1PLENO JURISDICCIONAL

__,..--

S CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

COR"FE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

En la ciudad de Lima, los das

10

de diciembre de

2015,

se reunieron los Jueces

Supremos integrantes de la Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente,

Primera y Segunda Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para la
realizacin de las sesiones plenarias programadas en el I Pleno Jurisdiccional Supr,emo

ti en materias Constitucional y Contencioso Administrativo. Las sesiones se llevaron a

},

cabo en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional de Justicia de esta ciudad con los

siguientes jueces supremos Rodrguez Mendoza, Arvalo Vela, Tello Gilardi,

Chumpitaz Rivera, Montes Minaya, Vinatea Medina, Yrivarren Fallaque, Torres Vega,
Mac Rae Thays, Chaves Zapater, Rodrguez Chvez, Rueda Fernndez, Lama More,
De

La

Rosa

Brediana

Malea

Guaylupo,

con

la

participacin

de

los

constitucionalistas Sanly Mijail Mendoza Escalante y Jos Ornar (airo Roldn en

calidad de amicus curiae.
os

ores coordinadores del Pleno, jueces supremos titulares Dr. Jacinto Julio

~ o rguez Mendoza y Dra. Janet Ofelia Tello Gilardi, luego de constatar la asistencia

o magistrados convocados declararon instaladas cada una de las sesiones del 1

Pleno /Jurisdiccional

Supremo

en

materias

Constitucional

Contencioso

ministrativo; asimismo sealaron como mecanismo de trabajo: 1) Presentacin de

os temas sometidos al Pleno; 2) Formulacin del punto, o puntos, de debate; 3)
Debate; 4) Votacin y 5) Acuerdo.
'

"

/
Luego de los debates, se tomaron los siguientes acuerdos:

Tema1
LA IDENTIFICACIN DE LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL EN LOS
PROCESOS DE ACCIN POPULAR

mD~4UOICiM,

~ . ~At-/~~iz.d [9f~~

comunicado de una "entidad pblica puede ser objeto de control

onstitucional mediante el proceso de accin popular? En todo caso, cules
deben ser los criterios sobre la basede los cuales los jueces deben identificar las
normas que son objeto de control en los procesos constitucionales de accin
popular?
El Pleno acord por unanimidad:

11.

1.

Un comunicado de una entidad pblica puede ser objeto de control

constitucional mediante el proceso de accin popular siempre que se trate
de una norma infralegal de carcter general que se incorpora al
ordenamiento jurdico con vocacin de permanencia.

2.

Para identificar las normas -reglamentos, normas administrativas, decretos

y resoluciones de carcter general- que son objeto de control en los procesos
constitucionales de accin popular, y en consecuencia evaluar su
procedencia, los jueces debern observar los criterios de (1) pertenencia al
ordenamiento jurdico, (2) consuncin y (3) generalidad.

EL EJER IOQ JURISDICCIONAL DEL CONTROL DIFUSO EN AUTOS Y

SENTENCIAS

e,
/

Cabe la elevacin en consulta del control difuso ejerddo en autos o solo

. yspecto de sentencias? Y, en todo caso, cules deben ser los criterios a ser
/
observados por los jueces para ejercer el control difuso de la constitucion~lidad
normativa?

'

'

El Pleno acord por unanimidad:

Procede ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa contra
autos. Su elevacin en consulta deviene obligatoria si dicha resoludi~ n les
impugnada.
'
(-~ ....,

1.-

/rJ1//Je--

//

"'2

2.-

Para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad normativa, los

jueces de la Repblica debern observar, en ese orden, los criterios de (1)

fundamentacin de incompatibilidad constitucional concreta (2) juicio de
relevancia,

examen

(3)

de

convencionalidad,

(4)

presuncin

de

constitucionalidad, e (5) interpretacin conforme.

Tema3
111. LA

PRRROGA

DE

COMPETENCIA

EN

PROCESOS

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVOS

La figura de la prrroga de la competencia resulta aplicable a algunos

supuestos del proceso contencioso administrativo?
El Pleno acord por mayora:
Las reglas del proceso civil sobre la prrroga de competencia son aplicables, en
o que resulten pertinentes, al proceso contencioso administrativo, siempre que
trate de casos donde se pueda poner el riesgo los derechos fundamentales de
'",,,,,

,~s~ sticiables a la tutela jurisdiccional que contiene el derecho de acceso a los

~ preservar sus derechos a la igualdad y al debido proceso.

/
//'

El voto de la seno

ueza suprema Rueda Fernndez es el siguiente:

La figura de la prrroga de la competencia no resulta aplicable al proceso

contencioso administrativo, pues al estar sujeto al principio de legalidad no
pueden

establecerse

interpretativamente

supuestos

de

habilitacin

de

competencia.

,,

; ~ TELLO GILARDI

..

