CASACIN 1034-2009

TERCERA DE PROPIEDAD
1. IDENTIFICACIN DEL PROBLEMA.
Se trata de un recurso de casacin que fue interpuesto por la parte demandante La Apaza Aguilar
contra la sentencia por parte de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa en donde
confirma sentencia apelada el da treinta y uno de marzo del dos mil ocho que declaro Infundada
la demanda de Tercera de Propiedad. Para eso se tiene que tomar algunas consideraciones:
Dicho recurso fue declarado Procedente el veintisis de junio del dos mil nueve por el artculo 386
inciso primero de nuestro cuerpo de leyes el Cdigo Procesal Civil donde la recurrente La Apaza
Aguilar denuncia dos artculos de manera que la interpretacin de ello fue errnea se trata de los
artculos del Cdigo Civil 949 y 2022, el primero de ellos; declara que no se ha tenido en cuenta
que la tercerista es propietaria del bien sub Litis materia del proceso desde el treinta de abril de
mil novecientos noventa y ocho, donde no existiendo la urgencia ni tampoco necesidad de poder
registrar ni tampoco elevar a Escritura Pblica su derecho, puesto que dicha norma hace referencia
a la sola obligacin de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de l. Para tal hecho, la
trasferencia de la propiedad opera por el slo consentimiento, y que el ejercicio de los poderes
conferidos u otorgados por el derecho de propiedad no se encuentra sujeto a inscripcin registral
en cuanto a la transferencia. Mientras que el segundo artculo, hace mencin que no se ha tenido
en cuenta que la recurrente detenta un derecho al cual no puede ser opuesto de ningn otro, mucho
menos el derecho personal del embargante. Pero tambin se tienes que tener en cuenta que
referente al segundo artculo hay otro interpretacin de manera correcta, en donde se da cuando se
realiza al establecer la prevalencia del derecho real no inscrito pero que ste tenga fecha cierta
frente al embargo inscrito por provenir ste ltimo de un derecho de crdito personal.
2. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.
A FAVOR:
La demandante interpone demanda de tercera de propiedad con la sola finalidad de que se
suspenda el remate y la ejecucin de los derechos de propiedad que le corresponderan al
demandado Anselmo Huilca Amache.
Dicha recurrente tiene la calidad de actual propietaria del inmueble, pues dirige su demanda contra
Edward Snchez Bravo, Importadora Distribuidora Lder del Sur y contra Anselmo Huilca
Amache.

El demandado Edward Snchez Bravo sigue un proceso sobre obligacin de dar suma de dinero
contra la empresa Importadora Distribuidora Lder del Sur y contra Anselmo Huilca Amache en la
cual se encuentra en ejecucin.
El sucesor procesal del demandado Edward Snchez Bravo el seor Toms Nez Vilca contest
la demanda en donde seala que la finalidad de los actos era dilatar y paralizar el proceso sobre
obligacin de dar suma de dinero y el contrato privado de promesa de venta as como la posterior
Escritura Pblica presentado la parte demandante.
EN CONTRA:
En la fecha de veintinueve de marzo de dos mil cuatro se convoc a remate del inmueble de su
propiedad de Edward Snchez Bravo, dado que en los Registros Pblicos sigue apareciendo a
nombre del anterior propietario Anselmo Huilca Amache.
El sucesor procesal del demandado Edward Snchez Bravo el seor Toms Nez Vilca asegura
que la recurrente La Apaza Aguilar su bien inmueble no fue inscrito en los Registros Pblicos,
donde se declara la rebelda del demandado Anselmo Huilca Amache.
La demandante La Apaza Aguilar slo goza de documento privado con firmas legalizadas, el cual
no causa conviccin porque se realiz ante un Juez de Paz, cuando existiendo Notario Pblico en
la ciudad; puesto que no tiene calidad de documento pblico nombrado en el artculo 236 del
Cdigo Procesal Civil ya que al momento de elevarse al Escritura Pblica la medida cautelar ya se
encontraba inscrita en los Registros Pblicos.
El Juez al concluir atiende que la conducta de la demandante fue negligente durante la tramitacin
del proceso ya que al haberse demostrado en gestin de notificacin de los demandados.
Tambin el Juez extrae otra conclusin que la demandante no ha asistido a las audiencias que
fueron programadas, pues extiende que se trata de una conducta incongruente y por tanto existe
suficiente prueba pertinente el cual acredita su desinters.
Al elevarse el Contrato de Compra Venta no se lleg a inscribir en los Registros Pblicos, por lo
tanto dicha inscripcin no se considera constitutiva de derecho dominal y tambin que el derecho
que se pretende acreditar debe causar conviccin de su legitimidad.
Para terminar la demandante La Apaza Aguilar no mostr ningn inters en el proceso, puesto
que con su actitud inadecuada no hizo que el proceso se tramitara con la mayor celeridad posible y
que tampoco no coadyuvo a que la notificacin de los demandados se efectuara prontamente.

3. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA.
La materia estudiada es un recurso de casacin, para entrar a tallar el anlisis del mismo hay que
saber algunos previos conceptos. En tanto, de acuerdo con el artculo 764 del Cdigo de
Procedimiento Civil el recurso de casacin se concede para invalidar una sentencia en los casos
expresamente sealados por la ley.
Segn el autor Tavolari define diciendo que es un recurso extraordinario destinado a invalidar
sentencias dictadas con infraccin de ley siempre que esa infraccin haya influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo; o dictadas con omisin de requisitos legales o que son el fruto de un
procedimiento vicioso.
Si se vuelve al concepto general, se puede decir que el recurso de casacin en la forma es un
recurso extraordinario destinado a invalidar sentencias dictadas con omisin de los requisitos
legales o que son el fruto de un procedimiento vicioso.

En consecuencia, tiene una doble

finalidad, invalidar sentencias dictadas con infraccin de los requisitos formales exigidos por el
legislador para el pronunciamiento de las mismas, por un lado y por otro, por infringir la ritualidad
del proceso. Dado que analizando la casacin que fue interpuesto por la parte demandante La
Apaza Aguilar contra la sentencia por parte de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa en donde confirma sentencia apelada el da treinta y uno de marzo del dos mil ocho que
declaro Infundada la demanda de Tercera de Propiedad.
Pero para ello hay que saber que en todo proceso prima el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, que es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que se
destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier justiciable de promover la
actividad jurisdiccional del Estado, sin que se obstruya, impida irrazonablemente; tambin
comprende el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Que, el artculo 534 del
Cdigo Procesal Civil con claridad prescribe que la tercera de propiedad puede interponerse en
cualquier momento antes que se inicie el remate del bien.
Por lo tanto la tercera de propiedad es aquella accin por la cual el propietario de un bien que
resulta afectado por una medida cautelar o de ejecucin, dictada para hacer efectiva una
obligacin ajena y tiene como finalidad la desafectacin del bien. Al respecto, el autor Juan
Montero Aroca manifiesta lo siguiente, por medio de esta tercera se formula por el tercero
oposicin a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afectacin decretada sobre un
bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueo de ese bien (y que no lo
ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que,

por disposicin legal, puede oponerse al embargo o a la realizacin forzosa del bien embargado
como perteneciente al ejecutado. El Cdigo Procesal Civil establece en su artculo 533 que la
tercera slo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la
ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.
De tal manera, la demandante La Apaza Aguilar slo goza de documento privado con firmas
legalizadas, el cual no causa conviccin porque se realiz ante un Juez de Paz, cuando existiendo
Notario Pblico en la ciudad; puesto que no tiene calidad de documento pblico nombrado en el
artculo 236 del C.P.C. ya que al momento de elevarse al Escritura Pblica la medida cautelar ya
se encontraba inscrita en los Registros Pblicos. Entonces el Juez al concluir atiende que la
conducta de la demandante fue negligente durante la tramitacin del proceso ya que al haberse
demostrado en gestin de notificacin de los demandados.
Para finalizar se puede decir que la parte demandante no invoc su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva ya que en todo momento mostr rebelda no causando de sta manera
inters en el proceso para que sta se tramitara con la mayor celeridad posible del caso, as
tambin como no coadyuvar a la notificacin de los demandados. Esto se da de tal manera que no
se promovi la actuacin de la voluntad de la Ley contenido en el derecho objetivo, as mismo su
capacidad procesal no se hall habilitada ya que con su forma de negatividad e incongruente slo
mostr que no causaba conviccin en cuanto su legitimidad.

