Ttulo: Funcin preventiva de daos

Autor: Zavala de Gonzlez, Matilde

Publicado en: LA LEY 03/10/2011, 03/10/2011, 1
I. Directivas genricas. II. Mejor prevenir que reparar. III. Rango constitucional de la prevencin. IV.
Derecho a la seguridad. V. Eficacia econmica de prevenir. VI. Postura que limita la responsabilidad al
resarcimiento. VII. La prevencin como funcin esencial. IX. El poder preventivo como factor de
atribucin. X. Mximo rendimiento de la responsabilidad por daos. XI. Reestructuracin de
presupuestos tradicionales. XII. Vnculos entraables con la reparacin y su alcance. XIII Incentivos en
responsabilidades objetivas. XIV. Trato privilegiado en menoscabos personales graves o irreversibles. XV.
Celeridad indemnizatoria como herramienta de prevencin. XVI Relevancia del seguro y otros
mecanismos solidarios. XVII. Disuasin mediante multas civiles y otras sanciones econmicas. XVIII.
Prevenir responsabilidades indebidas o exageradas.
Abstract: La prevencin integral de la responsabilidad por daos como funcin esencial, no entorpece ni
neutraliza el sistema. Al contrario, complementa, enriquece y se interrelaciona armnicamente con sus
presupuestos y efectos.
I. Directivas genricas
El objetivo principal de cualquier sistema de reaccin contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por
eso, la prevencin constituye funcin insoslayable de la responsabilidad por daos. (1)
Ya Henoch D. Aguiar, con visin precursora, advirti la injusticia de permanecer sin reaccin cuando se
afronta una fuente que ha generado y seguir produciendo daos; mantener semejante solucin, con
"subsistencia del hecho capaz de daar", significara "crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la
obligacin de resarcir". (2)
Observa Alterini una evolucin en la cual "las soluciones fueron ex post. Se indemniz a la viuda, a la
conviviente, al ciego, al postrado. Pero no se puso el acento en evitar la muerte, la ceguera o la amputacin.
Sugiero que en los tiempos que vienen prevalecern las soluciones ex ante, de evitacin del dao, mediante los
criterios de prevencin y de precaucin". (3)
II. Mejor prevenir que reparar
Constituye una verdad de sentido comn la idea de que es mejor prevenir que reparar as no sea ms
barato en todos los casos pues la reparacin presupone un dao injusto, el cual no puede ser borrado, as se
procure una excelente compensacin a favor de la vctima.
Como peor que cuidar es reparar, "siempre es mejor que un dao no ocurra a que un dao se indemnice
bien". (4)
Adems, el principio de reparacin plena o integral representa un mito o ilusin; entre otros motivos, porque
"no cubre todos los daos, todos los damnificados y todas las consecuencias", (5) al margen de imposibilidad
para un retorno de los muertos o recuperar una incolumidad personal drsticamente arruinada.
En esos contextos destructivos no resulta viable reconstituir el pasado que tena la vctima sufriente, e
impresiona como burdo y mezquino entregar dinero por un futuro quiz maltrecho para siempre. Ante esa
realidad donde no hay ninguna opcin con excelencia, indemnizar con imperfeccin es sin disputas preferible
antes que ignorar su dao"; (6) pero claro que la situacin perfecta es que no llegue a plantearse problema
ninguno porque previamente se apart la contingencia misma del dao.
III. Rango constitucional de la prevencin
El imperativo de no daar reviste rango constitucional (entre otros: art. 19, Ley Suprema).
Dicho principio "debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el dao
ya causado (intervencin ex post), sino de evitacin del dao (actuacin ex ante)". (7)
Por consiguiente, la exigencia tica y jurdica de "no daar" requiere ante todo impedir daos injustos, al
margen de reparar los causados.
Con ello, queda refutada la opinin de que exista un derecho a daar salvo concreta prohibicin legislativa;
la prohibicin est ya contenida en nuestra Constitucin. La problemtica se invierte: existe un deber de no
perjudicar, salvo causa de justificacin.
IV. Derecho a la seguridad
El sistema de responsabilidad por daos es un Derecho de preservacin y no nicamente de reparacin.
Se ha expandido hacia estudios sobre derechos que no deben ser daados, antes de que suceda su lesin o
puesta en peligro. No se circunscribe a puras tcnicas de remedio, sino que incluye el anlisis de qu, cundo y

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cmo debe ser protegido contra males injustos. (8)

De manera aquiescente, se ha declarado: "El tremendo desplazamiento que se ha producido en el Derecho de
daos de las ltimas dcadas, que ya no gira en torno al daador, sino alrededor de la vctima, avala antes la
prevencin que la reparacin.Qu mejor para la eventual vctima de un dao que no llegar a serlo?". Sin
embargo, tambin se protege a la generalidad de los sujetos, a fin de que no sean responsabilizados
injustificadamente: "El principio alterum non laedere no deja de mirar la realidad desde la ptica del daador,
destinatario de la prohibicin de perjudicar. Frente a ello, si queremos ocupar la perspectiva de la vctima hemos
de pensar ms bien en un derecho a la indemnidad, oponible erga omnes". (9)
De all que, como contrapartida del deber de prevencin, se percibe un derecho a la seguridad, declarado en
los arts. 42 y 43 de la Constitucin para proteccin de consumidores, discriminados, ambiente y otros derechos
grupales o comunitarios.
As lo ha receptado la Suprema Corte de la Nacin como instrumento para tutela de consumidores y
usuarios, (10) a travs de doctrina con fuerza expansiva hacia otros mbitos, segn anticipa la Constitucin al
aludir a "derechos de incidencia colectiva en general".
Por tanto, dicha eminente prerrogativa a la seguridad se propaga hacia otros bienes preciados, como la
dignidad frente a agresiones por rganos de comunicacin masiva o afrentas a travs de Internet, mxime si
poseen proyeccin grupal.
En definitiva, a las injustas discriminaciones tenidas en vista por la Constitucin, deben equipararse otras
afrentas con negativa incidencia social, como muchas inferidas al honor, privacidad o identidad personal.
V. Eficacia econmicade prevenir
La prevencin satisface profundos ideales humanistas pero, a la vez, casi siempre es econmicamente eficaz;
"la evitacin del dao no slo es valiosa desde la perspectiva tica, sino tambin desde el puro punto de vista
macroeconmico". (11)
Para alcanzar esa eficiencia, tiene que ser ms ventajoso prevenir que reparar.
As se verifica en numerosos supuestos pues, por lo comn, "los costos de prevencin no son iguales a los
costos de los daos; normalmente son inferiores"; (12) aunque ello se perciba slo a mediano plazo y de manera
difusa, precisamente porque los perjuicios no han ocurrido y por eso tambin se desconoce qu alcance habran
revestido.
Cuando no se registra aquella diferencia dineraria, corresponde evaluar que nadie est dispuesto "a prevenir
un dao a cualquier costo. La decisin suele ser fruto de un clculo razonable pues debe existir una relacin
adecuada entre el costo de prevencin y el costo de la sancin. Si es ms barato asumir el costo del dao que el
costo en prevenirlo, digamos que un sujeto no estara muy motivado para invertir en prevencin". (13)
De all que procede "optimizar el coste total de las indemnizaciones, a base de mantenerlo en un nivel no
inferior a los costes de prevencin (lo que sera un derroche de recursos preventivos) ni superior a stos (en
cuyo caso resulta ms caro curar que prevenir). (14)
Los sujetos constreidos a adoptar medidas de seguridad deben percibir que la prevencin satisface no slo
intereses ajenos de potenciales vctimas, sino igualmente los propios, ya que tiende a obstar el surgimiento de
responsabilidades, pues en general las probabilidades de un accidente (dao) disminuyen en la medida que se
efecta un gasto en prevencin. (15)
Por otro lado, las cargas preventivas no son ilimitadas, ni siquiera en emprendimientos peligrosos donde
surge obligacin de seguridad hacia terceros, pues cada actividad presenta sus propios riesgos. Por eso, el
empresario no debe prevenir cualquier tipo de dao ni debe responder por cualquier clase de perjuicio, sino
nicamente por los tpicos, como el accionar de ladrones en entidades bancarias. (16)
VI. Postura que limita la responsabilidad al resarcimiento
Se han vertido diversos reparos contra la insercin de la funcin preventiva dentro del sistema de
responsabilidad por daos, segn sintetizamos a continuacin
a. La reparacin como efecto "exclusivo"
Se ha credo percibir una debilitacin del sistema de responsabilidad por daos con motivo de proliferar
mecanismos de seguro y previsin social.
Algunos hablan de crisis e incluso de su desaparicin, a raz de incorporar objetivos mltiples de imposible
cumplimiento, al margen de la reparacin stricto sensu. Entre otros, se cuestiona la irrestricta inclusin de los
siguientes: demarcar mbitos de conducta, prevenir menoscabos, restaurar situaciones pretritas, sancionar,
distribuir costos, repartir riesgos y utilidades, controlar servicios pblicos y actividades empresarias, dignificar
la persona humana y enfatizar la preservacin de su entorno ambiental.
Como tales digresiones complicaran el panorama de la responsabilidad civil tradicional, se propugna
eliminar o suprimir esa crisis manteniendo aquella institucin en su sitio... sin mezcla con otras instituciones
vinculadas, pero sin superponerlas; adems de lo cual no siempre son tiles, sino algunas desechables. En todo

