garantas constitucionales
si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es una garanta
tpica de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los derechos que constituyen
el elemento dinmico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que
constituyen su elemento esttico.
El habeas corpus naci en 1215, cuando que se firm la carta Magna, y rigi el principio
de la libertad individual para todos los sbditos ingleses, pero este principio fue
fcilmente burlado por los que disponan de la fuerza como supremo argumento.
As naci este recurso como garanta contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto tutela todas
las garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede recurrir a la
justicia solicitando en virtud de su contradiccin con la norma constitucional que se
constituye en ilegtima, para que dicho acto cese o la omisin se transforme en accin.

Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin. Quien es

afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la reaccin del
sistema.
Tambin de lo dicho se desprende cual es la solucin que se persigue. El juez ordenar
el cese del acto lesivo o la comisin de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del gnero Recurso de
Amparo a dos especies: la accin de prohibicin y la accin de ejecucin, segn se trate
de provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisin respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el
amparo ambiental.
Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que
los derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a
su proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados
en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya
produccin ha sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha
comenzado a producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos
personalsimos un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En
efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los
efectos o consecuencias lesivas del acto.
Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos
que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya
mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la
indemnizacin pecuniaria de los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por
finalidad el prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.

Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol
por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas
de informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el
ejercicio del poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales
que se impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido
amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
supresin o rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho
cumpla con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su
actitud amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva
de un derecho personalsimo).
Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas,
ejercitables en el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la
conducta lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la
inhibicin o cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su
conducta daosa).
Se aconseja la aplicacin de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su
conducta lesiva.
Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento
jurdico:

a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura,
siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms
posible, de las cosas a su estado anterior).
Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos
medios: la retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los
medios de amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de
rplica o respuesta (la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o
calumnias sufridas, la rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de
comunicacin o bien de procederes), la publicacin de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnizacin pecuniaria del dao sufrido, tanto cuando se trate de dao material,
como de dao moral.
Finalmente, y como medios de proteccin punitorios, debemos distinguir, las tcnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios
punitivos en materia administrativa.
En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la
indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a
las hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento
pecuniario del dao realmente padecido por la vctima.
Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra
los derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas
ms graves de nuestro ordenamiento penal.
As por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepcin se tipifica y castiga
el aborto provocado en las situaciones previstas por los artculos 85 a 88, y reprime y
castiga toda conducta que atente contra la vida (artculos 79 a 84, Cdigo Penal).
Para preservar la integridad fsica y su salud de la persona el Cdigo Penal prev y pena
el delito de lesiones (Captulo 2 del Ttulo 1, artculos 89 a 94) y el de abandono de
personas (artculos 106 a 108 del Cdigo Penal).
El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos en
los Ttulos 2 y 5).Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios
de proteccin punitivos de los derechos personalsimos.
En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental,
etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la
clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.

JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se
encontr ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro Pas, en donde
no solo se mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino tambin la
fundamentacion y legislacin relacionada con el caso, con lo que considero merece
ser incluido dentro del este marco terico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar
el consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de
informacin, la que debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio
cuerpo y el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del
paciente, comete una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene
derecho a disponer de su cuerpo y la sola violacin de ste derecho da nacimiento a
la obligacin de resarcir del galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del
siglo XXI, presenta aristas an no resueltas:
-

El respeto al principio de la autonoma de la voluntad.- En este punto resta

conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del

paciente.-

Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es perjudicial

para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin
mdica para as tomar decisiones adecuadas.-

La interaccin mdico paciente: apunta a establecer en la relacin mdico

paciente un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno
de ellos. Rechaza el hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la
decisin, pues sera incompatible con el respeto mutuo si hay supremaca de uno
sobre el otro. Se transforma en un proceso ms emocional que racional. Si ha de
humanizarse la relacin mdico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y
colaboracin mutua.As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin
o tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia,
para obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se

transformara en un abuso del derecho personalsimo a la integridad personal,

adems de resultar contrario a la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953
del Cd. Civil).El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum
sentire - : sentir con otro o juntamente con otro.TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
En nuestra Ley Mxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se
encuentran consagrados el " principio de reserva", protegindose asimismo la esfera de
la "privacidad" de la persona.El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implcitos " o tambin llamados
"derechos y garantas innominadas".Con la consagracin de once instrumentos internacionales con "jerarqua constitucional
originaria", a los que se agrega con "jerarqua constitucional derivada" la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,
ubican a dichos instrumentos junto a la Constitucin Argentina en la cspide de la
pirmide normativa conformando el Bloque de la Constitucin Federal.- Resulta,
entonces, imprescindible citar el Artculo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.LEGISLACION

SOBRE

LA

MATERIA.

ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.En el mbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley

17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la
autonoma de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos mdicos.
En esta norma slo se habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones
mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por el Art. 16 del Cdigo Civil, se hace
extensivo a todo tipo de tratamiento o intervencin profesional.- .ltimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los
supuestos tradicionales de conductas de profesionales mdicos generadoras de
responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de informacin
previa y adecuada.- Y ello es as, toda vez, que el deber de informacin forma parte de
la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era. Parte, del Cd. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayora que concretara el Dr. Farrel, porque
hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no haba
existido mala praxis en el sub. examine, la accin contra el hospital deba

prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no

fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito
del paciente, Art. 19 inc. 3 de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que
implicara mutilacin; se aplic el mismo por analoga (Art. 16 del Cdigo Civil). Un
adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que
signifiquen adoptar un determinado plan de vida.Si del caso surge que ninguno de los servicios prob haber informado al actor sobre los
riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias
posteriores graves a raz de su realizacin, y ambos servicios son dependientes del
hospital demandado, es ste el que debe responder ( Art. 1113 del Cd. Civil) por ello y
no por mala praxis, pues en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr.
Craviotto).- Se priv al paciente del derecho de eleccin.No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor
del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse
las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por
unanimidad de la Comisin 2, fue: " la Constitucin Nacional de 1.994, en su artculo
42, prrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser
protegido en su salud, seguridad intereses econmicos, y su derecho a una
informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a las condiciones de trato
equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a
prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar dao". ( despacho I, de lege lata).Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamndez", cuyo pronunciamiento
correspondi a nuestro ms Alto Tribunal.Se trat de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehov, quin se opuso a
que se le suministre una transfusin de sangre, fundando su negativa en motivos
religiosos.- Los mdicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la
prctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del
paciente as lo impona.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que haca
lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelacin, pero el veredicto
de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, tambin le result
adverso, ordenando la transfusin.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que

aceptar la oposicin del paciente implicara convalidar un "suicido lentificado",

por va de omisin.Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamndez acudi
mediante la interposicin de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se
pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad
personal y proteccin de la esfera ntima de la persona.Ello merece una aclaracin. La Corte, consider que al momento de dictar su fallo
resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quin haba llevado el planteo
al ms Alto Tribunal, haba recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clnico que
haca aconsejable la transfusin y por ende se haba tornado abstracta la cuestin,
desestimndose el recurso extraordinario.A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El
Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de
tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martnez, Petrachi
y Belluscio que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinin en " dada la rapidez
con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difcil que,
en la prctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales
que aqullas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situacin, que
es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la
funcin de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que
resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su
revisin por circunstancias anlogas a las antes mencionadas".Tambin haciendo aplicacin de clebre adagio del derecho romano " insipienter volenti
non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los nicos
protagonistas en este acto mdico ( esterilizacin, ligadura de las trompas de Falopio),
tanto en los perodos previos e iniciales de informacin y gestacin de la decisin,
como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a
concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el mdico. La Ley no requiere
para nada la intervencin del rgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959.
RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Cartula: R.N.A. s/ Autorizacin
Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG.
VOTANTES: Roncoroni-Prez Croco.-

Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto,

se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohbe a los
mdicos practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que medie
indicacin teraputica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los
recursos para la conservacin de los rganos reproductores.El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clsica obra Responsabilidad Civil de los Mdicos,
ED. Hammurabi, Pg. 240, haba sostenido aos antes, similar criterio, aunque con
algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de
sus facultades mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la
actividad mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ( ni ella
podr ser suplida por una autorizacin judicial)".- A ello debemos agregar que en el
caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales.
En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el
profesional podr obrar por s en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4, o ad
eventum inc. 3 del Cdigo Penal.Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del
paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilcitas, verbigracia aborto.El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervencin coactiva de los mdicos,
con abstraccin de la voluntad del paciente lcido,..." toda vez que se interprete que la
pasividad de ste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada,
Pg. 243.El argumento en que se sustenta su opinin, es que los derechos subjetivos
personalsimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigacin Mdica se combina con la
Atencin Mdica, merecen ser destacados el 31: "El mdico debe informar cabalmente
al paciente los aspectos de la atencin que tienen relacin con la investigacin. La
negativa del paciente a participar en una investigacin nunca debe perturbar la
relacin mdico-paciente".Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el mbito de la Provincia de
Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Ttulo 2: Aspectos Eticos de la
Investigacin en Seres Humanos.En efecto, a varios de sus artculos, se refiere al consentimiento informado, en materia
de investigacin practicada sobre seres humanos.- Me referir puntualmente al Artculo