PROCEDE EL DESALOJO DE LOS PADRES CONTRA UN HIJO MAYOR DE EDAD

Segn los artculos 585 y 586 del Cdigo Procesal Civil, el proceso de desalojo tiene por objeto
entre otros la restitucin de un predio, pues teniendo la condicin de sujeto activo entre otros el
propietario y el sujeto pasivo el arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es
exigible la restitucin. Si bien es cierto la accin de desalojo tambin es procedente contra el
ocupante precario quien lo encontramos normado en el artculo 911 del Cdigo Civil, el cual se
considera al que ejerce la posesin de un bien sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido.
Para ello surge la siguiente interrogante: Tiene o no la calidad de poseedor precario quien ocupa
un inmueble y mantiene vnculo de familiaridad con el propietario del bien? Hay dos supuestos de
respuestas. El primero de ello es, que el vnculo de familiaridad que tiene el ocupante de un
inmueble con el propietario de ste constituye ttulo suficiente para que aquel no sea considerado
poseedor precario. El segundo es respecto al grado de familiaridad que mantiene el ocupante del
inmueble con el propietario del mismo, no constituye ttulo que pueda justificar la posesin y por
ende el ocupante tiene la calidad de poseedor precario.
De acuerdo a la Casacin N 003191-2010-Cuzco de fecha siete de junio de dos mil once, se
precisa que en un proceso sobre desalojo por ocupacin precaria el demandante debe acreditar ser
propietario por lo menos tener derecho a la restitucin del bien y por su lado la parte demandada
debe acreditar tener ttulo vigente que justifique la posesin que ejerce sobre el bien materia de
controversia.
Por otro lado las Salas Civiles de la Corte Superior de Lima y los Juzgados Civiles del Distrito
Judicial de Lima, consideran que resulta atendible la demanda de desalojo por ocupacin precaria
planteada por el propietario de un inmueble contra una persona con la cual mantiene relacin de
familiaridad, teniendo en condicin de hijo, siendo ste copropietario; toda vez que dicho vnculo
no constituye ttulo justificativo de la posesin.
Las relaciones familiares y la posesin dan lugar a complejos problemas que ltimamente se
controvierten en nuestros Tribunales. Esto ocurre cuando un pariente le presta el bien a otro, en
forma indeterminada o por un periodo de tiempo, sin ninguna obligacin; por simple favor o deber
mora. Estos casos se encuentran normados perfectamente en el artculo 911 del Cdigo Civil, en
cuanto el poseedor carece de ttulo, pues tales ocupantes precarios no se fundan en ttulo jurdico,
sino en relaciones de cortesa o amistad.

Es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse los hijos, les entreguen una vivienda
para que vayan a habitar en ella, y esta cesin del uso y disfrute de la misma, sin exigencia de
pago de renta, constituye tcnicamente un verdadero precario, que cesar cuando quiera ponerle
fin el cedente1.
Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; en cuyo caso, si bien en
principio se encuentran en relacin de poseedor y servidor, sin embargo, luego el segundo se
convierte en poseedor autnomo por rechazo al padre. Se producira, entonces, una coposesin.
Tambin cabe que luego de la rebelda, el padre manifieste su aquiescencia o mera tolerancia al
hijo, y este lo acepte, con lo cual se convertira en precario. Aqu surge una dificultad en cuanto
padre e hijo ocupan la casa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es precarioposeedor inmediato, lo que da origen a una co-posesin anmala: el padre es mediato, en parte, y
directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte.
Se dice que en principio debera aplicarse el desalojo ya que el progenitor, es decir, el padre tiene
la posesin y el ttulo de propiedad. Pero por otro lado, es necesario precisar con claridad que la
posesin que pueda alegar el hijo con respecto al padre siempre va ser derivada, por ms que
transcurra el tiempo de prescripcin no podr revertir el carcter de esa posesin. Entonces, en
este caso el hijo puede ser considerado como ocupante precario por concesin graciosa del padre y
porque su posesin es derivada y no puede revertir el derecho de su padre por cuanto existen
impedimentos legales; slo tiene otros derechos que pueden ser ejercidos contra la pretensin de
desalojo pero como la peticin de herencia por ejemplo, pero no poder impedir el padre desalojar
o desvirtuar la accin de desalojo. Una buena prueba de la posesin es que el poseedor precario ha
pagado los servicios pblicos a nombre del demandante, lo que demuestra que siempre respet la
condicin del titular o seor de la cosa.
Lo otro es cuando la detentacin que ejerce un pariente, sea cnyuge, conviviente o hijos, se funda
en el deber legal de asistencia y auxilio, por lo que no se trata de precario, pues la detentacin est
protegida por las normas del Derecho de familia, que obviamente interfieren en la situacin,
hacindola devenir en posesin inmediata con ttulo jurdico. En efecto, un numeroso grupo de
sentencias de la Corte Suprema, tales como la Casacin N 3191-2010-Cusco (del 7 de junio de
201146), N 336-02-Lima47 y N 3135-99-Lima48, sealan que el deber de alimentos o la
asistencia entre cnyuges constituye causa justificada de la detentacin.
1 BELLO JANEIRO, Domingo. El Precario. Estudio terico y prctico. Editorial Comares, Granada,

1997, p. 63.

Por ltimo, si no se llegase a probar la mediacin posesoria, entonces la demanda de desalojo por
precario sera declarada infundada; sin embargo, el actor tiene asegurado el xito en la
reivindicatoria, pues le basta acreditar su condicin de propietario; sin importar si el poseedor
demandado es precario o no. Por tanto, una buena estrategia, cuando no haya prueba suficiente de
la precariedad, sera plantear directamente la accin protectora de la propiedad. No hay dramas ni
conflictos mayores; y si la reivindicacin demora mucho, pues, para eso estn las medidas
cautelares, as como las pretensiones derivadas de pago de frutos y resarcimiento de daos.