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RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.

Seminario
Probidad y Transparencia para la Administracin.

Prof.: Juana Sanhueza Romero.

AO 2009

Contenido de diapositivas de presentacin Power Point.

Delimitacin del tema.

Delitos que consisten en falta de probidad.

Naturaleza y extensin de las penas asignadas a los delitos en

estudio.

Obligacin de denunciar por parte de los funcionarios pblicos.

Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa.

INTRODUCCIN.

EL DELITO, CONCEPTO

ELEMENTOS

CONCEPTO DE DELITO.

Actualmente existe unanimidad en cuanto a que el delito est

constituido por una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable.

El contenido de cada uno de sus elementos es lo que dividi a la

ciencia jurdica penal, en dos grandes escuelas, a saber; causalismo
y finalismo.

Discusin hoy superada.

Relacin del concepto dogmtico de delito con la definicin del

art. 1 inc.1 del C.Penal.

El art. 1 inc. 1 del Cdigo Penal, define el delito como toda accin
u omisin voluntaria penada por la ley.

El concepto de delito como toda accin u omisin tpica, antijurdica

y culpable, es fruto de la dogmtica alemana del siglo XIX, es decir,
fue elaborado por la doctrina alemana a partir del ordenamiento
jurdico de aquella poca y tiene plena validez en nuestro sistema

jurdico.
Reconocimiento del concepto dogmtico de delito en el Derecho
chileno.

De conformidad al concepto proporcionado por la dogmtica los

elementos de todo delito son la accin u omisin (conducta)
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Todos estos elementos deben concurrir para imponer una sancin

penal y deben ser probados en el respectivo juicio.

La conducta humana, elemento esencial del delito.

Puede revestir la forma de accin u omisin y ello se encuentra

consagrado en el art. 19 N 3 inc. 8 de la Constitucin Poltica de la
Repblica Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sancione est expresamente descrita en ella

Se encuentra reafirmado en el art. 1 inc.1 del C. Penal.

Tipicidad.

Es el segundo elemento del delito y la primera caracterstica que

tiene que reunir la conducta.

Consiste en la conformidad entre la conducta ejecutada por el

sujeto, en la vida real- y el respectivo tipo penal.

Tipo penal, es la descripcin que hace la ley penal del

comportamiento humano prohibido, en su aspecto objetivo y

subjetivo.

La tipicidad tiene reconocimiento constitucional en el art. 19 N 3 inc.

7 de la Constitucin Poltica de la Repblica Ningn delito se
castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, a menos que la nueva ley
favorezca al afectado Principio de legalidad.

Tambin en el artculo 19 N 3 inc.8 del texto fundamental.

As se pueden citar como preceptos que autorizan la ejecucin de

conductas tpicas los contenidos en los nmeros 4,5 y 6 del art. 10,
del C. Penal, que declara exento de responsabilidad a quienes
acten en legtima defensa propia, de parientes o de extraos.

Tambin los numerales 7, 10 y 12 primera parte del mismo artculo y

Cdigo.

Si se ejecuta una conducta tpica en alguna de las situaciones antes

indicadas, no ser antijurdica y por la misma razn no habr delito.

De todo lo anterior se colige que, de acuerdo a nuestro

ordenamiento jurdico, la antijuricidad es una caracterstica que tiene
que reunir la conducta tpica para que pueda configurarse un delito.

Culpabilidad.

Es el juicio de reproche que se formula a quien ha ejecutado una

conducta tpica y antijurdica porque - en el caso concreto- el sujeto
pudiendo haberse comportado de acuerdo a los mandatos y
prohibiciones del derecho, no lo hizo.

Requisitos que deben concurrir para que se pueda formular el

juicio de reproche.

El sujeto debe tener capacidad para conocer el injusto del actuar.

Esto ocurre en general cuando el sujeto tiene una mente sana y
madura.
En otros trminos debe ser imputable.

La imputabilidad es la regla general. Slo no lo son quienes se

encuentren en las situaciones contempladas en los N 1 y 2 del art.
10 del C. Penal

Es necesario que el sujeto haya tenido la posibilidad real de conocer

que su conducta tpica es antijurdica.

Por ltimo, es indispensable que la conducta tpica y antijurdica la

haya ejecutado en circunstancias normales en trminos que le era
exigible una conducta conforme a Derecho. Si ello no ocurri no se
le podr reprochar penalmente. As lo reconoce el Cdigo Penal,
cuando declara exento de responsabilidad penal a quienes han
obrado violentados por una fuerza irresistible o impulsados por

miedo insuperable.