4 inc. e) que textualmente dice: "

Obtener mediante instrumento pblico donde

consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de

sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en

Ley

debidamente acreditadas".
La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua.

Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su

consentimiento carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de
informacin, se ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho
de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al
deudor, demostrar su cumplimiento.Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales
puede oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo
respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la
autorizacin judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o
perjudique a terceros.EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran atencin de
la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de
diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente
jurdico.
Fundamento: El soporte de justificacin terica del derecho a la objecin de conciencia
est dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas
positivas estn los valores y/o principios de derechos inherentes a la condicin humana
de las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales
principios pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a
creencia religiosa alguna.
En sentido amplio, tradicionalmente se consider por objecin de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario
a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias
disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurdica que se consuma
de la siguiente manera:

a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como

conducta jurdica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por
la infraccin.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes caractersticas:
1.- No es activa, como la revolucin, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual
3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio
de la ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los
Testigos de Jehov. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin
referencia alguna a sistema religiosos de creencias.
En suma: la objecin de conciencia es un acto individual, aunque sea repetido
por un nmero indeterminado de personas. No es susceptible de tener una
expresin colectiva y deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada ms ni nada menos que en una
manifestacin exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley
por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta
por la infraccin legal y el castigo. Su pretensin radica en que se le reconozca el
derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son
inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de
conciencia y contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:
1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de
eximirlo de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento est
directamente vinculado a la tica, a la moral, a la norma axiolgica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja
peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurdico no
tiene problemas en conceder la exencin de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisin antijurdica es la sancin.

La objecin de conciencia a recibir tratamientos mdicos.Los Testigos de Jehov,

a travs de su firme y sistemtica negativa a recibir

transfusiones de sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje bblico del
Levtico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas- jurisprudencia
abundante sobre los lmites del poder del estado para imponer contra la voluntad del
paciente, un tratamiento mdico indicado como necesario par la conservacin de la
salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervencin mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los
tratamientos mdicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaramos
ante una objecin de conciencia impropia.
El caso paradigmtico en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso
Bahamondez. Bahamondez era un Testigo de Jehov, mayor de edad internado en
un hospital afectado de una hemorragia digestiva, que se neg a recibir
transfusiones de sangre. Las autoridades del hospital pidieron a los jueces
autorizacin para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario
para mantenerlo con vida. El tribunal de 1 Instancia y la Cmara Federal de
Comodoro Rivadavia otorgaron la autorizacin por interpretar que el derecho a la
vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez equivala a un suicidio
lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirm que su mandante quera
vivir no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corra su vida prefera
privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones mdicas.
El ms Alto Tribunal del pas por mayora declar abstracta la cuestin, es decir
no se pronunci por que para el tiempo en que el expediente lleg a la Corte,
Bahamondez haba obtenido el alta mdica; sin embargo, cuatro jueces de la
Suprema Corte desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la
posicin del tribunal para casos similares, habida cuenta su funcin de garante
supremo de los derechos humanos.
Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martnez y Antonio Boggiano, por una
parte y los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.
1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad
religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia,
entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que

violente las convicciones ntimas de una persona y siempre que dicho

incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros
aspectos del bien comn. En el caso interpretaron que no se hallaban afectados los
derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por tanto, mal poda obligarse
a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Este voto se funda
manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad de respetar
la dignidad esencial de la persona.
2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad

invocando fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado
a solas, que ha sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos mdicos,
afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la
decisin del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinin dominante de
la sociedad. Tratndose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba
imponerle tratamiento que haga violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relacin a la
objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara Civil
de la ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de leucemia
aguda y con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cnyuge se
opona a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el
principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha
dado en llamar el hecho religioso.
Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo pero
no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin tendra
sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de
solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las ltimas
consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo
de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia, diciendo que
el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalsimo.

