RESUMO

DAS MATRIAS DE HUMANSTICA

2012

SUMRIO
1. NOMES............................................................................................... 7
1.1. ANTIGUIDADE......................................................................................................... 7
1.1.1. Pr-Socrticos...........................................................................................7
1.1.2. Scrates.................................................................................................... 7
1.1.3. Plato....................................................................................................... 7
1.1.4. Aristteles................................................................................................. 8
1.1.5. Sofistas..................................................................................................... 9
1.1.6. Esticos.................................................................................................. 10
1.2. IDADE MDIA....................................................................................................... 10
1.2.1. Agostinho................................................................................................ 10
1.2.2. Toms de Aquino....................................................................................10
1.3. MODERNIDADE..................................................................................................... 14
1.3.1. Augusto Comte.......................................................................................14
1.3.2. mile Durkheim......................................................................................14
1.3.3. Max Weber.............................................................................................. 16
1.3.4. Maquiavel............................................................................................... 16
1.3.5. Contratualistas.......................................................................................17
1.3.5.1.
1.3.5.2.
1.3.5.3.
1.3.5.4.

Thomas Hobbes............................................................................................. 17
John Locke..................................................................................................... 18
Jean-Jacques Rousseau.................................................................................. 19
Montesquieu.................................................................................................. 20

1.3.6. David Hume............................................................................................ 20

1.3.7. Georg Hegel............................................................................................ 21
1.3.8. Karl Marx................................................................................................ 22
1.3.9. Antnio Gramsci.....................................................................................22
1.3.10. Emannuel Kant.....................................................................................23
1.3.11. Hans Kelsen.......................................................................................... 29
1.3.12. Giorgio Del Vecchio...............................................................................29
1.3. CONTEMPORANEIDADE............................................................................................. 29
1.3.1. Robert Alexy........................................................................................... 29
1.3.2. Ronald Dworkin.......................................................................................29
1.3.3. Herbert Hart........................................................................................... 32
1.3.3.1. Introduo..................................................................................................... 32
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico....................................33
1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico.....................................................33
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica............................34
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante
as Regras Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e Externos.....................35
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral........................................................36
1.3.3.3. Concluso...................................................................................................... 38

1.3.4. John Rawls.............................................................................................. 38

1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria
da Constituio em Rawls........................................................................................... 42

1.3.5.
1.3.6.
1.3.7.
1.3.8.

Theodor Viehweg....................................................................................45
Niklas Luhmann......................................................................................46
Cham Perelman.....................................................................................46
Jrgen Habermas....................................................................................46

1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria

da Ao Comunicativa................................................................................................ 46
1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas.........48

1.3.9. Franz Kafka............................................................................................. 52

1.3.10.
1.3.11.
1.3.12.
1.3.12.

Michel Foucault.....................................................................................52
Alf Ross................................................................................................. 52
Heidegger............................................................................................. 53
Hans-Georg Gadamer...........................................................................53

13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer. .54

1.3.13. Peter Habrle........................................................................................ 56

2. CORRENTES DE PENSAMENTO............................................................58
2.1. UTILITARISMO....................................................................................................... 58
2.1.1. Jeremy Bentham.....................................................................................58
2.1.2. John Stuart Mill.......................................................................................58
2.2. FENOMENOLOGIA................................................................................................... 58
2.2.1 Husserl..................................................................................................... 58
2.3. REALISMO JURDICO................................................................................................ 59
2.3.1 Oliver Holmes.......................................................................................... 60
2.3.2. Jerome Frank.......................................................................................... 60
2.3.3. Olivercrona............................................................................................. 60
2.3.4. Alf Ross................................................................................................... 60
2.4. DIREITO ALTERNATIVO.............................................................................................60
2.5. EXISTENCIALISMO................................................................................................... 60
2.6. CETICISMO.......................................................................................................... 61
2.7. TRIDIMENSIONALISMO JURDICO...................................................................................61
2.8. JUSNATURALISMO................................................................................................... 63
2.9. JUSPOSITIVISMO..................................................................................................... 64
2.10. PS-POSITIVISMO.................................................................................................65
2.11. MORALISMO JURDICO............................................................................................65
2.12. LIBERTARISMO.................................................................................................... 65
2.13. COMUNITARISMO................................................................................................. 65
2.14. LGICA DO RAZOVEL...........................................................................................66
2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel..............................66
2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao................................................72
2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa........................................73
2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional......................................74
2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade......................................................75
2.14.6. Aplicaes Prticas...............................................................................77
2.15. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA..........................................................................78
2.15.1. Introduo............................................................................................ 78
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade. . .79
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas............................80
2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy................................84
2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica87
2.15.5.1.
2.15.5.2.
2.15.5.3.
2.15.5.4.
2.15.5.4.