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caso, la responsabilidad civil con sustantividad propia sera slo una fase del socorrido instituto del Derecho de
daos. (17)
En sentido similar se ha sostenido que evitar y punir estn fuera de la responsabilidad civil; a lo sumo,
junto con la funcin de resarcir, podran englobarse en el amplio rtulo del Derecho de daos. (18)
Ms adelante defendemos la postura opuesta, en el sentido de que la prevencin es funcin prioritaria y
esencial de la responsabilidad por daos. Esta conviccin no procura perfeccionismo dogmtico, sino que se
erige en fuente de importantes derivaciones prcticas.
b. Otros sistemas satisfacen finalidades preventivas
Segn el puntual contexto fctico y jurdico, la amenaza o introduccin de peligros inaceptables puede
justificar reacciones defensivas del afectado o de otros en su inters, o sustentar mandatos de rganos estatales.
Por cierto, regulaciones administrativas sobre medidas de seguridad, as como la aplicacin de sanciones
penales o contravencionales, pueden adquirir eficacia preventiva y disuasoria de conductas indebidamente
riesgosas o injustamente nocivas.
Pero en los hechos tambin el pago de indemnizaciones, por va extrajudicial o como resultado de una
condena, suele ser evaluado por eventuales responsables, sobre todo a nivel empresario, para determinar costos
de la actividad y en su caso implementar medidas preventivas que no sean excesivamente onerosas.
Dado que el mecanismo de reparacin cumple colateral funcin preventiva, aunque sea a nivel indirecto e
incompleto, no se advierte razonabilidad en el afn orientado a excluirla tcnicamente del mbito de la
responsabilidad por daos.
Desde luego, no se trata de un objetivo nico ni exclusivo; es interdisciplinario y compartido con otras
ciencias, incluso no estrictamente jurdicas, como sociologa, ambientalismo o economa.
Por eso, con el entendimiento expuesto no se reclama para el Derecho de daos un monopolio de la funcin
preventiva.
c. Paralizacin de actividades productivas
El hipottico desaliento de la produccin con motivo de la prevencin slo se consumara a partir de intentos
para evitar cualquier dao y a cualquier costo. Llevado a sus extremos, este objetivo exigira mucho ms que
adoptar precauciones: "directamente no hacer nada". (19)
Al contrario, segn ha declarado nuestra Corte Suprema: "La persecucin racional de la utilidad no es
incompatible con la proteccin de la persona sino, por el contrario, es lo que permite calificar a un
comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto a sus
integrantes". (20)
La exclusin de daos ajenos debera significar el buen negocio de soslayar la configuracin de
responsabilidades propias, como ahorro que acrecienta ventajas dinerarias.
Desde luego, ese legtimo objetivo es muy distinto de los espurios para frustrar el surgimiento de razonables
responsabilidades por ejemplo, mediante clusulas de exclusin adversas a la buena fe o evadir
responsabilidades ya consolidadas.
d. La extensin resarcitoria no se define por conductas
Con frecuencia se argumenta que, como los montos indemnizatorios se definen por el alcance de los daos y
no por la gravedad de la conducta lesiva, ninguna influencia tiene la prevencin en el sistema de responsabilidad
civil. (21)
Pero as no se tiene en cuenta qu pautas para valuar reparaciones por daos consumados no pueden
obstaculizar prevenciones cuando todava no ha sucedido ninguno.
Por otro lado, comnmente las conductas particularmente peligrosas y agresivas suelen causar los
detrimentos ms graves y, por ende, las indemnizaciones ms severas; lo cual en la prctica denota interrelacin
entre exigencias de prevencin y severidad indemnizatoria.
e. El "negocio" de responder
Se ha precisado que las indemnizaciones no hacen justicia de por s y, al contrario, pueden contribuir a
aumentar los daos debido a la proteccin que brinda el seguro y a la posibilidad empresaria de trasladar costos
de primas y resarcimientos a los precios. A partir de ello, la responsabilidad se transformara en un "incentivo
para mantener el dao en niveles de rentabilidad". (22)
Y bien, desde luego, las indemnizaciones no hacen justicia de por s, pero esto no descarta que un objetivo
pleno de justicia radica en no producir los daos mismos. La aspiracin central radica en alentar esta prevencin
y, cuando fracasa, decidir los resarcimientos con prontitud y un alcance apropiado, de manera que daar no
signifique un buen negocio.
Por eso, debe eliminarse la posibilidad indiscriminada de trasladar todos los costos a precios, (23) no slo a
travs de prohibiciones acompaadas por gravosas sanciones aunque tantas veces se eludan sino tambin

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favoreciendo contextos en cuya virtud empresas infractoras queden en desventaja en comparacin con otras que
invierten en prevencin.
Igualmente, procede excluir los mrgenes de actuacin para "mantener el dao en niveles de rentabilidad",
lo cual se logra, precisamente, convirtiendo a la prevencin en buen negocio o, por lo menos, en una actitud ms
conveniente que indemnizar.
Ello se logra cuando prevenir resulta eficaz para eliminar o reducir daos lo cual, reiteramos, evita o acota
responsabilidades y al mismo tiempo resulta ms barato que reparar; aunque no tanto que las empresas
prefieran pagar resarcimientos circunscriptos antes que gastar para impedir siniestros.
VII. La prevencin como funcin esencial
La responsabilidad por daos no se cie a repararlos. Alcanza la asuncin de gestiones impedientes,
correctivas o eliminatorias de riesgos inadmisibles o de efectos perniciosos.
No se trata slo de compensar a las vctimas sino, ante todo, de evitar daos y de reponer o rehabilitar
situaciones afectadas, al menos para estrechar la nocividad futura, como cuando se procura la reinsercin social
de un incapacitado.
Esa prevencin integra la responsabilidad como funcin esencial y autnoma; debe constituir finalidad
primaria, en lugar de derivacin colateral y secundaria, inducida por la vigencia de obligaciones resarcitorias.
La autonoma que no significa aislamiento abre cauces a pretensiones procesales preventivas ms all
de las de ndole cautelar y al servicio de una pretensin principal. Es viable el ejercicio de acciones
sustancialmente preventivas, cuyo objeto reside en prohibir que el demandado cause el dao o siga
producindolo. As, una demanda judicial puede tener finalidad exclusivamente preventiva, cuando el inters de
la vctima se cie a coartar la prosecucin o intensificacin de perjuicios, sin promover una pretensin
reparadora. (24)
El objeto preventivo no entorpece ni neutraliza el sistema. Al contrario, complementa enriquece y se
interrelaciona armnicamente con sus presupuestos y efectos.
De tal modo procuramos fundamentar a continuacin.
a. Libertad y responsabilidad
La prevencin consolida y enlaza principios de libertad y responsabilidad, al delimitar lo permitido y lo
prohibido. (25)
A partir de tal demarcacin, se hace posible actuar pacficamente en la vida social, con la expectativa de que
conductas legtimas no sern estorbadas sino respetadas.
De all que normas orientadas a impedir daos injustos deben respetar la libertad de quienes ejercen
regularmente sus derechos, sin abuso ni exceso.
As, en el mbito de libertades de trabajo, comercio o expresin de ideas. De tal modo, la competencia entre
comerciantes puede devenir perjudicial, pero slo genera deber indemnizatorio la que se despliega con
deslealtad.
Una exigencia de medidas de seguridad impropias, irrazonables o desmesuradas puede paralizar o
distorsionar actividades necesarias o tiles. (26)
En el tema, se ha observado cmo el deber de seguridad impuesto por el art. 1117 del Cdigo Civil en
establecimientos educativos, que nicamente admite la eximente del caso fortuito, ha conducido a resultados
indeseados, como la prohibicin a los alumnos de realizar juegos "fsicos" en los recreos, incluidos los
tradicionales como escondida, mancha, rondas y rayuela. (27)
Se registra un trnsito axiolgico, desde un individualismo exacerbado cuyo axioma era "dejar hacer" con tal
que el dao se pague, hacia exigencias de solidaridad que imponen la reparacin de daos injustos aunque
deriven de comportamientos lcitos.
Por eso, no debe evaluarse slo "la libertad de quien amenaza injustamente el derecho de otro, sino el
derecho de ese otro de no sufrir la amenaza". (28)
Sin embargo, no corresponde limitar irrestrictamente el ejercicio de derechos subjetivos sino, insistimos,
slo sus eventuales abusos o excesos.
b. Deficiencias de las indemnizaciones
En muchos casos, la indemnizacin de daos es insatisfactoria y deficiente, sin cumplir un autntico objetivo
reparador.
Entre otras alternativas, as se verifica en perjuicios graves o irreversibles inferidos a intereses colectivos
como la preservacin del ambiente; en menoscabos patrimoniales de difcil estimacin segn se verifica en
prdidas econmicas que sufre un incapacitado; y en detrimentos intangibles a intereses existenciales, pues no
cabe resarcimiento sustitutivo sino compensacin indirecta. (29)
c. Elevado costo de tcnicas resarcitorias

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Sin duda alguna, las tcnicas para reparar son onerosas. (30)
No todo el dinero que desembolsa el responsable llega ntegro al patrimonio de la vctima, debido a
erogaciones colaterales, sobre todo cuando las pretensiones se satisfacen por va de litigios judiciales y, en
alguna medida, a travs de reclamaciones extrajudiciales (costo de intimaciones, impuestos y tasas para
solventar estructuras tribunalicias y gastos del proceso, as como honorarios de diversa ndole). (31)
Se ha evaluado ese costo de intermediacin en casi el cincuenta por ciento de lo que el responsable paga en
definitiva. (32)
Dicho costo es tan elevado que el art. 505 del Cd. Civil limita la responsabilidad por costas al veinticinco
por ciento del monto de la resolucin o acuerdo que pone fin al diferendo. Sin embargo, ese porcentaje no
comprende honorarios debidos a los propios abogados, ni importes que puedan adeudarse en virtud de pactos de
cuota litis.
Por cierto, hay casos en que resulta ms barato indemnizar que prevenir, y en otros los montos son
aleatoriamente dismiles segn la situacin de las vctimas: muerte de una persona soltera en comparacin un
padre de varios menores; incapacidad de alguien al fin de su vida til, confrontada con la de un damnificado
joven y productivo.
Pero el tema no debe ceirse exclusivamente a una relacin "costo-beneficio dinerario", pues dicha ecuacin
econmica "no puede llevar a la justificacin del dao injusto". (33)
Igualmente, lo ha enfatizado Highton en cuanto a que, entre otras proyecciones, el sistema jurdico debe
mantener una funcin preventiva y disuasiva de menoscabos ecolgicos, pues el anlisis econmico del Derecho
no puede llevar a la justificacin del dao ambiental. (34)
En su virtud, corresponde evaluar no slo un costo dinerario sino, ms ampliamente, social, como cuando
empresas generan desaprensivamente riesgos injustos, o si las vctimas potenciales vienen a soportar gravamen
al trasladarse la integridad de gastos preventivos al precio de productos que consumen, en lugar de que el
empresario ajuste su margen de ganancia a un porcentaje apropiado.
d. Enfoque humanista y econmico
Los calificativos enunciados aparecen como tautolgicos, pues la manutencin o logro de ventajas
materiales necesariamente refleja una aspiracin humana, desde los primeros esfuerzos prehistricos para
defender la vida y procurar algn bienestar. Pero en el mundo actual los afanes econmicos suelen desequilibrar
la balanza de la justicia, para preservar intereses de sectores sociales poderosos frente a personas inermes,
convertidas en obstculos que pueden frenar la obtencin de espurias ganancias empresariales o utilidades
polticas.
Conviene a todos que los daos se impidan pues, en general, la reparacin slo traslada un mal desde el
responsable hacia la vctima, pero deja subsistente el desmedro dentro de la comunidad.
Las directivas ticas para salvaguardar intereses bsicos no son incompatibles con razonables utilidades;
mxime, reiteramos, cuando se consuma el buen negocio de ahorrar en responsabilidades evitables.
El sistema jurdico, comprendido el Derecho de daos, debe crear incentivos que estimulen la prevencin de
menoscabos injustos. (35)
Por eso, quienes gastan en adecuados procedimientos preventivos no deben quedar en desventaja, frente al
menor costo de produccin afrontado por otros desaprensivos. Aquellos deben ser apoyados mediante
reducciones de impuestos o primas de seguros, ventajas de marketing como algn sello distintivo y revelador de
que la empresa invierte en prevencin, preferencias para exportar u otros beneficios para competir.
Los incentivos para quienes respetan medidas de seguridad tambin pueden resultar, a la inversa, de
disposiciones que afectan a los infractores.
Dentro de dicho plano, el art. 47 inc. f. de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) de defensa al consumidor alude
a la "prdida de concesiones, privilegios, regmenes impositivos o crediticios especiales de que gozare" el
infractor y a la publicacin de resoluciones sancionadoras dictadas en su contra.
Tambin cabe la inclusin en registros de infractores, que menoscaban posiciones de avanzada en el
mercado, con permiso de acceso por clientes potenciales.
As, entre otros, los informes comerciales expedidos por bancos de datos sobre los antecedentes de una
persona o empresa en el cumplimiento de sus obligaciones, satisface una funcin de tutela de eventuales
contratantes y tambin encuentra justificacin comunitaria en un sano desarrollo del crdito.
Por otra parte, la magnitud de costos para prevenir daos o de precaucin debe guardar proporcionalidad
racional con los beneficios de su eliminacin o reduccin. Procede equilibrar esos costos con la entidad de
daos potenciales y de ventajas del responsable.
A ttulo ilustrativo, no puede ser igual la carga preventiva exigible contra el titular de un blog o el de una red
social, pues por hiptesis la potencialidad y expansin nociva es inmensamente superior en el segundo supuesto.
Mucho ms discutible, en cambio, es la opinin a favor de que se tarifen o recorten indemnizaciones, con el

