Qu Justicia queremos?

por Enzo Finocchiaro

1. Introduccin
Nos toca en este caso desnudar una de las polmicas ms algunas que se presentan en
nuestra realidad judicial diaria, desde hace ya varios aos, y no es sino la cuestin de
determinar sobre quin debe recaer la carga de un proceso lento y largo; Debe
hacerse cargo el Estado de su propia impericia, por pretender esquemas acusatorios
con elementos inquisitivos? Debe cargrsele al imputado y condenrselo, a una pena
mnima, con un caso cuya pena en abstracto super todos los lmites normativos?
Genera algun tipo de responsabilidad? Hay responsabilidad funcional del Juez por
la demora en la tramitacin del caso, o bajo el amparo de "hay muchas causas y poca
gente", cualquier error y dilacin debe justificarse? Como veremos, el tema, lejos de
ser pacfico, se encuentra a una distancia sideral de la solucin pacfica que muchos
pretenden.
Seguidamente analizaremos un precedente de la Cmara Nacional de Casacin Penal
donde se debati el tema, y merced a la nueva conformacin del Tribunal, permite ver
algn refrescante aporte al respecto.
2. Antecedentes
El Sr. H.H.G., cerca de las 13.30 horas del 18 de julio de 2008, entr al Supermercado
Da de Av. Cabildo 4265, en el barrio porteo de Nez, tom dos bandejas de carne
de la gndola - especficamente, "palomita" - las llev a la caja, le dijo a la empleada
que no tena con qu pagarlo, las meti en una bolsa y sali raudamente hacia
Cabildo. A los pocos metros, personal policial alertado por las empleadas del
supermercado lo detuvo. El delincuente slo atin a decir que era la nica forma
que tena de llevarle comida a sus hijos, que haca varias semanas venan
alimentndose con caldos y mate. El precio estimado de la mercadera sustrada era de
veintisiete pesos en total.
El punitivismo irracional, que no piensa ni evala circunstancias humanas desde un
punto de vista humano, rpidamente dio intervencin a la Justicia Nacional en lo
Correccional, cuyo Magistrado de turno orden la inmediata detencin y requisa del
Sr. H.H.G. Al momento de la indagatoria, asistido por el Defensor Oficial (como el
70% de los casos que criminaliza el Estado), el imputado slo declar lo que
sealamos en el prrafo anterior. Los sustantivos que resonaban en la causa eran
hambre, desnutricin y barbaridad juridica.
Pero esto no fue lo peor. Lo peor aun estaba por venir. Recordemos que el hecho fue
el 18 de julio de 2008. Antes de remitir el sumario al Juzgado, la polica ya haba
tomado peritado lo secuestrado, haba hecho la valuacin, haba tomado declaracin
a las empleadas, al personal preventor y a los testigos de la detencin y requisa. En
castellano sencillo, el caso estaba terminado. Nada faltaba por hacer.

Dicho decisorio fue apelado por la defensa (fs. 76/77) y fue confirmado el 29 de abril
de 2009 por la Sala I de la Cmara del Crimen (fs. 86).
El imputado fue indagado el 10 de diciembre de 2008 y el 4 de marzo de 2009 (tuvo
que declarar dos veces por un hecho simple prque hubo un error en la primera
audiencia). O sea, fue indagado, por un hecho simple y terminado a los seis meses! El
13 de marzo de 2009 se dict auto de procesamiento por el delito de hurto en grado de
tentativa. La Justicia tard diez meses en procesar a un indigente por un hurto de
carne ya terminado en la Comisara.
El 1 de diciembre de 2009 (al ao y medio del hecho), el fiscal requiri la elevacin
a juicio.
Con las idas y vueltas inexplicables que suelen presentarse en los despachos
tribunalicios, el juicio recin se realiz el 15 de marzo de 2012 (casi a los cuatro aos
del hecho!!!!) y la sentencia condenatoria se dict el 20 de marzo. Increblemente, el
imputado fue condenado por el Dr. Carlos Bruniard, interinamente a cargo del
Juzgado Correccional 6, a 15 das de prisin por el delito que hemos enumerado.
Contra la sentencia condenatoria la defensa interpuso recurso de casacin.
Los argumentos defensistas se nuclearon en torno a tres tpicos: la demora
injustificada y la violacin del plazo razonable, por un lado, ya que desde que el
Sumario haba llegado al Juzgado, no se haba producido ningn movimiento procesal
sustancialmente til para una investigacin ya terminada a poco de empezar;
asimismo, plantea la Defensa que el evidente estado de necesidad del imputado torna
irracional, ilgico y hasta inmoral la persecusin penal en su contra; finalmente, hacen
hincapi en la irrisoria condena a quince das de prisin, contrastada con los cuatro
aos que debi soportar el imputado sometido a proceso, siendo incluso condenado.
3. Las palabras de la Sala II de la Cmara de Casacin
Merced a una incipiente renovacin judicial bregamos porque contine y se
profundice -, la nueva integracin de la Sala, con los Dres. Slokar, Figueroa y
Ledesma quien si bien ya estaba desde tiempo atrs, siempre aporta aires de
esperanza y renovacin de pensamiento nos daban nimos de revisar y criticar el
fallo antecedente y el proceso que lo precedi.
a) Voto de la Dra. Ledesma
Luego de un breve y necesario racconto de lo sucedido en el trmite del caso,
puntualizando especialmente la duracin del mismo, sostiene la Dra. Ledesma que
Entiendo que dadas las especiales circunstancias en que tramito la causa, se
encuentra seriamente comprometida la garantia del plazo razonable (arts. 18 y 75
inc. 22 de la C.N.; 8.1 de la CADH; 9.3 y 14.3.c del PIDCyP). Y no es para menos!
Luego, sostiene que El cumplimiento de los plazos procesales constituye una
garantia de juzgamiento, y por tanto, su violacion opera como limite al poder penal
del Estado en el ejercicio de la persecucion e imposicion de la pena. Y sin lugar a
dudas el Estado sobrepas bruscamente aqu su lmite. Pero no se dio cuenta, o no
quiso, y no se detuvo sino hasta la condena de un indigente.

