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siguiente, sugerir la forma en que creemos que se deberan solucionar esos y otros problemas.
II.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO
DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
1. Diferentes opiniones se han planteado para explicar el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales. Si se
quisieran sistematizar tales propuestas sera posible reunirlas en dos
grandes bloques. En un grupo podramos incluir las opiniones que
giran en torno a la relacin existente entre las normas y sus destinatarios y en el otro, las que toman en consideracin aspectos ajenos
a dicha vinculacin. A continuacin analizaremos algunas de las
diversas posiciones, sistematizndolas de la manera mencionada.
II.2.1. OPINIONES QUE TOMAN EN CONSIDERACIN LA RELACIN
QUE EXISTE ENTRE LAS NORMAS Y SUS DESTINATARIOS
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no las que agravaran las penas de los delitos ya tipificados,7 conclusin que ira contra toda la doctrina, que exige la irretroactividad
en ambas situaciones.8 Ello, porque si no es necesario que el sujeto
conozca la concreta extensin de pena con que se amenaza el hecho
que realiza para considerar su actuacin como culpable, entonces
la posterior agravacin retroactiva de dicha pena no afectara a su
culpabilidad.9
3. Ms an, si se aceptara la tesis de quienes, mayoritariamente,
exigen como objeto del conocimiento de la antijuridicidad slo una
antijuridicidad general, entonces la invocacin de la culpabilidad como
fundamento de la irretroactividad de las leyes penales ni siquiera podra
servir para impedir la aplicacin retroactiva de leyes que tipificaran
nuevos delitos. En efecto, si para que haya culpabilidad es suficiente
el conocimiento de que la conducta realizada constituye un ilcito
cualquiera civil, administrativo o de otra clase, no necesariamente
penal, entonces bastar con que exista cualquier prohibicin que
califique esa conducta como ilcita en el ordenamiento civil, administrativo, etc.. Y as podra justificarse la aplicacin retroactiva de
leyes que tipificaran como delitos conductas que antes constituan
ilcitos no penales, argumentando que las exigencias de la culpabilidad estaran satisfechas, toda vez que habr habido conocimiento
previo de la prohibicin no penal del hecho. Evidentemente, y con
razn, se nos podr decir que en un caso as la conclusin es otra:
que la conducta realizada no era penalmente antijurdica y, por tanto,
no puede ser considerada delictiva. Pero eso quiere decir entonces
que el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales debe
buscarse fuera de la culpabilidad.
7
Cuando aludimos a leyes que agravan penas, no slo pensamos en las que
modifican la naturaleza o la duracin o cuanta de las penas previstas para un delito,
agravndolas, sino tambin en las que producen cualquier otro efecto agravador
de la responsabilidad penal. Por ejemplo, suprimiendo una atenuante, creando
una agravante, etc. En este sentido deben entenderse las alusiones que a futuro se
hagan en el trabajo a las leyes que agraven penas de delitos ya tipificados.
8
Por todos, vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 116; COBO DEL
ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 70 y ss., 193 y ss.
9
Vase la argumentacin, en el sentido indicado en el texto, de MADRID CONESA,
La legalidad del delito (Valencia, 1983), pp. 26 y s., 84 y s. Similar, JESCHECK, Tratado
de derecho penal. Parte general (traduccin de la 3 edicin y adiciones de Derecho
espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Barcelona, 1981), p. 184;
PALAZZO, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., p. 291.
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p. 434.
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formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, intimidando al autor o corrigindolo.37 Pues bien, se ha sealado que
la prevencin especial, particularmente en su modalidad de insercin social, sera el fundamento de la irretroactividad de las leyes
penales, toda vez que la aplicacin retroactiva de una ley penal que
convierte en ilcito un hecho antes lcito no sera adecuada para
lograr la resocializacin del penado.38
2. No nos parece que pueda verse en la idea de prevencin
especial una fundamentacin slida para la irretroactividad de la
ley penal. Ello, porque creemos que la finalidad de evitar la futura
comisin de delitos por parte del autor puede llevar, en ciertos casos,
a la aplicacin retroactiva de una ley penal. Para poder asegurar
con eficacia a la sociedad frente a un delincuente incorregible que
cometi un delito sancionado con una pena privativa de libertad
de cierta duracin, podra ser til la aplicacin retroactiva de una
ley que ampliara la duracin de dicha pena o la convirtiera en
perpetua. Para intimidar ms eficazmente a quien ha delinquido,
podra servir que se le aplicara retroactivamente una ley que agrave
las penas que la legislacin estableca al momento del hecho. Para
lograr la insercin social de un condenado, podra resultar necesario
que se extendiera el tiempo de duracin de su privacin de libertad, cuando el tiempo originalmente sealado en la ley en vigor al
momento del delito y en la sentencia se revelara insuficiente para
un tratamiento eficaz, teniendo que aplicarse retroactivamente una
ley que ampliara la duracin de las penas. Lo dicho demuestra que
el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales no puede
ser hallado en los fines preventivo-especiales que se atribuyen a la
pena.
