Individualização Da Pena: Da Relevâ Ncia Das Circunstâncias Judiciais para o Cumprimento Do Princípio Da Isonomia

SEO III
CINCIAS PENAIS
INDIVIDUALIZAO DA PENA: DA RELEVNCIA DAS

CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS PARA O CUMPRIMENTO
DO PRINCPIO DA ISONOMIA
INDIVIDUALIZATION OF PUNISHMENT: RELEVANCE
OF LEGAL CIRCUMSTANCES FOR COMPLIANCE OF THE
PRINCIPLE OF EQUALITY
Marcela Albuquerque Zan

marcelaazan@hotmail.com
Graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo. Ps-graduao em Direito Penal e Processo Penal pelo COGEAE
PUC. Mestranda pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Ncleo de Direito Penal.
INDIVIDUALIZAO DA PENA: DA RELEVNCIA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

PARA O CUMPRIMENTO DO PRINCPIO DA ISONOMIA
RESUMO
O presente trabalho, sem a pretenso de esgotar o assunto, pretende oferecer
um exame sistemtico atinente s circunstncias judiciais e sua relevncia para
cumprimento do princpio da isonomia na individualizao da pena. Examinando separadamente o histrico do tema nos nossos diplomas penais e as vertentes legislativa, judiciria e executria, estendendo-nos ainda aos entendimentos
das Escolas Penais Clssica e Positiva, procuraremos demonstrar que as circunstncias judiciais, mormente as subjetivas colocadas em questo na proposta de
alterao do Projeto de Lei no Senado 236/2012, so discrmens legtimos a
proporcionar tratamentos diferenciados na fixao da pena.
Palavras-chave
Individualizao da pena. Circunstncias judiciais. Princpio da isonomia.
ABSTRACT
This work, without pretending to exhaust the subject, aims to offer a systematic
examination regard to judicial circumstances and their relevance to compliance
with the principle of equality in the individualization of punishment. Examining
separately the historical of the theme in our criminal acts and legislative, judicial
and enforceable strands, even extending to the understandings of Penal Classical and Positive Schools, we try to demonstrate that, especially the subjective
questioned in the project 236/2012, are legitimate to provide differential treatment in individualization of punishmente.
KEYWORDS
Individualization of punishment. Judicial circumstances. Principle of equality.
Sumrio
Introduo. 1. Breve escoro histrico. 1.1. Individualizao da pena nas Constituies brasileiras. 1.2. Individualizao da pena nos diplomas penais brasileiros. 1.2.1. Ordenaes Filipinas. 1.2.2. Cdigo Criminal de 1830. 1.2.3. Cdigo
penal de 1890. 1.2.4. Consolidao das Leis Penais. 1.2.5. Cdigo Penal de
1940. 1.2.6. Cdigo Penal de 1969. 1.2.7. Reforma da Parte Geral de 1984. 2.
Individualizao da pena. 2.1. Individualizao Legislativa. 2.2. Individualizao Judiciria. 2.3. Individualizao Executria. 2.4. Direito Penal do autor X
Direito Penal do fato. 3. Circunstncias judiciais e princpio da isonomia. 3.1.
Personalidade, conduta social e antecedentes. 3.2. Desacerto do Projeto de Lei
no Senado 236/2012
93
REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.8, 2015: 91-128
INTRODUO
No ordenamento jurdico penal brasileiro, praticado um crime, e provada
sua materialidade e autoria mediante o devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, deve o juiz determinar uma pena ao indivduo. Imprescindvel, pois, o
estudo da maneira de aplicao dessa sano penal, especialmente sua individualizao, sob as vertentes objetivas e subjetivas. Cada crime e criminoso nico em
sua essncia, levando-nos a crer que cada pena deve ser igualmente nica e diversificada no momento da fixao.
Assim, desenvolve-se este trabalho em trs modestas partes, a fim de explicar este instituto de to grande importncia em matria constitucional-penal para o
cumprimento do princpio da isonomia, quando sopesadas corretamente as circunstncias judiciais.
Iniciaremos com um breve escoro histrico em nossas Constituies Federais e Diplomas Penais brasileiros, porque preciso voltar nossos olhos maneira da
aplicao da pena durante nossa histria, para que verifiquemos a real ocorrncia
da individualizao da pena.
Passaremos, logo depois, a um estudo da individualizao da pena nos dias
atuais, perpassando pelo conceito e mbitos legislativo, judicirio e executrio.
Por fim, daremos prioridade s circunstncias judiciais, previstas no artigo 59
do Cdigo Penal, por serem elementos genuinamente individualizadores, capazes
de tornar a pena prevista em abstrato em medida justa para o caso concreto. Em
apartada ser a anlise da personalidade, conduta social e antecedentes, porque
objeto de proposta de alterao no Projeto de Lei no Senado 236/2012.
A metodologia empregada foi a reviso bibliogrfica e coleta de jurisprudncia, visando aprofundar o conhecimento sobre o assunto e anlise crtica do
contedo dos argumentos.
1. BREVE ESCORO HISTRICO

Faz-se mister, ab initio, que faamos uma breve anlise da incluso do princpio da individualizao da pena nas Constituies brasileiras para que possamos
vislumbrar a evoluo histrica no reconhecimento de direitos e garantias nesta
seara. Certamente, a evoluo das ideias e a cultura de um povo pode ser medida
atravs da anlise da qualidade e quantidade e modo de executar as penas.1
Alm disso, com a singela apreciao dos diplomas penais ao longo da histria brasileira, pretendemos evidenciar a influncia das Escolas Penais Clssica e
Positiva, das quais discorremos logo mais, na individualizao da pena. Focalizando
nossa anlise nos critrios para aplicao da pena e nos poderes do juiz na sua
1
94
CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal na Constituio. 3. ed.,
rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 118-119.

individualizao, temos o intuito de aferir o cumprimento dos princpios da proporcionalidade e isonomia.
1.1 Individualizao da pena nas Constituies brasileiras

A Constituio imperial, de 25 de maro de 1824, segundo Jos Afonso da
Silva, foi um eficiente mecanismo utilizado pelos estadistas a fim de centralizar o
poder poltico e construir a nacionalidade.2 Ainda segundo o mesmo autor, a Constituio trazia uma declarao de direitos individuais e garantias no artigo 179. Em
seus incisos XX e XXI dispunha:
XX. Nenhuma pena passar da pessoa do delinquente. Por tanto no
haver em caso algum confiscao de bens, nem a infamia do Ro se
transmittir aos parentes em qualquer gro, que seja.
XXI. As Cadas sero seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos Ros, conforme suas circumstancias, e
natureza dos seus crimes.3
V-se o intuito do constituinte de oportunizar ao condenado cumprimento
de pena em local ajustado natureza do crime e s suas condies particulares. No
havia, entretanto, regra constitucional sobre a individualizao da pena em mbito
judicial.
De 24 de fevereiro de 1891, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil, mantendo a diretiva da Constituio do Imprio, somente previu em seu
artigo 72, 19 que nenhuma pena passar da pessoa do delinqente4. Importa
ressaltar com Jos Afonso da Silva que o coronelismo fora o poder real e efetivo,
a despeito das normas constitucionais traarem esquemas formais da organizao
nacional com teoria de diviso de poderes e tudo [...] Tudo isso forma uma constituio material em desconsonncia com o esquema normativo da Constituio ento
vigente e to bem estruturada formalmente.5
Com o mesmo texto a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brasil de 16 de julho de 1934, em seu artigo 113, inciso 28, tambm dispunha sobre
a pessoalidade das penas6.
2
3
4
5
6
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
74.
Disponvel em stio eletrnico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm,
visitado em: 01/12/2015.
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 80.
28) Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Disponvel em stio eletrnico: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm, visitado em: 01/12/2015. Segundo Jos
Afonso da Silva, a Constituio de 1934 foi um documento de compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo. Ainda em suas palavras: Ao lado da clssica declarao de direitos e garantias individuais,
95
Importante frisar que a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de

novembro de 1937, no abarcou qualquer regra sobre personalidade ou individualizao da pena. Evidenciada fica esta ausncia quando verificamos a ideologia da
denominada pejorativamente Polaca, pois, segundo Paulo Bonavides, transmitia
o conhecimento de contedo e de ideologia do texto, haurido na Carta polonesa, de
origem totalitria e fascista, e construda por Pilsudski7
A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 19468,
foi a primeira a prever expressamente a individualizao da pena. Era o artigo 141,
em seu pargrafo 29:
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida,
liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
29 - A lei penal regular a individualizao da pena e s retroagir
quando beneficiar o ru.9
A pessoalidade da pena estava prevista no pargrafo posterior.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, em seu artigo 150,
pargrafo 13, disps sobre a personalidade e individualizao da pena nos mesmos
termos10.
Segundo Paulo Bonavides11, as inovaes trazidas pela Constituio semiinscreveu um ttulo sobre a ordem econmica e social e outro sobre a famlia, a educao e a cultura, com
normas quase todas programticas, sob a influncia da Constituio alem de Weimar. SILVA, Jos Afonso
da. Op. cit. p. 82.
7 BONAVIDES, Paulo. Histria Constitucional do Brasil. Braslia: OAB, 2002, p. 345. Interessantes lies
ainda nos traz quando coleciona palavras do idelogo da Carta de 37, o Ministro Francisco Campos,
procurava justificar o Estado Novo e sua estrutura constitucional A transformao operada no mundo
pelas grandes revolues industriais, tcnicas e intelectuais mudou o clima poltico. O conceito poltico
de democracia no era mais adequado aos novos ideais da vida. A liberdade individual e suas garantias
no resolviam o problema do homem. Eram ideais negativos, seja no domnio econmico, seja no
domnio moral, seja no domnio intelectual e poltico
8 Jos Afonso da Silva explica sobre essa Carta: Serviu-se, para sua formao, das Constituies de 1891 e
1934. Voltou-se, assim, s fontes formais do passado, que nem sempre estiveram conformes com a histria
real, o que constituiu o maior erro daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de no ter conseguido
realizar-se plenamente. Mas, assim mesmo, no deixou de cumprir sua tarefa de redemocratizao,
propiciando condies para o desenvolvimento do pas durante os vinte anos em que o regeu. SILVA,
Jos Afonso da. Op. cit. p. 85.
9 Disponvel em stio eletrnico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm,
10 13 - Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. A lei regular a individualizao da pena.
11 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 441-443. Interessante ainda a colao trazida pelo autor das palavras do
Ministro Alfredo Buzaid: A melhor Constituio no aquele documento ideal elaborado para reger
seres imaginrios, mas a lei fundamental de um povo adequado sua formao poltica e capaz de
96