Acreditacin de los elementos del delito.

De acuerdo a lo afirmado para que exista delito- en nuestro

ordenamiento

jurdico-

debe

concurrir

una

conducta

tpica,

antijurdica y culpable.

Estos elementos deben estar presentes en toda clase de delitos y en

consecuencia tambin en los delitos funcionarios.

Es al Ministerio pblico a quien le corresponde de manera exclusiva

la investigacin y tendr que procurarse los elementos probatorios
para formar la conviccin del Tribunal.

DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD.

1.- Malversacin de caudales pblicos.
2.

Fraude al fisco.

3.- Negociaciones incompatibles y trfico de influencias.

4.- Uso de informacin privilegiada.
5.- Cohecho.
Bien jurdico protegido.
La recta administracin pblica entendida en sentido muy amplio,
como actividad general del Estado.
El sujeto activo, empleado pblico, infringe un deber especfico de

lealtad, correccin y eficiencia que recae sobre ellos por encontrarse

ligados con la autoridad pblica por un vnculo especial.
La ley 18.575, en su art. 54 proporciona una definicin de probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con
preeminencia del inters general sobre el particular.
Concepto de empleado pblico.

El art. 260 del C. Penal contiene una definicin de empleado pblico

para los efectos del ttulo V, libro II y del prrafo IV del ttulo III.
En la definicin casustica se emplea la nocin de funcin pblica.
De manera que, a partir de este texto legal, se puede afirmar que:
Son empleados pblicos los funcionarios que sirven a la
administracin pblica dentro de las nuevas formas administrativas,
judiciales y econmicas que las actividades del Estado han ido
asumiendo.

DELITO DE MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS.

La malversacin se relaciona con la idea de empleo indebido de los

fondos pblicos, mala inversin, mal empleo.

Tcnicamente tiene una acepcin ms restringida, la de dar a los

fondos pblicos un destino tambin pblico pero diferente del que
tena asignado por la ley o la autoridad competente.

Figuras de malversacin contempladas en el C. Penal.

1. Sustraccin de fondos.
2. Distraccin de fondos.
3. Aplicacin pblica diferente.
4. Negativa a efectuar un pago o entrega.
Sustraccin de fondos pblicos.
El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso.
El art. 234 tipifica la forma culposa.
Tipo del art. 233 del C. Penal.

El empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos

pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los
substrajere o consintiere que otro los substraiga.

Sujeto activo.

Es el empleado pblico.

En este caso es indispensable que, legal o reglamentariamente, el

cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustrados,
por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo".

Conducta

Sustraer o consentir que otro lo substraiga.

Sustraer significa una accin material de apoderamiento que hace

salir la cosa de la esfera custodia de su titular.

Consentir que otro los substraiga.

Aqu el empleado pblico desempea una conducta pasiva, pero
dolosa.

Objeto material.
:

Caudales o efectos pblicos o de particulares.

Caudales, comprende el dinero como otros bienes.

Efectos,

todos los documentos susceptibles de estimacin

pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, ej.: letras de

cambios, etc.

Se equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares que se

hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario
malversador. No puede ser voluntario.

Tipicidad Subjetiva.

Dolo

Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo
objetivo y querer su realizacin.

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Tipo del art. 234 del C. Penal.

El empleado pblico, que por abandono o negligencia inexcusables,

diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin de
caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los
tres nmeros del artculo anterior.

En esta disposicin se sanciona una conducta negligente que

permita que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia
o abandono, no porque se lo quiera permitir.

La diferencia es que aqu se obra con culpa y no con dolo como en

el artculo anterior.

Distraccin de fondos art. 235 del C. Penal.

El

empleado pblico que, con dao o entorpecimiento del servicio

pblico, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos

puestos a su cargo.
No

verificado el reintegro, se le aplicarn las penas sealadas en el

art. 233.
Si

el uso indebido de los fondos fuere sin dao ni entorpecimiento

del servicio pblico se le aplica la pena que indica el inciso final del
art. 235.

La accin.
Es

aplicar a usos propios o ajenos.

Aplicar sera sustraer y luego reintegrar, es decir, aqu no existe una

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conducta

que

implique

ingresar

los

caudales

efectos

definitivamente al patrimonio propio o ajeno.