Con respecto a la generalidad o no de la aplicacin de la garanta, dice la Dra.

Ledesma que Habra que observar en cada caso si se ha respetado o no la garantia
implicada (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N, 8.1 de la CADH, 9.3 y 14.3.c del
PIDCyP).
Citando al TEDH en un conocido caso, fija los parmetros: la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso Motta vs. Italy, sentencia del 19 de febrero de 1991,
parrafo 30-, senala que a los fines de precisar el alcance del concepto de plazo
razonable, deben tomarse en consideracion tres parametros: a) la complejidad del
asunto; b) la actividad procesal del interesado y; c) la conducta de las autoridades
judiciales (ver Hilaire, Constantine y Benjamin vs. Trinidad y Tobago, del 21 de
junio de 2002, parrafo 143). Como vemos, ninguno de esos parmetros se tuvieron
en cuenta en el caso bajo anlisis.
Asimismo, citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el precedente
Barra, dice que ..la duracion del plazo razonable de un proceso depende en gran
medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede
traducirse en un numero de dias, meses o anos...1. Contrastando esto, Ledesma
encuentra que los hechos son extremadamente sencillos, que el expediente apena
reune dos cuerpos (una causa promedio del Fuero llega a reunir diez cuerpos), o sea,
unas trescientas pginas en total, con sentencia y todo. En lo referente a la actividad
de la defensa, no se observa ninguna intencin, accin, escrito o recurso dilatorio del
proceso, sino que incluso, hubo un allanamiento a la produccin rpida del debate
oral. Concluye Ledesma diciendo que surge que la actividad procesal a cargo del
Estado lejos de ser diligente, ha llevado a que su duracion excediera lo razonable,
todo lo cual no autoriza a hacer caer sobre la cabeza del imputado los inexorables
costos de lo sucedido... (del precedente Barra citado).
En una frase que merece resaltarse, seala la camarista que las autoridades
judiciales y del Ministerio Publico Fiscal no fueron lo suficientemente diligentes en la
sustanciacion del caso. Nos preguntamos si los jueces tomarn conciencia de esto, o
simplemente lo toman como una injerencia a su autonoma o como un reto. La falta de
diligencia conduce a sufrimientos innecesarios, a condenas injustas. Esa es la
responsabilidad con la que cargamos los funcionarios y Magistrados judiciales.
Se ha lesionado el derecho fundamental del imputado a ser juzgado sin dilaciones
ndebidas y a la definicion de los procesos en un plazo razonable (regla expresa de la
CADH, art. 8.1), resultando adecuado poner fin al ejercicio de la persecucion penal
del Estado.
Seguidamente, la Dra. Ledesma se centra en el agravio de la insignifcancia
introducido por la Defensa. Citando a la obra coescrita por su colega de Sala, el Dr.
Slokar, junto al Dr. Zaffaroni y al Dr. Alagia, refiere que nos encontramos ante lo que
ellos llaman delitos de bagatela, casos que no constituyen supuestos de lesividad
relevante a los fines de la tipicidad objetiva.
Citando a Alberto Binder, refiere que los principios rectores del derecho penal deben
ser entendidos como formulas garantizadoras (y no meras construcciones teoricas)
que constituyen limites al poder del Estado para la aplicacion de la violencia publica
1 Fallos 327:327.