II.2.1.5. En relacin con las teoras de la retribucin
1. Algunos autores han afirmado tambin, al momento de explicar
el basamento del principio de irretroactividad de las leyes penales,
que ste podra encontrarse en la funcin de retribucin que la
37
Por todos, ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 85 y ss.
As, POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 353; PODO,
Successione di leggi penali, en Novissimo Digesto Italiano, tomo XVIII (Turn, 1971,
reimpresin 1980), p. 654; CAMAIONI, Successione di leggi penali, cit., p. 27, sin que
para estos autores la prevencin especial sea el nico fundamento de la irretroactividad de las leyes penales.
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podra dar pie para pensar que dicho principio se inspira en razones
inherentes a la dignidad propia de toda persona por el hecho de ser
tal. Sin embargo, no nos parece que sea as por la sencilla razn de
que en esas mismas declaraciones y convenciones se consagran derechos que, en nuestra opinin, nada tienen que ver con la dignidad
de las personas, siendo otras las razones que los fundamentan. Por
eso el solo hecho de que estn reconocidos en dichos instrumentos
no dice nada sobre su fundamento. Por ejemplo, pinsese en el derecho a la propiedad consagrado en algunas de estas convenciones.63
Qu tiene que ver esto con la dignidad del hombre? Desde luego,
sabido es que el concepto de propiedad es bastante ms restringido
que el de patrimonio. Pero aun entendindolos como sinnimos,
ms que a algo inherente a la dignidad humana, cuando se habla de
propiedad parece aludirse a una estructura propia de las sociedades
capitalistas, necesaria para su existencia y desarrollo. As las cosas,
una sociedad que no se base en el respeto del derecho de propiedad,
ms que una sociedad de violacin de la dignidad humana sera una
sociedad de base no capitalista.
que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin
segn el derecho nacional o internacional. Igualmente, no podr ser impuesta
una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona
culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin,
constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas (art. 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de 1966: 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de
una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto
en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional (art. 15); la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica de 1969: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin
del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello (art. 9).
63
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948: 1. Toda persona
tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado
arbitrariamente de su propiedad (art. 17).
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3. Adems, debe tenerse presente que en algunas de estas convenciones internacionales, inmediatamente despus de reconocerse
la irretroactividad de las leyes penales, se expresa que ello no ser
obstculo para juzgar y castigar a personas por acciones u omisiones
que, en el momento de su comisin, sean delictivas segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas o la comunidad internacional (arts. 7.2 del Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de 1950 y 15.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966). Luego, si aceptramos cuestin que
rechazamos que el solo hecho de que la irretroactividad de las
leyes penales aparezca reconocida en declaraciones y convenciones
internacionales sobre derechos humanos permite sostener que su
fundamento se encuentra en la idea de dignidad de las personas,
la propia existencia de estas salvedades o excepciones hara posible
afirmar que no debe verse en dicho valor la justificacin de su existencia.64
4. Por otro lado, no vemos en la idea de dignidad humana
nada que impida la aplicacin retroactiva de leyes penales, al menos
como ya lo hemos sealado, la de leyes que se limiten a agravar
las penas de los delitos ya tipificados. Pinsese en el supuesto de
que un ordenamiento jurdico permita expresamente la agravacin
retroactiva de penas con ciertos lmites, como por ejemplo slo para
delitos graves, con prohibicin de aplicacin de la pena de muerte
y de penas perpetuas, con un tope mximo de duracin de la pena
retroactiva, etc. No nos parece que en un caso as pueda afirmarse,
sin ms, que no se est respetando la dignidad de las personas.
