Comercio clandestino

La Ley Penal Tributaria, es una Ley especial y abarca en forma general a

la Defraudacin Tributaria y sus modalidades como delitos sujetos a la
pena privativa de la libertad y como delito autnomo el delito contable
tributario igualmente sujeto a la pena privativa de la libertad.
En el Per, el tema de los delitos tributarios est contenido en una ley
especial, el Decreto Legislativo N 813; sin embargo pese a que el
Derecho Penal peruano, ha separado estos delitos de su cuerpo legal y
les ha asignado ms bien un tipo especial, no dejan de tener un carcter
delictivo econmico, ya que se trata de atentados contra bienes jurdicos
que implican intervencin del Estado en la economa y el funcionamiento
de instituciones econmicas bsicas.
Para culminar debo de proponer realizar la difusin de la Ley Penal
Tributaria, en todos los colegios de Contadores Pblicos Del Per,
Universidades, etc. a fin de concienciar a los profesionales y estudiantes
sobre las consecuencias sociales y profesionales que traen como
consecuencia la realizacin de los delitos tributarios.

DELITOS TRIBUTARIOS

1. La Ley Penal Tributaria: La Ley Penal tributaria constituye la

fuente fundamental por excelencia del Derecho Penal tributario, por
ende, es de donde partimos para estudiar los delitos tributarios.
Para Rubn Sanabria la ley penal o la norma especfica penal tributaria
refiere una configuracin abstracta del hecho ilcito que para que
coincida con un hecho real, es preciso previamente establecer si est o
no justificada por el orden jurdico extra penal. El hecho que figura como
sancionable o punible, antes fue un deber jurdico omitido o incumplido,
exigido en una norma tributaria. Por ello si la fuente inmediata penal es
la norma que establece la infraccin, la fuente mediata ser la
legislacin tributaria.
Caractersticas: La Ley en general y la penal tributaria en particular,
rene las siguientes caractersticas.
Obligatoria: Porque es obligatoria para todos los particulares
como para los rganos del Estado, no hay distincin.
b. Exclusiva: Ya que es la nica capaz de calificar y establecer
penas. Esto est vinculado al principio jurdico de "Nullum Crimen
Nullum Poena Sine Lege", no hay delito, no hay pena, si su
regulacin no est previamente establecida por ley.
c. Ineludible: Se tiene que cumplir mientras que la norma este
vigente, segn la Constitucin de 1993, es su Artculo 109: entra
en vigencia al da siguiente al da siguiente de su publicacin en
diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma, en la cual se
postergue en parte o en su totalidad la entrada en vigencia.
d. Igualitaria: Por el principio de igualdad todos estamos
ubicados en un mismo plano ante la ley, como expresa el Cdigo
Penal en el artculo 10, "La ley penal se aplica con igualdad, salvo
las excepciones previstas en la ley o contratos internacionales".

Elementos del Delito tributario

TIPICIDAD

La Accin: La palabra accin como otros trminos jurdicos, es multivoca,

la encontramos en el artculo 11 del CP oponindose a la omisin, en un
sentido amplio comprende ambas, esto significa, que desde una
perspectiva valorativa, se incluye cualquier comportamiento humano,
incluyndose tambin en movimiento corporal por oposicin al resultado
y como equivalente a delito, comprendiendo la totalidad de sus
elementos: accin criminal y accin punible. La Accin en los Delitos
Tributarios:
Se pueden encontrar 3 formas de exteriorizacin de la conducta en el
ilcito tributario en general:
i. El incumplimiento por comisin u omisin de la obligacin
tributaria formal
ii. El incumplimiento por comisin u omisin de una obligacin
sustancial
iii. El incumplimiento por comisin u omisin dolosa de la
obligacin sustancial y/o formal.
En el derecho tributario penal la accin, a la cual corresponde la ltima
modalidad, solo puede ser realizada por una persona natural, ya que las
personas jurdicas son capaces de accin delictiva por el principio
"Societas Delinquere Non Potest"
II. Formas bsicas de los delitos tributarios:
Para los delitos tributarios tipificados en nuestro cdigo penal se
requiere el nimo subjetivo del agente, pudindose asumir de forma
dolosa en sus 2 variables: Omisiva (Delito dolos por Comisin) y Omisiva
(Delitos dolosos por Omisin) no tomndose en cuenta la variedad de
culpa, al no encontrarse tipificado en nuestro cdigo penal. Las
modalidades Comisivas son por ejemplo: El Contrabando en sus diversas
modalidades y Omisivas por ejemplo: La defraudacin tributaria.
TIPICIDAD Y VERBOS RECTORES
La Tipicidad que pertenece a la conducta, no as el tipo que pertenece a
la ley segn Zaffaroni es la caracterstica que tiene una conducta en

