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Andrs Roemer (1994). Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, F.C.E., Mxico.
Nicholas Mercuro y Steven G. Medema (1977). Economics and the Law, Princeton
University Press, Princeton, New Jersey. Jos Ramn Cossio Daz (1997). Derecho y
Anlisis Econmico, F.C.E., Mxico. Robert Cooter y Thomas Ulen (1998). Derecho y
Economa, F.C.E., Mxico. Carlos Floriano Corrales (1998). Derecho y Economa: una
Aproximacin al Anlisis Econmico del Derecho, Universidad Extremadura, Badajoz,
Espaa.
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1. DE LA ECONOMA AL DERECHO
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cientfica para pronosticar los efectos de las normas legales sobre el comportamiento. Para los economistas las sanciones son como los precios, y se supone que
los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como
responden a los precios, es decir, consumiendo menos del bien ms caro, de
modo que, en teora, los individuos responden ante las sanciones legales ms
severas realizando menos la actividad sancionada. As, la ley funciona ms que
en el marco de la sancin, en el de los incentivos para el cumplimiento de normas.
La economa ofrece entonces una teora del comportamiento para pronosticar
cmo respondern los individuos ante los cambios de las leyes. Esta teora, dicen
Cooter y Ulen (p. 14) rebasa la intuicin propia de los juristas, as como la ciencia
rebasa al sentido comn.
Adems de su teora del comportamiento, la economa ofrece tambin un
criterio normativo til para la aplicacin del derecho a las polticas pblicas. En
efecto, los instrumentos de la economa permiten pronosticar los efectos de las
polticas sobre la eficiencia. Este criterio de eficiencia es relevante para la elaboracin de las leyes, ya que es siempre preferible el logro de cualquier poltica a un
costo menor.
En esas circunstancias la economa brinda al derecho una perspectiva ms
fundamentada y con mayor capacidad de prediccin. Casi todo el mundo
contempla el derecho nicamente en su papel de proveedor de justicia. Sin
embargo, por lo que queda dicho, el anlisis econmico del derecho permite
considerar las leyes como incentivos para el cambio del comportamiento de los
individuos y como instrumento para el logro de los objetivos de las polticas
pblicas (eficiencia y distribucin). La renovacin de la ciencia jurdica a travs
de la adopcin de una perspectiva interdisciplinaria, mediante la utilizacin de
tcnicas como el anlisis de costo-beneficio en la elaboracin de las polticas
jurdicas y en la justificacin de las decisiones judiciales, la apertura del discurso
jurdico a la cuestin de las consecuencias econmico-sociales del derecho o la
consideracin de la eficiencia econmica como valor jurdico son, entre otros,
signos evidentes de esa innovacin que el anlisis econmico le ha aportado al
derecho.
El ncleo terico del anlisis econmico del derecho que comparten todos
los juristas-economistas, como se advirti ms atrs, es la tesis que afirma que la
teora econmica es capaz de predecir el comportamiento de los individuos en
presencia de reglas jurdicas. En efecto, las normas del derecho son una suerte de
fijacin de precios para determinadas conductas, como la multa por una infraccin
de trfico. La teora econmica predice que los actores motivados nicamente
por su propio inters elegirn su conducta en funcin de este precio. Desde esa
perspectiva es posible examinar el mbito de la responsabilidad civil, los criterios
de imputacin de la responsabilidad, los incentivos a la inseguridad y los costos
de administrar el sistema de responsabilidad civil. Tambin se puede aplicar al
derecho penal, es decir, a las conductas imputables penalmente, a la comisin de
delitos, al carcter disuasorio del castigo, as como a la aplicacin de justicia, esto
es, a los costos judiciales, a los juicios y acuerdos y otros temas propios de la
ciencia jurdica8.
8 Un examen general de la aplicacin de la economa al derecho en el mbito del derecho
civil, del derecho penal y del proceso legal en Floriano Corrales, captulos V, VI y VIII,
tambin Cossio Daz y Cooten y Ulen.
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Para una exposicin del teorema de Coase vase Cossio Daz y Cooter y Ulen.
Para las diversas versiones del teorema de Coase, vase New Palgrave Coase Theorem.
13 Ronald Coase. El problema del costo social, La empresa, el mercado y la ley, Madrid,
Alianza Editorial, 1995.
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ese cumplimiento cuando se hizo esa promesa. Por supuesto la mayora de los
intercambios ocurren de manera instantnea y simultnea, como cuando un
comprador paga en efectivo los bienes que compra en la tienda y en un intercambio
simultneo instantneo hay escasa razn para prometer nada. Por lo general la
formulacin de promesas hace referencia a los intercambios diferidos, es decir, a
las transacciones que requieren el paso del tiempo para su terminacin,
circunstancia en la cual es relevante la teora del contrato.
El paso del tiempo entre el intercambio de promesas y su cumplimiento crea
incertidumbres y riesgos que generan obstculos para el intercambio y la
cooperacin. El contrato promueve, pues, el intercambio y estimula la cooperacin
al reducir la incertidumbre y el riesgo. Para desarrollar esta idea los tericos
suelen describir una situacin llamada el juego de la agencia, que surge a menudo
en la actividad comercial. En este juego un jugador decide si pondr un activo
valioso bajo el control del segundo jugador y este ltimo decidir si coopera o se
apropia del activo. As, la cuestin del contrato remite a las condiciones para
incentivar la cooperacin, es decir, para convertir un juego de solucin no
cooperativa en un juego de solucin cooperativa. En este sentido Cooter y Ulen
enuncian y explican en detalle un conjunto de proposiciones que definen y
resumen la teora econmica del contrato. Aqu nos limitamos a enunciar las
proposiciones, para cuya comprensin detallada debemos remitir al texto.
El primer propsito del derecho de los contratos es permitir que los
individuos cooperen, convirtiendo los juegos de solucin no cooperativos en
juego de soluciones cooperativas.
El segundo propsito del derecho de los contratos es obtener el compromiso
ptimo de cumplir. El promitente tiene incentivos eficientes para cumplir cuando
la responsabilidad internaliza los costos de incumplimiento, as el pago perfecto
del perjuicio (en funcin de las expectativas) crea incentivos para el cumplimiento
y el incumplimiento eficientes.
El tercer propsito del derecho de los contratos es asegurar una confianza
ptima.
El cuarto punto del derecho de los contratos es la minimizacin de los
costos de transaccin de la negociacin contractual, mediante la provisin de
trminos de omisin eficientes.
Finalmente el quinto propsito de derecho de los contratos es corregir las
fallas del mercado mediante la regulacin de los trminos del contrato.
Desde esa perspectiva, el objetivo de la teora del contrato es cumplir con los
requisitos para la elaboracin de un contrato perfecto, es decir, un contrato
completo donde se prevean todas las contingencias sobre el riesgo asociado a la
negociacin, se asigne eficientemente entre las partes toda la informacin
relevante y sta se comunique, de modo que nada puede salir mal.
As, un contrato perfecto es tambin eficiente; esto es, cada recurso se asigna
a la parte que lo valore ms, cada riesgo se asigna a la parte que pueda asumirlo
al menor costo y los trminos del contrato maximizan las posibilidades de una
ganancia mutua por cooperacin entre las partes.
Por supuesto, las partes de un contrato perfecto necesitan que el Estado haga
cumplir el acuerdo en sus trminos, pero nada ms. Especficamente no es
necesario, por su propia naturaleza, que el Estado prevea trminos de omisin
para subsanar lagunas o regular los trminos explcitos de un contrato perfecto.
En que circunstancias entonces, pues, negociarn las partes un contrato
perfecto?
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