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Con todo, no creemos que las disposiciones de los segundos prrafos de los
arts. 7 del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, puedan ser consideradas verdaderas excepciones al principio de irretroactividad penal, toda vez que, a nuestro juicio, los principios generales del derecho
forman parte del Derecho internacional, mencionado ya en el primer prrafo de
cada una de aqullas. Luego el agregado resultaba superfluo. Pero reconocemos
que el asunto se puede discutir, dada la defectuosa redaccin de las disposiciones.
De hecho, el prrafo 2 del art. 7 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue introducido, precisamente, para justificar la aplicacin retroactiva de normas a los crmenes nazis, y no
ha sido ratificado por Alemania, por considerar que infringe el art. 103 II de la Ley
Fundamental de Bonn. Cfr. GIL GIL, Derecho penal internacional, cit., pp. 73 y ss.
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CUERDA RIEZU, Irretroactividad y retroactividad de la ley penal, en Enciclopedia Jurdica Bsica, t. III (Madrid, 1995), p. 3770 (las cursivas en el original).
Cfr., sin embargo, EL MISMO, La aplicacin retroactiva de las leyes favorables y el
principio de legalidad penal en clave constitucional, en La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (dir. M. Balado J. A. Garca Regueiro, Barcelona, 1998),
p. 289: el principio de irretroactividad in malam partem se fundamenta en la seguridad jurdica. Aluden tambin al principio de legalidad como justificacin
de la irretroactividad de las leyes penales, SOTO NIETO, El nuevo Cdigo Penal.
Cuestiones sobre retroactividad, en La Ley 1996-1, p. 1638; FIERRO, Legalidad y
retroactividad de las normas penales..., cit., pp. 299 y s.
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La agregacin de estas caractersticas se suele atribuir a Maurach. Vase
MAURACH / ZIPF, Derecho penal. Parte general, t. I, cit., pp. 136 y s.
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As, en lo que respecta a la lex stricta y su contenido, RODRGUEZ MOURULLO,
Legalidad (Principio de) (Derecho penal), en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV
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corporadas. Pinsese, como prueba de lo dicho, en la desconcertante multiplicidad temtica ofrecida por la historia. Pero sabe una
cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentario para
tratar los conflictos que se producen de forma cotidiana como, por
ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados
vuelvan a estar en equilibrio. Desde una perspectiva funcional, slo esa
fuerza de autoconservacin es la que cuenta.69
2. En nuestra opinin, no es satisfactorio, en la bsqueda del
fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales,
acudir a planteamientos de corte funcionalista. Ello, porque si se
afirma que el sistema penal no reconoce ms lmites que su funcionalidad o eficacia, no parece que haya mayores problemas en
suprimir la prohibicin de retroactividad si esto resulta funcional
para la eficacia de dicho sistema.70 Desde una ptica funcionalista,
sera posible prescindir de la irretroactividad de las leyes penales
en tanto ello sirva para la autoconservacin del sistema. Mal puede,
entonces, elevarse a la categora de basamento de un principio un
planteamiento que puede conducir a la destruccin del mismo.71
II.2.2.7. La nocin de seguridad jurdica
1. Finalmente, un sector doctrinal que percibimos como dominante
explica el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes
penales acudiendo a la idea de seguridad jurdica. As, se ha sostenido que este principio responde a innegables exigencias de seguridad
69
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, en Cuadernos de
Conferencias y Artculos, N 13, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa
del Derecho de la Universidad Externado de Colombia (Bogot, 1996, reimpresin
1998), pp. 25 y s. (las cursivas son nuestras). Vid. tambin pp. 20 y 29.
70
Cfr. RAGUS I VALLS, Coacciones sin violencia? Apuntes sobre el difcil
encaje de la legalidad en un sistema funcional del derecho penal, en MONTEALEGRE
LYNNET (coord.), Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs, t. II (Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003), p. 492, sosteniendo que para una perspectiva
funcionalista estricta, [...] que slo pretenda juzgar la correccin o idoneidad de los
conceptos e instituciones penales a partir de su contribucin a los fines del derecho
penal [...] no parece que exista impedimento terico alguno en defender que,
en aquellos supuestos en los que la sujecin al principio de legalidad impida una
consecucin eficaz de los citados fines, sta debe prevalecer a dicho principio.
71
Vase, sin embargo, lo dicho ms abajo en este captulo, en el punto II.4,
prrafos 5 y 6.
