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1. etimologia
se dice que deriva de matrimoniumexpresin formada por dematris que significa
mader y moniumque significa carga o gravamen para la madre, no solo por ser ella
quien lleva el peso antes y despus del parto, sino que la expresin se refiere a
que es la mujer quien lleva el matrimonio la parte ms difcil, ya que en efecto ella
concibe los hijos, los educa, los cuida, atiende su formacin, etc.
2. concepto
mallqui lo define como "el matrimonio es la unin espiritual y corporal en forma
permanente de un hombre y una mujer, asociados bajo un mismo fin: la
procreacin y perfeccin de la especie, mutuo auxilio y consecucin de la ms
plena convivencia comunitaria, sancionada por la ley y disoluble solo en los casos
en ella especificados"
de ello se pueden inferir notas esenciales para que se d un matrimonio:
- diversidad de sexos
- unin exclusiva de un solo varn y de una sola mujer
- unin perpetua, debe estar en el propsito de perpetuada en los cnyuges al
contraer matrimonio.
- el matrimonio se dirige a tres fines sustanciales: procreacin de la especie,
mutuo auxilio, mejor cumplimiento de los fines vitales.
- que el matrimonio est amparado por la ley es decir, que se desenvuelvan dentro
de un marco legal.
el doctor cornejo chvez, por su parte, expresa: "por el matrimonio el hombre y la
mujer, asociados en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se
complementan recprocamente cumpliendo los fines de la especie, se perpetan al
traer a la vida inmediata descendencia"
en cuanto a los fines del matrimonio, hay consenso entre los autores de que son
dos los fines que inducen a una pareja para celebrarlo.
el primero es individual, de carcter personal, por el que los contrayentes buscan
el auxilio recproco, en una plena comunidad de vida: en tanto que el segundo es
el especfico, de carcter colectivo, que canaliza la contribucin de los cnyuges a
la conservacin y perpetuacin de la especie humana, mediante procreacin.
alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del matrimonio,
como la que dio el cdigo civil de 1852, que en su artculo 1825 dice:"por el
matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una sociedad legtima,
para hacer una vida comn, concurriendo a la conservacin de la especie".
si bien, aquellos son los dos fines bsicos que se persiguen, con la celebracin del
matrimonio, tanto en la doctrina como en el derecho positivo, no han sido elevados
expresamente a la categora de requisitos concurrentes y sustanciales para la
celebracin vlida del matrimonio y que, por tanto, el incumplimiento de los
mismos acarrea la nulidad consiguiente. en efecto, desde las codificaciones ms
antiguas, como el laandrecht prusiano, de 1794. que deca: "el fin capital del
matrimonio es la procreacin y crianza de los hijos, puede tambin concluirse un
matrimonio vlido slo para el mutuo auxilio"; hasta las ms recientes como es el
caso del cdigo civil peruano de 1984, que en su artculo 234 dice : "el matrimonio
es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de
hacer vida comn"; abren la posibilidad para la celebracin vlida del matrimonio
slo para los efectos del fin individual, a lo que se agrega que no se conoce cdigo
civil alguno que considere entre los impedimentos para el matrimonio la
incapacidad para procrear.
cornejo chvez hace notar que en casi todas las definiciones que se han dado, se
hace alusin a slo, diramos, una de las fases del matrimonio, o sea a la situacin
jurdica en que permanentemente quedan ubicados los cnyuges como
consecuencia del enlace, y no a la otra fase, que no es sino el acto jurdico
creador de la unin conyugal, esto es, el compromiso que asumen los
contrayentes para cumplir los deberes que impone el matrimonio como estado.
por esto, emilio valverde, a manera de conclusin, dice que son caracteres
fundamentales del matrimonio la unidad, la permanencia y la legalidad, porque da
lugar a una unin permanente, que tiene que haberse constituido, y debe
desenvolverse, de conformidad con los lineamientos y formalidades que la ley
establece.
3.naturaleza jurdica del matrimonio
en la doctrina no hay conformidad en cuanto a la determinacin de la naturaleza
jurdica del matrimonio, habindose formulado varias teoras que pretenden
explicarla, figurando entre las ms importantes las siguientes:
a) el matrimonio como sacramento
concepcin proveniente del cristianismo, a partir de la edad media, cuando se
consolida la hegemona de la iglesia catlica, que incluye entre sus principios
bsicos o sacramentos a la institucin del matrimonio, por lo que adquiere el
carcter indisoluble que slo se acaba con la muerte de uno de los cnyuges
regulado por el cdigo cannico, el matrimonio religioso fue recepcionado por los
cdigos civiles especialmente del siglo pasado entre ellos el cdigo civil peruano
de 1852 que lo recepcion como matrimonio nico, celebrado de acuerdo con las
formalidades del concilio de trento, con efectos no slo religiosos sino tambin
civiles. que se pona de manifiesto en su doble inscripcin en el registro parroquial
y en los registros del estado civil.