2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso
planteado a raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga
transfusin de sangre a su hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado
para salvarle la vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm que ms all del
credo religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho y an cuando se
pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que
sta ltima es reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos,
siendo contrario a los fines de la institucin, prevalerse de ella para impedir que el
menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart
Campos,

el Juzgado de 1 Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el

24.04.85- autoriz tambin la transfusin, advirtiendo que las convicciones religiosas de

los padres, no las del menor no pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso sealar en tal sentido que el artculo 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional obliga a respetar el derecho del
nio a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, y el derecho y deber de los
padres de guiar al nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin
de sus facultades.
Por otra parte el artculo 5, pargrafo 5, de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o en las
Convicciones, de 1981, Resolucin 36/55 de la Asamblea general de las Naciones
Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretacin que
la prctica de la religin o convicciones en que se educa a un nio no deber perjudicar
su salud.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14 aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor ser
irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y
carecen de discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos personalsimos, ni
siquiera los padres pueden decidir por l.

Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr que tener
mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s, de su propio
cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus facultades podr
reconocrsele cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales
profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,
concientes, debidamente informados en que la determinacin involucra nada ms que al
interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria
potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que
puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA TICO-JURDICO: EL
DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su
competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o
consumidor de ellos realiza una obra cientfica o tcnica propia del contenido de su
labor especfica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente
una valoracin y juicio estimativo con el que elabor su decisin. No slo de la
correspondencia intrnseca que aloja la tarea demandada dentro de su incumbencia, sino
adems, si ello responde a una referencia que le obliga a discernir -no slo ya lo lcito
de lo ilcito, en cuanto stas son categoras jurdicas predeterminadas por marcos
conceptuales y normativos consagrados en algn derecho singular- sino lo bueno de lo
malo
Gran cantidad de los difciles problemas que enfrentan y dividen a los mdicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la
presencia de nuevos desarrollos tecnolgicos y cientficos que muchas veces se ven
acompaados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores
convencionales; y no est nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar
y dar nuevas formas legales para eventualmente responder a esta realidad cambiante de
la ciencia y de los valores.

En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden pblico, la salud y el

bienestar general por encima del bien de cada individuo a ttulo personal.
Ello lleva insita una polmica de carcter tico. La autonoma del individuo para
tomar decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su
mejor juicio y habilidad para maximizar la salud pblica en general y de cada
paciente en particular.
Hay una serie de dilemas ticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte
y a la determinacin de sta para cosechar los rganos para trasplante, o para considerar
llegado el momento de cesar un tratamiento de apoyo; tambin en cuanto al comienzo
de la vida con la problemtica que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas
tcnicas reproductivas, etc.
En nuestro Sistema jurdico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto
que eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de
la vida y la salud del paciente frente a su libertad personal .
El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal -y aunque se ha
sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia- el derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinacin de
los lmites a los que la ciencia puede llegar en la implementacin concreta de sus
posibilidades de generar vida, muerte o salud depender de la poltica legislativa, de la
fuerza de la doctrina y de las decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda
decidido el beneficio o dao a la persona.
Pero, y he aqu el quid de la cuestin: )cundo hay dao y cundo hay beneficio a la
persona en situaciones lmite? )y quin sabe, quin da la ltima palabra sobre qu es
dao y qu es beneficio en tales situaciones lmite?
El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del
derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de
terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a
nacer o a no nacer, la gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de
medicamentos, el trasplante de rganos, el cambio de sexo, etc.
PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO
CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.-

Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que
tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
y radical

Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que

partimos, el derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la
salud y a la integridad fsica en sus diversas manifestaciones
4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un
tratamiento mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin
de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente
informacin ste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o
intervencin, la nocin comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos
valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en
una relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a
procedimientos para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su
tratamiento; a su vez, el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico
tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de
confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El
consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o
lesin, pasa por la obtencin de la historia del paciente, el arribo a un diagnstico o
plan de cuidados, la revelacin de su mal o estado al enfermo, la posibilidad que
ste haga preguntas y obtenga respuesta a sus inquietudes, para recin concluir
con el consentimiento al propio tratamiento a realizar.
Se considera que en esta materia como en ninguna otra, est en juego un valor tico
bsico como lo es el de la autonoma de la voluntad.