Os Elementos da Argumentao..................................................................87
O Auditrio Universal................................................................................... 89
Persuadir e Convencer................................................................................. 90
A Situao Ideal de Fala............................................................................... 91
A Busca pela Universalidade........................................................................ 91

2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick...........................92

3. CONCEITOS BSICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO.................................93
4. DIREITO, TICA, CULTURA, JUSTIA, EQUIDADE E MORAL E OUTRAS
QUESTES DE HUMANSTICA.................................................................97
4.1. CONCEITOS

DE

DIREITO........................................................................................... 97

4.1.1. Direito em Kant.......................................................................................98

4.1.2. Direito em Kelsen.................................................................................100
4.1.3. Direito em Carlos Cossio.......................................................................101
4.1.4. Direito no Realismo Jurdico..................................................................101
4.2 TICA.............................................................................................................. 101
4.2.1. tica X Moral......................................................................................... 101
4.2.2. Conceitos de tica................................................................................104
4.2.2. tica e Meio Ambiente..........................................................................105
4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados..............................................106
4.2.4. Eutansia e tica/Moral........................................................................107
4.3. CONCEITOS DE CULTURA........................................................................................107
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais.......................................................108
4.4. CONCEITOS DE JUSTIA.......................................................................................... 109
4.5. CONCEITOS DE MORAL.......................................................................................... 112
4.5.1. Moral Kantiana......................................................................................112
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant....................................................................115

4.6.
4.7.
4.8.
4.9.

REGRAS JURDICAS, REGRAS MORAIS E REGRAS DE TRATO SOCIAL........................................118

REALIDADE, VERDADE E CONHECIMENTO......................................................................119
O VALOR......................................................................................................... 120
POR QUE ESTUDAR AS MATRIAS DE HUMANSTICA?........................................................121

5. SOCIOLOGIA DO DIREITO..................................................................121
5.1. INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO JUDICIRIA. ASPECTOS GERENCIAIS DA ATIVIDADE
JUDICIRIA (ADMINISTRAO E ECONOMIA). GESTO. GESTO DE PESSOAS.....................................126
5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria.............................126
5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia)
....................................................................................................................... 128
5.1.3. Gesto.................................................................................................. 129
5.1.4. Gesto de pessoas................................................................................131
5.2. RELAES SOCIAIS E JURDICAS. CONTROLE SOCIAL E DIREITO. TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO.
........................................................................................................................... 132
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas.........................................................................132
5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica............................................134
5.2.1.3. O Direito como Fato Social........................................................................... 136

5.2.2. Controle Social e Direito.......................................................................137

5.2.2.1. Instituies e Controle Social....................................................................... 140

5.2.3. Transformaes Sociais e Direito..........................................................141

5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas.................................................145
5.3. DIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA........................................................146
5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica.....................................146
5.3.1.1. Texto Introdutrio........................................................................................ 146
5.3.1.2. Continuao................................................................................................ 148

5.4. CONFLITOS SOCIAIS E MECANISMOS DE RESOLUO. SISTEMAS NO JUDICIAIS DE COMPOSIO DE

LITGIOS................................................................................................................. 151
5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo......................................151
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues...................................................................152
5.4.1.2. A Crise do Processo..................................................................................... 153

5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios................................155

5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito........156
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos......157