CHUMPITAZ RIVERA

VINATEA MEDIN
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
MAC RAE THA YS
CHAVES ZAPATER
RODRGUEZ CHVEZ
RUEDA FERNNDEZ

1PLENO JURISDICCIONAL
EN MATERIAS CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

Lima, 2 de diciembre de 2015

seores Jueces de las Salas de Derecho

Constitucional y Social Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, contando con la participacin de los constitucionalistas Sandy Mijail
Mendoza Escalante y Jos Ornar (airo Roldn en calidad de amicus curiae, a quienes
les reconocen por su valiosa contribucin, deliberan y pronuncian los temas y
acuerdos que siguen a continuacin:

l.

LA IDENTIFICACIN DE LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL EN LOS

PROCESOS DE ACCIN POPULAR

Planteamiento del tema

1.1.

Un comunicado de una entidad pblica puede ser objeto de control

constitucional mediante el proceso de accin popular? En todo caso, cules
deben ser los criterios sobre la base de los cuales los jueces deben dentificar las
\ normas que son objeto de control en los procesos constitucionales de accin

\. -

popular?

1'.2~{~~ normativo

.~~

La c6:;titcin Poltica del Estado seala en su artculo 200, inciso 51 que es

una

garanta

constitucional

constitucio~,

..,.,

:;?/

(en

los trminos

propios de

un

proceso

5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la

ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y
decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
1mismo, el Cdigo Procesal Constitucional precisa en su artculo 76 lo
siguiente respecto de la procedencia de la demanda de accin popular:

7.3.

La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas

administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera que sea la
autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o
cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la
Constitucin o la ley, segn el caso.
Marco jurisprudencia!
Mediante sentencia de fecha

s de septiembre de 2013, recada en el Expediente

A. P. N 6859-2012 Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente

de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica revoc la sentencia de la sala

superior que haba declarado fundada en parte la demanda de accin popular, y
reformndola la declar improcedente, en los seguidos por la Asociacin de
Industrias Farmacuticas Nacionales - ADIFAN contra el Organismo Supervisor
de Contrataciones del Estado - OSCE. Era objeto de demanda un comunicado
~ icado por OSCE en su portal Web institucional.

~ ~ ) l a , d e Derecho Constitucional y Social Permanente, en el considerando

dcim~ctavo de la citada sentencia, el pronunciamiento de OSCE no
constituye una norma jurdica pasible de ser objeto de control mediante el
proceso de accin popular, en tanto que solamente importa la "comunicacin o
publicidad" de una disposicin jurdica ya emitida anteriormente.
En ese sentido, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente no
reconoce contenido normativo al cuestionado comunicado

orlo que declara la

improcedencia de la demanda interpuesta, al no pode ser objeto

accin populartal pr9-nunciamiento.

rv

conti(l1a

El proceso constitucional de accin popular procede, propiamente, contra

normas infralegales, esto es, contra las normas de tercer rango -en trminos
sados por la Constitucin Poltica- que tienen alcance general. Ahora bien,
como los instrumentos jurdico normativos que utilizan las diferentes entidades
estatales no son siempre los ms tcnicos ni precisos stricto sensu, la Norma
Fundamental prefiere utilizar una frmula mucho ms amplia y comprensiva, no
circunscrita de manera nica a los reglamentos, sino tambin a aquellos otros
instrumentos que hacen sus veces, esto es, aquellas normas administrativas,
resoluciones y decretos que, por su carcter general, comparten esa misma
naturaleza reglamentaria.
Ello lleva, por ejemplo, a que la Constitucin no utilice, tambin en sentido
tcnico, los conceptos de resolucin y decreto. Ello responde tambin a una
finalidad prctica, pues la Administracin Pblica nacional ha utilizado
formalmente la figura de una "resolucin" para establecer disposiciones de
carcter general, cuando lo propio era utilizar la figura del "decreto".
Sobre este punto, el Cdigo Procesal Constitucional mantiene la frmula del
texto constitucional con una salvedad. Excluye el trmino "decreto", ya
contenido en la figura del "reglamento" y de "norma administrativa", toda vez

~ ~~se es el instrumento idneo para su publicacin; a la vez que dispone la

'Rroc' encia contra resoluciones siempre que tengan carcter general.

~

'~

~ ~ v a , _ e n tanto que las normas objeto de control no son solo los

reglamentos, sino que pueden ser otros instrumentos normativos en tanto estos
ltimos compartan siempre esa propia naturaleza reglamentaria, resulta de la
mayor pertinencia -en cumplimiento de la tarea de uniformar y ordenar la
jurisprudencia que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica- ofrecer un conjunto de criterios a efectos de que puedan ser
observados al momento de evaluar la procedencia
fproceso de accin popular.

13r.

'1 (r/-;'

_:.;1?