Si

se sustrae y no se reintegra se est en el art. 233.

Si

se reintegra se aplica el art. 235.

Momento en que debe efectuarse el reintegro.

Para

algunos el reintegro debe producirse antes de que se descubra

la sustraccin por la autoridad competente.

Otro

criterio es hasta antes que se inicie la accin judicial contra el

inculpado.

Finalmente

hay quienes afirman que el reintegro puede efectuarse

hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en

consideracin al momento de dictarse la sentencia definitiva.
Tipicidad subjetiva.
Dolo.

Esto

significa que el sujeto activo debe conocer los elementos que

integran el tipo objetivo y querer su realizacin.

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Aplicacin pblica diferente. art. 236 del C. Penal.

El empleado pblico que arbitrariamente diere a los caudales o

efectos que administre una aplicacin pblica diferente de aquella a
que estuvieren destinados,.. ser castigado..

Esta figura es la que corresponde al concepto clsico de

malversacin "inversin indebida".

La doctrina es partidaria de su despenalizacin, pues bastara con

una sancin administrativa.

La accin.

Consiste en dar a los caudales o efectos pblicos que el funcionario

administra una aplicacin pblica, pero diferente de aquella a que
estuvieren destinados por la ley o el reglamento.

Existe una desviacin de los caudales de los fines pblicos

autorizados a otros tambin pblicos, pero indebidos.

Los fondos deben invertirse efectivamente, no basta slo ordenar la

inversin.

Tipicidad subjetiva.

Dolo.

El sujeto activo, es decir, el empleado pblico debe conocer los

elementos del tipo objetivo y querer realizarlo.

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Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 del C.

Penal.
Aqu existen dos hiptesis:
El inciso primero sanciona al El empleado pblico, que debiendo
hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo
sin causa bastante.
El inciso segundo dispone que Esta disposicin es aplicable al
empleado

pblico

que,

requerido

por

orden

de

autoridad

competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su

custodia o administracin.
Conducta tpica.
Rehusare hacer un pago sin causa bastante o rehusare entregar
una cosa puesta bajo su custodia o administracin.
Rehusar Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido.
No existe prdida para el Estado, ni desorden en las inversiones,
pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la
administracin pblica (en el fondo hay sospechas de una
apropiacin).
Tipicidad subjetiva.
Dolo.

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Antecedentes Ley 20.341. Los delitos de Fraude al Fisco, Negociaciones incompatibles,

Cohecho

de

funcionarios

pblicos

tanto

nacionales

como

extranjeros, fueron objeto de importantes modificaciones por Ley

20.341.- publicada en el D.O. de 22 de abril de 2009. Las modificaciones tienen principalmente por objeto adecuar la

legislacin nacional a las obligaciones contradas por Chile al

suscribir la Convencin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (O.C.D.E.) para combatir el cohecho a los funcionarios
pblicos extranjeros en transacciones Comerciales internacionales.
El delito de fraude al fisco tiene mayor pena a partir de cierto monto
en lo defraudado.
Se

aumentan

las

penas

de

los

delitos

de

negociaciones

incompatibles y de cohecho de funcionarios pblicos nacionales.

Se derogan los artculos 250 bis A y 250 bis B, del C. Penal que
regulaba el soborno internacional y se incorporan los artculos 251
bis y 251 ter, sobre cohecho a funcionarios pblicos extranjeros.
DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal
El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por
razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al
Estado, a las municipalidades o a los establecimientos pblicos de
instruccin o de beneficiencia, sea originndoles prdida o

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privndoles de un lucro legtimo..

La pena es de presidio menor en su grado medio a mximo.
En los casos en que el monto de lo defraudado excede de 40 UTM.
Faculta al juez para aumentar la pena en un grado.
Si la defraudacin excede de 400 UTM, se aplica presidio mayor en
su grado mnimo.
Tambin se aplica multa e inhabilitacin absoluta temporal para
cargos o empleos pblicos en sus grados medio a mximo.
Principales controversias en el delito de fraude al fisco.
En los ltimos tiempos los Tribunales de Justicia se han pronunciado
en diversas ocasiones sobre la existencia de este delito.
Los puntos centrales de discusin han sido sobre el sujeto activo,
conducta tpica y comunicabilidad del vnculo a los extraos que
participaren en su comisin.
Sujeto activo.
De acuerdo al artculo 239, es el funcionario pblico que ejecuta la
conducta en las operaciones que interviene en razn de su cargo.
Es aplicable aqu la definicin de empleado pblico que indica el art.