-autoritria de 1967 com a realidade ditatorial e os vrios dispositivos autoritrios,

permitiam ao Executivo sobrepor-se aos poderes Legislativos e Judicirio. Pelos dizeres constitucionais, a impresso era a de que a nao vivia na legalidade democrtica, enquanto tudo indicava a preocupao do Governo autoritrio de se perpetuar.
Por fim, a Constituio Federal de 1988, conquista da luta por um Estado Democrtico de Direito, passando a cuidar primeiramente em seu artigo 5 de garantias
e direitos fundamentais, prev em vrios dispositivos a individualizao da pena:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
(...)
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao;
Passemos, portanto, anlise dos diplomas penais.
1.2 Individualizao da pena nos diplomas penais brasileiros

1.2.1 Ordenaes Filipinas
Segundo Leonardo Massud, o Livro V das Ordenaes Filipinas previa pena
de morte e outras penas de carter corporal para um grande nmero de infraes.
O diploma confundia crime com pecado e no individualizava a pena em razo da
gravidade da culpa, isto porque visava apenas aterrorizar a populao, num ntido
carter utilitrio.12
traduzir os seus anseios
12 MASSUD, Leonardo. Da pena e sua fixao: finalidades, circunstncias judiciais e apontamentos para
o fim do mnimo legal. So Paulo: DPJ Editora, 2009. p. 130. Segundo Edgard Magalhes Noronha:
Refletiam as Ordenaes Filipinas o direito penal daqueles tempos. O fim era incutir temor pelo castigo.
O morra por elo se encontrava a cada passo. Alis, a pena de morte comportava vrias modalidades.
[...] Quanto ao crime, era confundido com o pecado e com a mera ofensa moral. Comeava pela
97
Se de um lado as Ordenaes Filipinas previam penas de morte e corporais

de maneira fixa, no deixando ao magistrado qualquer espao para uma individualizao judicial da pena; de outro, utilizava expresses vagas atribuindo-lhe arbtrio
desmedido.13
Observa-se, portanto, que os princpios da proporcionalidade e isonomia no
eram tidos em conta. A maior parte dos crimes era punida com a morte ou castigos
cruis. E a aplicao das penas, previstas em espcies, ficava ao arbtrio do julgador.
1.2.2 Cdigo Criminal de 1830

Se comparado ao diploma anterior, o Cdigo Criminal de 1830 trouxe inovaes importantes em matria de determinao da pena em rumo a uma melhor
adequao da punio em relao ao fato e ao criminoso. Como anota Pierangeli,
alm de provocar curiosidade de penalistas como Mittermaier e Haus, que teriam,
segundo comentrios, aprendido portugus para l-lo no original, esse diploma teria
influenciado a elaborao do Cdigo Penal Espanhol de 1848 e diversos cdigos
penais de pases da Amrica Latina.14
Conforme Roberto Lyra Filho, uma das principais conquistas desse Cdigo
foi o esboo de indeterminao relativa e de individualizao da pena.15 A indeterminao relativa era ainda tmida, pois os temores liberais no permitiram maior
arbtrio judicial.
Portanto, as penas eram previstas em graus mnimo, mdio e mximo.16 Graus
estes condicionados s circunstncias agravantes (arts. 16 e 17) e atenuantes (art. 18),
sendo certo que, na dvida, a pena deveria ser fixada no grau mdio (art. 20).
1.2.3 Cdigo Penal de 1890

Alvo de ferrenhas crticas, o Cdigo Penal de 1890 pouco evoluiu quanto
individualizao da pena. Mesmo tendo excludo o grau mdio da pena, cominando
13
14
15
16
98
incriminao dos hereges e apstatas, prosseguindo com a punio dos feiticeiros, dos que benziam
ces etc. MAGALHES NORONHA, Edgard. Direito Penal. Vol. 1. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1984, p.
64 65.
No Ttulo XXXV, 6, utiliza-se da expresso haja mais pena que merecer, segundo o caso for aos presos
que cometessem leso corporal, como acrscimo da pena de ter a mo decepada.
PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. Bauru: Javoli, 1980, p. 8.
LYRA FILHO, Roberto. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Compndio de Direito Penal: parte geral. So
Paulo: Jose Bushatsky, 1973, p. 295-296.
Art.63. Quando este Codigo no impe pena determinada, fixando smente o maximo, e o minimo,
considerar-se-ho tres gros nos crimes, com atteno s suas circumstancias aggravantes, ou attenuantes, sendo maximo o de maior gravidade, que se impor o maximo da pena; o minimo o da menor
gravidade, que se impor a pena minima; o mdio, o que fica entre o maximo, e o minimo, que se
impor a pena no termo medio entre os dous extremos dados. Em stio eletrnico: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm, visitado em: 01/12/2015.

apenas as penas em mnimos e mximos, a fixao da pena seguia uma frmula matemtica vinculada presena de agravantes e atenuantes.17 Do contrrio, deveria
ficar no grau mdio, como estabelecia o 1 do artigo 62:
Art.62. Nos casos em que este codigo no impe pena determinada
e smente fixa o Maximo e o minimo, considerar-se-ho tres gros na
pena, sendo o gro mdio comprehendido entre os extremos, com
atteno s circumstancias aggravantes e attenuantes, as quaes sero
applicadas na conformidade do disposto no art. 38, observadas as
regras seguintes:
1 No concurso de circumstancias aggravantes e attenuantes que se
compensem, ou na ausencia de umas e outras, a pena ser applicada
no gro mdio.18
Nos dizeres de Ren Ariel Dotti:
Dentro dessa perspectiva de limitao do poder jurisdicional, o Cdigo republicano impunha tcnica extremamente rgida para a tarefa de
aplicao da pena, reduzindo a funo judicante a uma espcie de
atividade tarifria, com a dosagem penal atravs dos graus mximo,
submximo, mdio, submdio e mnimo.19
E ainda Hungria:
No regime do Cdigo de 1990, o juiz, depois de identificar o tipo de
crime e fazer o cmputo das agravantes e atenuantes legais, estava
inexoravelmente adstrito a solues predeterminadas no texto frio dos
artigos penais. A graduao da pena, rigidamente estabelecida a priori,
operava-se por saltos bruscos. Cada grau importava uma quantidade
certa e inflexvel de pena, em flagrante desproporo, para mais ou
para menos, com a do grau precedente; de modo que a passagem de
um grau a outro obrigava o juiz, quase sempre, a impor uma pena inadequada, excessivamente severa ou excessivamente benigna.20
1.2.4 Consolidao das Leis Penais

Muitas foram as tentativas de substituio do Cdigo Penal de 1890. O Cdigo Galdino Siqueira, de 1913, no chegou a ser objeto de apreciao pelo Poder
17 MASSUD, Leonardo. Op. cit. p. 134.
18 Em stio eletrnico: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=847&tipo_
norma=DEC&data=18901011&link=s, visitado em: 01/12/2015.
19 Em DOTTI, Rene Ariel. Pesquisas sobre a reforma penal I. Curitiba: Editora do autor, 1973, p. 42.
20 HUNGRIA, Nlson. Novas questes jurdico-penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945, p. 147.
99
Legislativo, mas disciplinava que dentro dos limites estabelecidos pela lei, o juiz
fixar a pena a aplicar, tendo em vista o criminoso, a ao punvel e o que vier ao
acaso.
Em 1928, a exposio de motivos, do Projeto de Virglio de S Pereira dizia
que no arbtrio judicial devia o magistrado ter em conta, primordialmente, a defesa
social. Contudo, a tramitao deste foi interrompida pelo golpe de Estado em 1937.21
Vicente Piragibe foi encarregado de reunir, compilar as inmeras alteraes
e aditamentos, no que se denominou Consolidao das Leis Penais.22 No que tange,
no entanto, aplicao da pena, no houve mudana: foram mantidos os artigos 62
e 38 do Cdigo de 1890.

Segundo Edgard Magalhes Noronha, o professor Alcntara Machado foi encarregado de elaborar um anteprojeto de Cdigo Penal. Submetido a uma Comisso
Revisora, composta por Nlson Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz e Roberto Lira, o projeto definitivo foi sancionado e entrou em vigor em 1942.23
Especificamente quanto ao tema da fixao das penas, a alterao foi bastante intensa. Deixando de lado as formas aritmticas, ampliou o arbtrio judicial,
atribuindo ao magistrado a tarefa de analisar as circunstncias fticas do crime e do
ru, possibilitando a individualizao da pena, que, agora, prendia-se to somente
aos limites de mximo e mnimo.24
No Projeto original, Alcntara Machado classificava os criminosos em ocasionais, por tendncia, reincidentes e habituais. O que acabou sendo abandonado.
E para efeitos da aplicao da pena, levou-se em conta apenas se primrios ou reincidentes. A Exposio de Motivos ressaltou:
Para a individualizao da pena, no se faz mister uma prvia catalogao, mais ou menos terica, de espcies de criminosos, desde
que ao juiz se confira um amplo arbtrio da aplicao concreta das
sanes legais. Neste particular, o projeto assume um sentido marcadamente individualizador. O juiz, ao fixar a pena, no deve ter
em conta somente o fato criminoso, nas suas circunstncias objetivas
22 Edgard Magalhes Noronha explica que quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto [ Cdigo Penal de 1890], numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, s
vezes, aos homens do Direito, embaraosa a consulta e rdua a pesquisa. Foi o Des. VICENTE PIRAGIBE
encarregado, ento, de reunir em um s corpo o Cdigo e as disposies complementares, da resultando a Consolidao das Leis Penais, que se tornou oficial pelo Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de
1932 [...]. Op. cit. p. 69.
23 MAGALHES NORONHA, Edgard. Op. cit. p. 71.
24 MASSUD, Leonardo. Da pena e sua fixao: finalidades, circunstncias judiciais e apontamentos para o
fim do mnimo legal. So Paulo: DPJ Editora, 2009. p. 139.
100

e consequncias, mas tambm o delinquente, a sua personalidade,

seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau da culpa e os motivos determinantes (art. 42). O ru ter de ser apreciado atravs de
todos os fatores, endgenos e exgenos de sua individualidade moral
e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou
menor desateno disciplina social. Ao juiz incumbir investigar,
tanto quanto possvel, os elementos que possam contribuir para o
exato conhecimento do carter ou ndole do ru o que importa dizer que sero pesquisados o seu curriculum vitae, as suas condies
de vida individual, familiar e social, a sua conduta contempornea
ou subsequente ao crime, a sua maior ou menor periculosidade (probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como
crime). Esta, em certos casos, presumida pela lei, para o efeito da
aplicao obrigatria de medida de segurana: mas, fora desses casos, fica ao prudente arbtrio do juiz o seu reconhecimento (art. 77).
Em seu artigo 42, referido diploma traz que Compete ao juiz, atendendo aos
antecedentes e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa,
aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime: I - determinar a pena
aplicvel, dentre as cominadas alternativamente; II - fixar, dentro dos limites legais,
a quantidade da pena aplicvel25.
Importante lio de Hungria sobre este artigo:
Com o novo Cdigo, porm, o juiz deixa de ser um contador mecnico, para tornar-se o rbitro conciente da durao ou quantidade da
pena. (...) Ao invs da lei operando sobre entidades abstratas, vamos
ter o juiz operando sobre realidades. No mais a singela e sumria
contraposio de um grau de pena a um grau objetivo de crime; pois
vai entrar na equao um elemento de que o juiz, at agora, quase
que se desapercebia: o elemento homem, o agente do crime, a personalidade do criminoso. A pena deixa de ser aplicada a modelos de
fbrica em srie, para ajustar-se, de caso em caso, a um ente humano,
a um indivduo na sua personalidade real.26