5.5. EXTRATIFICAO SOCIAL......................................................................................... 158

6. TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL...............159

6.1. INTRODUO...................................................................................................... 159

6.2. DEVERES DOS MAGISTRADOS...................................................................................162
6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)...................................................162
6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados..........................................................166
6.3. O ESTATUTO DA MAGISTRATURA...............................................................................167
6.4. REGIME JURDICO DA MAGISTRATURA..........................................................................169
6.4.1. Garantias do Poder Judicirio................................................................169
6.4.1.1. Garantias Institucionais............................................................................... 169
6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa......................................................169
6.4.1.1.2. Autonomia Financeira...........................................................................170
6.4.1.2. Garantias Funcionais................................................................................... 172
6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado.............................172
6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado.............................178

6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz.................................................................180

6.4.2.1. Provimento Originrio.................................................................................. 181

6.5. SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO.....................................................182

6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo............................184
6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio....................................189
6.5.2.1. Corregedoria................................................................................................ 189
6.5.2.2. Ouvidoria..................................................................................................... 193
6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia....................................................................... 194
6.5.2.3.1. Introduo e Composio......................................................................194
6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ................................................................................ 197
6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB..............203
6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade.....................................................204
6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios do CNJ
............................................................................................................................. 206
6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ.............................................................207
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio......................210

6.6. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS MAGISTRADOS..................................211

6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado............................................211
6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado...................................................213
6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado...................................217
7. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA........................................222
7.1. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO......................................................................222
7.1.1. Texto Introdutrio.................................................................................222
7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito
Objetivo)......................................................................................................... 224
7.1.2.1. O Dever Subjetivo........................................................................................ 224

7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito........................225

7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo..................................................227
7.1.4.1.
7.1.3.2.
7.1.3.3.
7.1.3.4.
7.1.4.5.

A Teoria da Vontade de Windscheid.............................................................228

A Teoria do Interesse de Ihering...................................................................229
A Teoria Mista de Jellinek............................................................................. 230
Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica....................230
As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit. 231

7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo
....................................................................................................................... 233
7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos...........................................235
7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas..........236

7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos..................................................................238

7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas..................................238
7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira...........................239
7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos..............................................240

7.2. FONTES DO DIREITO OBJETIVO. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. JURISPRUDNCIA. SMULA VINCULANTE.
........................................................................................................................... 244
7.3. EFICCIA DA LEI NO TEMPO. CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TTEMPO E O DIREITO BRASILEIRO:
DIREITO PENAL, DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................................244
7.4. O CONCEITO DE POLTICA. POLTICA E DIREITO.............................................................260
7.4.1. Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos............................................260
Pensamento Poltico de Kant..........................................................................266
7.4.2. Relao.............................................................. Entre Poltica e Direito
267
7.5. IDEOLOGIAS....................................................................................................... 268
7.5.1. Ideologias Polticas Modernas...............................................................271
7.6. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU)...........................................274
7.6.1. Introduo............................................................................................ 274
7.6.1.1.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos...........................................276
7.6.1.2. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.................277

7.6.2. Histria................................................................................................. 278

7.6.2. Significado de Direitos Humanos..........................................................279
7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio.............................................279

7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia Universal282

1. Nomes
1.1. Antiguidade
1.1.1. Pr-Socrticos
Os pr-socrticos no deixaram muita herana no estudo acerca da justia.
Poucos so os seus escritos encontrados; eles eram extremamente
religiosos, acreditando que os deuses determinavam o destino de cada
homem e como se esse fosse quase um mero coadjuvante desempenhando
o papel que lhe era predestinado.
Assim, nessa fase, com a mitologia grega, somente pelas histrias deixadas
se chega ao conhecimento de um certo saber e noo de justia, com as
criaes literrias de Homero (Odissia, Ilada) e de Hesodo.
1.1.2. Scrates
Ao contrrio dos sofistas, ele acreditava que era possvel chegar ao
conceito verdadeiro das coisas, ao pleno conhecimento. Justia no seria
algo relativo, mas sim algo fundamental, cujo conhecimento poderia ser
alcanado atravs do dilogo.
Seu mtodo, ento, era, por intermdio da retrica, fazer perguntas ao
interlocutor e questionar as respostas, ao que se deu o nome de
MAIUTICA.
Para Scrates, tica significava conhecimento. S poderia ser tico quem
tinha conhecimento, j que assim poderia discernir o bem do mal. E s
poderia ter conhecimento quem fosse educado (paideia).
A maior das virtudes, para Scrates, saber que nada se sabe. Ensina
obedincia irrestrita s leis, apesar de poderem ser justas ou injustas, pois
instrumento de coeso social, que visa a realizao do Bem Comum.
Porm, essa era a concepo individual de tica. Na concepo coletiva,
Scrates tinha como tico o agir conforme as leis da Plis. E essa tica, para
ele, estava acima da individual. Provou isso com sua morte.
1.1.3. Plato
Discpulo de Scrates, escreveu aquelas historinhas bobas do mito da
caverna.
Fora isso, acreditava e defendia que a sociedade justa seria uma idealizada,
qual se chegaria despindo-se o homem do vu da ignorncia.
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Que haveria justia
quando cada um exercesse a sua na sociedade, de acordo com sua natural
designao. Assim, o papel do homem j era pr-determinado.