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fin de descontar de alguna manera lo que, por ejemplo, se ha gastado en investigacin preventiva.
Como regla, hay que suponer que dichas erogaciones ya han tenido su recupero o deberan tenerlo ms
adelante con motivo de daos menos graves o no tan propagados como los que se habran producido sin las
pertinentes medidas de seguridad.
Segn despus examinamos, en su caso el recorte indemnizatorio podra admitirse en una primera etapa,
para afrontar gastos urgentes o indispensables que no puede postergar la vctima, al margen de continuar el
litigio para debatir sobre su reparacin ms completa o la de otros rubros. Ello, al margen de combinar
mecanismos de seguridad social para un pago inmediato, pero acotado en alguna extensin razonable.
Adems, como tambin estudiaremos, la tendencia es precisamente inversa a la de aligerar montos
resarcitorios: sancionar con penas privadas al incumplidor de gestiones protectoras, al margen de
indemnizaciones debidas segn derecho comn o sistemas sobre infortunios laborales.
VIII. Sujetos pasivos de medidas precautorias
Las gestiones de resguardo deben ser soportadas por los sujetos que se encuentren en mejores condiciones
para prevenir el dao. Su infraccin puede fundamentar responsabilidad indemnizatoria.
Dentro de tal orientacin, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 impone obligacin de seguridad al sujeto que
realiza una actividad y puede prevenir el dao "de manera ms fcil o econmica" (art. 1668).
No necesariamente se trata de potenciales daadores, sino a veces tambin de posibles vctimas a fin de
autoprotegerse, o de quienes ya son damnificados cuando pueden adoptar gestiones adecuadas para hacer cesar
o atenuar el dao sufrido.
Acorde con las circunstancias, ello presupone responsabilizar o bien dejar inamovible la carga del dao en
alguno de los siguientes sujetos:
a. El situado de manera conveniente para evaluar relacin costo-beneficio entre el disvalor del suceso nocivo
y el de su prevencin.
Ese sujeto puede ser la vctima eventual, como cuando tiene que optar entre un medicamento con amplio
margen de certidumbre para alcanzar el efecto deseado, pero riesgos colaterales, y otro producto que no presenta
estos riesgos, mas no es tan eficaz para lograr el fin teraputico.
Tambin se ha ejemplificado con el consumidor de una botella de gaseosa, que nada puede hacer para
prevenir la falla de la unidad en un milln, adems de que es pequeo el peligro expectable y reducido el costo
del posible accidente. Ello, a diferencia del costo significativo para el fabricante cuando la evaluacin alcanza a
daos reducidos pero de mltiples consumidores. (36)
Sin embargo, aunque los desembolsos puedan ser elevados, en el segundo caso constituyen contrapartida de
las ganancias expectables y han sido evaluados para fijar precios; adems, slo quien elabora el producto se
encuentra en condiciones de controlar el proceso pertinente antes del lanzamiento al mercado. Por ltimo, son
escasos los supuestos en que puede detectarse la falla en una gaseosa antes de abrir el envase y consumirlo; al
margen de lo cual el "peligro expectable" no siempre es "reducido" segn evidencian casos de ingredientes
nocivos para la salud que lastiman el aparato digestivo.
b. En quien puede contratar seguros para cubrir prdidas con superiores ventajas comparativas, como primas
ms reducidas.
c. La parte que puede soslayar daos del modo menos oneroso.
IX. El poder preventivo como factor de atribucin
De lo antes expuesto se infiere que el dao debe ser soportado por quien pudo evitar un dao con el menor
esfuerzo y costo, y no lo hizo.
Entre otros fundamentos axiolgicos, la garanta como factor de atribucin se sustenta en que el responsable
tiene poder y control sobre la actividad (muchas veces es adems un empresario o una persona solvente),
mientras que las eventuales vctimas se encuentran inermes y no pueden adoptar precauciones; o sea, aqul es
fuerte para prevenir el dao y stas son dbiles ante el problema lesivo y sus consecuencias. (37)
Al respecto, se pone de relieve cmo la "tradicional obligacin de seguridad con base objetiva" puede
coexistir con "una fundada en el comportamiento subjetivo del agente daador". Atribuir "negligencia al agente
que omiti irrazonablemente invertir en seguridad en desprecio de la vctima, constituye una regla que debe
tenerse en cuenta por la enorme aptitud para prevenir eventos daosos y, desde la teora de la responsabilidad
civil, porque es una regla vlida para detectar supuestos de negligencia en concreto". (38)
Tambin se recuerda la regla establecida por un juez estadounidense de principios del siglo XX, en el
sentido de imponer "responsabilidad a un agente que pese a estar en una mejor situacin (econmica y
subjetiva) que la de sus potenciales vctimas, omiti realizar toda diligencia destinada a evitar el perjuicio
ocasionado"; esta negligencia surge cuando el gasto de previsin es menor que el gasto previsible para
reparacin. (39)
La directiva sealada encuentra apoyo en el art. 902 del Cdigo Civil, en cuya virtud cuanto "mayor sea el

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deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos". Dicha regla no debe verse slo como factor de irradiacin para imputar
efectos nocivos sino, ante todo, para atribuir responsabilidad con particular vigor por haber obrado sin cuidado
hacia terceros.
Por otro lado, el riesgo creado constituye slido principio, pues interesa no slo para decidir el
resarcimiento, sino tambin a fin de imponer serias disposiciones de preservacin al titular de actividad
peligrosa o dueo de cosa riesgosa o viciosa, o a quien ejerce sobre ellas potestades de control.
Lo expuesto significa que el poder y deber de neutralizar peligros nocivos se perfila como factor de
atribucin del deber de reparar, cuando quien poda actuar ha mantenido inadmisible pasividad.
La vctima slo soporta carga probatoria sobre dicha situacin, sin necesidad de prueba directa sobre una
determinada actitud subjetiva, al margen de que, ante fallas que pudieron subsanarse o siquiera disminuir en
cantidad o gravedad, la culpa casi siempre ser inducida o se mostrar como evidente in re ipsa.
X. Mximo rendimiento de la responsabilidad por daos
No hay ingenuidad en pretender el mximo rendimiento de una institucin, elaborando una estructura con
funcionalidad mltiple e intensificada, lo cual ha sido calificado como "resiliencia jurdica".
Esa idea de "resiliencia" trasunta tanto elasticidad y flexibilidad para adaptacin frente a situaciones lmites,
como absorcin y transmisin de energas y potencialidades. (40)
Ello no implica errtica dispersin sino eficiente irradiacin, aunque por cierto exige esfuerzos para lograr
tcnicas integradoras y sistemticas, a fin de que esa dctil amplitud no enerve, contradiga ni debilite objetivos
tradicionales como una justa y oportuna reparacin de daos sino que en su caso los acente y fortalezca.
Todos los principios y funciones deben ser limitados, a fin de que su exageracin no los autodestruya. En la
institucin que estudiamos, un exceso de prevencin degenerara en paralizacin de actividades necesarias o de
gran utilidad. Por otro lado, es claro que si llegaran a cubrirse todos los daos a partir de aportes sociales
generalizados, la responsabilidad habra sido sustituida no simplemente complementada por la seguridad
social, segn ocurre en Nueva Zelanda.
A nuestro entender, al contrario de varias propuestas doctrinales, la inhibitoria no debe ir por separado del
resarcimiento, ni limitarse la responsabilidad civil a esta ltima funcin. (41)
No aceptamos que as se decida ni siquiera integrando ambos aspectos dentro del Derecho de daos.
La responsabilidad por daos (42) puede ser resarcitoria o compensadora cuando se refiere a los causados,
preventiva si se refiere a menoscabos evitables por completo o en su continuidad o agravacin, o sancionadora
toda vez que se impone como una pena privada por haber daado. (43)
Dicha responsabilidad con multiplicidad funcional constituye la materia del Derecho de daos, y no sera
completa ni satisfactoria sin examinar esas proyecciones que se entrelazan. No procede dejar fuera de la
responsabilidad expresin de gran riqueza (44) objetivos que puede cumplir y que cumple en los hechos.
Incluso es as desde una estricta perspectiva dogmtica, pues la prevencin tiene respaldo normativo en
preceptos generales del Cdigo Civil, como el art. 1067 referido al acto que puede causar dao, y muchos
especficos insertos all y en leyes complementarias. (45)
Si de tal modo se verifica en nuestra realidad jurdica, no se explican elucubraciones doctrinarias tendientes
a excluir esa funcin de la responsabilidad por daos, sea estrictamente civil o en variadas rbitas del Derecho
privado.
En definitiva, no hay "crisis disolvente" de la responsabilidad por sobreabundancia de objetivos
heterogneos, sino "redimensionamiento" del sistema para una mejor eficacia funcional.
XI. Reestructuracin de presupuestos tradicionales
El principio de prevencin ilumina presupuestos tradicionales de responsabilidad, revitalizados a travs de
nuevas estructuras.
Dentro de tal orientacin, procede adoptar una nocin amplia de dao; no slo el resarcible sino
comprendiendo la perturbacin en el goce de un inters digno, reversible mediante una conducta impediente o
correctiva.
En caso de peligro antijurdico contra un inters, "la disponibilidad del bien por el sujeto (ncleo del inters)
ha sido alterada. Un hecho que pone en peligro el goce del bien constituye sin dudas una perturbacin, que en
rigor significa, por s misma, un empeoramiento del inters. La diferencia puede hallarse en la diversa reaccin
jurdica a uno y otro caso. De manera tal, que recogemos una nocin de dao amplia, que comprende no slo al
evento ya verificado sino tambin a una situacin reversible por medio de un comportamiento ajeno". (46)
Adems, desde una visin del dao resarcible como menoscabo individual, hoy se comprende que casi
siempre trasunta un mal social, lo cual apareja variados efectos preventivos y sancionadores que despus se
examinan.
A su vez, se despliegan varias consecuencias en materia de causalidad.