Edgard Magalhes Noronha leciona que por meio do Decreto n 1.490, de 8
de novembro de 1962, foi publicado o Anteprojeto de Cdigo Penal elaborado por
25 Em stio eletrnico: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm, visitado em:
01/12/2015.
101
Nlson Hungria27. Chegou a ser sancionado, mas antes de entrar em vigncia, foi
reformado em 1973 por uma Comisso Revisora. Com relao aplicao da pena,
basicamente mantinha o sistema do Cdigo Penal de 1940 e a prpria exposio de
motivos reconhecia essa semelhana. Dizia o artigo 52:
Para fixao da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade
do crime praticado e a personalidade do ru, devendo ter em conta
a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extenso
do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execuo, os motivos determinantes, as circunstncias de tempo, lugar, os
antecedentes do ru e sua atitude de insensibilidade, indiferena ou
arrependimento aps o crime.
Devemos destaque novidade de incluir como critrio para fixao da pena
a atitude do ru em relao ao crime.
O anteprojeto de Nlson Hungria se transformou em Cdigo Penal pelo Decreto-lei n. 1004, de 21 de outubro de 1969, no entanto, nunca entrou em vigor no
pas. Aps longo perodo de vacncia, foi revogado pela Lei 6.578, de 1978.
1.2.7 Reforma da Parte Geral de 1984

A comisso para reforma da parte geral do Cdigo ento vigente, foi presidida por Francisco de Assis Toledo, e composta ainda por Francisco Serrano Neves,
Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria
Tucci e Hlio da Fonseca.28Aps designao de comisso revisora, o projeto foi
convertido na Lei n 7.209/1984.
No que concerne s diretrizes para fixao da pena-base, foi acrescida a
conduta social, fez-se referncia expressa ao comportamento da vtima, bem
como houve substituio da intensidade do dolo e o grau da culpa por culpabilidade do agente.
Mas ainda importante lio de Miguel Reale Jnior, Rene Ariel Dotti, Ricardo
Andreucci e Srgio Pitombo:
O art. 59 da Nova Parte Geral em muito difere do art. 42 do Cdigo
Penal de 1940, pois o texto atual estabelece com maior preciso que
se deve ter em vista o que se mostra NECESSRIO E SUFICIENTE para
a REPROVAO E PREVENO DO CRIME.29
27 MAGALHES NORONHA, Edgard. Op. cit. p. 73. Ainda Rene Ariel Dotti, Em 1961, o Ministro NLSON HUNGRIA foi incumbido da elaborao de um anteprojeto de Cdigo Penal, diante da sensvel
necessidade em se aprimorar o sistema do Cdigo Francisco Campos. Em DOTTI, Rene Ariel. Pesquisas
sobre a reforma penal I. Curitiba: Editora do autor, 1973, p. 4.
28 PIERANGELI, Jos Henrique; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro:parte geral.
3ed. So Paulo:RT, 2001, p. 224.
29 REALE JNIOR, Miguel; DOTTI, Rene Ariel; ANDREUCCI, Ricardo Antunes; e PITOMBO, Srgio M. de
102

Como afirma Leonardo Massud, alm de explicitar as finalidades da pena,

outra virtude trazida em matria de aplicao da pena foi a abolio do sistema
duplo-binrio, retomando o direito penal da culpabilidade.30
2. INDIVIDUALIZAO DA PENA
Aps esta sucinta anlise histrica, passaremos a cuidar da individualizao
da pena nos dias atuais. Com a anlise das dimenses dessa individualizao, com
enfoque na judicial, nosso intuito demonstrar a importncia das circunstncias
judiciais para fixao da pena-base de maneira equnime, para ento podermos
analisar a proposta do Projeto de Lei 236/2012 do Senado.
Individualizar, do dicionrio, diz: 1. tornar individual; especializar; particularizar; 2. caracterizar; distinguir; individuar; 3. tornar-se individual; distinguir-se31.
Assim, evitando a padronizao, tem o objetivo de especializar o geral dentro de
um contexto.
Pode-se observar que, antigamente, o juiz dispunha de grande arbtrio para
fixao da pena. O que proporcionava perseguio dos menos favorecidos e amparo
de classes elevadas. Cezar Roberto Bitencourt informa que na Idade Mdia, o arbtrio judicial, imposto por exigncias polticas da tirania, era produto de um regime
penal que no estabelecia limites para a determinao da sano penal. E mais
adiante conclui que um dos maiores males do Direito Penal anterior ao Iluminismo
foi o excessivo poder dos juzes, exercido arbitrariamente, em detrimento da Justia
e a servio da tirania medieval.32
O Iluminismo, como no podia deixar de ser, propiciou modificaes tambm
ao Direito Penal. Como reao dos excessos promovidos com o arbtrio judicial, estabeleceu-se que era tarefa do juiz apenas aplicar a pena ortodoxamente determinada
na lei, com o fim de impedir a mutabilidade e incerteza da deciso judiciria.33 Dessa
forma, entretanto, no era possvel a correta individualizao da pena.
A constatao de que nem a indeterminao absoluta, nem a absoluta determinao so convenientes determinou a evoluo para uma indeterminao relativa.34 Isto porque a lei determina expressamente os limites e critrios a serem
Moraes. Penas e medidas de segurana no novo Cdigo. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 160.
31 HOLANDA FERREIRA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio Aurlio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1975, p. 759.
32 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral, 13. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 587.
33 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. v.1, tomo II. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 97-98. nesse sentido lio de Nlson Hungria: Com sse critrio objetivista ou de apreciao ab
externo, no se duvidou, para servir ao extremado individualismo do sculo XIX, que as penas podiam e
deviam ser micrometricamente prefixadas na lei, sem nenhum ensejo ao arbtrio judicial,. HUNGRIA,
Nlson. Novas questes jurdico-penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945, p. 146.
34 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 588.
103
tidos em conta pelo magistrado, em seu livre convencimento, para estabelecer a pena
aplicvel ao caso concreto.
A Constituio Federal de 1988, no inciso XLVI do artigo 5 prev que a lei
regular a individualizao da pena.
Jos Afonso da Silva afirma que esta uma norma constitucional de eficcia
limitada e de aplicao concreta, porque a lei infraconstitucional a informadora dos
elementos subjetivos e objetivos para a aplicao da pena. Ademais, diz ser a individualizao da pena uma garantia constitucional fundada no princpio da justia, j que visa
distribuir a cada um o que lhe cabvel, de acordo com as circunstncias de seu agir.35
Alertando para a importncia da no padronizao da pena, Guilherme de Souza Nucci explica que o Estado Democrtico de Direito requer que seja eleita a justa
e adequada sano penal, quanto quantia, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o
sentenciado, tornando-o diferenciado dos demais infratores, ainda que coautores ou
mesmo corrus. A aplicao da sano penal necessita da figura do juiz pensante.36
Da lio de Nlson Hungria, discorrendo sobre a conciliao da Escola Clssica
com a Escola Positiva, individualizar :
retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na
concreta personalidade do criminoso. Ao ser cominada in abstracto, a
pena individualizada objetivamente; mas ao ser aplicada in concreto, prescinde da sua individualizao subjetiva. Aps a individualizao
convencional da lei, a individualizao experimental do juiz, ao mesmo
tempo objetiva e subjetiva. conservada a prefixao de mnima e mxima especiais; mas, suprimida a diviso dos graus intermdios, o juiz
pode mover-se livremente entre aqueles, para realizar a justia do caso
concreto.37 38
Esse processo de individualizao feito em trs momentos distintos, de acordo
com grande parte da doutrina39, sendo eles: o legislativo, o judicial e o executrio.
35 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 6. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2009, p. 144-145.
36 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-32.
Ainda no mesmo sentido discorre: No seu contexto, retificando-se mutuamente, entrosam-se a doutrina clssica e a doutrina positiva. Acende-se uma vela a CARRARA e outra a FERRI. As divergncias
apaziguam-se no sentido da proporo e da justa medida, segundo a lei pitagrica. As antteses aglutinam-se numa sntese. O objetivismo e o subjetivismo, aliam-se, interpenetram-se, formando um bloco
incindvel. HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 147.
38 Expresses no mesmo sentido encontra-se nas lies de Giuseppe Maggiore: considera in concreto
luomo che deve espiare; retribuisce insomma il male concreto del reato, com male concreto della
pena, nella concreta personalit del deliquente. Traduo livre: considerar especificamente o homem
que deve ser apenado; em suma, a compensao do mal concreto do crime, incluindo o mal concreto
da pena, na personalidade real do delinqente MAGGIORE, Giuseppe. Principi di diritto penale. Bologna: Nicola Zanichelli, 1937, p. 584.
39 Nesse sentido: MAGGIORE, Giuseppe. Principi di diritto penale. Bologna: Nicola Zanichelli, 1937,
104