estatal. Es que, los principios que limitan la ilicitud del poder conforman un escudo
protector junto con otros (juicio publico, imparcialidad, defensa, etc.), vinculados a
las condiciones de construccion de la verdad y otros tantos (legalidad de la prueba),
relacionados al trasiego de informacion en el proceso. Sobre este tripode se
conforma el sistema de garantias.... Y cunta razn tienen ambos!
En la misma senda de Binder, refiere Ledesma que el principio de lesividad orienta
el uso del poder punitivo hacia finalidades exclusivamente sociales, y evita las
distorsiones moralistas o el uso de instrumentos violentos para sostener la pura
autoridad del Estado. Esto implica destacar el caracter instrumental del Estado, que
nunca puede constituirse en un fin en si mismo, sino que es un artefacto (una
construccion social) para solucionar los problemas de las personas que componen
esa sociedad.
Tomamos una frase como propia, esperando nos disculpen los juristas que hemos
citado: En ningun caso, el poder penal puede tener como finalidad preservar la
autoridad del Estado o del sistema normativo en si mismo. Si asi lo hiciera, estaria
corriendo el eje del conflicto primario a la idea de infraccion, es decir, lo que se
debe castigar no es el dano causado en el marco del conflicto, sino la infraccion a un
deber impuesto por el Estado. No se castiga la accion danosa sino la desobediencia
al soberano....
Concluye el punto en forma tajante: En virtud de lo expuesto, considero que por
aplicacion de los principios de ultima ratio, lesividad y proporcionalidad, no se
verifica en el caso una afectacion relevante del bien juridico tutelado, extremo que
determina la atipicidad de la conducta reprochada y el sobreseimiento del imputado.
En un notable excurso, seala la Dra. Ledesma que Este caso refleja cuan irracional
es nuestro sistema, tanto desde el punto de vista de fondo (al no haberse adoptado
una solucion acorde con los principios de lesividad, proporcionalidad y minima
intervencion), como desde la forma en que fue tramitado.
Y evidencia que la irracionalidad del sistema inquisitivo (que lamentablemente y pese
a que se lo siga disfrazando es el sistema que aun rige en los despachos judiciales
nacionales y ms aun en las seccionales policiales) radica en que no ofrece respuestas
diferenciadas de acuerdo a la problemtica concreta del caso, sino que aplica
automticamente la violencia estatal frente al mero incumplimiento.
Brillantemente, la Dra. Ledesma desarrolla el catlogo no exhaustivo de falencias
del sistema de justicia penal nacional: la ausencia de criterios de persecucion penal
inteligente y de principios racionales que regulen la oportunidad del accionar; la
falta de oralidad en las primeras etapas del proceso; la ausencia de sistemas de
investigacion; la superposicion de los actores que investigan (juez, fiscal, policia); la
existencia de una investigacion rigida y escrita; la falta de una policia especifica
dirigida por el Ministerio Publico Fiscal para que desarrolla las investigaciones; la
ausencia de criterios de accountability o responsabilidad profesional al interior
del Ministerio Publico Fiscal para evaluar y medir el trabajo de los fiscales y que
permita controlar el exito o fracaso de sus investigaciones; las llamadas
apelaciones instructorias que permiten recurrir cualquier acto de la instruccion;
la ausencia de normas que establezcan plazos fatales; la existencia de una etapa