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260 del C. Penal. y los Tribunales lo han precisado latamente como

lo constataremos en los fallos que examinaremos.
Conducta tpica.
Defraudar o consentir en que se defraude.
Aqu se castigan dos clases de conducta: defraudar (defraudacin
directa)

Consentir en que se defraude (defraudacin indirecta.)

La defraudacin directa, se presenta cuando el propio funcionario es
quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art. 239.
La defraudacin indirecta, tiene lugar cuando el funcionario pblico
realiza una conducta de cooperacin para que el tercero defraude al
fisco.
Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas
de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude.
El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar.
El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por el
engao, abuso de confianza o basta con el slo incumplimiento de
deberes. Es un aspecto no pacfico.

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Resultado tpico.
El perjuicio.
Aparece indicado cuando

el art. 239 habla de "sea originndole

prdidas o privndole de un lucro legtimo, es decir, se comprende

tanto el dao emergente como el lucro cesante
Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar
en grado tentado, frustrado o consumado.
La comunicabilidad en el delito de Fraude al Fisco.
Este problema se presenta en todos los delitos que estamos
analizando, pero nos detendremos aqu porque es donde mayor
pronunciamiento existe en decisiones judiciales.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas podrn ser aplicables a los
otros tipos penales en cuanto su naturaleza lo permita.
Tipicidad subjetiva.
Dolo.

DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRFICO DE

INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis.
Tipo del art. 240.

Empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en

cualquiera clase de contrato u operacin en que debe intervenir en

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razn de su cargo..
En el inciso segundo ampla la calidad de sujeto activo a otras
personas, tales como peritos, partidores etc.
Los incisos tercero y cuarto contempla los casos en que da inters a
su cnyuge, algunos parientes o personas vinculadas por adopcin,
asociados con l, etc.

La ley 20.341 del 22-04-2009, sustituy el inc. primero del art. 240,
manteniendo la conducta tpica, la pena privativa de libertad, pero
ahora la inhabilitacin es absoluta temporal para cargos, empleos u
oficios pblicos en sus grados medio a mximos y multa de diez al
cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el
negocio.

Conducta tpica del art. 240.

Interesarse sea en al forma de tomar inters o de dar inters.

Basta la sola ingerencia, no es necesario que se produzca un

perjuicio para el Estado o un beneficio para el empleado.

El Cdigo dice que directa o indirectamente se interesare, es decir,

por s mismo o por interpsita persona.
Este es un delito formal.

Comunicabilidad en el delito de negociaciones incompatibles.

Si bien este aspecto es analizado a propsito del delito de fraude al

fisco, sus conclusiones son diversas por tratarse de un delito
especial propio.

Los Tribunales de Justicia han tenido oportunidad de pronunciarse

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expresamente sobre este aspecto acogiendo nuevas posiciones

doctrinarias.
Tipicidad subjetiva.

Dolo.

Tipo del art. 240 bis.

Inciso 1

Las penas establecidas en el artculo precedente sern tambin

aplicadas al empleado pblico que, interesndose directa o
indirectamente en cualquier clase de contrato u operacin en que
deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere influencia en ste
para obtener una decisin favorable a sus intereses.

Inciso

Sanciona con iguales penas al empleado pblico que, para dar

inters a cualquiera de las personas expresadas en los incisos
tercero y final del artculo precedente en cualquier clase de contrato
u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere
influencia en l para obtener una decisin favorable a esos
intereses.
En el primer caso el empleado pblico ejerce influencia sobre otro
empleado pblico en su propio inters. En cambio, en la segunda
situacin lo hace para dar inters a otras personas ligadas a el por
especiales vnculos.

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Conducta tpica.
Ejercer

Esto

influencia en otro empleado.

implica que el funcionario pblico se vale de condiciones

especiales, derivadas del cargo o funcin que desempea, que lo

colocan en una situacin de superioridad por sobre el otro empleado
pblico, de tal manera que lo incline a una resolucin favorable a
sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra
vinculado.
Tipicidad subjetiva.
Dolo.

USO DE INFORMACIN PRIVILEGIADA. Art. 247 bis del C. Penal.

El empleado pblico que, haciendo uso de un secreto o informacin

concreta reservada, de que tenga conocimiento en razn de su
cargo, obtuviere un beneficio econmico para s o para un tercero...