el derecho cannico y la religin catlica, la amparan teniendo las ms remotas
races en el gnesis capitulo primero versculo 24: "creced y multiplicaos" y
capitulo segundo, versculo 23: "esto es carne de mi carne, etc."
b) el matrimonio como contrato - contractualista
es una teora que proviene del derecho antiguo, del derecho clsico, de roma,
para cuyos oponentes el matrimonio se celebra en la misma forma que los
contratos y genera efectos semejantes a ellos por lo que, no obstante la mayor
importancia que se le pueda reconocer, en esencia el matrimonio no es otra cosa
que un contrato.
en efecto, para la celebracin del matrimonio los contrayentes tienen que reunir
los requisitos esenciales que se requiere para la celebracin vlida de cualquier
contrato, de modo que en los casos de ausencia de alguno de dichos requisitos o
la presencia de vicios que interfieran la expresin libre del consentimiento, el
resultado es el mismo, o sea la produccin de los diferentes casos de nulidad y de
anulabilidad.
j) el matrimonio por rapto: al igual que el matrimonio por compra, es otra forma
primitiva o salvaje de contraer matrimonio; pero es ms violenta que aquella y a
ttulo lucrativo, consiste, en el apoderamiento material de una mujer, consentidora
o no del acto de arrebatarla de su familia o del hogar que comparta.
k) el matrimonio rato: el celebrado legtima y solemnemente que no ha llegado
todava a consumarse, por no haber cohabitado carnalmente entre si los
cnyuges, las causas de ellos son mltiples: la voluntad de los contrayentes, por
exceso de celo religioso moral, la timidez extraordinaria del marido sobre todo,
alguna aberracin sexual, etc.
l) el matrimonio forzado.-es el caso de aquellos matrimonios acordados entre los
padres, en los que la pareja no muestra su intencin de casarse.
m) el matrimonio aplazo determinado.- un proyecto en alemania considero que
el matrimonio debe tener una duracin de siete aos tomando en cuenta que es
apartir de ese momento que la pareja entre en crisis irremediable, motivo por el
cual el matrimonio debe terminar por el cumplimiento del plazo, o, en su caso, ser
objeto de renovacin.
n. el matrimonio por internet.- el avance de los medios de comunicacin, el chat
y las redes sociales motivan no solo los romances por internet sino, tambin la
formalizacin de futuros matrimonios respecto de personas que ni siquiera se
conocen fsicamente, siendo su relacin meramente informtica.
o. el matrimonio post mortem.- casos de matrimonio de una persona viva con
una muerta son una realidad en el derecho comparado.
p. el matrimonio consular.- es el matrimonio de un peruano celebrado en el
extranjero ante la dependencia oficial y autoridad consular peruana que cumple
con todas las formalidades de un matrimonio civil.
7. de las condiciones para el matrimonio
para que el matrimonio sea celebrado vlida y lcitamente, para que produzca sus
efectos, es indispensable que los contrayentes renan determinados requisitos o
condiciones, cuyo objeto es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines
de aqul, la libertad del consentimiento con que debe realizarse, la sanidad de la
raza, el respeto de fundamentales principios ticos, y la estabilidad del organismo
social.
los ms importantes requisitos o condiciones recogidos en el derecho comparado
para la celebracin del matrimonio son:
1) que los contrayentes sean de sexo opuesto.
2) pubertad o edad mnima.
3) el consentimiento, se entiende libre, espontnea, consciente, de los futuros
contrayentes, o de sus representantes legales en los casos previstos por la ley.
pero la cuestin de los requisitos que la ley establece para la celebracin del
matrimonio puede ser considerado o planteado desde un punto de vista negativo,
o a la inversa, esto es, cuando falta algunos de dichos requisitos, cuando los
contrayentes, o uno de ellos, no alcanza la edad mnima, se da lugar a la
configuracin de un impedimento para el matrimonio proyectado, lo que puede
ocurrir con todos los dems requisitos, quedando planteada de esta manera la
teora de los impedimentos para el matrimonio.
la sancin que se establece, por el inciso 2, del artculo 243, puede resultar
importante, puesto que en caso de infraccin del impedimento, el padre culpable
perder el derecho al usufructo legal de los bienes de sus hijos menores de edad.
adems, segn lo establecido por el artculo 433, del cdigo civil de 1984, el padre
o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios tiene que pedir al juez antes
de celebrarlo, la convocatoria al consejo de familia para que se decida si conviene
o no que siga con la administracin de los bienes de sus hijos.