intermedia dividida en dos fases (ambas escritas); la discrecionalidad de los

Tribunales Orales para fijar las fechas de audiencias (por falta de una oficina
judicial que se encargue de disenar la agenda de juicios); la confusion entre las
funciones jurisdiccionales y administrativas; la ausencia de politicas de
racionalizacion de la carga de trabajo por parte del Ministerio Publico Fiscal; el uso
tardio de los mecanismos composicionales suspension del juicio a prueba y juicio
abreviado se los utiliza en la etapa de juicio cuando ya transcurrio todo el proceso,
es decir no cumplen la funcion esencial de descongestion y de lograr una solucion
mas pacifica y consensuada, sino al solo efecto de evitar la realizacion del juicio) y la
existencia de pocos sistemas de informacion idoneos para un adecuado control de la
ciudadania sobre los actos del Poder Judicial.
Con respecto al condenado, la Dra. Ledesma seala que G., estando confeso y
habiendo asegurado que sustrajo la comida porque no tenia para darle comer a su
hijo (fs. 178), debio esperar cuatro anos para finalmente ser condenado por una
Justicia incapaz de comprender el alcance del conflicto, pues los papeles se
encargaron de mediatizar esa realidad. La cultura del expediente (y la escasa
oralidad) constituye la forma bajo la cual se consagra el imperio de la arbitrariedad
y del autoritarismo en el que el conflicto primario es sustituido por finalidades
estatales autonomas no siembre visibles- que solo tienden a preservar el interes del
Estado y su normatividad. Este caso es altamente demostrativo de la intolerancia del
sistema, pues frente a la escasa o insignificante afectacion del bien juridico
protegido, se ha mostrado implacable. No nos queda mucho por agregar a la
brillante reflexin.
Y luego de ello, la Jueza efecta tres exhortaciones concretas, en una cabal puesta en
marcha de sentencia exhortativa aguerrida por parte del Tribunal Penal ms Alto
que prev el sistema judicial argentino. En primer lugar exhorta al Congreso Nacional
(que dicta las leyes penales de fondo, entre ellas, claramente, el Cdigo Penal), para
que reforme el modelo de persecucin y enjuiciamiento penal, introduciendo
definitivamente un principio de oportunidad amplio y reglado. Asimismo, exhorta al
Consejo de la Magistratura a que estime el costo de este proceso para que se adopten
las medidas que estime pertinentes (en castellano, para deslindar responsabilidades de
aquellos que efectuaron semejante dispendio jurisdiccional). Por ltimo, opta por
poner en conocimiento del caso a la Procuracin General de la Nacin, para que en el
rol que le compete en orden a la fijacin de polticas de persecucin penal, analice el
camino a seguir de compartir el criterio- para considerar situaciones de
insignificancia y an de escasa afectacin del bien jurdico protegido para evitar el
dispendio jurisdiccional que este caso demuestra.
Y finaliza su voto sosteniendo la atipicidad de la conducta por la que se condenara a
H.G.G., en atencin a que no se ha verificado una afectacin relevante del bien
jurdico tutelado.
b) Voto del Dr. Alejandro Slokar
El Dr. Slokar seala que existe algo an ms grave que la duracin extenssima del
proceso, y que existen principios constitucionales elementales que igualmente
hubieran sido vulnerados por ms que el proceso se hubiera trasuntado rpidamente.
Se refiere concretamente a los efectos nocivos de la criminalizacin secundaria, algo

que desarroll excelente y vastsimamente junto a los Dres. Zaffaroni y Alagia en la

obra que ya hemos sealado prrafos atrs. Explicando esto, sostiene que la
discriminacion de la seleccion criminalizante secundaria, entanto recae con
preferencia sobre personas de los sectores mas carenciados, opera como en una
epidemia sobre los mas desfavorecidos (epi demos, sobre el pueblo), conforme la
regla que indica que resulta mas vulnerable quien se encuentre mas lejos del poder
economico o politico y encaje mejor en el esteriotipo dominante construido por los
medios de comunicacion con base en prejuicios sociales. Se trata de un fenomeno
estructural (no accidental) que en mayor o menor medida revela todo poder punitivo,
en abierta violacion al principio de igualdad constitucional, en donde las burocracias
siempre tienden a justificarse generando su propia actividad o, al menos, haciendo lo
que les resulta mas simple. En efecto, lo mas sencillo frente a los delitos es moverse
hacia los que son mas evidentes por lo burdo de sus conductas, que son
protagonizadas por los mas vulnerables que carecen del apoyo de grupos con
capacidad para generar problemas a la propia burocracia, luego, las que son mas
estigmatizadas por los medios masivos porque son las que redundan en mayor credito
publico para la agencia misma. En sintesis: la criminalizacion de los mas
vulnerables se produce porque deviene lo mas facil, lo que por cierto no excluye
explicaciones mas amplias o macro con necesarias derivaciones clasistas, y aun
racistas.
Y yendo al caso concreto, manifiesta que frente a un tuerto, desocupado, cuasi
famelico, que procuro dos trozos de escaso valor de carne para comerse establece
la irracional aplicacion cuatro anos despues del art. 162 del CP con total desprecio
del dato ontico (social), lo que no solo revela solipsismo juridico sino un autismo tan
manifiesto como indignante.
Refirindose a la insignificancia, dice que es la Constitucion Nacional la que
prohibe imponer una pena por una conducta que no ofenda un bien juridico, lo que se
conoce como principio de lesividad, derivado de la distincion entre derecho y moral
consagrada en su articulo 19. De tal suerte, el principio que expresa el brocardo
latino nullum crimen sine injuria es el mas importante de los limites materiales que
se impone a cualquier injerencia coactiva del estado en materia penal.
Sostiene Slokar que debe necesariamente, por imperio constitucional, existir un
conflicto jurdico penal que habilite la aplicacin de poder punitivo, y as el ilicito
penal no es otra cosa que un conflicto sometido a respuesta del poder punitivo, y la
pretension de formalizar la criminalizacion no reuniria un minimo de racionalidad
sin que medie un conflicto juridico, caracterizado por una accion que se proyecta en
el mundo afectando por lesion o por peligro cierto -y en forma importante- a un bien
juridico ajenoLa ofensividad a un bien juridico es tipica cuando alcanza un umbral
minimo de intensidad o relevancia de acuerdo al principio minima non curat Praetor.
Esto significa que no se puede considerar prohibida una conducta concreta (el
supuesto factico) si en el caso no se ofende significativamente un bien juridico,
puesto que tampoco se puede determinar si la conducta constituye un tipo penal
desde un analisis de la afectacion al bien juridico realizado en forma abstracta o
meramente formal.
Respecto a cmo debe finiquitarse la cuestin, el Dr. Slokar refiere que (el caso)
debe ser adecuadamente resuelto mediante el principio de oportunidad procesal que