razn de estar adecuado un tipo penal, es decir, individualizada como

prohibida por un tipo penal.
Para Bustos, es el primer aspecto del delito, con ella se precisa la forma
de vinculacin del sujeto en cuanto con su conducta afecta a la relacin
social existente, la tipicidad al recoger en los tipos las formas por medio
de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su
contenido: social, psquico y fisco (y adems dialectico e
interrelacionado)

la tipicidad est compuesta de elementos de diversas naturalezas,

llmese de tipo descriptivo, normativos y subjetivos, para nuestro cdigo
penal se divide en 2 aspectos: Subjetivo y Objetivo.
Jimnez de Asua, entiende que la tipicidad desempea el importante
papel de conectar en su figura rectora todas las restantes caractersticas
del delito y sobre todo ha de ser la pared maestra en la que se apoye el
derecho penal liberal con la funcin que Beling le asigno, en la que se
nos presenta la adecuacin al tipo ligada con la antijuricidad y sirviendo
como concepto rector al que han de subordinarse todos los caracteres
del hecho punible
Funciones de la Tipicidad
.
Funcin garantizadora, esta est ligada al principio "Nullum Crimen
Nullum Poena Sine Lege", el cual fundamento el principio
de seguridad jurdica
Funcin indiciaria, la tipicidad es el primer nivel del delito por tanto la
tipicidad como indicio es una presuncin "Juris tantum" de la
antijuricidad
Funcin de instruccin, para Bustos se trata con mayor recisin de
una prevencin general cognoscitiva que por ello mismo implica
los principios garantistas propios a la tipicidad (Solo se responde por
hechos determinados y en relacin a los cuales hay una norma previa).
TIPO OBJETIVO
Este tipo comprende las caractersticas externas para obrar del autor
necesarias para que se de el tipo y est compuesta de un Sujeto activo y
un Sujeto Pasivo del delito, adems de el Bien Jurdico Protegido as
como los elementos descriptivos.

La precisin de estos debe hacerse en concreto por cada tipo penal

determinado.
TIPO SUBJETIVO
En este campo tiene mucha importancia este tipo, ya que al
determinarse se da la diferenciacin entre una infraccin tributaria penal
y una administrativa.
a. Dolo: El dolo se da por el conocimiento y voluntad de accin u
omisin de una situacin objetiva descrita en el tipo del cdigo penal,
para el cdigo penal el dolo esta conceptualizado en su artculo
11 As como para la doctrina que ha aportado un concepto
para
los
cuales
se
necesitan
elementos
esenciales
que
son: Conocimiento y voluntad. En conclusin acta con dolo solamente
el que sabe lo que hace y querindolo hacer, desprendiendo esto 2
elementos importantes, los cuales son: El saber y El querer para realizar
el tipo del injusto.

Error de tipo (Ausencia de dolo): No es ms que un error o

desconocimiento parcial o total de los elemento de tipo objetivo o de
una circunstancia agravante de pena, esta forma de error est regulada
en el artculo 14 de nuestro cdigo penal haciendo consideraciones entre
el error invencible el cual excluye de responsabilidad, y el error vencible
el cual ser castigado como delito culposo siempre y cuando este
tipificado por la ley, en el campo de los delitos tributarios es posible
imaginar esta figura sin embargo debemos precisar que est en su tipo
invencible tendra la solucin de excluir responsabilidad mas no as en el
tipo vencible ya que no existe modalidad culposa en dicha figura.
Dolo Fiscal: En todos los delitos tipificados en nuestro cdigo penal, se
da la exigencia de dolo la cual es implcita, ya que dentro del nimo
subjetivo solo cabe la voluntad de cometer dichos delitos
"intencionalmente". Esto est plasmado en el articulo 269 inc. 7.
Es tambin conocido como dolo del contribuyente el cual deber ser
probado necesariamente en un juicio a fin de poder demostrar
la culpabilidad, es entonces determinante la comprobacin del
conocimiento de las acciones realizadas por el mismo contribuyente.
Entre los antecedentes materiales que pueden poner en manifiesto la
conducta dolosa del contribuyente se encuentran: la exclusin de la
declaracin presentad de algn bien o actividad que no poda
racionalmente desconocerse; de modo que la omisin por inexcusable
resulta a simple vista deliberada