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Ante todo, la infraccin a reglas preventivas puede sustentar imputacin de autora del perjuicio, a partir de
indicios causales.
Adems, el deber de prevenir acenta la relevancia causal de omisiones, incluso ante procesos desatados por
otros sujetos o fenmenos naturales. (47)
Por tanto, si la buena fe lo exige, la obligacin preventiva se extiende incluso a peligros de daos que el
sujeto no ha causado. Surge obligacin de actuar para impedir la generacin, subsistencia o agravacin de
menoscabos provenientes de cursos causales ajenos. Una injustificada prescindencia puede aparejar
responsabilidad por el perjuicio no evitado.
Segn las circunstancias, las gestiones preventivas se encuentran a cargo no slo de posibles daadores y de
terceros que pueden paralizar el curso nocivo, sino tambin de vctimas eventuales a fin de una autoproteccin
comprobar fecha de vencimiento de un producto o sobre quienes ya han sido damnificados con el objeto de
paralizar o aminorar el curso nocivo llevar el auto a arreglar si se dispone de recursos, en lugar de invocar
privacin de uso por largo tiempo.
La omisin de actitudes para autodefensa puede significar causa o concausa del dao, que respectivamente
descarta la obligacin indemnizatoria o reduce su alcance.
Lo expuesto implica que una prescindencia de los afectados en afrontar gestiones racionales para detener la
continuidad o empeoramiento de daos es idnea para recortar la extensin de sus derechos indemnizatorios
contra el responsable.
Por su parte, la antijuridicidad no se cie a una causacin prohibida de perjuicios; se propaga a la creacin
de riesgos indebidos o amenazas de daos injustos, as no lleguen a producirse.
XII. Vnculos entraables con la reparacin y su alcance
Existe estrecho nexo entre evitacin y resarcimiento de daos.
El deber de resarcir es particularmente justo cuando haba reales posibilidades para impedir menoscabos, y
opera como motivacin para evitarlos o hacerlos cesar.
A propsito de esos vnculos, se ha expresado con vigor: "porque existe posibilidad de prevenir, hay deber
de resarcir. A su vez, el deber de resarcir funciona como potente estmulo para prevenir". (48)
En efecto, la obligacin misma de reparar posee influencia preventiva, al expandirse de modo genrico hacia
potenciales daadores, o bien especfico para quien en concreto debe indemnizar, desalentando la reiteracin de
conductas nocivas.
Por eso, as sea con la dosis de relativismo y limitacin de aspiraciones inherentes a casi todos los objetivos
humanos, (49) las sentencias indemnizatorias deberan desalentar actividades indebidamente peligrosas o
nocivas.
Segn reiteraremos a propsito de factores objetivos de atribucin, tal efecto colateral de la reparacin no se
cie a responsabilidades por culpa, pues en cualquier caso debe procurarse no daar.
Como costos de prevencin contrapesan los del resarcimiento, la eficacia disuasoria de condenas presupone
montos justos. Si son exagerados, no surge inters en gastar para prevenir; (50) y si son escasos, tampoco se
alientan gestiones con este objetivo. (51)
A propsito de siniestros laborales pero a travs de ideas con proyeccin genrica, se observa que la
reparacin de daos previsibles y evitables debe ser "suficientemente gravosa" como para inducir al agente
potencial del dao y al asegurador que debe asesorarlo y fiscalizarlo, a cumplir eficazmente sus obligaciones;
pero "evitando resarcir ampliamente a la vctima", lo cual determinara como efecto colateral "la conviccin de
que `hagan lo que hagan igualmente sern considerados responsables, en cuyo caso harn nada". (52)
En otros trminos, si el potencial daador sabe que los tribunales minimizan la valuacin de los daos o que
litigios emprendidos por las vctimas son de difcil xito, es probable que mantenga o aumente los riesgos; a la
inversa, si hay fundado temor sobre indebidas facilidades para reclamaciones o cuando las indemnizaciones son
desmesuradas, la adopcin de medidas de resguardo puede coartar una actividad y provocar su desaparicin, con
el consiguiente desmedro social.
Desde otra perspectiva, al margen de indemnizaciones dinerarias, la prevencin apuntala tcnicas de
reparacin en especie, como recomposicin del medio ambiente afectado o retiro de productos defectuosos del
mercado, lo cual constituye el ideal para eliminar o aminorar la nocividad futura. A su vez, as se circunscriben
los importes indemnizatorios en inters del propio responsable.
XIII. Incentivos en responsabilidades objetivas
Suele decirse que si el sujeto sabe que, aunque haya sido diligente, igual debe afrontar los daos resultantes,
pierde todo inters en gastar en medidas de prevencin.
Dentro de tal orientacin, se asevera que "la pretendida funcin preventiva desaparece en supuestos de
responsabilidad objetiva" (al igual que cuando quien indemniza es el asegurador). (53)
A partir de un enfoque comparativo, se evidencia que el razonamiento no es correcto.

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Por lo comn, la responsabilidad subjetiva se excluye simplemente por adopcin de medidas de seguridad
normales o reglamentarias.
As, no surge la responsabilidad por culpa cuando el potencial daador despliega gestiones razonables, que
no sobrepasarn las habituales, ni determinado tope de costos.
En cambio, las responsabilidades objetivas crean mejores alicientes para prevenir, pues constrien a
desplegar gestiones intensas, incluso novedosas y de avance en la investigacin precautoria. (54) En la prctica,
ello abarca todas las precauciones factibles desde una perspectiva prctica y econmica, pues el obligado sabe
que su deber resarcitorio no se eliminar slo por haber sido diligente, ya que no sirve como eximente la "no
culpa" sino el "no dao". (55)
En otros trminos, el demandado elude ms fcilmente la responsabilidad subjetiva, pues le basta acreditar
que fue razonablemente diligente, as haya habido falencias en cosas o actividades peligrosas como origen del
dao. Este margen de liberacin no concurre en responsabilidades por riesgo.
Adems, por va de esa responsabilidad objetiva se afianza la prevencin de conductas culpables. Es que en
muchos casos donde se responde por ese ttulo subyacen negligencias, slo que suelen ser de prueba dificultosa
o imposible, o bien no se refieren al demandado sino, por ejemplo, al fabricante de un automotor cuyos
neumticos estallaron por un vicio.
Al respecto, se observa con acierto que "no se trata, simplemente, de que el art. 1113 har responsables a
ms conductores que el art. 1109 algo que es obvio, sino que har responsable a ms conductores de
automviles con desperfectos habr casos en los que el desperfecto, por las razones que sean, no pueda ser
demostrado, pero s podr demostrarse que el conductor en cuestin caus el dao". (56) Lo cual induce a no
causarlo, precisamente eliminando desperfectos.
XIV. Trato privilegiado en menoscabos personales graves o irreversibles
Los daos a las personas requieren indispensable y urgente despliegue de actitudes impeditivas o para su
inmediata cesacin.
Son intolerables perjuicios drsticos o irremediables a la vida, salud o dignidad, o al ambiente. Nadie debera
liberarse slo pagando indemnizaciones; reclaman inmediata reaccin para detener el curso nocivo y
desmantelarlos, reintegrando la situacin anterior en cuanto sea factible.
En esos detrimentos, prevalece la proteccin de potenciales afectados en comparacin con el alcance de
erogaciones para evitarlos.
As, no es admisible que rija una fra ecuacin costo-beneficio ante sucesos donde est comprometida la
incolumidad de seres humanos, lo cual equivaldra a un permiso para "matar pagando" si resulta ms barato que
respetar la orden "no matars". (57)
A propsito de ese rol preventivo, por lo comn se alude slo a excluir la produccin de menoscabos, pero la
finalidad debe ser ms ambiciosa, enderezada tambin a eliminar su consolidacin.
Segn despus se profundiza, en muchas hiptesis ello supone pronta indemnizacin, que diluya el carcter
irreversible de tantas secuelas nocivas, e incluso prioritaria recomposicin, brindando sin dilaciones atencin
mdica y otros servicios asistenciales, mediante prestaciones de buena calidad.
Por otro lado, en daos ecolgicos u otros con similar incidencia colectiva, las tcnicas de restablecimiento
que atenan menoscabos futuros, aunque no los eliminen por completo no exigen certeza inequvoca sobre
perjuicios especficos.
Ante contingencias catastrficas, aunque sea inalcanzable una eliminacin de fuentes de peligros como
cierre de plantas de energa nuclear, consideradas como mal necesario proceden previsiones de seguridad
rigurosas y superiores en comparacin con pautas racionales vigentes ante otros riesgos, as sean muy costosas.
XV. Celeridad indemnizatoria como herramienta de prevencin
Casi siempre se visualiza la prevencin slo a travs de tcnicas para excluir o aminorar daos, sin percibir
que su oportuna reparacin en ocasiones debera ser urgente tambin evita en concreto agravar los
producidos o que sobrevengan otros nuevos. Destacamos la faceta puntualizada porque aqu no se alude a
prevencin como efecto secundario y derivado de la reparacin, sino con funcionalidad directa.
El objetivo acuciante de celeridad indemnizatoria es la gran deuda incumplida que soportamos los
operadores jurdicos. "Indemnizar" debe ser entendido no slo en cuanto a "compensar", tambin en el sentido
estricto de "liberar a la vctima de la atadura de sus daos" en la mejor medida factible toda vez que no se
ha logrado mantenerla protegida de ellos.
El proceso judicial siempre ha sido visto, ambiciosamente, como instrumento de justicia; pero hay que
desilusionarse en incontables supuestos.
El interrogante es angustioso cuando se trata de lesiones a las personas que coartan, de modo abrupto y
repentino, una vida mnimamente normal del afectado o de sujetos a quienes deba asistir, como en siniestros
que provocan incapacidad o muerte. (58)