2.1 Individualizao legislativa

A individualizao legislativa consiste, sucintamente, na tarefa do legislador em
graduar, de forma abstrata, a qualidade, a quantidade e a forma de cumprimento da
pena para determinada espcie de crime. Nas palavras de Luiz Luisi:
Na primeira etapa atravs da lei que fixa para cada tipo penal uma ou
mais penas proporcionais a importncia do bem tutelado e a gravidade
da ofensa. No se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Tambm prev as espcies de pena e muitas vezes as prev de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasies, dispe a sua aplicao cumulada. Em
outros textos normativos viabiliza as substituies da pena, geralmente
as mais graves por espcies mais atenuadas.40
Partindo da perspectiva que o Direito Penal tem como funo a proteo dos
bens jurdicos mais caros sociedade, na individualizao legislativa, como j supracitado, o legislador deve listar o bem jurdico a ser tutelado e criar o tipo penal, cominando a pena proporcional entre as permitidas na constituio.
Segundo Alberto Silva Franco:
O princpio da proporcionalidade, em sentido estrito, obriga a ponderar
a gravidade da conduta, o objeto da tutela e a consequncia jurdica. Trata-se, para empregar expresses prprias da anlise econmica do Direito, de no aplicar um preo excessivo para obter um benefcio inferior:
se se trata de obter o mximo de liberdade, no podero ser cominadas
penas que resultem desproporcionadas com a gravidade da conduta.41
Assim, o legislador precisa estar atento ao princpio da proporcionalidade, prevendo condutas e penas que condizem com o mal causado, orientando-se segundo
a importncia do bem juridicamente ofendido ou colocado em perigo, a gravidade,
reprovabilidade e lesividade social abstrata. 42
p. 583. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. v. III O delinqente, a sano penal e
a pretenso punitiva. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1966, p.224; GARCIA, Basileu, Instituies de Direito
Penal vol I tomo II. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Max Limonad, 1954. p. 441-442; LUIZ, Luisi. Os
princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003, p. 52; TUCCI, Rogrio Lauria, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: RT,
2004, p. 306-307.
40 LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003, p. 52.
41 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 364.
42 Affonso Celso Favoretto ressalta: Nesse momento, a atuao do legislador deve pautar-se em outros
princpios constitucionais, tais como o da proporcionalidade, evitando estabelecer sano penal exagerada, bem como insuficiente em face da conduta tpica. FAVORETTO, Affonso Celso. Princpios Constitucionais Penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 115.
105
O princpio da proporcionalidade harmoniza aqui, portanto, fato punvel cometido e pena, fazendo com que haja entre ambos uma equiparao valorativa. A pena
marca a relevncia que a ordem jurdica atribui ao bem objeto de proteo e formulada em referncia gravidade do prprio crime, conforme o valor atribudo ao bem
jurdico tutelado.43
Maringela Gama de Magalhes Gomes nos desperta, destarte, para a complexidade no cumprimento deste princpio na individualizao da pena:
nesse contexto que se insere a observao de que a maior dificuldade que envolve o princpio da proporcionalidade em sentido amplo diz
respeito, justamente, concretizao da relao valorativa, em virtude
da qual se determina que este fato merece esta pena, seja no plano
abstrato como no concreto44
E Guilherme de Souza Nucci leciona:
No teria o menor sentido, levando-se em conta a proteo subsidiria
que o Direito Penal deve assegurar aos conflitos sociais, sustentando-se
na adequada posio de interveno mnima, prever penas exageradas
para determinados delitos considerados de menor importncia, bem
como estipular sanes nfimas para aqueles que visam proteo de
bens jurdicos considerados de vital relevo.
Ao elaborar tipos penais incriminadores deve o legislador inspirar-se na
proporcionalidade, sob pena de incidir em deslize grave, com arranhes
inevitveis a preceitos constitucionais.45
O legislador no pode ser movido por interesses estranhos a essa anlise proporcional entre a importncia do bem jurdico e a quantidade de pena, deve estar consciente de que a previso de condutas criminosas e penas integra um sistema que se quer
coerente, completo e harmnico. A escala de valores no pode ser desproporcional, sob
pena de comprometer o prprio sistema de sano penal e suas finalidades.
Exemplo j algum tempo discutido na doutrina e jurisprudncia pode ser visualizado no artigo 273 do Cdigo Penal (falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais). Eis que pressionado
pela mdia, o legislador editou a Lei n 9.677/98 incluindo os ncleos falsificar,
corromper e adulterar e ainda majorou a pena, dantes prevista de 1 a 3 anos, para
10 a 15 anos. Ademais, acrescentou os pargrafos 1 e o 1-B acrescendo as condutas de quem importa, vende, expe a venda, tem em depsito ou, de qualquer outra
forma distribui ou entrega a consumo. E o pargrafo 1 - A inclui entre os produtos os
43 BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral. t. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.102.
44 GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito penal. So Paulo: RT, 2003, p. 157.
45 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. So Paulo: RT, 2007, p. 38.
106

insumos farmacuticos, cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. Logo

depois, a Lei n 9.695/98 ainda incluiu o crime no rol dos hediondos.
Eis que se um indivduo adulterar um batom ou um detergente, ou importar sem o devido registro, estar sujeito a uma pena de, no mnimo, dez
anos de recluso; enquanto que no crime de homicdio simples temos uma pena
graduada de 6 a 20 anos, ou no estupro que temos uma pena de 5 a 15 anos.46
Mas o papel do legislador no se restringe a oferecer limites para as penas, mas
tambm apresentar critrios para que o magistrado possa caminhar dentro do espectro
punitivo. Tal balizamento estabelecido em lei de fundamental importncia num Estado
Democrtico de Direito, pois evitar que cada magistrado imprima, na dosimetria da
pena, ao seu bel-prazer, critrios aleatrios47.
2.2 Individualizao Judiciria

O magistrado, diante dos critrios e limites oferecidos pelo legislador, levando
em considerao as finalidades da pena e sopesando as caractersticas do fato em concreto e do seu autor, deve fixar a pena aps o reconhecimento da existncia do crime
e autoria.
46 Nesse sentido deciso do STJ: Com relao s penas do delito, entendo por bem aplicar, neste caso, o
preceito secundrio originrio, que previa penas de 01 a 03 anos de recluso, vez que a sano atual,
que foi alterada pela Lei 9.67798, aumentou para 10 a 15 anos de recluso e multa, alm de ter sido
includo no rol dos crimes hediondos. que, neste E. Tribunal de Justia, foi instaurado incidente de
inconstitucionalidade (1.0480.06.084.500-9002) referente Lei Federal n 9 67798, que alterou os
artigos 272 e 273 do Cdigo Penal, sendo certo que esses dispositivos foram declarados inconstitucionais. Incidente de Inconstitucionalidade. Lei Federal n 9.67798 (Lei dos Remdios). Alterao dos
arts. 272 e 273 do Cdigo Penal. Violao do princpio da individualizao da pena. A Constituio
consagra a garantia da individualizao da pena com a finalidade de obrigar a aplicao da isonomia no Direito Penal. A individualizao concernente atividade legislativa para evitar que atos
criminosos bem distantes em poder ofensivo recebam penalidades iguais. Em caso de declarao de
inconstitucionalidade, incidenter tantum, aplica-se a legislao revogada, tendo-se em considerao
que a lei inconstitucional no produz efeitos jurdicos. Incidente de inconstitucionalidade acolhido
para declarar inconstitucionais os arts. 272 e 273 do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei Federal
n 9.677. de 1998. (Arg Inconstitucionalidade 1.0480 06084500-9002. Rel. Des.(a) Almeida Melo,
RGO ESPECIAL, julgamento em 10102012, publicao da smula em 31102012). Assim, diante
da citada deciso, a legislao atual passou a no produzir efeitos, tornando-se necessria a aplicao
da outra que foi revogada por esta. Em suma, a Corte Superior entendeu que a Lei dos Remdios (Lei
n 9.67798), alm de ter ampliado os tipos penais, gerando a chamada inflao legislativa, tambm
aumentou sobremaneira as sanes dos crimes previstos no Captulo III, do Ttulo VII, do Cdigo Penal,
j a pena mnima prevista para o crime tipificado no art. 273 do CP de 10 (dez) anos, chegando a ser
duas vezes maior do que o mnimo legal aplicado para o crime de trfico de drogas, que, por sua vez,
viola os princpios da individualizao das penas e o da proporcionalidade. (RE 1.432.378-MG, Min.
Rel Maria Thereza de Assis Moura, j. 18/03/15)
47 Imperiosas as lies de Anbal Bruno: Assim a pena, desde o momento em que cominada, pe-se,
ao mesmo tempo, embora de maneira abstrata, em relao com o fato e em relao com o agente,
dirigindo-se a realizar a dupla funo de retribuio e de segurana. E a mesmo so postos os limites
dentro dos quais pode mover-se o juiz na determinao da pena concreta para o caso concreto BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 105.
107
Anbal Bruno explica que no primeiro momento do dinamismo penal, o legislativo, no possvel promover a efetiva individualizao da pena porque a
realidade do crime, para ele, no o fato concreto mas o tipo abstrato, e assim,
o legislador admite e assegura largas possibilidades individualizao pelo juiz48
Sobre essa temtica importante a lio de Jos Frederico Marques:
O juiz vai construir, com os materiais que o processo lhe fornece,
fatos e episdios a que foi estranho, e sobre eles far descer o imprio
da lei, depois de procurar enquadrar nas categorias lgicas do Direito
e os textos das normas vigentes fragmentos de vida humana e realidade passada de acontecimentos de que no participou. E, ao aplicar o
comando abstrato do direito objetivo, como viva vox juris, ao litgio
que deve julgar, cumpre-lhe dar a cada um o que seu, segundo
normas dotadas de positividade jurdica.49
Por tal exerccio reconhece-se que o juiz possui uma discricionariedade regrada. Em direito administrativo, o ato discricionrio o que a Administrao pratica
dispondo de certa margem para decidir-se, uma vez que a lei deixa um campo de
apreciao que comporta certo subjetivismo.50 Contudo, com relao determinao da pena, esta discricionariedade regrada, vinculada, pois alm de a lei deixar
uma margem para a deciso, deixa tambm critrios para preenchimento desta.
Como nos ensina Giuseppe Maggiore
discrezionalmente non vuol dire artitrariamente. All contrario, Il giudice deve seguire certi criteri tassativamente previsti dall legge, e da
questi non pu discostarsi. Il legislatore ha voluto rendere sindacabile
luso dei poteri discrezionali, e a tal fine ha imposto lobbligo della
motivazione51
Nesse sentido ensinamentos de Luiz Luisi:
de entender-se que na individualizao judiciria da sano penal
estamos frente a uma descricionariedade juridicamente vinculada.
O Juiz est preso aos parmetros que a lei estabelece. Dentro deles
o Juiz pode fazer as suas opes, para chegar a uma aplicao justa
da lei penal, atendo as exigncias da espcie concreta, isto , as suas
singularidades, as suas nuanas objetivas e principalmente a pessoa a
48 BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 104.
49 MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal. Vol. III. So Paulo: Saraiva, 1954, p. 249.
50 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros,
2009, p. 245.
51 MAGGIORE, Giuseppe. Principi di diritto penale. Bologna: Nicola Zanichelli, 1937, p. 586. Traduo
livre: discricionariamente no significa arbitrariamente. Ao contrrio, o juiz deve seguir certos critrios
taxativamente previstos em lei, e destes no pode discordar. O legislador queria fazer controlado o uso
de poderes discricionrios e, para isso, imps o dever de fundamentao.
108