Segundo ele, a sociedade ideal seria a comandada pelos filsofos, os sbios,

seguidos pelos guerreiros e, por fim, na base da pirmide social, pelos
trabalhadores. V-se desde aquela poca que o corporativismo era
descarado.
Ele era to radical nesse pensamento que entendia ser legtima a
interveno do Estado para adequar o homem ao seu papel. Ou seja, se
um trabalhador tentasse ser filsofo, poderia vir a ser coativamente
reabilitado pelo Estado.
Bom, Plato quebrou a cara com o caso Dionsio de Siracusa. Ele foi
chamado para ensinar a esse guri as virtudes de um governante, como ser
um filsofo. Aps anos de ensinamentos, o rapaz cresceu e virou um dos
mais vis e cruis governantes da idade antiga. Tragicmico.
tica: ser tico ter racionalidade despida de interesse prprio.
1.1.4. Aristteles
Aristteles foi um grande sujeito. Trouxe alguma luz ao mundo naquela
poca.
Aspectos sociolgicos
No que se refere sociologia, ele fez um amplo estudo em mais de 150 plis
da Grcia antiga para ter uma base emprica dos fenmenos jurdico-sociais
normalmente observados em todas. Tais estudos foram consolidados na
obra Poltica.
Nesse livro ele traou a teoria das formas de governo, ao descrever
possveis formas de governo:
FORMAS PURAS
Monarquia
Aristocracia
Democracia

FORMAS IMPURAS (DEGENERAES

PURAS)
Tirania
Oligarquia
Demagogia

DAS

Aristteles entendia que as formas de organizao da sociedade no eram

ideais, mas fticas, e que os modelos bons poderiam se degenerar para os
ruins. V-se, pois, que ele tinha um pensamento mais zettico, voltado
realidade.
Trouxe ele tambm claramente a ideia de que o homem um animal
poltico, que precisa se relacionar para sobreviver.
Aspectos filosficos
tica: para Aristteles, tica a cincia prtica, o agir humano que
diferencia o bom e o mau, o justo do injusto. A tica no pode ser vista
como uma cincia exata, dogmtica, visto que seu estudo est marcado

pela preocupao de definir, mas sem constranger, conceitos, dando

margem de variabilidade de acordo com as caractersticas prprias de cada
indivduo. Ser tico ser virtuoso, alcanar a virtude atravs da
razo.
Justia: Aristteles defendia que o homem deveria ser virtuoso. E o que
virtude? Virtude o agir com moderao, atuar no meio termo dos
extremos. Pois bem, e o que era justia para ele? Justia o agir com
cooperao interpessoal. No se trata de algo individual, mas algo
essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens.
Como se concretiza a justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia
em duas acepes, justia particular (justia na relao entre as partes) e
justia universal (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda
comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
a) Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre
particulares, entre pessoas que atuam com coordenao, sem
diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada de forma
simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser
iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo
de reciprocidade proporcional das foras dentro da malha social.
b) Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e
particulares, no devendo ser implementada de forma direta, e sim
proporcional. Nela se insere a importncia do mrito (avaliao
subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia
na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um
valor varivel, conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento
da equidade em sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no
caso concreto, visto que a lei possui um carter geral e abstrato. Assim,
equidade a correo dos rigores da lei; a falta de equidade pode levar
injustia por meio do prprio justo legal. No se trata, pois, de um problema
de erro legislativo, mas simplesmente de uma impossibilidade ftica de se
minudenciar exaustivamente a legislao.
a) Justia em sentido amplo ou universal (justo total): refere-se ao
cumprimento das leis do Estado. Significa a observncia do que
regra social de carter vinculante. Realiza-se a justia com a
conformao do ato humano lei. Assim, nessa acepo, justia e
direito, e legalidade, se confundiriam. Os antigos no concebiam
a existncia de uma lei injusta. Se era legal, era justa.
b) Justia em sentido estrito ou particular: aquela que permite distribuir
de modo justo os bens da sociedade (corresponde justia
comutativa + justia distributiva).
Ligando justia, tica e equidade: para Aristteles, ser tico agir com
virtude; ser virtuoso ser moderado; ser justo praticar reiteradamente