. //;>

/ f ;k,, ,_'hpi'rc.1/M' ck/ro/;;,,;,-;;,.,{,; , _/')Pt'iN<,..rl

(,/ /
/

:;

(' :e

El establecimiento de algunos criterios a tomarse en cuenta resulta tambin

importante porque, a diferencia de los procesos de inconstitucionalidad, la
legitimidad procesal activa en los procesos de accin popular -como su nombre
lo aica- es abierta, ya que sus demandas pueden ser interpuestas por cualquier
ersona. En tal virtud, la Corte Suprema tambin desea promover en este punto
una utilizacin racional y razonable de este proceso constitucional.
En ese sentido, para distinguir un reglamento (incluyendo en este concepto las
figuras de norma administrativa, decreto o resolucin de carcter general) de un
acto administrativo o de un acto de la administracin -siguiendo calificada
doctrina nacional como extranjera 1 -, resultan tiles los criterios de (1)
pertenencia al ordenamiento, (2) consuncin y, en menor medida, (3)
generalidad.
(1) Criterio de pertenencia al ordenamiento u ordinamental. Por este criterio

debe apreciarse si el reglamento (norma administrativa, decreto o resolucin

de carcter general) que ha sido impugnado en la demanda de accin
popular "es una actuacin que se incorpora al ordenamiento jurdico" o es
ms bien la mera aplicacin a un caso concreto, en cuyo ltimo caso nos
encontraramos ms bien frente a un acto administrativo 2
Es decir, el juez deber apreciar si el reglamento (norma administrativa,
decreto o resolucin de carcter general) impugnado se incorpora al
"ordenamiento jurdico previamente

existente" con

la finalidad de

~Odificarlo, innovarlo, derogarlo o interpretarlo con carcter permanente en

el'ti , po o no3. Si ello ocurre, estaramos frente a una norma reglamentaria

b ~ I en un proceso de accin popular. Si ms bien ello no

Cf. DANS ORDEZ, Jorge. "El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano".
En: Memorias del VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y VIII Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 212; y
CASSAGNE, Juan Carlos. Ley Nacional de Procedimientos Administri ~ntada y
Buenos Aires: La Ley, 2009, p. 422; citados por MORN URBINA, Juan arios. El co oljur, ico~ds \
reglamentos de la Administracin Pblica. Lima: Gaceta Jurdica, 2014, pp. 3 y ss.
\ )
2
MORN URBINA, Jua
arios. Op. cit., p. 84.
/
/
-- _'
3
Cf. lbd, p. 83.
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t'
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- .. -

i/i, _;i0?r:,),lNI' ,rf'_,,J;l'/);,,.-;,7 rk ~

J

.
.,

-:::Jf,y;l'/{::;,'7

ocurriese, nos encontraramos frente a un acto administrativo o un acto de la

administracin.
os actos administrativos,

a diferencia

de las normas reglamentarias, no

integran el ordenamiento, sino que son decisiones ordenadas y no

conformantes del ordenamiento, por lo que son actos tpicos de aplicacin4.
Por lo expuesto, de acuerdo con este criterio, corresponde al juez apreciar si
la norma objeto de control introduce un cambio permanente en el
ordenamiento jurdico o si ms bien implica solo un acto de aplicacin de
dicho ordenamiento.
(2) Criterio de consuncin. Por este criterio debe observarse si el reglamento

n.l'

(norma administrativa, decreto o resolucin de carcter general) impugnado

se consume o no "con su cumplimiento por sus destinatarios -como el acto
[administrativo]- sino que es susceptible de una infinidad de cumplimiento
por calificar como un precepto con vocacin de permanencia en el sistema" 5 .
En este punto es importante apreciar si la norma reglamentaria impugnada
no solo se incorpora al ordenamiento jurdico (para interpretarla, modificarla
o desplazarla), sino que esta incorporacin tiene una "vocacin de
permanencia", esto es, deber observarse tambin si dicho reglamento "est
destinado a ser aplicado/repetido continuadamente a las futuras situaciones
6

n icas previstas en su supuesto de hecho, hasta su derogacin" o no. Su

~.

..p

t ncialidad de aplicacin sucesiva en el tiempo es tambin una pauta a ser

-~, observ ~ara determinar la naturaleza reglamentaria o no reglamentaria

del~"'im,y~nada
(3) Criterio de generalidad. Por este criterio debe analizarse si el reglamento

(norma administrativa, decreto o resolucin de carcter general) impugnado

tiene las caractersticas de ser impersonal y abstracto7 . Y ello tiene que ver

CASSAGNE, Juan Carlos. Op. cit., loe. cit.