que a sano se destina. Todavia foroso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e
mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam
a personalidade e as concepes da vida e do mundo do Juiz.52
Entretanto, o mesmo autor acaba por concluir que no h uma irremedivel
antinomia entre o carter criativo e o carter vinculado da discricionariedade, pois
o componente emocional pode atuar para apenas uma escolha entre as alternativas
da lei.
Hungria, no mesmo sentido, ainda sobre essa discricionariedade no Cdigo
de 1940:
O que o novo Cdigo consagra, no seu art. 42, o arbitrium regulatum, o arbtrio temperado, o poder discricional relativo. a relativa
elasticidade da ao do juiz, para que ste, retificando os critrios
inevitavelmente genricos da lei, possa distribuir a justia genuna e
essencial, a justia afeioada realidade cambiante dos fatos humanos, a justia do caso concreto, numa palavra: a justia que se chama
equidade.53
A polmica existente entre os partidrios do critrio bifsico, entre eles Roberto Lyra e Basileu Garcia, e aqueles favorveis ao mtodo trifsico, pelo qual advogava Nlson Hungira, foi sepultada com a opo legislativa da Reforma de 1984.54 O
artigo 68 do Cdigo Penal adotou o sistema trifsico para a fixao da pena. Existe,
portanto, trs etapas a serem percorridas pelo julgador para dosar a pena, quais
sejam:
1. Circunstncias Judiciais: previstas no artigo 59 do Cdigo Penal para fixao da pena-base;
2. Circunstncias legais genricas: agravantes previstas nos artigos 61/62 do
Cdigo Penal e atenuantes previstas nos artigos 65/66 do mesmo diploma;
3. Causas especiais de aumento e diminuio ou circunstncias legais especficas: majorantes e atenuantes especficas, diferentes das qualificadoras.
52 LUISI, LUIZ. Op. cit. p. 54.
54 Segundo Leonardo Massud: Protagonizaram a antiga polmica Roberto Lyra e Nlson Hungria. O primeiro, defendendo o critrio bifsico, e o segundo, o trifsico. Para Roberto Lyra, defensor do critrio
bifsico, a pena-base era formada pela apreciao simultnea das circunstncias judiciais (previstas no
antigo 42, atual 59 do Cdigo Penal) e das legais, quais sejam as agravantes e atenuantes. Sobre esta
incidiriam, se o caso fosse, as causas de aumento e diminuio previstas da Parte Geral e Especial. Defendiam esse sistema, entre outros, Jos Frederico Marques e Basileu Garcia. Nlson Hungria, em sentido
oposto, defendia que o art. 42 (atual 59) s inclua as circunstncias judiciais, devendo a aplicao da
pena ser feita em trs etapas [...]MASSUD, Leonardo. Op. cit. p. 182.
109
Mister ressaltar que somente na terceira fase o juiz poder desprender-se da

moldura legal traada e no ater-se aos limites de mnimo e mximo da pena.
nesse nvel de individualizao da pena, a fase judicial, que o Projeto de
Lei 236/2012 do Senado pretende alteraes significativas em seus critrios definidores, como a excluso das circunstncias judiciais da conduta social e personalidade e a criao de limitao temporal para os antecedentes, que deixaram de ser
circunstncia judicial, para figurar como agravante. Ademais, o projeto ainda prev
atenuao na hiptese de violao dos direitos da imagem e do nome, bem como
permitindo a diminuio de pena na hiptese de dolo eventual.
Data maxima vnia, pretendemos concluir que as circunstncias judiciais
da conduta social, personalidade e antecedentes so imprescindveis para o cumprimento dos princpios da isonomia e proporcionalidade no mbito da individualizao da pena. Por isso, tais alteraes no seriam adequadas no sistema penal
brasileiro, que se deseja aliado ao Estado Democrtico de Direito.
2.3 Individualizao Executria

A prpria Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo vrias regras sobre
a individualizao executria como as descritas no artigo 5, incisos XLIX, que diz
ser assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; ainda no inciso
XLVIII, do mesmo artigo, que determina que o cumprimento da pena se dar em
estabelecimentos distintos atendendo natureza do delito, idade e ao sexo do
apenado.
Luiz Luisi alerta para a importncia de relacionar essa modalidade de individualizao no tratamento penitencirio com os objetivos que a sano penal
intenta obter. que na fase de cumprimento da pena, a atividade jurisdicional deve
estar voltada ao que se pode chamar de polifuncionalidade da sano penal, ou
seja, a uma concepo ecltica em que integram as instncias retributivas e as de
reinsero social.55
Nessa esteira, mister trazer baila as lies de Anbal Bruno:
no tratamento penitencirio que se pode realizar a verdadeira individualizao da pena, se se adotam os processos que a moderna Penologia preconiza. Quando se passa execuo da medida penal, o
crime ficou para trs. O que o estabelecimento penitencirio recebe
o homem, que o crime contribuiu para definir, mas cuja personalidade complexa excede a manifestao do fato punvel. A sse homem
real, na sua ntima natureza, como a observao de todos os dias ir
revelar, que dever ajustar-se o tratamento ressocializador que a
execuo da pena representa.
55 LUISI, LUIZ. Op. cit. p. 55.
110

Em princpio, executa-se a pena determinada na sentena, em qualidade e quantidade, cumprindo-a o ru durante o tempo que foi fixado. Diversos institutos do Direito Penal moderno, entretanto, trazem
uma mitigao a sse princpio, permitindo que se deixe em suspenso
a execuo ou que se abrevie o seu perodo, antecipando a liberao
do prso, ou mesmo que nem pena se lhe aplique, apesar do crime,
graas ao perdo judicial.56
Como v-se, a individualizao da pena, como princpio, s pode ser eficazmente realizada sob a complementaridade de cada uma das fases: legislativa,
judicial e executria. E o legislador, na primeira, e o juiz, na segunda e terceira,
devem sempre estar conscientes da importncia do cumprimento dos princpios da
isonomia e proporcionalidade.
2.4 Direito Penal do autor X Direito Penal do fato

A discusso sobre a fixao da pena levando em considerao o fato criminoso ou o seu autor, ou seja, se a individualizao da pena deve ter em conta
apenas interesses objetivos ou tambm empenhos subjetivos, muito relevante ao
nosso estudo.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a Escola Clssica, preocupada em preservar a soberania da lei e afastar qualquer tipo de arbtrio, limitava duramente os
poderes do juiz, quase o transformando em mero executor legislativo.57 Tendo o
crime como um ente jurdico e a ao humana como abstrata, a pena era simtrica,
medida com requintes de exatido matemtica, sem ter em conta critrios subjetivos
do indivduo.
A Escola Positiva, ento, cuidou de atender s condies particulares do criminoso, sua individualizao fsica, antropolgica, moral.58 Nesse sentido, Enrico
Ferri, explicando um dos defeitos essenciais da justia penal na individualizao da
pena, qual seja, a impersonalidade, diz que:
sendo a lei penal orientada para a objetividade jurdica do crime de
preferncia personalidade biossocial do delinquente, tambm o
juiz, no processo penal, tendo contudo diante de si vivo e palpitante
o acusado, preocupa-se quase exclusivamente em definir juridicamente o fato a este atribudo e de precisar a pena aritmeticamente
proporcionada ao mesmo fato.
(...)
56 BRUNO, Anbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 162.
58 GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 98.
111
Pelo contrrio, a Escola Positiva tem, desde o incio, proclamado a

necessidade de que na Justia penal da descoberta do delinquente
sua condenao toda a indagao, toda a discusso, toda a deciso
se devem concentrar sobre a personalidade do acusado na sua constituio biopsquica, nos seus precedentes de vida familiar e social, no
seu comportamento antes, durante e depois do crime.59
A Escola Positiva, atendendo aos reclamos dos estudos biolgicos e sociolgicos na seara do Direito Penal, foi determinante para os avanos na criminologia.
Cezar Roberto Bitencourt assinala que o delito e o delinquente eram tidos como
patologias sociais e a pena reduzia-se a um provimento utilitarista. Assim, seus fundamentos no so a natureza e a gravidade do crime, mas a personalidade do ru,
sua capacidade de adaptao e especialmente sua perigosidade.60
Pois bem. O excesso de objetivismo da Escola Clssica, focada puramente no
fato e descuidada com a figura do autor, prejudica no desempenho das finalidades
da pena, especialmente quanto ressocializao do indivduo (preveno especial
positiva). Em contrapartida, o subjetivismo exacerbado da Escola Positiva despreza o
fato criminoso e supervaloriza o autor, colocando em risco o princpio da legalidade, corolrio do Estado de Direito.
Nlson Hungria explica que:
O classicismo fazia do crime uma entidade abstrata, e outra coisa
no fazia do criminoso o positivismo, que, com as suas generalizaes apressadas, achou de classificar aprioristicamente tipos de delinquentes, na absurda tentativa de comprimir a infinita variedade do
psiquismo humano dentro de um quadro esquemtico61
Por isso somos levados a concordar com Francisco de Assis Toledo quando
diz que um moderno direito penal um direito predominantemente um moderado
direito penal do fato62, porque apesar de no tipificar perfis psicolgicos de autores,
tipifica fatos sem desprezar, no momento da fixao da pena, caractersticas destes63.
59 FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. Trad. Paolo Capitano. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 330-331. Nlson Hungria explica: A pena no pode ser aplicada como
castigo, nem lhe se pode atribuir funo tica: apenas um meio prtico de defesa social contra a delinquncia. Sua funo meramente preventiva. Deve ser medida, no segundo a gravidade do crime,
mas conforme a temibilidade ou periculosidade do criminoso, apreciado atravs de sua constituio
fisiopsicolgica e do seu grau de adaptabilidade vida social. Como no h dois criminosos iguais, a
pena no deve ser predeterminada pelo legislador, mas individualizada pelo juiz, pois s este que
tem diante de si, na sua realidade viva e palpitante, o autor do crime, o elemento humano dos casos
concretos HUNGRIA, Nlson. Op. cit., p. 147.
61 HUNGRIA, Nlson. Op. Cit. p. 146.
62 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 117-1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 251.
63 Nesse sentido Bettiol: Nosso direito penal d relevncia ao fato. Mas importar-se com o fato, sem
112