b. La Culpa: La culpa en el campo de los ilcitos tributarios penales,

ms especficamente en los delitos tributarios que es nuestro tema de
estudio en s, desestima el delitos ya que segn nuestro sistema jurdico
de derecho positivo esta presupuesto que para que se den estas figuras
es necesaria la presencia de dolo, es decir que no existen modalidades
culposas en el mbito tributario.
En este punto debemos coincidir con lo postulado por Villegas en que las
infracciones tributarias culposas, es decir aquellas que se configuran
incluso con la culpa, en cualquier modalidad, por ejemplo la negligencia
de hacer u omitir hacer, ya que dentro de nuestro marco legal est
estipulado de esta manera, a diferencia de nuestro tema principal en el
cual debemos necesariamente imputar dolo ya que forma parte del tipo
para que se configure el delito tributario.
Por ltimo Posada Belgrano sostiene que los ilcitos tributarios
administrativos previstos en el Cdigo Tributario, debe prescindirse del
elemento subjetivo, puesto que la infraccin se produce simplemente
cuando hay diferencia entre lo que manda la ley y la actitud del
contribuyente (accin u omisin) Esta definicin de ilcitos tributarios
administrativos en muy importante ya que nos brinda una distincin
clara y bastante especifica de ambas figuras, tambin nos obliga a
asimilar la fundamentacin que sirvi para separar la culpa para el tipo
penal que estamos estudiando en la modalidad de delitos tributarios.

LA ANTIJURICIDAD
Una vez delimitada la tipicidad y sus aspectos como es el subjetivo y
objetivo, nos vemos en la obligacin de comprobar que dichos actos se
adecuen al tipo penal y por lo tanto configuren un ilcito o delito.
Jescheck afirma que antijuricidad significa contradiccin al derecho, por
otro
lado
Stratenwerth
afirma
que
por
regla
general
el comportamiento adecuado al supuesto del hecho tpico es tambin
antijurdico. Por estas apreciaciones podemos concluir que la
antijuricidad no le corresponde nicamente al derecho penal sino que
comprende al orden jurdico en general. Por tanto para comprobar esta
es necesario cotejar que la accin esta colisionando con el orden jurdico
en general y no solo con el penal ya que puede estar amparado en otro
mbito de alguna forma.
Podemos entender entonces que la antijuricidad implica una colisin
entre una conducta y el orden jurdico establecido, vase como la
normatividad y sus preceptos permisivos.
Se puede distinguir entre la antijuricidad formal y material, la relacin
contradictoria entre el accionar individual y el ordenamiento jurdico est
comprendido dentro de su mbito formal y el material est concebida

como un oprobio contra el bien jurdico protegido por la norma, pero en

la actualidad esta distincin es hasta cierto punto irrelevante ya que se
toma en sentido integral el concepto de ambos aspectos ya que en un
comienzo estuvieron enfrentadas ya que elpositivismo jurdico,
antijuricidad formal, se comprenda como contraria al positivismo
sociolgico, tambin llamado antijuricidad material. Es por esto que se
toma como un concepto integral desdoblndose en estos dos aspectos
que ms que contradecirse se complementan.
LA CULPABILIDAD
A pesar de la evolucin de esta figura por el paso del tiempo y distintos
enfoques que han ido modificndola, aun ahora luego de ms de siglo y
medio es uno de los puntos ms controversiales ya que dentro de la
doctrina encontramos distintas posiciones. Luego de esta continua
evolucin se ha llegado a la conclusin de que no solo es necesario el
estudio del mbito objetivo nicamente ya que como afirma Sanabria "Si
esto no fuera as y toda conducta estuviera determinada definitivamente
por la virtualidad causal de fuerzas objetivas sustradas al influjo de la
voluntad, reprochar al hombre sus acciones tendra tan poco sentido
como hacerle responsable de sus enfermedades."
Tomando este fundamento como valido as como tanto fundamentos
doctrinales debemos considerar el mbito subjetivo como parte
fundamental en la tipificacin delictiva as como en su culpabilidad.
Comprndase estas como dolo y culpa, esta segunda no siendo
considerada dentro de nuestro campo de estudio ya antes mencionado
debido a que nuestros legisladores consideraron que el dolo es
indispensable para que se consume un delito tributario.