Este tipo fue incorporado por la ley 19.645. D.O.

de 11 de diciembre de 1999.
Conducta tpica.

Hacer uso de un secreto o informacin concreta reservada.

Esto

debe

referirse

algn

antecedente

especfico

que

reglamentariamente tenga el carcter de reservada.

El solo usar en beneficio propio o de terceros la informacin

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reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la

funcin pblica que desempea, constituye una conducta que
contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa.
art. 64 N 1 de la ley 18.575.

La obtencin del provecho econmico operara aqu como condicin

objetiva de punibilidad,de tal manera que si el no se verifica, no
puede imponerse sancin ni a ttulo de tentativa ni frustracin. Esta
es la doctrina sustentada por los autores Politoff, Matus y Ramirez,
aun cuando el punto puede ser discutido.

Delito de exaccin ilegal

El art. 241, sanciona al empleado pblico que directa o

indirectamente exigiere mayores derechos de los que le estn
sealados por razn de su cargo o un beneficio econmico para s o
un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razn del cual no le estn sealados derechos.

Un sector de la doctrina sostena, hasta antes de la ley 20.341.-, que

no se trataba de un delito independiente, sino que una forma
agravada de cohecho pasivo propio. Actualmente no sera as
porque la pena no se modific y qued con menor pena que la del
cohecho.

El sujeto activo, debe ser un funcionario pblico bien sea de

aquellos que estn autorizados para percibir directamente del
usuario ciertos derechos Ej.: notarios. O que los exigiere sin estar

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autorizado para ello

La conducta tpica, consiste en exigir directa o indirectamente.

El trmino exigir, consiste en pedir los derechos excesivos o

inexistentes subordinando a su pago la prestacin del servicio.

Es un delito formal.

Delito de incremento patrimonial indebido.

El art. 241 bis, incorporado por Ley 20.088.- D. O. de 5-01-2006.-

Esta disposicin tipifica lo que tambin se ha denominado como

enriquecimiento ilcito o injustificado.

El empleado pblico que durante el ejercicio de su cargo obtenga

un incremento patrimonial relevante e injustificado .

El inciso segundo indica que lo dispuesto en el inciso precedente

no se aplicar

si la conducta que dio origen al incremento

patrimonial indebido constituye por s misma algunos de los delitos

descritos en el presente Ttulo, caso en el cual se impondrn las
penas asignadas al respectivo delito.

Ello es as porque en tales situaciones el enriquecimiento

injustificado constituira el agotamiento del respectivo delito.

Segn el texto legal la prueba del enriquecimiento injustificado ser

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siempre de cargo del Ministerio Pblico.

Esto en realidad no es ms que una aplicacin del principio de

inocencia.

El inciso final del art. 241 bis, regula el derecho a indemnizacin

que en ciertos casos correspondera al funcionario pblico cuando
es absuelto o la causa se sobresee definitivamente.

DELITO DE COHECHO.

Histricamente a este delito se le denomina corrupcin.

Es un delito bilateral

porque necesita la concurrencia de dos

sujetos:
1.- Un cohechador o sobornante, que es un particular artculo 250.
2.- Un cohechado que es el empleado pblico, art. 248, 248 bis y
249.

Clasificacin.

Por la distinta naturaleza y significacin jurdica que tienen las

conductas de uno y otro, se distingue entre cohecho activo y
cohecho pasivo.

Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y

cohecho impropio.

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Cohecho activo
Es el realizado por el particular que ofrece un beneficio econmico al
funcionario pblico, el artculo 250 le llama sobornante.
Cohecho pasivo
Es el realizado por el funcionario pblico.
Cohecho propio.
El Funcionario pblico solicita o acepta recibir mayores derechos o
un beneficio econmico que no corresponda por la ejecucin u
omisin de actos propios de su cargo. art. 248 y 248 bis.
Cohecho impropio.
El funcionario solicita o acepta el beneficio econmico por la
comisin de delitos funcionarios, art. 249.
COHECHO PASIVO PROPIO.
Existen diversos tipos:
1. Artculo 248 primera parte: El empleado pblico que
solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que estn
sealados por razn de su cargo...
El empleado aqu se hace pagar ms de lo que le corresponde para
cumplir con su deber.