(com tica, habitualmente) atos virtuosos, atos voluntrios de justia. No

basta, pois, o conhecimento terico do que seja justo.
Por fim, trazendo para o presente as ideias do filsofo, uma grande
colaborao que ele deu foi fornecer os fundamentos filosficos para as
AES AFIRMATIVAS, visto que elas se assentam na distributividade de
bens sociais.
1.1.5. Sofistas
Os sofistas representaram a ruptura com o pensamento mitolgico dos prsocrticos, voltando o pensamento dos deuses para os homens. Famosa
frase: o homem a medida de todas as coisas.
Os sofistas romperam com a herana cultural pr-socrtica ao voltar a
filosofia para o estudo do homem, como ser individual e social, colocando-se
como radicais opositores da tradio, sobre definies absolutas, conceitos
fixos e eternos, sobre tradies inabalveis, com isso relativizando o
conceito de justia que igualado ao conceito de lei, de legalidade.
Os sofistas, tais como Protgoras e Grgias, relativizaram a possibilidade de
conhecimento, afirmando, no que se refere ao direito, que o senso de justia
no advm de deuses, mas sim do fruto das convenes humanas, variando
com o tempo e com o imperativo das circunstncias. Ademais, eles
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer
o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a
inconstncia do justo.
Por passarem o foco ao homem, os sofistas foram tidos como os
precursores da sociologia. Por intermdio do relativismo, eles
inauguraram a crtica social, j que lanaram dvidas sobre a capacidade de
justia da polis grega.
1.1.6. Esticos
Tem como seu principal expoente Marcus Tullius Cicero (romano).
tica: a tica estoicista o agir humano que respeita o universo e suas leis
csmicas, alm do respeito a si mesmo. Ela determina o cumprimento de
mandamentos ticos pelo simples dever, no com vistas a um fim outro
qualquer. a tica do dever, no pelo temor reverencial, mas a vontade de
praticar justia (j sabemos de quem Kant copiou...).

1.2. Idade Mdia

1.2.1. Agostinho
Um dos precursores do movimento chamado PATRSTICA, aqueles que
desenvolveram os fundamentos da igreja catlica romana.
Agostinho defendia uma concepo de justia na qual tudo estava baseado
na dicotomia bem/mal, alma/corpo, divino/humano, absoluto/relativo etc.
Assim, se a lei humana se encontrasse desenraizada de sua origem, seu

destino s pode ser o erro e o mau governo das coisas humanas. Se o

homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e
instituies prosperaro.
No entanto, apesar de imperfeitas, as leis humanas so a garantia da ordem
social e, para serem chamadas em seu conjunto de Direito, devem estar
minimamente aproximadas da justia.
A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa
concepo dever imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento
haver a ruptura com a presente ordem social.
Apesar de catlico, Agostinho teve evidente influncia do cristianismo
verdadeiro.
1.2.2. Toms de Aquino
Deu grande contribuio para o desenvolvimento do direito e da sociologia.
Para ele, o papel do Estado realizar o bem comum. Se no promover esse
objetivo, no pode ser considerado como uma forma justa de organizao
do poder poltico.
Aquino um neoaristotlico, valeu-se de muitas das ideias daquele filsofo
para justificar seus pensamentos. Ele foi o grande expoente da
ESCOLSTICA, um movimento de racionalizao do cristianismo com forte
nfase na dialtica como mtodo de conhecimento.
Em sua obra magna, a Suma Teolgica, So Toms partiu do
pensamento Aristotlico, admitindo uma ordem natural do mundo,
abaixo da ordem divina. Foi um terico da igreja catlica
responsvel por reabilitar a razo e a cincia como preocupaes
fundamentais.
O pensamento causal de Aristteles serve para reenviar a Deus a origem do
mundo, mas tambm para conferir certa autonomia ordem natural.
Da a distino entre causas primeiras e causas segundas.
Na sua classificao das leis, So Toms colocou no cume de todo o sistema
legislativo a lex aeterna tomada de Santo Agostinho: razo de Deus
ordenando o cosmos.
Porm o mundo possui uma ordem e uma natureza dadas por Deus. Cabe
aos homens investig-las e agir conforme os seus princpios. Essa a base
do direito natural tomista, a lei natural (lex naturalis).
A lei positiva (lex positiva) seria a forma humana de imitar a lei natural,
codificando-a em normas de condutas e serem seguidas pelos cidados.
Tanto mais justa ser, quando mais prxima estiver da natureza humana.