A lo largo de la historia se le ha dado distintas denominaciones

como fuerza moral, imputacin, imputabilidad, etc. Diversos autores se
han referido a ella sin llegar a formar claramente un concepto, no es
hasta la modernidad que se le da un concepto y sistematizacin por
intermedio de Adolfo Merkel as como Karl Binding, a partir del cual se
llega a las disposiciones actuales.
Recordando un poco la corriente de la teora psicolgica de la
culpabilidad que data del siglo XIX, con su mayor expositor y fundador
de la misma, Franz von Liszt afirma "Culpabilidad en el ms amplio
sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilcito que ha
realizado. El juicio de la culpabilidad expresa la consecuencia ilcita que
trae consigo el hecho cometido y se le atribuye a la persona del

infractor. A la desaprobacin jurdica del acto, se aade la que recae

sobre el autor. En este amplio sentido encontramos la idea, en el
veredicto de culpabilidad de los jurados, que tambin abarca la
causacin del resultado por parte del autor, y la ilegalidad del acto. La
ciencia que considera separadamente caractersticas de la idea del
delito, toma el concepto de culpabilidad en un sentido estricto,
comprensivo tan solo, de la relacin subjetiva entre el actor y el autor.
Esta relacin debe tomar como punto de partida el hecho concreto pero
al mismo tiempo sale fuera de l, dando entonces al acto el carcter de
expresin
de
la naturaleza propia
del
autor
y
aclarando
el valor metajuridico de la culpabilidad. La relacin subjetiva entre el
autor solo puede ser psicolgica; pero, si existe, determina la ordenacin
jurdica en consideracin valorativa (normativa). Segn ella, el acto
culpable es la accin dolosa o culposa del individuo imputable"
Los cuestionamientos a esta corriente que domino el siglo XIX, y las
cuales no resolver:
a. Carece de argumentos serios para explicar la culpa inconsciente.
b. La propuesta psicolgica no admite magnitudes.
c. No explica tampoco como el inimputable acta dolosamente y,
d. No puede solucionar el problema del actuar en un estado de
necesidad disculpable.
Surge la Teora Sociolgico Normativa de la culpabilidad, la cual se abre
camino luego de la decada de su predecesora, esta teora sostenida por
el profesor alemn Reinhart Frank, esboza este concepto sosteniendo
que culpabilidad es reprochabilidad, lo cual le permiti redefinir la
situacin del dolo, la culpa y la imputabilidad ya no como especies de la
culpabilidad sino como elementos de la misma.
A medida que se va desarrollando esta teora podemos encontrar que
Edmundo Mezger defina la culpabilidad como "el conjunto de
aquellos presupuestos de la pena que fundamentan frente al sujeto, la
irreprochabilidad personal de la conducta antijurdica. La accin aparece
por
ello,
como
expresin
jurdicamente
desaprobada
de
la personalidad del agente" gracias a esta evolucin tenemos que se da
una visin sinttica del concepto, pero as como la evolucin trajo
respuestas a las criticas anteriores no fue capaz de diferenciar el
obormativo Puro de Culpabilidad", el cual resuelve esta inconsistencia,
su autor el profesor Hans Welzel, concibe la culpabilidad de la siguiente
manera: "la exigibilidad de una conducta adecuada a derecho."