MORN URSINA, Juan Carlos. Qp. cit., p. 84.
/
lbd., p. 83.
7
Cf. lbd, loe. cit.
5
6

con observar si la norma reglamentaria objeto de cuestionamiento establece

consideraciones de alcance amplio, para un conjunto indeterminado de
destinatarios.
Empero, la existencia de actos administrativos generales no normativos8
como de leyes especiales 9 hacen que el criterio de generalidad, si bien es til,
no resulte determinante para distinguir actos administrativos de normas
reglamentarias.
En sntesis, para identificar las normas -reglamentos, normas administrativas,
decretos y resoluciones de carcter general- que son objeto de control en los
procesos constitucionales de accin popular, y en consecuencia evaluar su
procedencia, los jueces debern observar los criterios de (1) pertenencia al
ordenamiento jurdico [anlisis de incorporacin al ordenamiento para

interpretar, modificar o desplazar una norma jurdica anterior preexistente], (2)

consuncin [anlisis de permanencia y reiterancia] y, en menor medida, (3)

generalidad [anlisis de abstraccin].

1.5. Acuerdo plenario

Un comunicado de una entidad pblica puede ser objeto de control
constitucional mediante el proceso de accin popular? En todo caso, cules
deben ser los criterios sobre la base de los cuales los jueces deben identificar las
normas -que son objeto de control en los procesos constitucionales de accin
popular?
El Pleno acord por unanimidad:

1\

Un comunicado de una entidad pblica puede ser objeto de control

... ""~constitucional mediante el proceso de accin popular siempre que se trate

, ..
8

lbd., loe. it>.

De acuerd~?~ el artculo

103

pmonas(... )".

(J

de la Constitucin Poltica del Estado, "Pueden expedirse leyes

especiales pori[ue as lo exige_,./a naturaleza de las cosas, pero no or raza

las diferencias.,de-las

li #3

de una norma infralegal de carcter general que se incorpora al

ordenamiento jurdico con vocacin de permanencia.
-:1Para identificar las normas -reglamentos, normas administrativas, decretos
y resoluciones de carcter general- que son objeto de control en los procesos
constitucionales de accin

popular,

y en

consecuencia

evaluar su

procedencia, los jueces debern observar los criterios de (1) pertenencia al

ordenamiento jurdico, (2) consuncin y (3) generalidad.
EL EJERCICIO JURISDICCIONAL DEL CONTROL DIFUSO EN AUTOS Y
SENTENCIAS
2.1.

Planteamiento del tema

Cabe la elevacin en consulta del control difuso ejercido en autos o solo

/

respecto de sentencias? Y, en todo caso, cules deben ser los criterios a ser
observados por los jueces para ejercer el control difuso de la constitucionalidad
normativa?
2.2.

Marco normativo

La Constitucin Poltica del Estado seala en su artculo 138, segundo prrafo,

lo siguiente:

[... ] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma

constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial precisa lo
sig1.ie te:
- ,

--"''

'----

r/

~R~idqcl_cpn el Art. 236 _de la Constitucin [ahora, artculo 138 de la

Const1tuc1on], Cl.lando los Magistrados al momento
~ el fondo de L\
competencia, en cualq er clase de pr eso o especia . ad,

=.

z~\

encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin

constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la
primera.
as sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son
igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este
mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicacin
de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto,
sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la
Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no
requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin
popular.

Por su parte, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal

Constitucional determina lo siguiente:

Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de

inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea
relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin.

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad

a a sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso
a cin popular.

--LosJrreee---5-~etan-y
------aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segun los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas p(\
Tribunal Constitucional.
1

AJ

,v.-----_

f
J

POOe:f'l JVOIC-lil~.

'i ;

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kJ.,;7r:;JV(/ ,-,<fa~;'/;,,;,/ ,/ h

' f5htt(%,,,

Si bien relacionado con el amparo contra normas, el artculo 3 del citado Cdigo
Procesal Constitucional establece una consideracin interesante respecto del
ejercicio del control difuso en ese supuesto, en los siguientes trminos:

[... ] Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control

difuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en
segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra stas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin de la
norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin
afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional, conforme a la
forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no
requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin
popular. La consulta a que hace alusin el presente artculo se hace en inters
de la ley.
Adems de lo sealado, el artculo 9, inciso

1,

del Texto nico Ordenado de la

Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo precisa como facultad del
rgano jurisdiccional la siguiente:

En aplicacin de lo dispuesto en los Artculos 51 y 138 de la Constitucin

Poltica del Per, el proceso contencioso administrativo procede an en caso
de que la actuacin impugnada se base en la aplicacin de una norma que
transgreda el ordenamiento jurdico. En este supuesto, la inaplicacin de la
\ se apreciara
. , en e mismo
.
or~
proceso.