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Por eso, en general pero sobre todo en esos daos personales, debe afianzarse el objetivo de eliminar o al
menos abreviar litigios a fin de evitar que "los instrumentos degeneren en impedimentos". (59)
Aunque se agudice, el problema no se restringe a lesiones drsticas a la vida y la salud. Tiempos y costos
excesivos para acceder a la justicia constituyen falencia expandida en la proteccin de intereses humanos
afectados. (60)
En tanto autorizacin para lesiva morosidad judicial, no correspondera suspender el dictado de la sentencia
civil hasta la condenacin criminal (segn en cambio prev el art. 1101, Cd. Civil); ello conspira contra una
duracin razonable del proceso, frustrando o demorando en exceso una solucin eficaz del conflicto, segn
ocurrir de modo prcticamente inexorable. (61)
Dicha norma es inconstitucional en una inmensa mayora de supuestos; (62) debera ser derogada dejando
sin efecto toda suspensin, por razones que incluso desaconsejan "salvedades" como las previstas en el Proyecto
de Cdigo Civil de 1998. Es que subordinar el pronunciamiento civil a la dilacin que supone la sustanciacin
penal casi siempre menoscaba la garanta defensiva y su proteccin oportuna ante menoscabos injustos. (63)
Ese problema universal ya angusti a Kafka: detrs de todo proceso, administrativo o judicial, hay un ser
humano sufriente, que espera y espera. Los "procesos kafkianos" han sido usualmente considerados como
smbolo de complicacin y engorro, pero ms bien debe percibirse su postergacin interminable que eterniza los
asuntos. (64)
La utopa de resolver conflictos sin litigios, como en Nueva Zelanda, parece inalcanzable; (65) aunque as
desapareceran muchos jueces y abogados o veran restringidas sus funciones, con expandido beneplcito
comunitario. (66) Entre tanto, debemos buscar resortes con alguna utilidad, siquiera a fin de paliar
imperfecciones y fallas del sistema tradicional.
El mito de la compensacin integral debe ser sustituido por la directiva de una justa reparacin; no slo en
cuanto a su alcance, sino tambin a su oportunidad.
La prontitud del pago constituye requisito insoslayable, y a veces incluso debe ser acelerado en rubros cuya
cobertura no puede dilatarse, si no se desea que los daos se intensifiquen y puedan transformarse en
irreversibles.
Lo expuesto impone arbitrios para el logro de tiempos razonables en el proceso y medidas urgentes para
subsanar daos drsticos, sobre todo por muerte o a la salud, segn corresponde reiterar sin fatiga.
Bien se enfatiza que "el proceso lento afecta la entidad del proceso justo"(67) y que "la garanta de una
resolucin judicial en plazo razonable es parte inescindible del debido proceso". (68)
La agilizacin de procesos impone simplificarlos todo cuanto se pueda, eliminando burocracia judicial y
extrajudicial. (69)
Un tratamiento privilegiado de daos a la integridad y vida de las personas reclama tutela judicial
diferenciada, que introduce salvedades y matices en rgidos principios tradicionales. Su indemnizacin no puede
verse como puro problema econmico, pues superan la rbita de propiedad de la vctima, para insertarse en su
existencia y dignidad como persona.
De all que litigios en que se encuentran comprometidos esos intereses, no pueden ser reputados como
simples juicios "ordinarios" sobre cuestiones "comunes", asimilados a una reivindicacin o a la resolucin de un
contrato comercial sino que, entre otras decisiones en apariencia minsculas pero trascendentes, deben colocarse
a la cabeza de "listas de espera" de fallos judiciales.
Procede obligar a los aseguradores a comunicar una oferta de pago pronta y satisfactoria para las vctimas,
bajo apercibimiento de multas y otras eventuales sanciones. (70)
En siniestros cotidianos y que provocan tragedias estrepitosas, como los llamados "accidentes" de trnsito
que suelen ser infortunios causales y no casuales procede independizar el "seguro" de la "responsabilidad
civil" del asegurado; aqul debera ser "autnomo", en inters de las propias vctimas dejando de lado el
actual objetivo de mantener indemne el patrimonio del asegurado lo cual acelerara coberturas de los daos, a
travs de gestiones directas de carcter extrajudicial, entre otras mltiples proyecciones valiosas y suprimiendo
litigios patolgicos.
Cuando en lugar de resarcir todo, es preferible reconstruir o reparar ya o al menos con rapidez, (71) y a todas
las vctimas, en siniestros de aquella naturaleza podra arribarse a soluciones transaccionales sobre limitaciones
indemnizatorias a semejanza de infortunios laborales al margen de acciones por las diferencias contra
responsables. Sin embargo, los recortes deben ser racionales y prudentes, para no empaar una reparacin
satisfactoria as no sea completa y sortear descalificaciones de inconstitucionalidad.
Son exigibles medidas autosatisfactivas para afrontar tratamientos mdicos impostergables, costo de prtesis
para un incapacitado, o medios de subsistencia propios y de familiares del invlido o extinto que provea sus
necesidades.
Es que ninguna funcin compensadora se cumple al entregar una suma por medicamentos que el herido no

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pudo afrontar y que llega cuando sus lesiones se consolidaron o empeoraron. Tampoco, cuando supuestamente
se repara a un incapacitado con indemnizacin cuantiosa, pero tarde para emprender una rehabilitacin que
debi haber iniciado de inmediato, y peor an si ha fallecido y el importe va a manos de sus herederos. Ni cabe
entregar monedas a los familiares del muerto, lo cual "agrega a su irreparable prdida una nueva afrenta. La
burla frente al dolor llena el casillero de la indignacin". (72) En todas esas situaciones, se "re-victimiza" a los
afectados porque la hipottica reparacin arriba extempornea o mezquina.
Tambin se requiere disponer el pago inmediato de fondos no cuestionados, en cuyo caso el litigio prosigue
slo para dilucidar el margen de controversia, con evidente economa procesal. Ello puede beneficiar incluso al
demandado, si percibe como inequvoca su responsabilidad, a fin de que su deber resarcitorio no se acreciente
ms all de la medida que estima justa, segn puede verificarse en perjuicios continuados o destinados a
intensificarse.
Es necesario flexibilizar la congruencia, a fin de receptar dentro del mismo litigio menoscabos producidos o
agravados por su tardanza. Entre otros, el dao moral por resistencia a cumplir prestaciones bsicas a favor de
incapacitados o familiares que dependan de una persona fallecida.
Una ejecucin provisional de condenas apeladas descarta el efecto suspensivo de impugnaciones ante
derechos verosmiles, a fin de evitar su frustracin definitiva o que los daos se tornen irreversibles. (73)
La vida del hombre es tiempo y se va con l. Un tiempo sin justicia no es un simple lapso vaco, sino
destructivo e indigno.
XVI. Relevancia del seguro y otros mecanismos solidarios
La prevencin no slo se encamina a soslayar daos, sino a crear instrumentos para su cobertura, como
seguros y fondos de garanta, y mediante tales instituciones evitar que detrimentos injustos queden sin
reparacin, lo cual significara su pervivencia para los afectados sin cese de la nocividad que afrontan.
Algunos entienden que la funcin preventiva de los menoscabos se diluye si la carga indemnizatoria puede
ser trasladada al asegurador.
En la prctica, dicho reparo no es demasiado consistente ante el nfasis con que las compaas resisten
afrontar siniestros provocados por culpa grave del asegurado.
Adems, muchas aseguradoras cumplen, con mayor o menor eficiencia, un rol de prevencin de accidentes,
cuando exigen racionales medidas de seguridad que, de otro modo, el asegurado no adoptara por s mismo. (74)
Dentro de un anlisis econmico general, se reflexiona que "el pago de daos es un mtodo muy costoso de
proveer un seguro, y lo importante es determinar si el sistema provee otro bien: la disuasin de los accidentes
que no se justifican conforme a sus costos". (75)
Desde otra perspectiva, corresponde incrementar primas para quien persiste en crear riesgos indebidos o
causar daos injustos, o drsticamente declararlo "no asegurable", lo cual puede incluso impedir el desarrollo de
la actividad pertinente, sobre todo en seguros obligatorios. (76)
En otros trminos, para que el seguro no empae sino que aliente la funcin preventiva, no slo se requiere
adecuacin estadstica entre costos de primas y porcentaje de siniestros; tambin procede encarecerlas a ttulo
individualizado y hasta negar el seguro cuando el potencial daador adopta medidas precautorias insuficientes o
no las adopta en absoluto. Porque si las primas se mantienen iguales para asegurados desidiosos y, peor an, los
que registran antecedentes de siniestros, habra muy pocos estmulos para afrontar gestiones preventivas.
A diferencia de lo que muchos entienden, (77) en general los seguros obligatorios incentivan la prevencin
de accidentes.
As se verifica, precisamente, porque a los aseguradores conviene que no se produzcan accidentes, y
conocen qu medidas son ms eficaces para evitarlos (78) y cules menos costosas.
Ambos aspectos asumen mxime importancia porque "en un mercado de seguros competitivo, la compaa
de seguros no exigir medidas de prevencin irrazonables o injustificadas, ya que ello le hara perder clientes
frente a la competencia evitar exigir una medida de seguridad si su costo no se ve compensado por su efecto
sobre el nivel de siniestralidad de los asegurados quien tema que el rgimen del art. 1113 pueda llevar a que
se malgaste en prevencin (por ejemplo, exigiendo una tecnologa que, aunque es muy costosa, no ayuda a
prevenir accidentes de manera significativa) podr ver en el asegurador una garanta de que ello no debera ser
comn". (79)
Lo expuesto significa que procede afianzar el rol de las aseguradoras como agentes de control de riesgos.
La solidaridad ante las vctimas tambin se respalda mediante fondos de garanta para indemnizarlas, as sea
a nivel subsidiario cuando el responsable no puede ser ubicado o es insolvente. Su operatividad presupone
repartir anticipadamente entre los interesados cargas econmicas (componentes en primas, aportes para los
fondos) que despus harn posible la reparacin de perjuicios.
Lo expuesto es al margen de que, segn hemos expuesto a propsito de la celeridad indemnizatoria, al
menos en siniestros tan graves y reiterados como los producidos en la circulacin automotriz, procede sustituir

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el seguro de responsabilidad civil, que tiene prioritariamente en vista la proteccin econmica del asegurado,
por otro autnomo para tutelar ante todo a las vctimas. Esto trasciende intereses privados, pues a la comunidad
interesa la salvaguarda de las personas mismas que la componen, incluso desde una fra perspectiva econmica
(costos de salud pblica "gratuita" afrontados mediante impuestos, prdida de productividad de un incapacitado,
carga familiar de atencin a lesionados que imposibilita otras ocupaciones).
Reiteramos que, a semejanza de lo previsto en la normativa sobre infortunios laborales, nada impide
combinar algn sistema de seguridad por va de seguros obligatorios y fondos de compensacin donde
eventualmente se introduzcan tarifas o topes, con otro de responsabilidades basadas en factores de atribucin
para reparar daos integrales, a cargo de obligados segn razones de justicia. Ni tampoco mixturar un seguro
forzoso a favor de las vctimas, junto con otro voluntario que, en la medida del exceso no cubierto por aqul,
respalde la incolumidad del patrimonio del asegurado.
XVII. Disuasin mediante multas civiles y otras sanciones
Las infracciones serias de prevencin son pasibles de sanciones privadas contra el daador, que deberan
satisfacer una funcin disuasoria. Resuena la idea clsica de que toda apropiada sancin indirectamente coarta la
repeticin de disvaliosas conductas similares. (80)
Se va abriendo camino la conviccin de que el Derecho de daos debe satisfacer no slo intereses privados
de las vctimas, sino tambin exigencias comunitarias. Las sanciones econmicas pueden disuadir de actividades
injustamente perjudiciales, preservando un derecho genrico a no ser vctima. (81)
Por eso, con supeditacin a determinados recaudos, una indebida prescindencia de medidas preventivas debe
ser pasible de sanciones, no slo administrativas y eventualmente penales, sino tambin cuando el dao sucede,
por va de multas civiles que desbordan la reparacin de aqul. (82)
Procede expandir la imposicin de multas civiles ms all de relaciones de consumo y terceros expuestos
(art. 52 bis, ley 24.260) (Adla, LIII-D, 4212), sobre todo en afectaciones a derechos o intereses con incidencia
colectiva (art. 43, Const. Nacional). (83)
A ttulo ilustrativo, as puede verificarse en perjuicios inferidos por corrupcin en funciones estatales o
servicios pblicos, contaminacin del ambiente, menoscabos a la dignidad con repercusin grupal y piratera
intelectual.
No slo para imponer sanciones, sino tambin para definir su importe es correcto computar la omisin de
medidas de seguridad frente a posibles daos.
Muchas veces el objetivo disuasorio no se logra, precisamente porque un clculo especulativo prev que la
suma de indemnizaciones y posibles sanciones arroja un resultado menos caro que, por ejemplo, el costo por
corregir fallas en productos casi terminados o retirar los defectuosos del mercado.
Por eso, al decidir sobre cuanta de multas, ante todo corresponde privar al daador de lo ahorrado por no
desplegar gestiones impeditivas de accidentes y evaluar la gravedad de medidas omitidas de prevencin.
El alcance econmico de la sancin tambin debe estar correlacionado con la capacidad de pago del
infractor para que "duela en su bolsillo"; slo as se alcanzara el objetivo disuasorio que generalizadamente se
propugna. (84) Si el sujeto anticipa que, de ser descubierto y en el peor de los casos, slo devolver lo ahorrado
en seguridad, se arriesgar a no invertir en prevencin, a sabiendas de que tal podra constituir lmite de la
multa, y slo si ocurre el dao y se vierte reclamacin, lo cual ocurrir en contados supuestos.
Segn lo previsto en el art. 49 de la ley 24.240, para aplicar y graduar sanciones administrativas
incluyendo multas corresponde evaluar "el perjuicio resultante de la infraccin para el consumidor o usuario,
la posicin en el mercado del infractor, la cuanta del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la
gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infraccin y su generalizacin, la
reincidencia y las dems circunstancias relevantes del hecho" (el destacado nos pertenece).
Dicha norma, aplicable a ttulo analgico a las multas civiles previstas en el art. 52, no alude a la omisin de
medidas preventivas, pero constituye presupuesto explcito a travs de las siguientes pautas:
a. La "cuanta del beneficio obtenido", pues en l se comprende la magnitud del ahorro en costos de
prevencin.
b. La "posicin en el mercado del infractor". No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago del
titular de una gran fbrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos el producto
sea anlogo y pueda tener idntica falencia.
c. La "gravedad de riesgos o de daos sociales" pues su entidad y propagacin suelen acentuarse cuanto ms
serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor.
Por consiguiente, aunque la gravedad del mal individual puede ser pauta para graduar la multa, mucho ms
decisiva es la repercusin comunitaria de la infraccin, incluso como riesgo abstracto, sin desarrollo fctico
hacia afecciones precisas.
De all que las multas civiles proceden aun ante daos escasos e incluso mnimos, si son mltiples o pueden