Assim, o direito a um s tempo fruto da razo e da

vontade: da razo, na medida em que deriva da cincia da
natureza; da vontade humana, na medida em que o poder
legislativo lhe acrescentou fixidez, forma escrita rgida,
preciso.

Dado o carter errtico da conduta humana, inclusive dos

julgadores, no se poderia pressupor a existncia de um
julgamento sempre de acordo com a lei natural. Por isso a questo
da lei e do julgamento injustos trazida para evidenciar a
precariedade da condio humana frente ordem divina, mas, ao
mesmo tempo, para demonstrar que isso no apaga ou exclui a
necessidade dessa ordem dos homens, cujo sentido primordial seria
a busca da virtude, o seu exerccio cotidiano, e no mais uma
predisposio inata apenas revelada aos "eleitos".
Justia: em Aquino, a justia consiste na disposio constante da vontade
de dar a cada um o que seu, segundo uma igualdade. No respondeu,
entretanto, o que era devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a
existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
tica: ser tico agir de acordo com os padres divinos (tica teocntrica).
A Teoria do duplo efeito uma tese da filosofia moral, normalmente
atribuda a So Toms de Aquino. Ela visa explicar em que circunstncias
permitido tomar uma ao tendo ao mesmo tempo consequncias positivas
e negativas (ou seja, um duplo efeito). Ela enuncia diversas condies
necessrias para que uma ao possa ser moralmente justificada mesmo
quando comporte um efeito ruim:

A ao deve ser ela mesmo boa ou moralmente neutra;

O efeito positivo deve resultar do ato e no do efeito negativo;
O efeito negativo no deve ter sido diretamente desejado, mas deve
ter sido previsto e tolerado;
O efeito positivo deve ser mais forte que o negativo, ou ainda, ambos
devem ser iguais.

Em suma, esta tese sustenta que existem situaes onde justificado

produzir uma consequncia ruim se ela apenas um efeito colateral da
ao e no intecionalmente buscado.
Um submarino torpedeado em uma guerra. Um dos compartimentos
comea a encher-se de gua. O comandante imediatamente manda que
fechem a escotilha, a fim de que a gua no invada o restante da
embarcao. Ao fazer isso, porm, dez tripulantes que estavam no
compartimento torpedeado morrem afogados.
A ao de fechar a escotilha no m em si, e nem sequer praticada com
m inteno. No entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez
tripulantes daquele compartimento, que sero afogados. A morte desses
inocentes, causada indiretamente, no um meio de salvar a