'

2.3, M~;CjuR~
Sobre el ejercicio d~I control difuso respecto de autos, la Sala de Derecho
Constitucional

ocia! Permanente de la Corte Suprem

de la

" Repblica ofrece, a travs de diferentes votos, dos posiciones, una en contra y la
otra a favor.
En la Consulta N 16437-2013 Tumbes, los seores jueces supremos Sivina
ado, Walde Juregui y Acevedo Mena establecieron en el considerando
sexto de su voto que "[ ... ] una de las particularidades que caracteriza a la consulta

en estos casos es que ella procede solo cuando el ejercicio del control difuso ha sido
llevado a cabo por el rgano jurisdiccional al resolver el fondo de la controversia,
esto es, al sentenciar, dado que en los dems casos en los que esta facultad es
ejercida en relacin a resoluciones que no tengan esta caracterstica no se requerir
prima facie la elevacin en consulta de lo resuelto [... ]". Para esta primera
posicin, el mecanismo de la elevacin en consulta solo resulta procedente en la
aplicacin del control difuso en sentencias.
Por su parte, los votos en discordia de la citada consulta, emitidos por los
seores jueces supremos Vinatea Medina y Rueda Fernndez, al que luego se
adhiri el voto del seor juez supremo Lama More, estiman ms bien en el

considerando 2.9 que"[ ... ] el control difuso se ejerce al momento de resolver sobre

el fondo del asunto -sea que se emita un auto o una sentencia-, y, cuando se
presente incompatibilidad de la interpretacin de una norma legal con la
interpretacin de una norma constitucional[ ... ]". As, para esta segunda postura,

corresponde la elevacin en consulta porque se trata del ejercicio del control

difuso, independientemente de que este recaiga en un auto o en una sentencia,
pero siempre que resuelva el fondo de la controversia.

Sobre los criterios para el ejercicio jurisdiccional del control difuso de la

constitucionalidad normativa, la jurisprudencia de la Sala de Derecho
Const~.ucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
\,.

~1ra y del Tribunal Constitucional presentan desarrollos muy interesantes,

~-."--... tal'>'.'. c

o pasarn a exponerse brevemente a continuacin.

~ , N > l ' . ' .__z958-2012, N" 286-2013, N 555-2013, N 3221-2013 y N

7382-2013 la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente ya ha

pr7jercicio del control difuso constituye m -

a acultaxJr-

,:.

7/ ,//jA7r;t;W'/

iOC,Oll:Fl J-1.0ICL.!iL.

-1

"

,.;ffa;;,;;.;;.; ,-;f 10 :i{yd;{:;,.,

/ ' deber constitucional de los jueces, conforme se desprende del principio de primaca
de la Constitucin y del deber prescrito en el segundo prrafo del artculo 138 de la
Constitucn Poltica del Per del ao 19931 de preferir la norma constitucional

citada En la Consulta N 16437-2013 Tumbes, los votos en discordia

emitidos por los seores jueces supremos Vinatea Medina y Rueda Fernndez, al
que luego se adhiri el voto del seor juez supremo Lama More, precisan que el
ejercicio del control difuso supone "un proceso gravoso y complejo", por lo que
recomiendan en el considerando 2.4 algunas pautas que deben tener en cuenta
los jueces de la Repblica al momento de su aplicacin. Dichas pautas son las
siguientes:
- Efectuar el control difuso en el acto procesal por el cual se resuelve el asunto.
- Determinar cul es la norma legal aplicable.
- Buscar una interpretacin de la norma compatible con la Constitucin.
- Proceder a la inaplicacin de la norma solo cuando no sea posible salvar su
constitucionalidad.
En las Consultas N 3873-2014 San Martn de fecha 17 de marzo de 2015
(considerando segundo) y N 555-2013 Arequipa de fecha g de mayo de 2013
(considerando segundo), la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
ha establecido un conjunto de pautas para orientar a los jueces de la Repblica al
momento de aplicar el control difuso de la constitucionalidad normativa. Ellos
son los que siguen a continuacin:
- Partir de la presuncin de constitucionalidad de las normas legales y probar la
ncompatibilidad
e

constitucional

invocada

de

la

norma

objeto

de

troversia.

- Re ~ n juicio de relevancia, para determinar sin lugar a dudas que la norma

invo~d~mo incompatible constitucionalmente es aquella que resolv?r',.Ja

_ controversia y~- otra.