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SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socioeconmica..., cit., pp. 697 y s. (las cursivas
son nuestras). Ven en la seguridad jurdica un fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal, entre otros, CUERDA RIEZU, La aplicacin retroactiva de las
leyes favorables..., cit., p. 289; RUIZ ANTN, El principio de irretroactividad..., cit., pp. 96
y s.; GALLEGO DAZ, Prescripcin penal..., cit., pp. 27 y s.; HUERTA TOCILDO, Principio
de legalidad..., cit., pp. 31 y s.; LA MISMA, El derecho fundamental a la legalidad
penal, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 39, 1993, p. 97; LACHARIAL,
Ueber die rckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, Gottinga, 1834, sin mencionar la seguridad jurdica, pero aludiendo a la necesidad de proteger a los ciudadanos de la
arbitrariedad del legislador, citado por FIORE, De la irretroactividad e interpretacin
de las leyes, cit., p. 435; MADRID CONESA, La legalidad..., cit., pp. 86 y ss., tambin sin
mencionar expresamente la seguridad jurdica, pero aludiendo a la proteccin de
la libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de los poderes estatales; COBO
DEL ROSAL / VIVES ANTN, Comentario al art. 2 del Cdigo Penal, en COBO DEL
ROSAL (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, t. I (Madrid, 1999), p. 72; CEREZO MIR,
Curso de derecho penal espaol..., cit., t. I, p. 218; ROXIN, Derecho penal. Parte general, cit.,
pp. 144 y s., 161; BOIX REIG, De nuevo sobre el principio de legalidad, en Revista General
de Derecho, mayo de 1987, ao XLIII, N 512, p. 2292; COBO DEL ROSAL / BOIX REIG,
Garantas constitucionales del derecho sancionador, en COBO DEL ROSAL (dir) /
BAJO FERNNDEZ (coord.), Comentarios a la legislacin penal (Madrid, 1982), t. I,
pp. 203 y s.; JESCHECK, Tratado..., cit. (3 edicin alemana), p. 184; MORILLAS CUEVA / RUIZ ANTN, Manual de derecho penal..., cit., p. 83; LANDROVE DAZ, Introduccin
al derecho penal espaol, cit., p. 115; LUZN PEA, Curso..., cit., pp. 181 y s.; MAGRO
SERVET, La irretroactividad de las normas jurdicas: regla general y excepciones,
en La Ley 1998-5, p. 1689; ESER / BURKHARDT, Cuestiones fundamentales de la teora
del delito..., cit., p. 63; CASAB RUIZ, Comentario al art. 23, cit., p. 35; DE VICENTE
MARTNEZ, El principio de legalidad penal, cit., p. 63; BLANCO LOZANO, La aplicacin
temporal de las normas penales, cit., p. 285; EL MISMO, Tratado..., cit., p. 176; RUIZ DE
ERENCHUM ARTECHE, El sistema de sucesin de leyes..., cit., p. 330; PIA GARRIDO,
La retroactividad de la ley penal ms favorable en los delitos contra la hacienda
pblica, en CORCOY BIDASOLO (dir.), Derecho penal de la empresa (Navarra, 2002),
p. 264; IGLESIAS RO, Algunas reflexiones sobre retro-irretroactividad de la ley penal..., cit.,
pp. 17 y s.; QUERALT JIMNEZ, El principio de legalidad penal, cit., p. 347; BORJA JIMNEZ, Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal: estado actual de un
debate permanente, en Revista General de Derecho, ao XLIX, N 585, junio 1993,
p. 5701. En la doctrina italiana esta opinin es mayoritaria, como lo seala FRGOLS
I BRINES, El principio de irretroactividad..., cit., p. 183. Cfr. VASSALLI, Nullum crimen,
nulla poena sine lege, en Digesto delle Discipline Penalistiche, vol. VIII (Turn, 1994),
p. 284; PAGLIARO, La legge penale tra irretroattivit e retroattivit, cit., c. 1; CADOPPI, Il
principio di irretroattivit, cit., pp. 167 y ss.; EL MISMO, Il valore del precedente nel diritto
penale..., cit., p. 47; CARACCIOLI, Manuale di diritto penale..., cit., pp. 84 y s.; PULITAN,
Commentario al articolo 2, cit., p. 17; GALLO, La legge penale..., cit., p. 39; SINISCALCO,
Irretroattivit delle leggi in materia penale..., cit., p. 98; MUSCO, La riformulazione dei reati...,
cit., p. 6, aludiendo todos a la certeza del derecho. En la doctrina francesa, DEBOVE