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2. Artculo 248 segunda parte: El empleado pblico que solicitare o

aceptare recibir un beneficio econmico para s o un tercero para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn
del cual no le estn sealados derechos.
Aqu el empleado se hace pagar para cumplir con su deber.
3. Artculo 248 bis segunda parte: El empleado pblico que solicitare
o aceptare recibir para s o un tercero un beneficio econmico
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los
deberes de su cargo.
4. Artculo 248 bis primera parte: El empleado Pblico que solicitare
o aceptare recibir para si o un tercero un beneficio econmico por
omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo.
En las dos situaciones anteriormente descritas, el empleado pblico
se hace pagar para faltar a las obligaciones de su cargo.
Si la infraccin a los derechos del cargo consiste en ejercer
influencia en otro empleado pblico para obtener de ste una
decisin que pueda generar un provecho para un tercer interesado,
la pena es la sealada en el artculo 248 bis inciso 2.

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COHECHO PASIVO IMPROPIO.

Artculo 249: El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir

un beneficio econmico para s o para un tercero para cometer
algunos de los crmenes o simples delitos expresados en este Ttulo,
o en el prrafo 4 del Ttulo III..

Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del

funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisin de un
delito.

Tipicidad subjetiva del cohecho pasivo

En todos los tipos se requiere de dolo.

COHECHO ACTIVO.

Art. 250.

Sujeto activo.
El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario
pblico.

Conducta tpica.
Consiste en ofrecer o consentir en dar al empleado pblico un
beneficio econmico para la ejecucin de las acciones u omisiones
sealadas en los artculos anteriores.

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Tipicidad Subjetiva.

Dolo.

Cohecho a Funcionarios Pblicos Extranjeros.

La ley 20.341 del 22-04- 2009, intercal a

continuacin del art. 251

del C. Penal, un epgrafe nuevo, prrafo 9 bis, cuyo nombre es el

indicado.
Se incluyen los artculos 251 bis y, adems, en el artculo 251 ter,
proporciona un concepto de funcionario pblico extranjero, en donde
se destaca la funcin pblica.
Fundamentos de la nueva regulacin.
Los artculos 250 bis y 250 bis B.- incorporados por ley 19.645.D.O. de 11 de diciembre de 1999, fueron estimados insuficientes por
el grupo de trabajo de la O.C.D.E. El art. 250 bis, inclua la figura de dar un beneficio y lo limitaba a
que ste fuera econmico. La Convencin solicitaba sancionar el
ofrecer, prometer y dar y no slo un beneficio econmico, sino que
de cualquier otra clase.

Se solicitaba que quien efectuara el cohecho buscara la obtencin

de una ventaja indebida, lo que no se reflejaba en la normativa.

Que se extendiera a transacciones internacionales que puedan no

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tener el carcter de comerciales.

El concepto de funcionario pblico no comprenda todos los

elementos exigidos por la Convencin.
Artculo 251 bis.
El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario pblico
extranjero, un beneficio econmico o de otra naturaleza, en
provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o
incurra en una omisin con miras a la obtencin o mantencin, para
s u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de
cualesquiera transacciones internacionales, ser sancionado
De igual forma ser castigado el que ofreciere, prometiere o diere el
aludido beneficio a un funcionario pblico extranjero por haber
realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior,
consintiere en dar el referido beneficio, ser sancionado con la pena
de

Como se puede constatar el legislador ampli las conductas y ahora

el beneficio puede ser econmico o de otra naturaleza.

Las transacciones internacionales, pueden ser distintas de las

econmicas.

29

Concepto de funcionario pblico extranjero.

El artculo 251 ter, seala Para los efectos de lo dispuesto en el
artculo anterior, se considera funcionario pblico extranjero toda
persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en
un pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como
cualquier persona que ejerza una funcin pblica para un pas
extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de una empresa
pblica. Tambin se entender que inviste la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica
internacional.
Penas asignadas a los delitos contra la Probidad.

Si se revisan los diversos delitos ya estudiados se puede constatar

que el legislador sanciona su ejecucin principalmente con penas de
presidio y reclusin (privativas de libertad) inhabilitaciones y
suspensiones (privativas de otros derechos) y multas (penas
pecuniarias)

Se estudiar su naturaleza y extensin.

Concepto de pena.
Consiste en la privacin o disminucin de ciertos bienes jurdicos,
sealados en la ley, que se impone por los rganos jurisdiccionales
competentes a quien ha cometido culpablemente un injusto de
aquellos que la ley amenaza expresamente con ella.