3) del impedimento de la viuda
el inciso e del artculo 243 del cdigo civil de 1984, establece la prohibicin para la
viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no transcurran por lo menos 300 das
de la muerte de su marido, salvo que diera a luz.
el impedimento tambin se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiere
sido invalidado con excepcin del caso de separacin materia del inciso 5 del
artculo 333. pero el juez est autorizado para dispensar el impedimento, o del
plazo de espera cuando, atendidas, las circunstancias, sea imposible que la mujer
se halle embarazada por obra del marido.
como novedad, el artculo 243, inciso 3, in fine, dispone que en los casos a que se
refiere este inciso se aplica la presuncin de paternidad respecto del nuevo
marido, se entiende del alumbrado antes del vencimiento del plazo de espera.
12. del asentimiento para el matrimonio de menores de edad
al estudiar las condiciones o requisitos necesarios para contraer matrimonio civil
vlido constatamos que uno de ellos, la pubertad legal, se alcanza a los 18 aos
de edad para ambos sexos, de manera que los que no alcanzan dicha edad estn
impedidos de casarse, salvo que en el caso que medien motivos graves sean
dispensados del impedimento, siempre que los varones hayan cumplido 16 aos y
las mujeres 14 aos de edad.
pero en los casos que se les permita contraer matrimonio desde los 16 aos, los
varones, y 14 aos las mujeres, se presenta el inconveniente de que la capacidad
natural que se les reconoce como consecuencia de la dispensa del impedimento,
no coincida con la capacidad de ejercicio de los contrayentes, que segn el
artculo 42 recin la alcanzan a los 18 aos de edad.
esta, situacin da lugar que para la validez de los actos jurdicos en general, y del
matrimonio en particular, que celebren los citados incapaces de ejercicio, se
requiere de la institucin de la representacin, o de la intervencin de sus
representantes legales, que por la naturaleza de sus atribuciones son llamados a
otorgar la autorizacin o el asentimiento para el matrimonio, o en su defecto las
entidades o personas que seale la ley.
dos son los principales fundamentos que justifican la institucin del asentimiento
para el matrimonio de menores:
a) la necesidad de protegerlos de los riesgos de sus propios impulsos en el acto
ms grave de su vida;
b) hace posible la vigilancia de la familia para evitar un matrimonio
desproporcionado o inconveniente.
no obstante la universalizacin del requisito, desde la antigedad tambin existe
una tendencia contraria, considerndolo como innecesario, porque en el caso del
matrimonio se trata de un acto ntimo y propio de los contrayentes, cuyas
consecuencias slo a ellas afecta, de modo de que si han alcanzado el suficiente
por cierto, si el menor fue reconocido por ambos padres, los dos tienen que
concurrir al asentimiento matrimonial, lo mismo que en su caso los respectivos
abuelos, en forma semejante al supuesto de los hijos matrimoniales.
no se ha considerado expresamente el caso de los hijos extramatrimoniales no
reconocidos voluntariamente por ninguno de los padres, que pueden haber
requerido de un fallo judicial que establezca la filiacin, de modo que para obtener
la licencia matrimonial habra que concurrir ante el juez de familia, porque faltan
los padres, y tambin los abuelos, en los trminos que establece el artculo 244
del cdigo civil de 1984.
14. de la forma y efectos del asentimiento de los padres para el matrimonio de los
menores de edad
en consideracin a la importancia del matrimonio y por tanto del asentimiento, hay
conformidad entre casi todas las legislaciones en exigir que tambin el ltimo
conste en forma fehaciente, pero discrepan en cuanto a la determinacin de la
formalidad o clase de prueba que debe emplearse, unas estipulan que conste de
instrumento pblico, otras simplemente de documento privado, y otras no hacen
referencia a la forma que debe observarse.
el artculo 96 del c.c. de 1936, estableca que el consentimiento deba constar de
instrumento pblico, aunque el artculo 101 permita que pudiera ser otorgado
verbalmente, en cuyo caso se le haca constar en los actuados en el expediente
matrimonial. en tanto que el c. c. de 1984, a diferencia del c. c. de 1936, no dedica
un dispositivo especial para precisar la forma por utilizarse, pero en el artculo 248
que detalla los instrumentos que deben presentar ante el alcalde los que
pretenden contraer matrimonio civil, incluye el instrumento en que conste el
asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, sin
distinguir si ha de ser pblico o privado, por lo que podra hacerse constar el
asentimiento en una u otra forma, y que tambin puede ser otorgado verbalmente,
que se har constar en acta.
