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Opinin
T.D.: 3596378
OPININ N 023-2014/DTN
Solicitante:
Asunto:
Referencia:
1.
ANTECEDENTES
CONSULTAS Y ANLISIS
"Los "Convenios" suscritos entre una Entidad Pblica y una persona jurdica de
naturaleza privada se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley de
contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017)?" (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u
obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor
calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de
proveedores, as como el trato justo e igualitario 1, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y,
conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario emitidas
por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
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Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan
a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
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Sobre el particular, cabe precisar que el fin lucrativo a que se hace referencia implica que el particular
participe en el procedimiento de contratacin con el fin de obtener un rdito econmico,
independientemente que su fin como persona jurdica sea realizar actividad lucrativa o actividad sin fines
de lucro. En ese sentido, una asociacin sin fines de lucro puede participar en un proceso de seleccin
asumiendo una prestacin de dar o hacer, y recibiendo como contraprestacin una suma dineraria, que a la
larga redundar en el cumplimiento de los objetivos y/o fines de la persona jurdica. Dicha utilidad por su
naturaleza no es distribuible entre los asociados.
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Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: "Examinado la ratio legis de las normas
de las normas de derecho pblico en donde se utiliza el trmino convenio, se trasluce la idea que se
encuentra ausente o si se quiere no es preponderante el elemento inters pecuniario o patrimonial , el
cual ha sido sustituido por el inters de la administracin o de los rganos de sta: cumplir y satisfacer
funciones y necesidades de inters pblico" (el subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El Contrato
Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002. Pg. 31.
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CONCLUSIONES
3.1
3.2
Los convenios celebrados entre una Entidad y un persona jurdica privada, en tanto se
encuentran exentos de la finalidad lucrativa de esta ltima, se encuentran fuera del mbito
de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
3.3
Los gastos en que incurra una Entidad para cubrir los costos y/o gastos administrativos
no utilidad necesarios para cumplir con los compromisos asumidos en virtud del
convenio, no se sujetan a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado,
pues esta solo regula los pagos con cargo a fondos pblicos que corresponde asumir a una
Entidad que ha celebrado un contrato bajo su mbito.
Jess Mara, 6 de febrero de 2014