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Penas privativas de libertad.

Se les denomina penas de encierro, pues afectan la libertad

ambulatoria del condenado.

El Cdigo Penal contempla el presidio, reclusin y prisin.

El presidio consiste en el encierro del condenado en un

establecimiento penal sujeto a los trabajos contemplados en los
reglamentos de ste, art. 32 del C. Penal.

En cuanto a su duracin, el presidio puede ser perpetuo calificado,

perpetuo simple o temporal.

El presidio temporal, dura de 61 das a 20 aos y se divide en menor

y mayor.

El menor dura de 61 das a 5 aos y el mayor de 5 aos y un da a

20 aos.

Tanto el presidio menor como el mayor se divide en tres grados,

mnimo, medio y mximo

Presidio menor en su grado mnimo, 61 a 540 das.

Presidio menor en su grado medio, 541 das a 3 aos.

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Presidio menor en su grado mximo, 3 aos y un da a 5 aos (pena

aflictiva)

El presidio comienza a los 61 das, porque de 1 a 60 das

corresponde a la pena de prisin.

Presidio mayor en su grado mnimo, 5 aos y un da a 10 aos

(pena de crimen)
Debe siempre cumplirse efectivamente.

Presidio mayor en su grado medio, 10 aos y un da a 15 aos.

Presidio mayor en su grado mximo, 15 aos y un da a 20 aos.

No existe ningn delito de los estudiados que tenga asignada la

pena de presidio mayor en su grado mximo

El C. Penal asigna pena de presidio a la figura de sustraccin dolosa

de caudales y efectos pblicos del art. 233 y cuando la sustraccin
excede de 40 UTM, la pena es de presidio mayor en sus grados
mnimo a medio ( 5 aos y un da a 15 aos) adems le impone
multa.

Tiene una pena privativa de libertad igual a la del delito de homicidio

simple, pero adems se le impone multa.

La ley 20.341, no aument las penas de este delito porque se estim

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que ya estaban muy altas.

En el delito de Fraude al Fisco del art. 239 del C. Penal, si lo

defraudado excede de 400 UTM, la pena es de presidio mayor en su
grado mnimo ( 5 aos y un da a 10 aos)

Todas estas penas son de crmenes y si se imponen en un caso

concreto deben ser cumplidas efectivamente pues exceden de los
lmites para optar a alguna medida alternativa.

La pena de reclusin, consiste en el encierro del condenado en un

establecimiento penal, pero sin sujecin a la obligacin de trabajar,
art. 32 del C. Penal. Esto es lo que lo diferencia con la pena de
presidio, aun cuando en la prctica se confunden.

En cuanto a su duracin puede ser perpetua o temporal, pero aqu

no existe la distincin de perpetua calificada o simple, slo es
perpetua.

La reclusin temporal tiene la misma duracin que el presidio y se

divide de igual forma.

El Cdigo impone esta pena en los delitos de negociacin

incompatible y en las figuras de cohecho. En la mayora de los
casos se trata de reclusin menor en sus grados mnimo a medio,
salvo en el art.251 bis, que puede llegar a reclusin menor en su
grado mximo.

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Penas privativas de otros derechos.

Afectan la libertad del condenado, pero no en su aspecto

ambulatorio, sino que en lo que dice relacin con la facultad de
ejercitar ciertos derechos, desempear cargos o profesiones o
ejecutar una determinada actividad.

Aqu estn, entre otras, la inhabilitacin y suspensin para cargos y

oficios pblicos y profesiones titulares.

En

los

delitos

que

estamos

estudiando

se

imponen

las

inhabilitaciones y suspensiones.

La inhabilitacin para cargos u oficios pblicos, comprende

tanto la incapacidad para continuar desempendolos, como para
acceder a ellos.

La expresin cargos u oficios pblicos debe entenderse en el

sentido amplio del art. 260 del C. Penal.

La inhabilitacin, puede ser absoluta o especial, segn sea una

incapacidad para todo cargo u oficio pblico o slo para uno
determinado.

La inhabilitacin para profesin titular, consiste en la incapacidad

para el ejercicio de una labor que se encuentra reservada a quienes
cumplen ciertos requisitos legales o reglamentarios.

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Tambin puede ser absoluta o especial, segn sea para cualquiera

o una en particular.

Tanto la inhabilitacin absoluta como especial, pueden ser

perpetuas o temporales.