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llegar a serlo con carcter difuso, o a pesar de que la vctima no haya sufrido un menoscabo importante ni
sufrido riesgo especfico, si se cre un peligro siquiera potencial para su salud y la de terceros. (85)
La eficacia de penas econmicas requiere que no sea asegurable su obligacin de pago. (86)
En efecto, la finalidad sancionadora y preventiva de las multas civiles presupone que subsistan como carga
patrimonial que debe soportar el sancionado, sin posibilidad de traslacin, ni siquiera por va de seguro
(tampoco encareciendo el precio de productos o servicios).
En el tema, corresponde aplicacin analgica de lo previsto en el art. 112 de la ley de seguros 17.418 (Adla,
XXVII-B, 1677): "La indemnizacin debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad
judicial o administrativa". Aunque el legislador haya tenido en vista sanciones penales y administrativas, la letra
del precepto alcanza a multas civiles y operan las mismas razones para denegar tambin su cobertura.
Otro argumento reside en lo establecido por el art. 60 de dicha ley, en cuanto a que el inters asegurable debe
ser lcito, mientras que en el caso, de admitirse el seguro, se estara abriendo una puerta para incurrir en
conductas desaprensivas, sin soportar en definitiva las secuelas gravosas de ese accionar. (87)
Hay otras sanciones econmicas previstas genricamente en el Cdigo Civil, que pueden ser eficaces en el
Derecho de daos.
De tal modo, astreintes a cargo de quien no satisface oportunamente la indemnizacin debida (art. 666 bis);
como cuando se trata de daos personales que la requieren con urgencia.
Adems, intereses punitivos adicionales por conducta procesal maliciosa, tendiente a dilatar el cumplimiento
de obligaciones (art. 622, segundo prrafo).
Nada impide que dichas sanciones se apliquen contra quien omite acatar una orden para no agravar los daos
producidos.
XVIII. Prevenir responsabilidades indebidas o exageradas
No hay una vctima detrs de todo dao; puede deberse a la fatalidad, o derivar de conducta lcita y no ser
injusto que el destinatario lo soporte.
Suponiendo que la vctima no provoc su menoscabo, no necesariamente es responsable el demandado.
Un perjuicio no se repara causando otro, a quien no es atribuible
Por eso, aqu nuestra alusin a una "prevencin de responsabilidades" se vierte slo en sentido figurativo
a diferencia de cuando se soslayan previsiones en resguardo de terceros pues apunta a no imponerlas sin
causa jurdica, o sea, cuando no hay propiamente responsabilidad ninguna.
Procede evitar que el demandado se convierta en vctima, lo cual se verificara si se lo obliga a resarcir por
un dao inexistente, generado por la propia vctima o sin motivo para atribuirle una carga indemnizatoria que
otro debe afrontar.
Tambin debe procurarse impedir el mal injusto que significara un exceso en la reparacin, alentado por
susceptibilidades desmedidas o afn de lucro de los reclamantes. Hay jueces prdigos con dinero ajeno, al
margen de otros muchos cuya funcin podran delegar en limosneros.
Dentro de la primera alternativa, en algunos tribunales se registran tendencias hacia hiperinflaciones
indemnizatorias.
Entre otras indeseables proyecciones, a raz del absurdo de condenar por dao moral como acompaante
necesario de todo perjuicio econmico, pese a no delinearse en el caso ninguna lesin a intereses intangibles de
la persona.
Por otro lado, indebidamente se reiteran y superponen ciertos rubros, como cuando una lesin esttica se
indemniza en s misma y, adems, en sus proyecciones existenciales y econmicas.
Se verifica una situacin anloga toda vez que se admite un perjuicio psquico ante cualquier lesin corporal
o, de configurarse, se le fija una partida autnoma en lugar de evaluarlo como agravante del dao moral.
En definitiva, los juicios de daos no deben transformarse en juicios daosos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) En estudios previos hemos analizado la funcin preventiva y su despliegue prctico a travs de tutela
inhibitoria sustancial y procesal ("Resarcimiento de daos", t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
"Presupuestos y funciones del Derecho de daos", p. 417 y ss.; y "La tutela inhibitoria contra daos", estudio
con cual fue inaugurada la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros en el mismo ao, por inmenso honor
conferido por su director, el doctor Atilio Anbal Alterini).Con un enfoque dinmico hacia proyecciones
puntuales, ahora procuramos demostrar cmo la prevencin se inserta armnicamente con otros presupuestos y
funciones, en oposicin con quienes pretenden dejarla fuera del sistema de responsabilidad.Varias ideas que aqu
se despliegan fueron anticipadas en la ponencia "La prevencin como funcin de la responsabilidad por daos",
presentada a las XXIII Jornadas de Derecho Civil (Tucumn, 2011). Este trabajo se elabora antes del desarrollo
de ese encuentro cientfico, cuyos debates y conclusiones seguramente enriquecern la solucin de problemas

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que aqu se esbozan a grandes rasgos.

(2) AGUIAR, Henoch, "Hechos y actos jurdicos", t. IV, Tipogrfica Argentina, p. 172.
(3) ALTERINI, Atilio Anbal, "Foresight de la responsabilidad civil", RCyS, 2010-II, Tapa.En igual sentido,
Segu, Adela, quien precisa que "si el tiempo antecedente fue el de la bsqueda incesante por la reparacin de
los daos, el tiempo que viene nos atrevemos a pronosticar que ser el tiempo de la preocupacin porque
los daos sean prevenidos "Prevencin de los daos. El proyecto de Cdigo Civil de 1998",
http://www.alterini.org/tonline/to_sal.htm
(4) LPEZ HERRERA, Edgardo, "La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las
otras funciones", "Revista de Derecho de daos", 2008-2, "Prevencin del dao", p. 193 y ss.
(5) LPEZ HERRERA, "La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las otras
funciones", ob. y lug. cits.
(6) ZAVALA DE GONZLEZ, "Tratado de daos a las personas. Resarcimiento del dao moral", Astrea,
Buenos Aires, 2009, palabras preliminares.
(7) LPEZ HERRERA, "La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las otras
funciones", ob. y lug. cits.
(8) En sentido aquiescente, SAUX, Edgardo I., La prevencin del dao, "Jurisprudencia Santafesina", n 13,
p. 34, alude a un "derecho a la prevencin" como materia de esta rama jurdica y, citando a Aguiar, impugna un
supuesto "derecho de perjudicar si al lado se impone la obligacin de sancin".
(9) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del dao", ob. y lug. cits.
(10) CS, 22/04/2008, "Ledesma, Mara Leonor c. Metrova S.A.", "Actualidad Jurdica", n 151, p. 9905.
(11) Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
(12) VERGARA, Leandro, "La prevencin en el derecho de la responsabilidad civil", RCyS, 2003-252.
(13) VERGARA, "La prevencin en el derecho de la responsabilidad civil", ob. y lug. cits.
(14) LLAMAS POMBO, "La tutela inhibitoria del dao (La otra manifestacin del Derecho de daos)", ob.
y lug. cits.
(15) VERGARA, "La prevencin en el derecho de la responsabilidad civil", ob. y lug. cits.
(16) GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo M. - RUBIO, Gabriel, "Robo en bancos: seguridad y resarcimiento",
"Revista de Derecho de daos", 2008-2, "Prevencin del dao", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 361 y ss. (el
destacado les pertenece).
(17) BUERES, Alberto J., "Culpa y riesgo. Sus mbitos", en "Revista de Derecho de daos. 2006-3.
Creacin del riesgo. I", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 39 y ss. (el destacado pertenece el autor).
(18) PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 462; PREVOT, Juan Manuel, "La prevencin del dao
en la codificacin del siglo XIX y en el Cdigo Civil argentino", "Revista de Derecho de daos", 2008-2,
"Prevencin del dao", p. 177 y ss., y "Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil", LA
LEY, 2009-B, 747.
(19) Segn bien observa LPEZ HERRERA, "La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su
relacin con las otras funciones", ob. y lug. cits.
(20) CSJ, 22/04/2008, "Ledesma, Mara Leonor c. Metrova S.A.", "Actualidad Jurdica", n 151, p. 9905
(el destacado es nuestro). El tribunal tambin precisa: "Un contratante racional y razonable juzga adecuado
invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, as como adoptar los cuidados para que los usuarios
puedan gozar de l en paz y seguridad".
(21) Entre otros: LLAMAS POMBO, "La tutela inhibitoria del dao (La otra manifestacin del Derecho de
daos)", ob. y lug. cits.
(22) LORENZETTI, Ricardo Luis, "La tutela civil inhibitoria", LA LEY, 1995-C, 1217.
(23) La traslacin es en s inevitable, pero no debera operar en medida tal que sustente ganancias
desmesuradas.
(24) Ideas expuestas por ZAVALA DE GONZLEZ - GONZLEZ ZAVALA, en "Pretensiones judiciales
preventivas", ponencia presentada a las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn, 2011).
(25) El art. 19 de la Constitucin condensa esos axiomas bsicos para la convivencia: una regla de libertad,
en cuya virtud nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que ella no
prohbe, y otra de responsabilidad, segn la cual quien daa a otros debe dar cuenta de sus actos.Resuenan las
ideas tradicionales de que no hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque
es responsable.
(26) Observa Tavano, Mara Josefina, que el deber de seguridad impuesto por el art. 1117 del Cdigo Civil
en establecimientos educativos, que nicamente admite la eximente del caso fortuito, ha conducido a resultados