Nesse diapaso, com a inteno de harmonizar as facetas fato e autor, o direito brasileiro determina como circunstncias judiciais a culpabilidade, os motivos,
as circunstncias e consequncias do crime, o comportamento da vtima e, ainda,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade, assegurando a legalidade e segurana jurdica, evitando juzos meramente morais e, ao mesmo tempo, garantindo
uma pena individualizada para atingir o objetivo de preveno especial.
Importantes concluses nos levam os ensinamentos de Luiz Luisi:
Visto luz de um perfil histrico pode-se afirmar estarem presentes
na individualizao da pena instncias objetivas e subjetivas. De um
lado, o objetivismo da Escola Clssica que entendia dever ser a resposta penal adequada importncia do bem jurdico ofendido e
intensidade dessa ofensa. Nesse processo individualizador objetivo
se insere o princpio da proporcionalidade. A graduao da sano
penal se faz tendo como parmetro a relevncia do bem jurdico tutelado e a gravidade da ofensa contra ele dirigida e deve ser fixada,
pois, tanto na espcie e no quantitativo que lhe sejam proporcionais.
De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminolgico, posto
que na individualizao judiciria, e na executria, o concreto da
pessoa do delinquente tem importncia fundamental na sano efetivamente aplicada e no seu modo de execuo64
Para nosso estudo importa destacar a conduta social e a personalidade, pois
so circunstncias judiciais que anseia o Projeto de Lei no Senado 236/2012 serem
excludas e os antecedentes, que o mesmo projeto pretende limitar temporalmente,
alm de passarem a constar como agravante e no mais como circunstncia judicial.
3. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS E PRINCPIO DA ISONOMIA

De tudo que foi dito, v-se que a individualizao da pena, nas suas trs
modalidades: legislativa, judicial e executria, deve ser realizada de maneira a dar
cumprimento aos princpios da proporcionalidade e isonomia.
Mas na fase judicial da individualizao da pena, diante da anlise das circunstncias judiciais tanto as objetivas quanto as subjetivas que se concretizar
o princpio da isonomia. Assim nos ensina Bettiol:
Se exato que uma exigncia de justia pode ser passvel de esquematizao (as leis enquanto exprimem estas exigncias so, por sua
tomar contemporaneamente em considerao o autor, fazer obra estril para fins de punio: o fato
decompe-se, na verdade, num quadro meramente conceitual, que tem necessidade de ser ancorado
na pessoa do autor para adquirir valor e significao. BETTIOL, Giuseppe. Op. cit. p. 161.
64 LUISI, LUIZ. Op. cit. p. 55-56.
113
natureza, abstratas, esquemticas, genricas) no significa que a aplicao mecnica da lei, sem uma referncia s caractersticas do caso
concreto, possa satisfazer o palpitante sentimento de justia que vive
no corao dos homens, isto , a equidade.65
Esse juzo de equidade dado tarefa do magistrado no momento da individualizao da pena. E so as circunstncias judiciais os elementos que possibilitam, diante de uma anlise da isonomia, a fixao da pena de maneira a permitir a
correo da generalidade da pena em abstrato, a fim de que a pena aplicada no
acabe por traduzir-se em medida substancialmente injusta embora os limites legais
tenham sido respeitados66.
As circunstncias judiciais so assim denominadas, segundo Cezar Roberto Bitencourt, porque a lei no os define e deixa a cargo do julgador a funo de
identifica-los no bojo dos autos e mensur-los concretamente.67
Nossa Constituio Federal, em seu artigo 5, caput, consagra o princpio
da igualdade: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Mas essa
igualdade no puramente formal, de outro modo, persegue-se uma igualdade material. Notria a afirmao de Aristteles de que igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas diferenas, ou
seja, proporcional ao discrmen.
Celso Antnio Bandeira de Melo, em seu livro O contedo jurdico da igualdade se prope a refletir sobre os critrios legitimamente manipulveis que autorizem distinguir pessoas e situaes apartadas para fins de tratamento jurdicos diversos. Acaba por concluir que:
as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula
igualitria apenas e to somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente
no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida,
desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio. 68
E nesse sentido que afirmamos que as circunstncias judiciais so discrmens
necessrios individualizao da pena, porquanto compatveis com as finalidades
65 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. e notas de Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco.
So Paulo: RT, 1966, p. 156-157.
66 BETTIOL, Giuseppe. Op. cit. p. 157.
68 MELO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo: RT, 1984,
p. 24.
114

da pena de retribuio e preveno, possibilitando um juzo real de equidade69,

porque tem em considerao critrios isonmicos.
Muitas vezes, a indiferena de julgadores, por desconhecimento dessa importncia das circunstncias judiciais, ou por mera comodidade, leva a aplicao de
penas-padro, da poltica da pena-base fixada no mnimo, eliminando as evidentes
diversidades entre os rus, pessoas diferentes por natureza.
Nesse sentido so as anotaes de Guilherme de Souza Nucci ao afirmar que:
So os seres humanos naturalmente desiguais. Desse modo nascem
e nessa perspectiva crescem, desenvolvem-se e morrem, devendo o
Direito trat-los todos de maneira igualitria, significando prever, nas
normas, quando possurem os mesmos destinatrios, critrios garantidores para cada um receber o que seu, bem como, quando necessrio, tratar desigualmente os desiguais, frmula mais prxima do ideal
de isonomia material e no meramente formal.70
Portanto, tratar igualmente desiguais tambm no cumpre com a isonomia71.
o que ocorreria se o juiz no dispusesse de critrios objetivos e subjetivos no caso
concreto para individualizar a pena, ou os havendo, no os utilizar de maneira a dar
cumprimento isonomia. Como j dissemos, esse poder discricionrio do juiz no
absoluto, porque a prpria lei que impe os parmetros de flexibilidade da norma,
mas indispensvel que a norma possibilite tratamentos diferenciados.
nesse sentido afirmao de Sdio Rosa de Mesquita Jnior:
A individualizao da pena corolrio lgico da isonomia. Os desiguais no podem ser tratados igualmente e, por via de consequncia,
os iguais no podem ser tratados desigualmente. A individualizao
permitir o respeito s distines verificadas entre os condenados.
E ainda Bettiol:
A justia da pena uma nota genrica, e de um ponto de vista abstrato justa tanto a pena aplicada no mnimo, quanto a aplicada no
mximo. A justia , portanto, o fundamento abstrato ou racional da
pena, porque a pena em concreto deve ser sobretudo equnime72
69 E nas palavras de Nlson Hungria: E quando se diz equidade, no se quer dizer negao da lei ou
mero capricho do juiz. A equidade que o direito consente e reclama no a que se inspira no varivel
sentimentalismo do juiz, mas a que se funda na boa razo e no senso da justa medida. a equidade
que seria a da prpria lei, se esta pudesse realizar o milagre de enfeixar em suas frmulas a variedade
caleidoscpica da vida. HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 148.
70 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 39-40.
71 Nesse sentido afirmao de Nlson Hungria: reconhecendo-se que repelir o arbitrium judicis, para
dar-se prevalncia aos critrios estandartizados da lei, era incidir no desmarcado absurdo de tratar
igualmente coisas desiguais. HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 159.
72 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. e notas de Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco.
So Paulo: RT, 1966, p. 157.
115
nessa perspectiva que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a

personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e consequncias do crime e
o comportamento da vtima so critrios indispensveis para que a pena individuada
se torne a medida justa e necessria preveno e retribuio. Nessa esteira, Ren
Ariel Dotti:
A qualidade e a quantidade so aspectos penais condizentes com os
caracteres de proporcionalidade aferida atravs da culpabilidade, das
condies pessoais do sujeito, das circunstncias, enfim, dos diversos
ndices apontados pelo artigo 42 [hoje 59] do Cdigo Penal. 73
Trataremos, pois, dessas circunstncias judiciais com o fim de demonstrar
que so ricas em elementos individualizadores, dentro de um exame dos princpios
da isonomia e proporcionalidade. Entre elas, deixaremos para subtpicos os antecedentes, a personalidade e a conduta social para uma anlise mais detida, visto que
so objetos da proposta do Projeto de Lei no Senado 236/2012.
O exame da culpabilidade, segundo Cezar Roberto Bitencourt, feito atravs
da anlise da maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente; apreciar a reprovao social que o crime e o autor merecem, no se esquecendo, porm,
a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade
de outra conduta.74 Ademais, vale ressaltar que, segundo a prpria Exposio de
Motivos do Cdigo Penal, a expresso culpabilidade substituiu as antigas expresses intensidade do dolo e graus da culpa, previstas antes da Reforma de 1984,
porque graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor, incide na quantidade
da pena.
Quanto aos motivos do crime, cumpre-nos dizer que so os precedentes
que determinam, que fazem originar a ao criminosa. Guilherme de Souza Nucci
afirma que Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais
ou menos repugnante. A avaliao disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a
pena-base75.
Ainda Leonardo Massud revela a importncia dessa anlise:
[...] os motivos integram a culpabilidade, na medida em que contribuem para uma maior ou menor reprovao da ao delituosa, e
justificam sua valorao para a determinao da pena, no por revelarem o carter o que seria prprio de um direito penal de autor,
, mas por demonstrarem o maior apreo ou desprezo pelos bens ou
valores juridicamente contemplados em nosso sistema legal.76
73
74
75
76
Em DOTTI, Rene Ariel. Pesquisas sobre a reforma penal I. Curitiba: Editora do autor, 1973, p. 37.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 590.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 201.
MASSUD, Leonardo. Op. cit. p. 170.
116

As circunstncias do crime so elementos acidentais que, no previstos

como agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou diminuio
de pena ou qualificadoras ou formas privilegiadas, modificam a censurabilidade da
conduta. Cezar Roberto Bitencourt exemplifica com forma e natureza da ao delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execuo e outras
semelhantes.77
Com relao s consequncias do fato criminoso importa analisar a menor
ou maior irradiao dos resultados, ou seja, o mal causado pelo crime que transcende o resultado tpico. O exemplo trazido por Guilherme de Souza Nucci bem
esclarecedor:
lgico que num homicdio, por exemplo, a consequncia natural
a morte de algum e, em decorrncia disso, uma pessoa pode ficar
viva ou rf. Diferentemente, um indivduo que assassina a esposa
na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma
consequncia no natural do delito.78
O comportamento da vtima o modo de agir da vtima que pode levar ao
crime. De acordo com Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Andreucci e
Srgio Pitombo:
o comportamento da vtima constitui inovao com vistas a atender
aos estudos de vitimologia, pois algumas vezes o ofendido, sem incorrer em injusta provocao, nem por isso deixa de acirrar nimos;79
De outro lado, havemos de concordar com Cezar Roberto Bitencourt quando
leciona que o comportamento da vtima, apesar de constituir verdadeiro fator crimingeno, no justifica o crime nem isenta o ru de pena.80
Passemos, ento, anlise da personalidade, conduta social e antecedentes.
3.1. Personalidade, conduta social e antecedentes