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2. Por su parte, en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional se puede advertir que esta idea es compartida. Por ejemplo,
en la STC 235/2000, de 5 de octubre, fundamento jurdico 8, se
ha declarado que:
la seguridad jurdica, segn constante doctrina de este tribunal,
es suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable e interdiccin de la arbitrariedad,
sin perjuicio del valor que por s mismo tiene aquel principio.73
De dicha declaracin se desprende que para el Tribunal Constitucional el principio de irretroactividad forma parte de las
exigencias de la seguridad jurdica, por lo que su fundamento
ltimo se encontrara en sta. Y no impedira tal conclusin el
hecho de que en la sentencia citada se est aludiendo a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales a que se refiere el art. 9.3
de la Constitucin, y no al art. 25.1 de la misma donde se con/ FALLETTI, Prcis de droit pnal et de procdure pnale (Pars, 2001), p. 54; SALVAGE,
Droit pnal gnral, cit., p. 27; MATHIEU, Lapplication de la loi pnale dans le temps..., cit.,
p. 259, aludiendo a la necesidad de proteger a los ciudadanos contra todo riesgo
de arbitrariedad; JULLIOT DE LA MORANDIERE, De la rgle nulla poena sine lege, cit.,
p. 166. En la doctrina belga, RUBBRECHT / DECLERCQ, La non-rtroactivit des lois
pnales en Droit Belge, en Revue de Droit International et de Droit Compar, Bruselas,
1950, XXVII, nmero especial, p. 215. En la doctrina costarricense, ISSA EL KHOURY,
El concepto de ley anterior del artculo 39 de la Constitucin: la exigencia de
la tipicidad, en Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, ao XIII, N 19, San Jos, agosto de 2001, pp. 36 y s. En la doctrina peruana,
URQUIZO OLAECHEA, El principio de legalidad (Lima, 2000), pp. 48 y ss.; CARO JOHN,
La problemtica constitucional..., cit., p. 742; HURTADO POZO, Manual de derecho penal.
Parte general (2 edicin, Lima, 1987), pp. 269 y s. En la doctrina argentina, COSTA
/ BUTELER, mbitos de validez de la ley penal, en LASCANO (dir.), Derecho penal.
Parte general. Libro de estudio (Crdoba, 2002), p. 190; FIERRO, Legalidad y retroactividad
de las normas penales..., cit., pp. 301 y s. En la doctrina chilena, GARRIDO MONTT,
Derecho penal. Parte general, cit., t. I, p. 106; BASCUN RODRGUEZ, La aplicacin de
la ley penal ms favorable, cit., p. 38, aludiendo a la proteccin del ciudadano frente
al abuso por parte del Estado, consistente en la arbitrariedad y la imprevisibilidad
de su reaccin. Oponindose a considerar a la seguridad jurdica como un fundamento que explique suficientemente el principio de irretroactividad en general
en el ordenamiento jurdico, cfr. LPEZ MENUDO, El principio de irretroactividad en
las normas jurdico-administrativas (Sevilla, 1982), pp. 39 y s.
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Las cursivas son nuestras. En el mismo sentido pueden verse, entre otras,
SSTC 104/2000, de 13 de abril (f. j. 7); 225/1998, de 23 de noviembre (f. j. 2A);
173/1996, de 31 de octubre (f. j. 3); 150/1990, de 4 de octubre (f. j. 8); 99/1987,
de 11 de junio (f. j. 6C); 27/1981, de 20 de julio (f. j. 10).
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Cfr. PREZ LUO, La seguridad jurdica, cit., p. 64. Tambin LPEZ DE OATE,
La certeza del derecho, traduccin de Sents Melendo y Ayerra Redin (Buenos Aires,
1953), pp. 95 y s.
102
PALMA FERNNDEZ, La seguridad jurdica..., cit., p. 46. Agrega este autor que
claridad y precisin, rigor y exactitud, coherencia y armona en las leyes, tanto
internamente como con el conjunto del ordenamiento, no slo redundan en pro
de intrpretes y juristas en general, sino, fundamentalmente, en beneficio de los
propios destinatarios de las normas, en la medida que todo incremento en la seguridad jurdica ha de reducir considerablemente la litigiosidad y los conflictos
(p. 49).