embarcao. O meio o fechamento da escotilha. Se, absurdamente, o

comandante mantivesse a escotilha aberta, mas mandasse matar os dez
tripulantes, no salvaria o submarino. Nesse exemplo, jamais se pode dizer
que a salvao do submarino se deu por meio da morte de dez inocentes. A
distino entre meio e efeito fundamental para que se resolvam certas
questes cruciais da Biotica e do Biodireito. Muitos de nossos atos bons
produzem efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma
aspirina para curar uma dor de cabea, podemos causar dano ao estmago.
Ao corrigirmos o prximo, s vezes ele se sente humilhado ou
envergonhado.
A questo do duplo efeito foi, inclusive, expressamente invocada no
julgamento sobre o direito de greve dos servidores pblicos:
EMENTA: RECLAMAO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAIS CIVIS.
DISSDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIOS OU ATIVIDADES
PBLICAS ESSENCIAIS. COMPETNCIA PARA CONHECER E
JULGAR O DISSDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIO
DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA
CONSTITUIO
DO
BRASIL.
LEI
N.
7.783/89.
INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PBLICOS. DIREITO NO
ABSOLUTO. RELATIVIZAO DO DIREITO DE GREVE EM
RAZO DA NDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES
PBLICAS. AMPLITUDE DA DECISO PROFERIDA NO
JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNO N. 712. ART. 142,
3, INCISO IV, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO
DA CONSTITUIO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395.
INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA DIRIMIR
CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PBLICOS E ENTES DA
ADMINISTRAO
S
QUAIS
ESTO
VINCULADOS.
RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no
sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o exerccio
do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato
normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis,
mas ao Poder Judicirio dar concreo ao artigo 37, inciso VII,
da Constituio do Brasil, suprindo omisses do Poder
Legislativo. 2. Servidores pblicos que exercem
atividades relacionadas manuteno da ordem
pblica e segurana pblica, administrao da
Justia --- a os integrados nas chamadas carreiras de
Estado,
que
exercem
atividades
indelegveis,
inclusive as de exao tributria --- e sade pblica.
A conservao do bem comum exige que certas
categorias de servidores pblicos sejam privadas do
exerccio do direito de greve. Defesa dessa
conservao e efetiva proteo de outros direitos
igualmente salvaguardados pela Constituio do
Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Toms de
Aquino, na Suma Teolgica (II Seo da II Parte,
Questo 64, Artigo 7). No h dvida quanto a serem,

os servidores pblicos, titulares do direito de greve.

Porm, tal e qual lcito matar a outrem em vista do
bem comum, no ser ilcita a recusa do direito de
greve a tais e quais servidores pblicos em benefcio
do bem comum. No h mesmo dvida quanto a serem
eles titulares do direito de greve. A Constituio ,
contudo, uma totalidade. No um conjunto de
enunciados que se possa ler palavra por palavra, em
experincia
de
leitura
bem
comportada
ou
esteticamente ordenada. Dela so extrados, pelo
intrprete, sentidos normativos, outras coisas que no
somente textos. A fora normativa da Constituio
desprendida da totalidade, totalidade normativa, que
a Constituio . Os servidores pblicos so,
seguramente, titulares do direito de greve. Essa a
regra. Ocorre, contudo, que entre os servios pblicos
h alguns que a coeso social impe sejam prestados
plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais
dependam a manuteno da ordem pblica e a
segurana pblica, a administrao da Justia --- onde
as carreiras de Estado, cujos membros exercem
atividades indelegveis, inclusive as de exao
tributria --- e a sade pblica no esto inseridos no
elenco dos servidores alcanados por esse direito.
Servios pblicos desenvolvidos por grupos armados:
as atividades desenvolvidas pela polcia civil so
anlogas, para esse efeito, s dos militares, em
relao aos quais a Constituio expressamente
probe a greve [art. 142, 3, IV]. 4. No julgamento da
ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretao
conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituio do Brasil, na
redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a
competncia da Justia do Trabalho para dirimir os conflitos
decorrentes das relaes travadas entre servidores pblicos e
entes da Administrao qual esto vinculados. Pedido
julgado
procedente.
(Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,
julgado em 21/05/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC
25-09-2009 EMENT VOL-02375-02 PP-00736)

1.3. Modernidade
1.3.1. Augusto Comte
Aspectos sociolgicos
Considerado o pai da sociologia, Comte teorizou e dividiu a evoluo da
sociedade em trs estgios (famosa Lei dos Trs Estgios):
a) Religioso: sociedades primitivas, com organizao social voltada
religio e f.