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indeseados, como la prohibicin a los alumnos de realizar juegos "fsicos" en los recreos, incluidos los
tradicionales como escondida, mancha, rondas y rayuela ("El deber de seguridad. Un anlisis funcional", en la
obra colectiva "Edicin homenaje. Dr. Mosset Iturraspe", Univ. Nac. Litoral, Santa Fe, 2005, p. 562).
(27) TAVANO, Mara Josefina,"El deber de seguridad. Un anlisis funcional", en la obra colectiva "Edicin
homenaje. Dr. Mosset Iturraspe", Univ. Nac. Litoral, Santa Fe, 2005, p. 562.
(28) NICOLAU, Noem Lidia, "Prevencin de daos derivados del accionar empresario", en "Revista de
Derecho de daos", 2008-2, "Prevencin del dao", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 341 y ss.
(29) En sentido coincidente, destaca Avalle, Damin A., que muchas veces la "reposicin de las cosas a su
estado anterior" (art. 1083, Cd. Civil) "es un ideal de imposible cumplimiento y la indemnizacin no cumple
una funcin estrictamente "reparadora". Pinsese en el monto otorgado a los padres por el dao moral
experimentado ante la muerte del hijo, o, en general, en cualquier dao moral, o en la ineficacia de reparar
pecuniariamente ciertos daos ecolgicos estamos ante daos que son, al menos desde cierto punto de vista,
irreversibles" ("De la reparacin a la prevencin del dao", JA 2005-I-1063).
(30) La seguridad social revela ventajas comparativas pues, como observa Lpez Herrera, "llega a ms
vctimas y a menor costo" ("La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las otras
funciones", ob. y lug. cits.).
(31) Hay gastos "fijos" pocas veces mencionados, como impuestos que afrontamos todos, no slo los
litigantes, para solventar el desenvolvimiento de la organizacin judicial (uno de cuyos rubros reside en
retribuciones de magistrados, funcionarios y empleados) cuando sobrepasan lo percibido en concepto de tasas
de justicia, o los gastos de abogados para sostener sus estudios y que, lgicamente, deben trasladar de algn
modo al importe de sus honorarios si quieren sobrevivir.
(32) LPEZ HERRERA, "La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las otras
funciones", ob. y lug. cits.
(33) XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991).
(34) HIGHTON, Elena I., "Reparacin y prevencin del dao al medio ambiente. Conviene daar? Hay
derecho a daar", en "Derecho de Daos en homenaje a Flix Trigo Represas", La Rocca, Buenos Aires, 1993, t.
2, p. 795 y ss.
(35) Conf: GROSMAN, Lucas S., "El artculo 1113 y el problema de los incentivos", R C y S 2009-XI-23.
(36) TAVANO, "El riesgo", en "Revista de Derecho de daos", 2006-3, "Creacin de riesgo-I", Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, p. 107 y ss.
(37) Ideas que expusiramos en "Actuaciones por daos", Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 227.
(38) AVALLE, "De la reparacin a la prevencin del dao", ob. y lug. cits. (el destacado nos pertenece).
(39) VERGARA, "La prevencin en el derecho de la responsabilidad civil", RCyS, 2003-252 y ss.
(40) As ha sido receptado por GONZLEZ ZAVALA, "La resiliencia del proceso civil", Foro de Crdoba,
Suplemento de Derecho Procesal, 2011, (en prensa), a partir de una traslacin analgica a instituciones jurdicas
de enfoques semnticos a propsito de la palabra "resiliencia" segn "Diccionario de la lengua espaola".Sin
embargo, con acierto observa el autor que un mximo rendimiento no significa capacidad ilimitada , ni debe
conspirar contra otros fines, como duracin razonable del proceso y respeto a la garanta defensiva.
(41) En sentido opuesto, entre otros: Prevot, quien entiende que el nico fin de la responsabilidad civil es
"realizar justicia conmutativa entre daadores y daados" ("La prevencin del dao en la codificacin del siglo
XIX y en el Cdigo Civil argentino", ob. y lug. cits.; "Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la
responsabilidad civil", ob. y lug. cits.).
(42) Dicha figura tiene superior comprensin que la responsabilidad "civil" pues, entre diversas
proyecciones, puede ser laboral o aeronutica, con algunas reglas diversas como baremos o tarifaciones de
las que rigen para otros resarcimientos segn normas civiles. Se habla entonces de responsabilidades especiales
como distintas a las procedentes segn derecho comn.Sin embargo, tradicionalmente la expresin
"responsabilidad civil" tambin designa a la institucin que, en general, obliga a reparar el dao sufrido
injustamente por otro sujeto, cualquiera sea el mbito de aplicacin.Por eso, no suscita confusin y en definitiva
es legtima cualquiera de ambas terminologas: responsabilidad por daos o civil.
(43) Dentro de la misma orientacin: Avalle, "De la reparacin a la prevencin del dao", ob. y lug. Cits.
LPEZ HERRERA, "La funcin preventiva de la responsabilidad civil y su relacin con las otras funciones",
ob. y lug. cits.
(44) Ver excelente estudio sobre las palabras "responsabilidad", "responder" y "responsable" en MAYO,
Jorge A. - PREVOT, Juan Manuel, "En bsqueda de una nocin coherente de responsabilidad civil", R C y S,
2010-XII-42.
(45) Ver resea en ZAVALA DE GONZLEZ, "La tutela inhibitoria contra daos", RC y S, 1999-1 y ss.
(46) DE LORENZO, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos

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Aires, 1996. p. 17, nota 11 (el destacado pertenece al autor).En sentido coincidente: Avalle, "De la reparacin a
la prevencin del dao", ob. y lug. cits.
(47) En sentido coincidente, PARELLADA, Carlos Alberto, precisa la necesidad de revisar criterios
pretritos que circunscriban la responsabilidad por omisiones "simples" ("Causalidad y actos omisivos (o
conducta inerte)", en "Revista de Derecho de daos", 2003-2, "Relacin de causalidad en la responsabilidad
civil", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 103 y ss.).
(48) GONZLEZ ZAVALA - RUBIO, "Robo en bancos: seguridad y resarcimiento", ob. y lug. cits (el
destacado les pertenece).
(49) Relativismo muy diferente del pesimismo que exteriorizan varios autores, como Pantalen Pietro,
Fernando, "Cmo repensar la responsabilidad extracontractual (tambin de la Administracin Pblica)", en
"Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto Lpez Cabana)", Ciudad ArgentinaDykinson, Buenos Aires - Madrid, p. 196 y ss.
(50) Cuando el sujeto ha desplegado costosas medidas de prevencin, sin margen prctico de insertarlas
completamente en precios por motivos de competencia, soportara un doble detrimento econmico: antes del
dao que no pudo impedir a pesar del esfuerzo, y despus de causado a travs una indemnizacin excesiva.
(51) Cualquiera sea el factor de atribucin de responsabilidad, subjetivo u objetivo, si los tribunales
"conceden indemnizaciones muy bajas, los incentivos para prevenir obviamente sern muy bajos" (GROSMAN,
"El artculo 1113 y el problema de los incentivos", ob. y lug. cits.).
(52) MACHADO, Jos Daniel - OJEDA, Ral Horacio, "La prevencin de los daos en el Derecho
laboral", "Revista de Derecho de daos", 2008-2, "Prevencin del dao", p. 319 y ss.
(53) PREVOT, "La prevencin del dao en la codificacin del siglo XIX y en el Cdigo Civil argentino",
ob. y lug. cits.
(54) A propsito de una garanta de inocuidad de productos que se lanzan al mercado, ver GARRIDO
CORDOBERA, Lidia M., "El `riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo; un punto de tensin
en la aplicacin de los principios del Derecho de daos", en "Revista de Derecho de daos", 2008- 2,
"Prevencin del dao", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 129 y ss.
(55) En sentido coincidente, Grosman desenvuelve el argumento "cuanto ms daino, ms caro", en los
siguientes trminos: "Una norma que dice que el que causa un dao con un vehculo debe responder por el dao
implcitamente genera incentivos para utilizar un vehculo menos daino Un auto defectuoso es un auto ms
peligroso que el promedio. Una norma que hace responsable al dueo o guardin por los daos que causa el
automvil genera incentivos para procurar que ste sea menos riesgoso, entre otras cosas, cuidando que no sea
defectuoso este razonamiento se aplica igualmente a cualquier otra negligencia que ocasione un aumento del
potencial daoso del vehculo Para el sujeto evaluado segn el estndar objetivo, no se trata de no ser hallado
culpable, sino de reducir el potencial daoso de su vehculo. Los incentivos para prevenir, por ende, son
mayores en este caso Hay muchas cosas que uno puede hacer para disminuir las probabilidades de tener un
accidente sin que por ello no hacerlas signifique actuar de manera imprudente o negligente. El art. 1109 no me
da ninguna razn para adoptar estas medidas preventivas; el art. 1113, s crea incentivos para evitar incluso
aquellos accidentes que no se deben a una conducta negligente" ("El artculo 1113 y el problema de los
incentivos", ob. y lug. cits).
(56) GROSMAN, "El artculo 1113 y el problema de los incentivos", ob. y lug. cits. (el destacado le
pertenece).
(57) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad extracontractual o por actos ilcitos", en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", n 15, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 9 y ss., y nota 29, aludiendo
tambin a "cuotas de contaminacin" del ambiente permitidas en algunos Estados, y con cita de la opinin de
Calabresi.
(58) Entre muchos otros, SAGARNA, Fernando A., se hace eco de la aflictiva e incontestable pregunta de
un justiciable que golpea a sus puertas de abogado: "para qu estudiar tanto si el proceso de daos demora una
eternidad?" ("La responsabilidad civil en el ltimo ao del siglo XX. Sntesis de una evolucin", LA LEY, 2000D, 1000).
(59) Preocupacin vertida por GONZLEZ ZAVALA, "Celeridad en la reparacin: ejecucin provisional
de las sentencias apeladas", en ZAVALA DE GONZLEZ, "Doctrina judicial. Solucin de casos", t. 7,
"Aspectos procesales del resarcimiento", Crdoba, Alveroni, p. 479 y ss.
(60) As, STIGLITZ - PIZARRO, ponen de relieve "la inexistencia de un rgimen procesal adecuado, que
permita el acceso real y efectivo del consumidor (y no meramente declamado como hoy sucede) a la justicia, a
travs de mecanismos giles, sencillos, acotados en el tiempo y baratos" "(Reformas a la ley de defensa del
consumidor", LA LEY, 2009-B, 949).
(61) En el art. 1697 inc. c. del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 se prev que dicha suspensin no opera,
entre otros supuestos, si "la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustracin del derecho