El concepto de autonoma se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a

uno le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo
que difiere segn las teoras ticas.
Este principio, en la tica en general se refiere al respeto a la autonoma de otros; y en
biotica, el principio de autonoma fundamentalmente se refiere a la obligacin de los
operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar
sus propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el ncleo
del consentimiento informado.
En la Repblica Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si
debe requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene sin l el
obrar es antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la persona humana
exige una correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todava (aunque cada vez menos) es usual
ocultar al enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda padecer (o
deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del
enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el
principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ah
que, si una persona se niega a la accin sanitaria compulsiva, no puede sometrsela
por la fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad
de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las
normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, que
en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin
perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn
obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados
graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de
incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del
incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a
cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitndose
as, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional
entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de

orden pblico lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del

individuo y de la poblacin. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Cdigo
Civil slo sera importante para actos opcionales como la eleccin del profesional, pero
no tanto respecto a los contenidos del acto mdico propiamente dicho, o en particular, a
la toma de decisiones de ndole mdica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido
que en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe "esforzarse por
persuadirlo sobre el tratamiento o intervencin aconsejables" y, en caso contrario,
negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este
concepto tambin limita la consideracin de la voluntad del enfermo en la medida que,
sea cual sea, ser cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo,
intentndose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del mdico la obligacin de
"convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con
los valores que se pretenden proteger con la adopcin de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento
de los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor
dignidad sometindose a sus caprichos". La voluntad del paciente podra suplirse por la
de sus parientes prximos, en casos de incomprensin del paciente, terquedad, o
intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y
responde a la nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el
Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero
dentro de ciertas limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo
-cuestin que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la especfica trataday mltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe
mayor desarrollo jurisprudencial en nuestro pas.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao para uno
-por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o nico
camino para la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su
dignidad. Frente a la informada decisin del paciente, no debiera considerarse que
hubo dao y -probada que fuera- es la ms completa defensa para el mdico pese
al empeoramiento de la salud del enfermo.

EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una ltima derivacin del
consentimiento informado.
A menos que seamos vctimas de un accidente o ataque cerebral o cardaco del que
muramos instantneamente y antes de que llegue toda ayuda mdica, hasta el tiempo y
el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de eleccin y decisin
consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer
equivocaciones. Podemos prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida
demasiado rpido, mas muchas veces se convertir en necesario tomar una
decisin, sea por parte del propio paciente, sea por quien acte en el inters de ste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se est muriendo; en
ello ha habido una verdadera revolucin del pensamiento. Hasta hace aproximadamente
treinta aos, la mayor parte de los mdicos omita dar a conocer su diagnstico a los
enfermos en tales condiciones. Tal revelacin, sin embargo, implica ms respeto por la
inteligencia y dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reaccin y posterior conducta
del enfermo puede ser variada.
El objetivo bsico de curar al enfermo y los valores insitos en la nocin de libertad
segn los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramtica colisin
ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud estn en
verdadero peligro.
Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el
procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejora o un bienestar
o cierto beneficio razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se les queman los
libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber
de los mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a
aceptarla cuando estn viviendo destinos peores que la muerte. La obligacin legal
de los mdicos puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den
informacin al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo
aconsejado; pero la carga que a veces recae sobre el mdico consistente en pagar
una indemnizacin pecuniaria por declinar su obligacin legal de curar es algo as
como la paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene
el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y

llanamente, ningn tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la

facultad de decidirse por una muerte ms temprana, en lugar de esperar una muerte
tarda luego de terribles sufrimientos?
La cuestin se dificulta cuando el paciente terminal est inconsciente y no puede tomar
esta decisin por s mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la
decisin, es decir deben elegir por l entre la vida (que prcticamente no es vida) y la
muerte.
Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminacin de
la persona. El derecho al rechazo de un tratamiento mdico, es la contrapartida y a
su vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez
que se reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos
relevantes que hacen a la teraputica mdica que se les propone, y a consentir su
aplicacin, deber reconocrseles la facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo est al
borde la muerte y a veces se plantea en trminos que se parecen mucho a una
eutanasia pasiva.
Si bien el mundo marcha hacia un respeto ms generalizado del concepto de
consentimiento informado y autodeterminacin del paciente, cuando el tema se trata
desde la perspectiva del rechazo al tratamiento mdico, se generan no pocas reticencias.
El orden pblico, la salud de la poblacin, el no avalar la decisin individual de cometer
un "suicidio", o la idea segn la cual "el ser humano no es dueo de su vida como para
suprimirla", son principios que desde el paternalismo mdico -que an tiene gran peso
en un sociedad como la nuestra-, vienen a restringir en gran medida el derecho de los
enfermos a rechazar la teraputica que surge como adecuada.
Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa
al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera
admitir lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros
de por medio- el rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y
beneficios y de su necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el
mdico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya
omisin resultara la muerte o dao definitivo del paciente.
Tan es as que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus ltimas
consecuencias, la accin del mdico y su actitud de imponer la teraputica pese a y en

contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque
intencional a la persona.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el
consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del
mdico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el profesional debi
ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo, procediendo a tratar al
paciente a la fuerza.
El dilema desde el punto de vista de los mdicos es que, si bien aceptan que los
pacientes tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para
permitirles llegar a una decisin y no tienen mayor problema en tanto los enfermos
decidan someterse a algn tipo de teraputica, cuestionan e internamente no aceptan
como legtima la eleccin por el "no tratamiento" si el paciente est realmente enfermo,
muy especialmente si se encuentra en peligro su vida.
No slo existe un conflicto jurdico sino tambin tico entre el modelo de
beneficencia que atribuye la decisin al mdico y el modelo de autonoma que potencia
la libertad del paciente.
Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues
generalmente la negativa est en contra de la historia clnica del paciente y del
fundamento

mismo de

la

medicina,

siendo

que

los

propios

trminos

"consentimiento informado" dan la idea de que se espera que el paciente -previa

informacin- consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace.
A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" adems de
estar facultados a decir "s" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento
informado desaparece
Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones
judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento
informado y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser
tratado sin consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no
ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos
terminales. Los tribunales han sido ms reticentes en aceptar el derecho de enfermos no
terminales a rehusar una prctica mdica que les salvara la vida, pero cuando la muerte
del paciente parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.

Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y

terminales constituye una decisin personalsima del paciente y que debe tomarse
dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros
(mdicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber ms y
mejor lo que es bueno para el enfermo. El lmite entre el dao y la liberacin, si es
mayor dao morir que subsistir, excede de la decisin profesional; la mera
prolongacin de un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y
deben conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, an en contra
de la opinin de los mdicos. A tal punto es as que es frecuente suscribir
"testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener
innecesarios e intiles sostenimientos de la vida.
No se favorece la eutanasia, sino la eliminacin o corte del suministro de medios
extraordinarios: no se mata al paciente sino que ste muere solo y de muerte
natural; en consecuencia, no hay dao sino autonoma de la voluntad del enfermo;
consiguientemente, tampoco habra responsabilidad profesional ya que se ha
obrado dentro de los lmites de lo tico y de lo lcito.
RESOLUCIN DEL CASO PLANTEADO
Segn el caso planteado, corresponde destacar que el Sr. ngel Villagra es plenamente
capaz, porque posee intencin, discernimiento y libertad, y no hay ningn vicio que
afecte su voluntad. Por ello es que es vlida su expresin de negarse a la propuesta
medica para salvar su vida. Para l y sus concepciones acerca de la vida (o de una buena
vida) es de fundamental importancia tener sus dos piernas o no someterse al tratamiento
posterior de rehabilitacin, luego de la amputacin.
Particularmente, podra decir que se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es
ella quien deber soportar el tratamiento mdico y el sufrimiento correlativo.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de
conciencia (artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos
mdicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no
vinculadas a creencias religiosas.
Cada persona es nica y es suyo el derecho personalsimo a disponer sobre su porpio
cuerpo, la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede subrogarse en ese derecho, menos

an teniendo en cuenta que su padre est en pleno uso de sus facultades mentales, y su
decisin de debe a su propia conviccin moral.
Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano
jurisdiccional, para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no
amputacin.
Si yo fuese Juez, resolvera a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentando mi decisin
en:
-La integridad fsica relativa al cuerpo y a la salud (Convenciones sobre DD.HH)
-La integridad personal
-Porque revisten carcter de orden pblico y no son solamente derechos subjetivos,
-Porque nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento
medico determinado de cualquier especie o ndole, cuando tiene plena capacidad para
manifestar su voluntad. Debido a que es el Sr Villagra padre quien afrontara el
tratamiento y sufrimiento, es l quien debe decidir, asumiendo las consecuencias,
daosas o no que se produzcan en consecuencia (Habiendo firmado el llamado
Consentimiento Informado).-