ponga fin a un sinsentido logico y hasta un absurdo antieconomico mediante la

renovacion de la forma de enjuiciar y la reformulacion de la organizacion judicial
como lo postula la jueza que inaugura el acuerdo y a cuyas conclusiones
definitivamente adhiero.
c) Voto de la Dra. Ana Mara Figueroa
En un muy sencillo, sinttico y brillante anlisis, seala la Dra. Figueroa que el
hurto de dos trozos de carne, mal pudieron vulnerar significativamente el patrimonio
del supermercado y en este caso la imposicion de una pena aparece
desproporcionada. Que destinar mayores consideraciones al caso implica agregar
irracionalidad al sistema, ademas de ser antieconomico para el poder que
integramos. Y propone casar la sentencia recurrida y absolver al condenado.
As, por unanimidad, la Sala II casa la sentencia y absuelve a H.H.G.
4. Eplogo
Detrs del anlisis exegtico del fallo que anotamos se trasunta una cuestin casi ms
definitiva que las aristas procesales que presenta el caso y que seguramente han de
debatirse en nuestros claustros acadmicos. Y es la respuesta a la pregunta Qu
modelo de Justicia queremos? Esto no es sino una rescritura de la idea de a dnde
vamos a apuntar los escasos recursos judiciales que tenemos y hacia dnde
orientaremos la apertura de poder punitivo que decidimos aplicar sobre los
particulares.
Y as surgen varios modelos posibles. En un primer estadio surge el clsico modelo
punitivista, basado en el estricto principio de legalidad que el anacrnico Art.71 del
Cdigo Penal prev, que ante la constatacin de la existencia de una accin tpica,
antijurdica y culpable, prev la aplicacin de una pena, sin ningn tipo de
miramientos o cuestiones de lesividad, oportunidad, mrito, conveniencia o
conflictividad social, principios que hoy resultan tan igualmente vlidos que aqul de
legalidad.
En un segundo estadio aparece el modelo conflictivista, y es aquel que slo habilita la
aplicacin de poder punitivo estatal ante la presencia de un conflicto que por la
envergadura de la lesin al bien jurdico evidenciada en el resultado daoso (echando
por tierra delitos de peligro y delitos de anticipacin iter criminal) podran llegar a
justificar la aplicacin de una pena, no ya sobre bases preventivista, sino
exclusivamente por cuestiones de orden social (casi en un regreso a las teoras
punitivas hegelianas).
Reflexiones como esta no son comunes en un sistema corporativo que aplica penas en
forma cuasi automtica, que criminaliza sistemticamente y as otorga razn de ser a
un sinfn de actores que no tendran sentido en modelos alternativos de solucin de
conflictos penales y que quizs deberan debatirse con ms ahnco, ante el evidente
fracaso de estos modelos, que ponen en movimiento el aparato punitivo estatal,
durante cuatro aos, porque un indigente, famlico, se llev dos pedazos de palomita
de la gndola de un supermercado.