Optamos por tratar referidas circunstncias judiciais em apartado e dar-lhes
maior relevo porque so objeto de profunda alterao no Anteprojeto do Cdigo
Penal.
A personalidade nada mais , segundo Cezar Roberto Bitencourt, do que o
conjunto das qualidades morais e sociais do indivduo81, so os caracteres exclusi77 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 593.
78 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. p. 205.
79 REALE JNIOR, Miguel; DOTTI, Rene Ariel; ANDREUCCI, Ricardo Antunes; e PITOMBO, Srgio M. de
Moraes. Op. Cit., p. 162-163.
117
vos de uma pessoa. O agente ser mais ou menos reprovvel se na formao de sua
personalidade tenha dado prevalncia a valores negativos que o impulsionaram ao
crime. Nlson Hungria nos explica que personalidade :
antes de tudo, carter, sntese das qualidades morais do indivduo.
a psique individual no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter
em ateno boa ou m ndole do delinquente, seu modo ordinrio
de sentir, agir ou reagir, sua maior ou menor irritabilidade, ao seu
maior ou menor grau de entendimento e senso moral82
A pena, mesmo que orientada para o fato, incide sobre o homem, e tem
nele o objeto de suas finalidades, especialmente a preveno especial. Nas palavras
de Bettiol pena do autor83, porque incidente no sobre um homem qualquer,
um homem abstratamente considerado, como sombra de si prprio, mas como
complexo de carne e de sangue, em sua concreta individualidade (...) homem vivo
e real. E nesse sentido que o autor conclui que a personalidade humana que o
juiz deve ter em conta para determinar a pena a moral do ru, como resultado do
entrecruzamento e atuao recproca de fatores constitucionais e de atos de vontade
finalisticamente entendidos. 84
nesse sentido que a doutrina majoritria entende que a personalidade
circunstncia judicial capaz de aumentar ou reduzir a pena-base quando vinculada
ao fato criminoso. Nas lies de Guilherme de Souza Nucci:
[...] ao cometer um crime, especialmente se a caracterstica negativa
da sua personalidade for o mvel propulsor como a inveja incontrolvel ou o desejo de praticar maldade deve ser levada em conta para
o estabelecimento da pena. Esta, no entanto, no ser aumentada se
no houver nexo de causalidade entre o delito e o elemento negativo
da personalidade do agente. 85
A anlise da conduta social feita atravs do comportamento do agente
em qualquer meio social, no seu ncleo familiar, profissional, suas atitudes como
vizinho, consumidor, eleitor, enfim, como ser socivel. Assim, a pena deve variar
conforme as atitudes comportamentais; o que diz Guilherme de Souza Nucci:
No somente a conduta antecedente do agente em seus vrios setores
de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual est inserido
82 HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 155-156.
83 BETTIOL, Giuseppe. Op. cit. p. 159. E explica: Se a pena incide assim sobre o homem, no sentido de
que no pode prescindir por ser pena retributiva da considerao da personalidade inteira do homem, toda pena uma pena de autor, dado que ela no se limita ao fato, mas se ajusta personalidade
do ru, ao seu modo de ser
84 Idem. Ibidem, p. 159.
118

so capazes de determinar a justa medida da reprovao que seu ato

criminoso possa merecer. (...) Um pssimo pai e marido violento, em
caso de condenao por leses corporais graves, merece pena superior mnima, por exemplo. Sob outro prisma, pode ser que o agente
do delito seja considerado excelente pai e dedicado esposo, tornando
justificvel a aplicao da pena-base mais prxima do mnimo. 86
Importante, entretanto, ressaltar entendimento de Leonardo Massud no sentido de que a conduta social somente pode ser considerada para a diminuio da
pena, e no para major-la, por estar alm dos limites do injusto penal.87
Por fim, os antecedentes so os dados de natureza criminal anteriores nova
prtica criminosa, ou seja, a vida pregressa em relao matria penal. Importa
ressaltar que antes da reforma de 1984, como o artigo 42 no contemplava conduta
social como circunstncia judicial, entendia-se que os antecedentes compreendiam
todos os aspectos da vida individual, familiar e social, inclusive depois do fato. Hoje
esses fatos devem ser analisados segundo a conduta social.88
Para Nlson Hungria devem ser apreciados os antecedentes penais, incluindo processos paralisados por superveniente extino da punibilidade antes de sentena final irrecorrvel, inquritos arquivados por causas impeditivas da ao penal,
condenaes ainda no passadas em julgado, sujeio a medida de segurana por
fato no constitutivo de crime (...), processos em andamento, at mesmo absolvies anteriores por deficincia de prova. Alm de antecedentes judiciais de natureza civil ou comercial como suspenso ou perda do ptrio poder, condenao em
ao de desquite, insolvncia fraudulenta, falncia89
No entanto, conforme explica Cezar Roberto Bitencourt, atualmente, em
um Estado Democrtico de Direito, insustentvel aquele entendimento de Nlson
Hungria.90 Pautando-se no princpio da presuno de inocncia, afirma que a nica possibilidade de algum portar antecedentes sentena condenatria definitiva,
irrecorrvel, prolatada depois dos fatos tratados pelo juzo sentenciante, desde que
no sirva para reconhecimento da reincidncia.
Quaisquer outras investigaes preliminares ou processos em andamento
no podem ser tidos em conta. Esse o entendimento pacfico no Superior Tribunal
de Justia expressado na Smula 444: vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base.
88 Porm, os prprios autores da Reforma, Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Srgio Pitombo defendem que Os antecedentes no dizem respeito folha de papel, e
seu conceito bem mais amplo(...)Por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma viso
abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicao a tarefas honestas, a assuno de
responsabilidades familiares Op. cit. p. 161.
89 HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 155.
119
Tambm acabou firmada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio 591054, com repercusso geral, em 17 de dezembro de 2014. No recurso interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina, a maioria dos votos deu amplo sentido ao princpio constitucional da presuno de inocncia para no considerar maus antecedentes processos penais em
curso ou a existncia de inquritos policiais.91
Porm, importa salientar que no julgamento dos Habeas Corpus 94620 e
94680, no dia 24 de junho de 2015, os ministros do Supremo Tribunal Federal expuseram opinies contrrias ao entendimento fixado no recurso com repercusso
geral reconhecida. Apesar de concederem a ordem para determinar o reclculo das
penas aumentadas com base na existncia de procedimentos criminais em curso, a
maioria dos votos fez ressalva de opinio e em respeito unicamente ao princpio da
colegialidade concluiu que a tese firmada deve ser oportunamente revista.92
V-se, pois, que essas so circunstncias subjetivas, dados referentes pessoa do condenado, que certamente devem ser analisadas para uma escorreita individualizao da pena. Conforme Nlson Hungria, so circunstncias capazes de
extrair a conta corrente, para ver se h saldo credor ou devedor93. E exatamente
porque essas circunstncias so capazes de diferenciar os condenados, fazendo-os
merecer penas tambm diferentes para o cumprimento da preveno e retribuio,
que afirmamos serem discrmens legtimos a serem tidos em conta na fixao da
pena. No se trata de um julgamento apenas da pessoa do condenado pelo que ele
, mas sim em virtude do fato, tendo em vista o que ele representa. O princpio da
individualizao da pena, expresso em mbito constitucional, nada mais representa do que o tratamento desigual em virtude das desigualdades existentes, fazendo
cumprir, pois, com o mandamento de isonomia.
Sobre a relevncia do critrio subjetivo, afirma Ren Ariel Dotti:
91 EMENTA: PENA FIXAO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQURITOS E PROCESSOS EM CURSO DESINFLUNCIA. Ante o princpio constitucional da no culpabilidade, inquritos e processos
criminais em curso so neutros na definio dos antecedentes criminais.
Deciso: O Tribunal, decidindo o tema 129 da Repercusso Geral, por maioria e nos termos do voto do
Relator, negou provimento ao recurso extraordinrio, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Rosa Weber, Luiz Fux e Crmen Lcia, firmando-se a tese de que a existncia de inquritos
policiais ou de aes penais sem trnsito em julgado no pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto
em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenrio, 17.12.2014.
92 Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto ora reajustado do Relator, Ministro Ricardo
Lewandowski (Presidente), concedeu a ordem de habeas corpus para que o juzo da execuo apresente fundamentao jurdica adequada, eximindo-se de valorar, sob qualquer pretexto, registros criminais
sem trnsito em julgado, vencidos os Ministros Luiz Fux e Crmen Lcia, que denegavam a ordem. O
Tribunal se pronunciou no sentido da possibilidade de rever a tese firmada no RE 591.054, e, nesse sentido, o Ministrio Pblico Federal envidar esforos para identificar um caso para submeter ao Plenrio
oportunamente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenrio, 24.06.2015.
120

A doutrina atual vem propondo que se faa da individualizao da

pena um caminho para a descoberta do homem. Esta posio resulta (...) do progresso alcanado pelas cincias que estudam o ser
humano, principalmente a antropologia e a psicologia que fornecem
material para se medir a resposta penal em ateno personalidade
do infrator.
(...)
Na verdade, o ponto central para justificar a csure reside na necessidade em se promover uma suficiente considerao sobre a personalidade do delinquente, anlise imprescindvel para cumprir as
exigncias da individualizao da pena.94
E ainda Nlson Hungria:
Afeioada exclusivamente ideia de justia, a pena somente pode ser
considerada um contragolpe do crime, um mal pelo mal. Da o postulado clssico de que o mal da pena deve ser proporcionado ao mal
do crime. O que importa, principalmente, o crime na sua gravidade
objetiva, e no o seu autor. O crime a parte objecti, e no o crime
a parte subjecti. Critrio primrio e decisivo a aeistimatio delicti: a
aestimatio sontis no entra em linha de conta, seno secundariamente. Se um crime se apresenta, materialmente, igual a outro crime, os
respectivos autores merecem a mesma pena. Para males iguais, penas
iguais. a lei do talio estilizada. a justia de superfcie. a justia
rudimentar da balana, que equilibra quantidades e no qualidades.
a justia que v os fatos humanos, mas ignora as almas. a justia
segundo os velhos moldes e por que no diz-lo? segundo a concepo popular ainda dominante95
Passemos anlise do ento Anteprojeto do Cdigo Penal.
3.2 Desacerto do Projeto de Lei no Senado 236/2012