Como toda teora tiene ciertos cuestionamientos, que en la actualidad se

est dejando rezagada debido a se concibe la culpabilidad de distintas
maneras, tal es el caso de

Bustos Ramrez, el cual nos habla de la culpabilidad como

responsabilidad y Zaffaroni que la define como la vulnerabilidad del
sujeto ante la realidad social, y as tenemos varias corrientes que le dan
distintos matices a este punto tan controvertido y el cual en los ltimos
tiempos la doctrina se ha inclinado por definiciones como la de Roxin "la
categora sistemtica culpabilidad lleva en si los principios poltico
criminales de la teora de los fines de la pena; mientras que los tipos
muestran modelos de prohibiciones dirigidos a los ciudadanos, teniendo
en cuenta la prevencin general, la culpabilidad tiene que ver con el
hecho de si desde el punto de vista pena es necesaria una sancin
contra el autor individual. Lo que importa no es si el autor pudo haber
actuado de otro modo, sino si el legislador quiere hacerlo responder por
este acto."
Por ltimo es necesario dejar en claro luego de hacer todas estas
precisiones que segn la Ley Penal Tributaria peruana, no se puede
cometer delitos tributarios en ausencia del dolo, es decir, es un
elemento fundamental integrante de la figura delictiva, por lo tanto no
admite su modalidad culposa.
IMPUTABILIDAD
En los delitos tributarios la imputabilidad se comprende como la
capacidad del autor de ser justiciable, es decir que sea capaz de recibir
una pena. Por lo tanto solo son plausibles de imputabilidad las personas
naturales ya que las jurdicas no comprenden dicha capacidad, segn el
postulado "societas delinquere non potest". Sin embargo se puede
encontrar un defecto en la tcnica legislativa en el artculo 27 del Cdigo
Penal, que ha restringido su formulacin al representante de personas
jurdicas y comerciales mas no as a los representantes de personas
naturales que tuvieron alguna incapacidad. Por lo tanto, coincidimos con
lo expuesto con el Doctor Sanabria en que debe ser modificado el
mencionado artculo del Cdigo Penal, por lo que exime de
responsabilidad a representantes de personas naturales que puedan
tener capacidad de discernimiento, tal es el caso de los relativamente
capaces, jvenes menores de edad por ejemplo que aprovechando su
minora de edad y en complicidad con su tutor acuerdan dejar de
pagar impuestos fraudulentamente con el mismo hacindolos a ambos
inimputables.

Comercio clandestino
El comercio clandestino, por su parte, es aquel que involucra la
compra y venta o el intercambio de productos, bienes o servicios, ya de
manera ilegal (para evadir impuestos, por ejemplo), ya porque los
productos o servicios adquiridos son, en s, ilcitos (trfico de drogas,
trata de blancas, secuestros, etc.).
COMERCIO CLANDESTINO
Actividad comercial ilegal. Aquel que incurra en
actividad comercial sujeta a una autorizacin y sin
embargo a desmedro de la ley no acate las normas
establecidas para la comercializacin de dichos
productos es un sujeto punible para este inciso.
Comercializacin sin el pago del tributo. Aquel
que comercialice sin acreditar haber pagado el tributo
correspondiente, es plausible de una pena no mayor
de 1 ao, segn lo tipificado en el inciso 2, del artculo
279.
Uso
distinto
de
mercadera.
Aquel
que
aprovechando la exencin tributaria de algunos
productos, los destine a un fin distinto al que la ley
manda estar comprendido dentro de este tipo penal.
TIPO SUBJETIVO.
En estos dos artculos el dolo est conformado por el conocimiento y la
voluntad por parte del agente, que mediante su conducta menoscaba el
Bien Jurdico Protegido, esta modalidad en sus 2 versiones sanciona si
as se puede llamar las 2 caras de la moneda, ya que por un lado,
tenemos la sancin al fabricante clandestino, y por el otro, tenemos la
sancin al comerciante.

AUTORIA Y PARTICPACION.
En este delito es factible la coautora debido a que sin alguna ayuda el
agente no podra consumar el delito, por eso es necesario un conjunto
de personas que participen en los quehaceres delictivos sin ninguna
subordinacin ni jerarqua, de darse este caso estaramos frente a una
banda organizada con estos fines, debindose agravar la pena, para
este agravante es necesario delimitar la participacin de cada uno de los
autores, llmese como cmplice primario o secundario, en el caso del
cmplice primario, as como los coautores tienen la misma sancin, no
siendo as, el caso del cmplice secundario.
CONSUMACION
Este es un delito de resultado y no de prevencin, aunque en el caso de
la elaboracin clandestina de mercaderas basta con el inicio del proceso
para ser consumado el delito, para el caso del comercio clandestino, la
consumacin se dar siempre y cuando la transaccin sea dada, es
decir, no hay consumacin, sin transaccin.