103
Cfr. LPEZ DE OATE, La certeza..., cit., p. 97: El Estado como mquina de
hacer leyes no se contenta con mudar las leyes, esto es, con sustituir las leyes antiguas
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passim.
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jurdica, pues muchas de las pautas de interpretacin que, trabajosamente, haban ido estableciendo la jurisprudencia y la doctrina
en los pocos aos en que haban estado en vigor los preceptos que
regan para los delitos contra la libertad sexual, se iban a convertir
en inaplicables cuando entrara en vigencia el Cdigo de 1995.119
Probablemente este autor nunca imagin que slo cuatro aos despus de la promulgacin de dicho Cdigo, en 1999, esta materia
volvera a ser reformada mediante la Ley Orgnica 11/1999, de 30
de abril, publicada en el Boletn Oficial del Estado el 1 de mayo de
ese ao.120 Y, como si lo anterior no fuera suficiente, la regulacin
de los delitos sexuales contenida en el Cdigo Penal volvi a sufrir
otra importante modificacin cuatro aos despus de la ltima, o
sea, en el ao 2003, en virtud de la Ley Orgnica 15/2003, de 25
de noviembre, publicada en el Boletn Oficial del Estado el da
26 de noviembre de 2003. Es decir, en un perodo de slo catorce
aos, el tratamiento penal de los delitos sexuales ha experimentado cambios importantes en cuatro ocasiones. Todo indica que la
crtica de GIMBERNAT ORDEIG, denunciando una vulneracin de la
seguridad jurdica en esta materia, no slo era acertada, sino que
incluso se qued corta.121 Recientemente, fuera del campo de los
delitos sexuales, ha tenido lugar otro caso ms claro aun de falta de
permanencia de una ley penal. La Ley Orgnica 20/2003, de 23 de
diciembre, en su art. 2, introdujo en el Cdigo Penal tres artculos,
el 506 bis, el 521 bis y el 576 bis, que tipificaron como delito ciertas
conductas vinculadas con elecciones generales, autonmicas o locales o consultas populares por va de referndum. Pues bien, slo un
ao y medio despus, el artculo nico de la Ley Orgnica 2/2005,
de 22 de junio, derog expresamente las disposiciones que la Ley
Orgnica 20/2003, de 23 de diciembre, haba incorporado en el
Cdigo Penal. En la exposicin de motivos de la nueva ley se seal
119
GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la segunda edicin del Cdigo Penal,
Cdigo Penal (5 edicin, Madrid, 1999), p. 39.
120
Aun cuando, seguramente, GIMBERNAT ORDEIG sigui considerando que
esta nueva modificacin pona en riesgo la seguridad jurdica, en su opinin, tal
reforma represent un avance en relacin con la proteccin sexual de la infancia
frente a la regulacin del Cdigo Penal de 1995. Cfr. su Prlogo a la quinta edicin
del Cdigo Penal, Cdigo Penal, cit., p. 19.
121
Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Prlogo a la segunda edicin..., cit., pp. 38 y ss., denunciando tambin otros casos en los que la seguridad jurdica ha sido puesta en
jaque por constantes cambios en la legislacin penal, tales como la regulacin del
error, de los delitos de hurto, robo y estafa, y de los delitos de lesiones.
116
Con todo, en nuestra opinin, es posible pensar que en este caso el error no
haya estado en la despenalizacin de los hechos, sino en la penalizacin previa.
123
En contra, NINO, Introduccin al anlisis del derecho (10 edicin, Barcelona,
2001), pp. 281 y ss., sosteniendo que es correcto afirmar que hay lagunas en el
derecho.
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Citado por LPEZ DE OATE, La certeza..., cit., p. 95.
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c. 107, afirmando que la introduccin de excepciones a la prohibicin de retroactividad penal puede conducir al colapso del sistema (la falla introdotta nel sistema
pu determinare il naufragio del sistema stesso).
149
Cfr. FIERRO, La ley penal..., cit., pp. 105 y ss., afirmando que en las pocas
antiguas tena bastante aceptacin la retroactividad de la ley, comenzando a afianzarse paulatinamente el principio de irretroactividad en la poca del bajo imperio
romano.
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