A personalidade do agente e a conduta social seriam excludas da anlise
judicial e os antecedentes seriam limitados temporalmente. A Exposio de Motivos
nestes termos:
A objetivao das circunstncias judiciais. A proposta retira do espao
de cognio judicial, para fins de dosimetria da pena, aspectos subjetivos como a conduta social e a personalidade do agente. A condu94 DOTTI, Rene Ariel. As novas dimenses na execuo da pena. Curitiba: Editora do autor, 1975, p. 16 e
19.
95 HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 145-146.
121
ta social porque permitia valoraes de cunho moral ou de classe ou

estamento social. J a personalidade do agente se apresentava como
de dificlima aferio pelo julgador, pois o processo crime raramente
traz tais indicativos psicolgicos que permitissem um exame acurado.
A retirada destes elementos de grande subjetividade condiz, alm de
tudo, com o Direito Penal do fato, e no do autor. A proposta prestigiar as circunstncias do fato criminoso e a conduta do agente, como
grandes elementos para o encontro da pena individual. Da a meno
aos fins, meios, modo de execuo e consequncias do crime. Isto
h de permitir ao julgador exame apropriado da gravidade do fato e
da culpabilidade do agente, evitando majoraes ou diminuies com
base na personalidade ou vida social daquele. O comportamento da
vtima, mencionado na lei atual e tambm permevel a avaliao
subjetiva da conduta de quem suportou o crime (e nem teve direito ao
devido processo!) foi, na proposta, substitudo por sua contribuio
para o fato. A vtima trazida, de toda forma, como sujeito de direitos
no processo crime, posto que os danos por ela suportados devero
ser analisados pelo juiz para as escolhas de sano. Os antecedentes
foram preservados no como critrio de dosimetria da pena, mas como
agravantes. E se adotou a soluo autorizada pelo Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que garantia da presuno de inocncia no
permite que processos criminais ou inquritos em curso sejam considerados como indicativos de vida pregressa desabonadora. Somente aps
a condenao transitada em julgado e se no persistirem os efeitos da
reincidncia que os antecedentes podero ser utilizados. Para evitar
a dupla imputao de uma mesma circunstncia, o pargrafo segundo
do artigo reala que as elementares e as causas de aumento ou diminuio de um crime no podem ser, tambm, suas circunstncias.
Quadro comparativo entre o Cdigo Penal vigente e referido projeto96 queda-se assim:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e consequncias do crime, bem
como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
para reprovao e preveno do crime:
Art. 75 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos motivos e fins, aos meios

e modo de execuo, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como contribuio da vtima para o fato, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime:
96 Disponvel no stio eletrnico: shttp://www.senado.gov.br/ATIVIDADE/materia/getPDF.asp?t= 114750&tp=1,

acesso em: 01/12/2015.
122

De tudo que se viu at aqui, percebe-se a importncia do indivduo homem na fixao da pena. E so essas circunstncias judiciais prprias no s do
fato, mas do sujeito, que so capazes de tornar a pena equnime, justa, proporcional, isonmica. Somente uma pena adequada ao indivduo capaz de cumprir com
as finalidades de retribuio e ressocializao.
Portanto, h uma correlao lgica97 entre o fator diferencial (personalidade,
conduta social e antecedentes) e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico
diversificado para o cumprimento das finalidades da pena. Os aspectos subjetivos
contribuem para uma medida penal proporcional ao condenado, servindo para
compensar o mal causado sociedade e, ao mesmo tempo, para que o agente se
regenere.
Nos dizeres de Anbal Bruno:
O Direito Penal um sistema de dupla face, que protege a sociedade
contra a agresso do indivduo e protege o indivduo contra os possveis excessos de poder da sociedade na preveno e represso dos
fatos punveis98
Legitimado est o discrmen no tratamento de condenados com personalidades, condutas sociais e antecedentes diferenciados.
Cada indivduo responsvel pela histria que escreve, carrega consigo seus
atos e sua maneira de agir. E esses so fatores importantes para o efetivo cumprimento da pena. nesse sentido, data venia, que no podemos concordar com o Projeto
de Lei no Senado 236/2012 ao limitar temporalmente os antecedentes, que representam, na verdade, uma marca indelvel na histria do condenado.
O Ministro Luiz Fux defendeu este entendimento no julgamento do referido
Recurso Extraordinrio 591054, asseverando que:
[...] o fato de se levar em considerao os maus antecedentes do ru
no significa, de incio, uma condenao; isso vai fazer parte de um
processo de valorao pelo juiz no momento da sentena. E a sano
penal talvez seja o ncleo essencial dos escopos do Direito Penal, que
sua exemplariedade. Ento, se vamos levar em considerao que o
tratamento tem que ser igual pra quem nunca praticou crime, e deferisse o mesmo tratamento para aquele que tem processos e inquritos
pendentes, efetivamente haver no uma violao do princpio da presuno de inocncia, mas flagrante violao do princpio da isonomia.
E, nesse particular, s gostaria de relembrar uma velha passagem do
professor Hlio Tornaghi, quando ele afirmava, na sua obra Manual
de Processo Penal: Priso e Liberdade, o seguinte:
97 Critrio necessrio para identificao do respeito isonomia, segundo Celso Antnio Bandeira de Melo
Op. cit. p. 27.
98 BRUNO, Anbal. Direito Penal. vol. I, tomo I, Rio de Janeiro:Forense, 1959, p. 18-19.
123
(...) No h motivo para presumir bom a quem praticou ato ilcito;

presume-se mal quem sempre foi mal; presume-se ter agido de m-f
quem compra contrariando a lei; quem pratica leso presume-se que
o fez, em princpio, conforme a lei, dolosamente.
A verdade nessa matria que s o confronto com o que, no passado,
normalmente aconteceu pode levar a uma presuno, pr ou contra
(...).
com respeito, destarte, que conclumos inadequadas as propostas de alterao do Projeto de Lei no Senado 236/2012. Diante de toda essa problemtica, e
com tristeza, v-se que no foi dada a devida relevncia s francas conversas com os
bancos acadmicos e a todo rico histrico sobre a fixao da pena.
No estamos aqui a negar a dificuldade que o juiz enfrenta no exame desses critrios. Mas temos de concordar com Hungria mais uma vez e lembrar que
Deixou-se de temer o arbtrio do juiz moderno, evangelizado na doutrina dos direitos do homem, dispe de aquisies morais que o no deixam confundir-se com
ferrenhos e prepotentes juzes medievais99.
Deste modo, o juiz deve ser encorajado a no apenas identificar o fato, mas
descobrir o criminoso, para chegar a uma deciso baseada na equidade. E somente
uma avaliao consciente das circunstncias particulares de cada caso, examinando
a pessoa do criminoso em seu aspecto psicolgico, capaz de individualizar a pena
medida desse indivduo em concreto. No defendemos aqui, junto com Hungria,
a realizao de uma
psicologia livresca ou erudita, lastreada de metafsica sob a mscara
de experimentalismo; mas psicologia que todos ns sabemos fazer,
psicologia intuitiva ou ensinada pelo traquejo da vida, psicologia
acessvel a todo homem sensato e de perspiccia comum, embora
ignorante dos biopsicogramas de Kretschmer ou dos processos catrticos de FREUD.100
Isto porque a determinao da pena no pode voltar a ser uma operao
tarifada, onde o juiz mero rgo de pronunciamento automtico de frmulas
sacramentais; mas uma conscincia livre a regular destinos humanos.101
Desprezar essas circunstncias desprezar as diferenas inerentes natureza humana, ignorar o princpio da isonomia e fazer, no contrassenso, justia
superficialmente.

100 HUNGRIA, Nlson. Op. cit. p. 152
124

CONCLUSO
Por necessidade de sntese, tentaremos concluir em algumas linhas o que
pretendemos com o que ficou delineado acima:
1. A individualizao da pena o tratamento jurdico apropriado ao delinquente e ao seu delito, em um binmio incindvel. Ocorre em trs etapas (legislativa,
judicial e executria) que se complementam. Mas na fase judicial que o juiz, tendo
o dever-poder discricionrio de avaliar as circunstncias judiciais do caso, capaz
de determinar a pena em concreto, de forma equnime.
2. O Direito Penal do Estado Democrtico de Direito no julga o delinquente
pelo que , mas pelo fato que cometeu, em virtude do que o indivduo representa.
O que se pretende uma individualizao da pena racional, adequada ao crime e
ao criminoso, evitando a padronizao da pena e, consequentemente, o tratamento
igual aos desiguais.
3. Para o cumprimento do princpio da isonomia, indispensvel o tratamento dspar aos desiguais, de maneira proporcional a esta diferena, e quando legtimo
o discrmen. Esta legitimidade ocorre quando h correlao lgica entre o discrmen
e a finalidade a ser cumprida pelo tratamento desigual.
4. Nessa perspectiva, afirmamos serem as circunstncias judiciais discrmens
legtimos que devem ser tidos em conta na fixao da pena. Porque h correlao
lgica entre a previso deles, mormente os de carter subjetivo, como a personalidade, a conduta social e os antecedentes, e as finalidades de preveno e retribuio da pena. Refletem, pois, a individualizao da pena, corolrio do princpio da
isonomia.
5. Inadequadas, assim, as propostas de alterao do Anteprojeto do Cdigo
Penal, Projeto de Lei no Senado 236/2012, que, sob a alegao de dificuldade na
apurao, exclui da cognio judicial aspectos subjetivos e limita temporalmente os
antecedentes. Prejudicada ser, certamente, a individualizao da pena.
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01/12/2015.
Submisso: 17/07/2014
Aprovao: 27/11/2015
127

Individualização Da Pena: Da Relevâ Ncia Das Circunstâncias Judiciais para o Cumprimento Do Princípio Da Isonomia

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INDIVIDUALIZAO DA PENA: DA RELEVNCIA DAS

Marcela Albuquerque Zan

INDIVIDUALIZAO DA PENA: DA RELEVNCIA DAS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS

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1. BREVE ESCORO HISTRICO

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individualizao, temos o intuito de aferir o cumprimento dos princpios da proporcionalidade e isonomia.

1.1 Individualizao da pena nas Constituies brasileiras

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Importante frisar que a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de

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-autoritria de 1967 com a realidade ditatorial e os vrios dispositivos autoritrios,

1.2 Individualizao da pena nos diplomas penais brasileiros

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.8, 2015: 91-128

Se de um lado as Ordenaes Filipinas previam penas de morte e corporais

1.2.2 Cdigo Criminal de 1830

1.2.3 Cdigo Penal de 1890

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1.2.4 Consolidao das Leis Penais

REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.8, 2015: 91-128

1.2.5 Cdigo Penal de 1940

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e consequncias, mas tambm o delinquente, a sua personalidade,

1.2.6 Cdigo Penal de 1969

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1.2.7 Reforma da Parte Geral de 1984

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Como afirma Leonardo Massud, alm de explicitar as finalidades da pena,

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2.1 Individualizao legislativa

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insumos farmacuticos, cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. Logo

2.2 Individualizao Judiciria

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Mister ressaltar que somente na terceira fase o juiz poder desprender-se da

2.3 Individualizao Executria

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2.4 Direito Penal do autor X Direito Penal do fato

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Pelo contrrio, a Escola Positiva tem, desde o incio, proclamado a

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3. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS E PRINCPIO DA ISONOMIA

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da pena de retribuio e preveno, possibilitando um juzo real de equidade69,

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nessa perspectiva que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a

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As circunstncias do crime so elementos acidentais que, no previstos

3.1. Personalidade, conduta social e antecedentes

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so capazes de determinar a justa medida da reprovao que seu ato

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A doutrina atual vem propondo que se faa da individualizao da

3.2 Desacerto do Projeto de Lei no Senado 236/2012

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