11

- Realizar una labor interpretativa exhaustiva, es decir, agotar la bsqueda de

una interpretacin compatible con las normas constitucionales y los
derechos fundamentales.
ando no sea posible una interpretacin acorde con la Constitucin,
corresponder declarar la inaplicabilidad de la norma, en el auto o sentencia
que resolver la controversia.
Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tambin ha tenido
ocasin de pronunciarse respecto de la aplicacin del control difuso de la
constitucionalidad normativa por parte de los jueces. As, en los fundamentos 17
a 26 de la sentencia recada en el Expediente N 02132-2008-PA/TC, de fecha g
de mayo de 2011, ofrece un conjunto de criterios que deben seguirse para
proceder al control judicial difuso, y que se indican a continuacin:
- Verificacin de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de
impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma
considerada inconstitucional.
- Relevancia del control de la ley respecto de la solucin del caso.
- Identificacin de un perjuicio ocasionado por la ley.
- Verificacin de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal
Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control.
- Bsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposicin
acusada de inconstitucionalidad.
-"'Verificacin de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible
con la Constitucin y declaracin de inaplicacin de sta al caso concreto.
2

undamentacin jurdica

~ c e d e n c i a de la consulta respecto del control difuso ejercido en

La ConstitucTn Poltica del Estado establece que todo juez y en cualquier

proceso debe preferir la Norma Fundamental sobre a uellas de inferior

jerarqua. Es cir, la Constitucin le otorga al juez la potest d de con

lar la

),

constitucionalidad de las normas, y le confiere el poder de inaplicar aquellas que

resulten formal y/o materialmente no conformes con ella. Por eso se seala con
xactitud que el juez es el primer defensor de la Constitucin.

ra bien, esta potestad estatuida para el juez, que importa como resulta
evidente un gran poder, debe ser ejercida por eso mismo bajo ciertas pautas de
control y necesaria uniformidad. lnaplicar una norma jurdica implica el ejercicio
de una considerable potestad, por lo que ella debe ser ejercida racionalmente.
Por ello, el ordenamiento jurdico ha previsto el mecanismo de la consulta, para
que sea la Corte Suprema, en tanto cspide de nuestro sistema de justicia, la
que haga un examen respecto del ejercicio de control difuso aplicado por todo
juez, en trminos de aprobar o desaprobar dicho ejercicio.
Cuando la Constitucin seala que en todo proceso, de existir incompatibilidad

entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera, no hace ninguna mencin a que el ejercicio del control difuso deba
hacerse solo en sentencias y excluya dicha posibilidad para los autos. Ms bien la
Ley Orgnica del Poder Judicial precisa que dicho ejercicio de control difuso respecto de la consulta- se realice al momento de fallar el fondo de la cuestin
de su competencia. Ahora bien, es importante precisar que la Ley Orgnica est
pensando en el supuesto de que la aplicacin del control difuso se realice cuando
se decida el fondo de la controversia, lo que sin duda se da en una sentencia,
pero no solo en ella, porque un auto, en los casos previstos por nuestro
,

ordenamiento, tambin puede poner trmino a una situacin litigiosa, y en l,

desde luego, cabe la posibilidad de que se inaplique una norma legal, por lo que
correspondera lgicamente su elevacin en consulta.

"~

~puesto, el mecanismo de la elevacin en consulta dispuesto por nuestro

orde~nt_QJ_urdico corresponde para la potestad del control difuso ejercida

tanto respecto de sentencias como de autos que pongan fin a la instancia o al
proceso.

( / / , ' / : / ~,, NM

Jm/,;. ,,{ ,0 . -/t~,;/7,;.v,

///Sobre los criterios para el ejercicio jurisdiccional del control difuso de la

1

J;

constitucionalidad normativa

~(control difuso, en tanto potestad y deber constitucional de los

ue

, debe ser desarrollado de la manera ms rigurosa posible, pues supone

splazar una norma legal, que se presume vlida en tanto ha sido elaborada
por la autoridad competente constitucionalmente, e inaplicar sus alcances a un
caso concreto. Dicho ejercicio, como ya se ha sealado, supone un poder muy
importante para el juez, por lo que corresponde establecer un conjunto
ordenado de criterios -ya previstos en las normas de desarrollo constitucional,
como en la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucionalpara evitar su mal uso y promover la ms racional y correcta aplicacin.
Luego de revisados las diferentes pautas y criterios presentados por la Corte
Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional, enmarcados dentro del
desarrollo normativo previsto por el Cdigo Procesal Constitucional sobre esta
materia, se propone una sistematizacin de dichos criterios y pautas, a efectos
de guiar la labor de los jueces de la Repblica al momento de decidir ejercer su
potestad-deber de control difuso.
En ese sentido, los criterios que a ser observados por los jueces son los
siguientes:
(1) Fundamentacin de incompatibilidad constitucional concreta. En primer

lugar, corresponde al juez (i) identificar la norma jurdica (legal o infralegal)

objeto

de

controversia

(ii)

justificar

argumentativamente

la

incompatibilidad constitucional (sea material o formal) de dicha norma, pero

vinculada de manera indesligable con el caso bajo su conocimiento. El
, examen del juez respecto de la norma no puede ser realizado en abstracto,

~ sino que

la invocacin de inconstitucionalidad presunta debe ser probado

on ocasin del caso sometido a su competencia.