La temporal, tiene una duracin que va desde 3 aos y un da a 10

aos y se divide en tres grados. Mnimo (3 aos y un da a 5 aos)
medio (5 aos y un da a 7 aos) y mximo (7 aos y un da a 10
aos.

El Cdigo, por ej.: asigna en el delito de fraude al fisco, art. 239,

junto a las penas de presidio y multa, la de inhabilitacin absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios pblicos en sus grados
medio a mximo, es decir, su extensin va desde 5 aos y un da a
10 aos.

La suspensin de cargos u oficio pblico o profesin titular,

afecta la capacidad para desempearlos.

Es siempre especial, pues afecta slo al cargo, oficio pblico o

profesin desempeadas por el condenado al momento de cometer
el delito.

Es slo temporal, su duracin va de 61 das a 3 aos y se divide en

tres grados. Mnimo (61 das a 1 ao) medio (1 ao y un da a 2

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aos) mximo ( 2 aos y un da a3 aos.)

En la figura de aplicacin pblica diferente del art. 236, se aplica la

pena de suspensin.

La multa, consiste en obligar al condenado al pago de una cantidad

de dinero cuyo monto establece la respectiva sentencia judicial.

Si el condenado carece de bienes, es sustituida en la forma que

indica el art. 49 del C. Penal.

La multa es considerada por el art. 21 como pena de crmenes,

simples delitos y faltas.

Opera como sancin residual, pues se le considera como la pena

inmediatamente inferior a la ltima en todas las escalas graduales,
art. 60 inc. 1

En los delitos, objeto de estudio, el Cdigo impone multa en la

mayora de ellos, as en el art. 233, junto a la pena privativa de
libertad le asigna multa. En el art. 235, aplica inhabilitacin y multa.
En el art. 251 bis, le seala penas de reclusin, multa e
inhabilitacin.

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OBLIGACIN

DE

DENUNCIAR

QUE

PESA

SOBRE

LOS

FUNCIONARIOS PBLICOS.

El art. 175 del C. Procesal Penal seala que estarn obligados a

denunciar:
b) Los fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que
tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y,
especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta
ministerial de sus subalternos.

La denuncia deber efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al

momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal.

Si se omite la denuncia se incurre en la pena establecida en el art.

494 del C.

El art. 177 inc. 2 del C. Procesal Penal dispone que no se aplica la

pena cuando quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba
la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente o de
ascendientes, descendientes o hermanos.

El art. 13 de la ley 20.000 sobre trfico ilcito de estupefacientes y

sustancias psicotrpicas, le impone a los funcionarios pblicos la
obligacin de denunciar los delitos contemplados en dicha ley y de
que haya tomado conocimiento en razn de su cargo. La omisin de
esta obligacin es sancionada con presidio menor en sus grados
medio a mximo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades

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tributarias mensuales. En este texto legal la sancin es ms grave.

RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA.

Comprobado que una persona

ha cometido un delito, surge la

responsabilidad penal, que es absolutamente independiente de la

responsabilidad civil y administrativa.

El juzgamiento y fallo corresponde de manera privativa a los

tribunales de justicia.

La independencia es la regla general, de manera que cualquiera

resolucin que se dicte en el proceso criminal, tales como archivo
provisional, principio de oportunidad, sobreseimiento absolucin o
condena no excluye la posibilidad de aplicar al funcionario una
medida disciplinaria en razn de los mismos hechos.

Situaciones excepcionales.

Tratndose de un proceso criminal por delitos cometidos por

funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos en ocasiones
el propio legislador le otorga al fallo judicial una preeminencia sobre
la resolucin administrativa o al menos el derecho del afectado a
solicitar su revisin. Estas situaciones excepcionales son las
siguientes:

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1.- Cuando a un funcionario pblico o municipal se le ha sancionado

con la medida de destitucin como consecuencia exclusiva de
hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal
hubiere sido absuelto o sobresedo definitivamente por no constituir
delito los hechos denunciados.

En este caso, el funcionario deber ser reincorporado a la institucin

y si ello no es posible debe ser indemnizado.

2.- En los dems casos de sobreseimiento definitivo o sentencia

absolutoria, el afectado podr pedir la reapertura del sumario
administrativo y, si en ste tambin se le absolviere, proceder la
reincorporacin .

En esta situacin el fallo judicial slo le otorga al afectado el derecho

a la revisin del respectivo sumario.