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ejercido mediante la accin civil".Dicho condicionamiento aparece como excesivo; debera bastar una
postergacin irrazonable en el dictado de la pertinente resolucin judicial. Ello, al margen de nuestra opinin en
el sentido de que correspondera dejar sin efecto toda suspensin, porque casi invariablemente se plantea aquella
disvaliosa situacin.
(62) Acorde con lo previsto en el art. 18, Const. Nacional: "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos". Desde luego, la primaria proyeccin de ese derecho de defensa es el acceso a la jurisdiccin,
sin dilaciones excesivas, susceptibles de generar gravmenes adicionales a los que ya son motivo de
reclamacin. As lo prev expresamente el art. 8. inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica: "Toda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente...".
(63) Hay mltiples motivos adicionales, como los siguientes:a. Con suma frecuencia, la conexin entre
juicio penal y civil se verifica en supuestos de muerte y graves lesiones fsicas, que precisamente son los que
requieren tutela apremiante de las vctimas, incluso para evitar la intensificacin de daos actuales.b. No
convence la excepcin atinente a la accin civil "fundada en un factor objetivo de responsabilidad". Si as se
infiriese a partir de los trminos de la demanda, la salvedad se convertira en regla, y nunca se aplicara la
suspensin. Por otro lado, no procede introducir disparidades entre vctimas de daos injustos segn cul sea el
factor de atribucin contra el responsable, pues en cualquier hiptesis se impone una oportuna a veces urgente
reparacin de los menoscabos.c. Hay varias razones que aconsejan no subordinar el ejercicio de sus
funciones por un tribunal civil a los avatares en el procedimiento donde interviene otro penal. Entre ellas, con
lamentable reiteracin las causas penales no culminan con decisiones sobre el fondo del asunto con motivo de
sobreseimiento por prescripcin, y en muchas otras se dictan absoluciones a favor del imputado por el principio
de duda; en todas estas hiptesis, la dilacin revela amarga esterilidad.
(64) En su transcurso, envejecen los protagonistas y mueren sin recordar qu se haba tenido esperanza de
solucionar. Es ilustrativo el enunciado inicial de uno de sus relatos: "Ante la Ley hay un guardin. Un
campesino se presenta frente a este guardin, y solicita que le permita entrar en la Ley. Pero el guardin contesta
que por ahora no puede dejarlo entrar. El hombre reflexiona y pregunta si ms tarde lo dejarn entrar. Tal vez
dice el centinela pero no por ahora" ("Ante la Ley"). Y ese "no ahora" se va transformando en "nunca".
(65) Por motivos tan lamentables como despotismo y corrupcin que alienta la apropiacin de recursos
ajenos, a pesar de que tienen finalidades comunitarias o asistenciales (segn se verifica con
"redireccionamientos" de fondos previsionales, los destinados a construir viviendas y otros).
(66) Sin embargo, la funcin del abogado no se cie a pleitear, ni la del juez a resolver contiendas, incluye
custodiar, mediar, negociar, conciliar
(67) XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, 1995).
(68) XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paran, 2003).
(69) Entendida en el sentido de "administracin ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las formalidades
superfluas" ("Diccionario de la lengua espaola", 4 acepcin).
(70) lvarez - Gregorio - Highton citan precedentes de derecho comparado donde se obliga a la aseguradora
a formular esa oferta dentro de plazo determinado, cuyo objeto debe ser suficiente. A este fin, es exigible que
equivalga a indemnizaciones concedidas en supuestos semejantes ("Limitacin de la responsabilidad por daos.
Un enfoque socioeconmico", LA LEY, 1997-C, 1045).
(71) El tiempo posee innegable valor econmico, y la tardanza no se subsana siempre con el pago de
intereses moratorios, los cuales no sustituyen la cronificacin de perjuicios ni la produccin de otros
adicionales.
(72) ECHEVESTI, "Drama realista en tres actos. In re "Darwin v. Lamark", RCyS, 2011-IX- Tapa. El autor
pone sobre el tapete una dramtica opcin: o la responsabilidad civil se "fenomenaliza" como efectiva funcin
en la realidad jurdica, o queda atrofiada y slo subsiste como pura literatura.
(73) Sobre el tema GONZLEZ ZAVALA, "Celeridad en la reparacin: ejecucin provisional de las
sentencias apeladas", ob. y lug. cits., quien observa que la figura "est llamada a cumplir un rol importante en
los conflictos judiciales por responsabilidad civil, especialmente cuando se reclama por daos a derechos
fundamentales", como la vida y la integridad psicofsica.
(74) Al respecto, Grosman destaca como probable "que las aseguradoras estn en mejor posicin para
supervisar que los asegurados cumplan con las exigencias reglamentarias en materia de seguridad que el Estado
en la medida en que el Estado confe en las aseguradoras para la realizacin de tal tarea, se torna doblemente
importante que controle que todos los autos en circulacin efectivamente cuenten con el seguro. Resulta
evidente que este segundo control es mucho ms sencillo que el primero" ("El artculo 1113 y el problema de los
incentivos", ob. y lug. cits.).
(75) TAVANO, "El riesgo", en "Revista de Derecho de daos", 2006-3, "Creacin de riesgo-I", p. 107 y ss.
(76) Ver ECHEVESTI, Carlos A. - STIGLITZ, Gabriel A., "La nueva categora de anlisis y la apertura a

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mecanismos de complementacin en la responsabilidad civil", LA LEY, 1991-A, 772.

(77) Dentro de una postura escptica, observan Machado-Ojeda que el seguro obligatorio puede actuar "ms
bien como una licencia para daar", al "desmembrar al deudor de prevencin y al deudor de cobertura", mxime
cuando la fiscalizacin preventiva de los asegurados tiene un "costo comparativo elevado" en relacin con una
obligacin de resarcir fijada en sumas mezquinas" ("La prevencin de los daos en el Derecho laboral", ob. y
lug. cits.; el destacado pertenece a los autores).A nuestro entender, el eje de la problemtica atraviesa el ltimo
tema: segn antes reflexionamos, la indemnizacin no tiene que ser tan reducida que no induzca a gastar en
prevencin, ni tan elevada que desaliente de afrontar cualquier costo.
(78) En sentido coincidente, Grosman observa que, en este sentido, la compaa de seguros "se convierte en
algo as como un agente del inters pblico en materia de prevencin. A la compaa le conviene que sus
asegurados causen la menor cantidad de accidentes posible. Esto lo logra, en alguna medida, exigindoles que
adopten ciertas medidas preventivas o creando incentivos, a travs de los precios de las plizas, para que lo
hagan. A diferencia del dueo o guardin, la compaa de seguros sabe qu medidas de seguridad son
importantes para bajar la siniestralidad: ella tiene ms informacin y est en mejores condiciones de procesarla
que el asegurado" ("El artculo 1113 y el problema de los incentivos", ob. y lug. cits).
(79) GROSMAN, "El artculo 1113 y el problema de los incentivos", ob. y lug. cits.
(80) Algn autor disocia la idea preventiva de la sancionadora, lo cual nos parece un error, pues la
prevencin opera precisamente porque se sanciona. Adems, no entendemos qu otro encuadramiento podra
asignarse a un desembolso dinerario que, por hiptesis, supera la reparacin del dao.En el sentido impugnado,
CASTRILLO, Carlos V., quien sostiene: "El dao punitivo tiene como nico fin la disuasin de hechos no
deseados, extremo aceptado por todos como una caracterstica existente en la multa civil, y rechazamos que a
ello deba adicionarse otro fin como el de punicin el mismo sera contrario a nuestra Constitucin y a nuestro
ordenamiento jurdico" ("Dao punitivo: un dictum justo y un obiter disparador del anlisis", RCy S, 2010-II133).
(81) En "Actuaciones por daos", p. 244, precisamos que de tal modo procede especialmente frente a los
ms dbiles, que suelen ser personas fuera del sistema productivo y a cuyo respecto, por tanto, el resarcimiento
de daos patrimoniales es improcedente o reducido, lo cual no incentiva a prevenir sus lesiones. A ttulo
ilustrativo, las ocurridas en viajes de estudio de nios o en entes que prestan servicios geritricos.
(82) Ante infortunios laborales como consecuencia de incumplimientos por parte del empleador de la
normativa de higiene y seguridad en el trabajo, el art. 5.1 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo establece un
"recargo por incumplimiento" con destino al fondo de garanta y que se grada en funcin de la gravedad del
incumplimiento.Tambin en la ley espaola de Seguridad Social se instituye una pena privada por
incumplimiento de medidas de seguridad, aunque con destino al trabajador o sus derecho habientes y calculada
de otra manera:. Sobre esa normativa, se destaca que "el agravamiento de las prestaciones econmicas (en un
porcentaje que la ley fija entre el 30% y el 50%, "segn la gravedad de la falta") tiene un fuerte contenido
preventivo, ya que el mismo se acumula con las prestaciones de la seguridad social y la eventual indemnizacin
civil por los daos y perjuicios sufridos por la vctima del infortunio. Ello independientemente de las acciones
penales a que d lugar la conducta del empleador" (FLOGIA, Ricardo A., "Indemnizacin agravada como
prevencin de los infortunios laborales. En la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid", LA
LEY, 2010-D, 995. Editor: buscar pgina del tomo).
(83) En el Derecho de daos es admisible recurrir a leyes anlogas y principios generales (art. 16, Cd.
Civil). Sobre su aplicacin a este tema: ZAVALA DE GONZLEZ, "Tratado de daos a las personas.
Resarcimiento del dao moral", Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 339.
(84) As, en la conclusin unnime suscripta en el III Congreso Euroamericano de Proteccin Jurdica de los
Consumidores (Buenos Aires, 2010): "la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para
cumplir con su funcin de disuasin".
(85) En sentido aquiescente: Pizarro-Stiglitz, quines aluden a "microlesiones mltiples, de carcter difuso",
donde "la responsabilidad tiende a esfumarse, sobre todo teniendo en cuenta el costo econmico y el tiempo
desproporcionado que insumen las actuaciones judiciales", como realidad que suele ser anticipadamente
evaluada por "proveedores profesionales poco escrupulosos" ("Reformas a la ley de defensa del consumidor",
LA LEY, 2009-B, 949).En la mayora de supuestos, ser imposible acreditacin directa sobre la desidia
subyacente en tales clculos especulativos, evidenciada por la fuerza de los hechos mismos.
(86) Entre otros: HERRERA, Edgardo, "Daos Punitivos", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 117 y ss.;
PIZARRO, "Daos punitivos", en "Derecho de daos. Segunda parte", p. 287 y ss. (Aunque antes se haba
pronunciado a favor a favor del seguro cuando se trata de daos derivados de la actuacin de empleados o
dependientes); TALE, Camilo, "Son asegurables las condenas a pagar las `multas civiles de la ley de defensa
del consumidor?", LA LEY, 2010-F, 946.El debate aparece en alguna medida estril en el caso de empresas
trasnacionales que pueden contratar seguros globales, cuya cobertura incluye eventuales sanciones econmicas

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(sobre el tema: SPROVIERI, Luis E., "La multa civil (daos punitivos) en el derecho argentino", JA,
03/11/2010. (editor: buscar tomo y pgina).No obstante, al menos en nuestro pas y cuando el contrato de seguro
contra responsabilidad civil no excluye explcitamente la cobertura, se abre el interrogante sobre si podran
admitirse reclamaciones contra la aseguradora con motivo de multa civil a cargo del asegurado. Nuestra
respuesta es negativa, por motivos expuestos en el texto.
(87) Conf: RUA, Mara Isabel, "El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor", LA
LEY, 2009-D, 1253, quien destaca que a raz de ese "permiso para delinquir", la institucin dejara de funcionar
"como una herramienta idnea de disuasin o prevencin general. Un contrato celebrado en esos trminos
resultara nulo de nulidad absoluta".

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