(2) Juicio 'de.-. relevancia.
En segundo lugar, correspon
/

demostrar, t

in argumentativamente, que la nor a identificada,

juez

ha invocado como inconstitucional al caso concreto, resulta ser, exclusiva y

te, aquella que debe aplicar (y no otra) para resolver la

xamen de convencionalidad. En tercer lugar, el juez deber observar si

aquella norma objeto de cuestionamiento resulta compatible con la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costa Rica), con los dems tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Estado peruano es parte, y con la jurisprudencia de la
Corte lnteramericana sobre Derechos Humanos.
(4) Presuncin de constitucionalidad. En cuarto trmino, superado el examen
de convencionalidad, el juez deber aplicar el criterio de presuncin de
constitucionalidad. Es decir, tendr que observar si respecto de la norma
objeto de cuestionamiento (y cuya inaplicacin concreta se persigue) ya se
ha

pronunciado

en

Tribunal

Constitucional

en

un

proceso

de

inconstitucionalidad o la Corte Suprema de Justicia en un proceso de accin

popular, sea que se trate de una norma legal o una norma reglamentaria,
respectivamente. En otros trminos, no podr aplicarse el control difuso de
constitucionalidad normativa si la autoridad competente (sea Tribunal
Constitucional o Corte Suprema de Justicia) ya ha confirmado la
constitucionalidad de dicha norma jurdica.
(5) Interpretacin conforme. Por ltimo, si seguidos todos los pasos anteriores,
la norma cuestionada no ha sido objeto de pronunciamiento en sus alcances
por los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per
es parte, ni de modo directo en un proceso de inconstitucionalidad o de
ccin popular, entonces corresponde finalmente al juez buscar, del modo
s riguroso posible, aquel sentido interpretativo que torne compatible
-~~orma jurdica con la Constitucin. Y as, solo en el caso de que ello no
fu~e~ibl~L__c;:orresponder entonces ejercer la potestad-deber de control

,y_ _ \}

::~:r:v:rsii:~plica~-- para el caso concreto la norma que resolvera~1

'\\

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15

/'

'

En sntesis, para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad

normativa, los jueces de la Repblica debern observar, en ese orden, los
[1) fundamentacin de incompatibilidad constitucional concreta (2)

relevancia, (3) examen de convencionalidad, (4) presuncin de

constitucionalidad, e (5) interpretacin conforme.
Acuerdo plenario

Cabe la elevacin en consulta del control difuso ejercido en autos o solo

respecto de sentencias? Y, en todo caso, cules deben ser los criterios a ser
observados por los jueces para ejercer el control difuso de la constitucionalidad
normativa?
El Pleno acord por unanimidad:
1.-

Procede ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa contra

autos. Su elevacin en consulta deviene obligatoria si dicha resolucin no es

impugnada.
2.-

Para el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad normativa, los

jueces de la Repblica debern observar, en ese orden, los criterios de (1)

fundamentacin de incompatibilidad constitucional concreta (2) juicio de
relevancia,

examen

(3)

de

convencionalidad,

(4)

presuncin

de

constitucionalidad, e (5) interpretacin conforme.

111. LA

PRRROGA

DE

COMPETENCIA

EN

PROCESOS

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVOS
'~anteamiento del tema
~~a

,figura de la prrroga de la competencia resulta aplicable a algunos

suptt~os, del proceso contencioso administrativo?

~~-

..

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~~ . -/~,/,/,;,.,,

/L ~onstitucin Poltica del Per establece en su artculo 1:

1/
v
/

"La defens
....--: de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
dela sociedad y del Estado".
ismo, prev en su artculo 2 inciso 2:

"Toda persona tiene derecho: [. .. ]2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquiera otra ndole".
Adems, la norma constitucional prev en su artculo 139:

"Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: [... ]

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. [... ]
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso. [... ]".
Finalmente, la Constitucin Poltica del Estado precisa en su artculo 148:

" Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de

impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa".
La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, prev en su
artculo 111 del Ttulo Preliminar:

~~

"La presente Ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable
para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del
inters general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y
con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general".

~~~ establece en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada ley:

"

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del D 'cho Administrativo:
. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar
con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos
los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo,
que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir
pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La
institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios
del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil
es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo. [... ]
1. 6. Principio de informalismo. - Las normas de procedimiento deben ser
interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las
pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser
subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte
derechos de terceros o el inters pblico. [... ]".
11

1.

[\

El Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 que regula el proceso contencioso

administrativo seala en su artculo 10 lo siguiente:

"Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en

primera instancia, a eleccin del demandante, el Juez en lo contencioso
administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se
produjo la actuacin materia de la demanda o el silencio administrativo".
Por su parte, el artculo 25 del Cdigo Procesal Civil indica:

\ "Las partes pueden convenir por escrito someterse

la competencia
territorial de un Juez distinto al que corresponde, sa vo que la

e la dec/ay0 )
t~s

//

~lfil~.

~ 'l~ODd/ ;~J:,,;,/h;;///,-_d'~ ,+J;#t//1

.. ,inalmente, el artculo 26 del mismo cuerpo normativo seala:

"Se produce la prrroga tcita de la competencia para el demandante por el

hecho de interponer la demanda y para el demandado por comparecer al
o sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la

undamentacin jurdica
Respecto de la prrroga de competencia, ha existido al interior de las Salas de
Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias de la Corte Suprema
un debate muy interesante, que puede resumirse en la presentacin de dos
posturas.

Primera posicin
Segn ella, las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son de
orden pblico y tienen la condicin de imperativas, por lo que se aplica respecto
de ellas los alcances del principio de legalidad, que determina que la
competencia se establece por ley. As, si la Ley que regula el proceso
contencioso administrativo no ha previsto la prrroga de competencia, entonces
tal figura ha quedado descartada y no puede ser aplicada en ningn caso.

Asimismo, se seala que el derecho a un juez competente es un derecho

fundamental con desarrollo legal conforme lo establecen los tratados
internacionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, as como la
jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Y, en ese
, sentido, el proceso debe ser una garanta para el respeto de los derechos
humanos en el contexto del Estado Constitucional de Derecho y, de manera
especfica, para el derecho a un juez competente establecido por ley, brindando
\;""
e~uridad jurdica que alcanza a las partes del proceso sea que intervengan
~~o demandantes o demandados.
~ ~ e lo expuesto se expresa que la alternativ
competenda,no resul
sible porque ya en el

ff

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{;...::!4}~11/,f;w

administrativo se encuentra regulada la remisin de oficio al juez competente,

conforme puede observarse en el artculo

12

del Texto nico Ordenado de la

Ley que regula el proceso contencioso administrativo.

acuerdo con ella, si bien las normas regulan el proceso contencioso

administrativo son de orden pblico y tienen la condicin de imperativas, ello no
significa necesariamente que el sometimiento al principio de legalidad implique
la proscripcin de la figura de la prrroga de competencia utilizada en el proceso
civil. Antes bien, a la luz de la constitucionalizacin del Derecho o del
denominado Neoconstitucionalismo, las normas, figuras e instituciones tienen
que interpretarse de la manera ms proclive a la defensa de los derechos
fundamentales.
Entonces, la aplicacin literal, que determinara la imposibilidad de prorrogar la
competencia, no resulta compatible aqu con los principios y derechos que
contiene la Constitucin Poltica del Per. As, en casos en los cuales sea
/

evidente la asimetra entre las partes, y donde pueda significar una lesin a los
derechos de acceso a la justicia, igualdad y debido proceso, entonces deber

corresponder, de modo excepcional, la prrroga de la competencia en los

procesos contencioso administrativos.
Es una exigencia constitucional eliminar los obstculos que puedan presentarse
para el acceso a la justicia, mxime si se dan con facilidad escenarios de evidente
asimetra procesal entre el Estado y el justiciable. En esos casos, el deber
constitucional ser el de no hacer posible el mantenimiento de esa asimetra
procesal que implica para el justiciable una evidente lesin a sus derechos de
acceso a la justicia, tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso y derecho a la
igualdad, as como un desconocimiento de los principios que inspiran la
ctuacin administrativa como son los de legalidad, debido procedimiento e

ot
pue

s trminos, la asimetra de posiciones entre el

sde indefensin o de no acceso a 1

20

justicia para la dilucidacin de sus controversias, por lo que corresponde que los
jueces aplicar de manera excepcin la figura de la prrroga de la competencia.

3.4. Acuerdo plenario

La figura de la prrroga de la competencia resulta aplicable a algunos
supuestos del proceso contencioso administrativo?
El Pleno acord por mayora:
Las reglas del proceso civil sobre la prrroga de competencia son aplicables, en
lo que resulten pertinentes, al proceso contencioso administrativo, siempre que
se trate de casos donde se pueda poner el riesgo los derechos fundamentales de
los justiciables a la tutela jurisdiccional que contiene el derecho de acceso a los
tribunales y para preservar sus derechos a la igualdad y al debido proceso.
El voto de la seora jueza suprema Rueda Fernndez es el siguiente:
La figura de la prrroga de la competencia no resulta aplicable al proceso
contencioso administrativo, pue al estar~
pueden

establecerse

competencia.

interpr ativ ~_.,..,,

m ...,,,,

1 principio de legalidad no

upuestos

de

habilitacin

de

CHUMPITAZ RIVERA
MONTES MINAYA
VINATEA MEDINA

21

YRIVARREN FALLAOUE

TORRES VEGA
MAC RAE THA YS
CHAVES ZAPATER

'

\\

RODRGUEZ CHVEZ
RUEDA FERNNDEZ
LAMA MORE

DE LA ROSA BRE
MALCA GUAYLU

22