pero en todos los casos que otorgue el asentimiento el juez de familia, que ahora
son varios, tendr que presentarse copia certificada de la misma resolucin.
en cuanto a los efectos del asentimiento, tambin el artculo 96 del c.c. de 1936,
estableca que poda ser revocado hasta el momento de la celebracin del
matrimonio, lo que estaba de acuerdo con la doctrina y la naturaleza del
reconocimiento, porque la institucin del asentimiento est fundada en la
necesidad de cautelar los intereses y el porvenir del menor, de modo que si se
producen nuevos hechos despus de su otorgamiento, o se conozcan otros que
hasta entonces se ignoraban, que justifiquen el cambio de opinin del que
lootorg, nada podra impedir la revocatoria.
sorprendentemente el c. c. de 1984, no consigna norma expresa semejante al
artculo 96 del c. c. de 1936, pero podra resultar innecesaria si tenemos en cuenta
la finalidad del asentimiento, adems de que no hay disposicin expresa que
consagre la irrevocabilidad del asentimiento.
15. de los recursos impugnatorios en caso de negativa del asentimiento de los
padres al matrimonio de sus hijos menores de edad
la ley concede a los padres, a los abuelos y al juez de familia, la facultad de
autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no reconoce los mismos
los cdigos civiles peruanos se han alineado al primer criterio, de la publicidad del
proyecto matrimonial, as el c.c. vigente de 1984, en su artculo 250, dispone que
el alcalde anunciar el matrimonio proyectado por medio de un aviso que se fijar
en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por
municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por peridico y si no
lo hubiere se har por la emisora radial de la localidad o de la ms cercana.
el aviso, llamado edicto matrimonial, consignara el nombre, nacionalidad, edad,
profesin, ocupacin u oficio, domicilio de los contrayentes y la advertencia de que
todo el que conozca la existencia del algn impedimento debe denunciarlo.
segn el artculo siguiente, el 251, en el supuesto que fuera diverso el domicilio de
los contrayentes, se oficiar al alcalde que corresponda para que ordene tambin
la publicacin prescrita en el artculo 250, en su jurisdiccin.
pero no se trata de una obligacin absoluta, porque en el caso de mediar causas
razonables o motivos atendibles, el artculo 252 autoriza al alcalde para dispensar
la publicacin de los avisos a condicin que se presenten todos los documentos
exigidos en el artculo 248, en lo que resulta ms drstico que el artculo 105 del
c.c. de 1936, que haca posible la dispensa an en el caso que no se hubiera
presentado la integridad de los referidos documentos, puesto que no se refera a
todos ellos.
si los resultados de la publicidad son poco alentadores por que no se obtiene la
colaboracin decidida de la colectividad, y si con los instrumentos presentados se
demuestra suficientemente la capacidad de los contrayentes, no se justifica la
publicacin de los edictos matrimoniales sobretodo en un peridico de la localidad,
que dado su elevado costo en el caso del per se constituye en un serio obstculo
para la celebracin del matrimonio, difcil de resolver en el caso de los
contrayentes de situacin econmica modesta, a los que, en el mejor de los casos,
se les obligara a gestionar la formulacin de la solicitud para obtener la dispensa
de la publicacin.
consideramos que podra significar una solucin realista la de invertir la frmula
del artculo 250, de que la publicacin del proyecto matrimonial constituye no la
regla sino la excepcin, esto es, que se disponga la publicacin slo en el caso de
que no siendo suficientes los instrumentos exigidos por el artculo 248 haya duda
respecto a la capacidad de los contrayentes, pero en todo caso debe hacerse la
consistente en fijar los edictos matrimoniales en el local de la municipalidad.
c) declaracin de la capacidad
como consecuencia de la publicacin del proyecto matrimonial, pueden
presentarse hasta dos supuestos:
1.- que se formula oposicin al matrimonio.
2.- que transcurra el plazo y no se formule oposicin.
de modo que, en primer lugar, habra que referirnos al primer supuesto, de
oposicin, que la ley nacional ha regulado equitativamente y con prudencia,
conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir que no se obstaculice
su enlace sin causa justificada y la facultad que tienen los interesados y cualquier
miembro de la comunidad de oponerse a un matrimonio en el que media la
existencia de impedimentos.
en lo que respecta a la oposicin se presenta varias cuestiones que hay que
estudiarlas por separado, sobre quienes pueden formular oposicin, la
bibliografia
http://www.ues.flakepress.com/Otros%20libros/Derecho_de_Familia/MANUAL
%20DE%20DERECHO%20DE%20FAMILIA%20-%20TOMO%20I%20%20CARLOS%20LOPEZ%20DIAZ.pdf