b) Metafsico: sociedades que iniciam a racionalizao do pensamento,

mas ainda conservando grande parte de suas ideias espirituais, como
na Grcia antiga.
c) Cientfico: racionalismo puro, que traria a iluminao para o
homem.
No modelo do estgio cientfico europeu, a cincia seria uma viso emprica,
concreta e experimental da sociedade. A sociologia seria o estudo objetivo
do comportamento humano e das instituies sociais.
De acordo com a teoria Comtiana, o desenvolvimento da sociologia
possibilitaria ao homem planejar de forma racional a vida social e trazer o
conforto material e espiritual necessrios. O estudo sociolgico seria a
soluo de tudo, da fome, da pobreza etc.
Comte, entretanto, teve muita f na sociologia, com base num cientificismo
que, posteriormente, se mostrou irreal e em constantes ataques pelos
cticos e pelos relativistas. Ele quis explicar a sociedade como se ela fosse
uma mquina, sujeita a obviedades lgicas como teoremas matemticos.
Sua proposta frutificou e ganhou grande espao no Direito, com o
positivismo jurdico, que durou, numa concepo pura, at o fim da 2 GM,
quando ento declinou fortemente.
Os grandes opositores do positivismo (cientificistas) so os racionalistas
(argumentativistas).
Aspectos jurdicos
Comte no deu ateno para o Direito. Por qu? Pois ele considerava que,
com o desenvolvimento da sociologia, no seriam mais necessrios direito,
religio, moral ou qualquer tipo de conhecimento de base axiolgica. A
sociologia supriria tudo.
Assim, ele dedicou seu tempo a desenvolver aquilo que achava ser a
soluo de todos os problemas do mundo. V-se, pois, que foi muito tempo
perdido.
1.3.2. mile Durkheim
Aspectos sociolgicos
Emlio centrou seus estudos nos fatos sociais.
O que fato social?
Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir,
pensar e sentir exteriores ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo.
No podem ser confundidos com os fenmenos orgnicos nem com os
psquicos, constituem uma espcie nova de fatos. So fatos sociais: regras

jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, maneiras de agir,

costumes, etc.
um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no,
suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coao
exterior.; ou ainda, que geral no conjunto de uma dada
sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia prpria,
independente das suas manifestaes individuais. Ou
ainda: todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir
desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura
para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo
um conjunto de regras e determinando o que certo ou
errado, permitido ou proibido.

Para ele, o Direito seria apenas um fato social, o resultado do atuar da

sociedade. Entretanto, seria distinto dos demais ante a maior fora
coercitiva que lhe conferida. Todos os fatos sociais so coercitivos, j que
condicionam e constrangem os indivduos, psiquicamente, a atuar de tal ou
qual modo. Por ter dado destaque ao direito, Durkheim considerado o
pai da sociologia do direito.
Assim, o direito fato social acima dos demais por ter fundamento social
capaz de impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais
contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais.
Emlio era um empirista, pregava o dever de neutralidade e afastamento
axiolgico do socilogo.
Durkheim, para fundamentar sua teoria, fez a seguinte distino:
a) Solidariedade mecnica: sociedades em que o indivduo, considerado
isoladamente, tm pouca importncia, ele apenas uma engrenagem
social. O agir mais coletivo, sendo as pessoas praticamente
fungveis entre si.
b) Solidariedade orgnica: fruto de sociedades mais desenvolvidas, nas
quais a pessoa tem mais importncia e uma maior influncia social.
Qual a importncia dessa bobagem? A evoluo social levou o direito a ser
bem mais restitutivo do que repressivo. Na sociedade mecnica, o indivduo
mais fcil de ser cambiado por outro em suas funes. O Direito,
especialmente o penal, teria, pois, a funo de retirar da sociedade a
engrenagem defeituosa. J nas sociedades orgnicas, como o indivduo
possui mais valor, a sua retirada do meio social afetaria de forma mais
contundente o todo orgnico. Assim, muito mais importante a reparao
do dano (fortalecimento da esfera cvel) do que a pena pessoal. A
preservao do indivduo com suas funes preserva a sociedade. Logo,
com a evoluo da sociedade, o Direito passa a ser muito mais restitutivo
do que repressivo.

1.3.3. Max Weber

Max Weber, contemporneo de Durkheim, rompeu um pouco com a viso
empirista do positivismo, defendendo que o socilogo no poderia ter uma
viso neutra e distante de seu objeto de estudo, antes deveria mergulhar no
universo, adotando o mtodo compreensivo para aprender.
Em Weber, o fato social perde importncia em detrimento do AGIR SOCIAL,
que seria o fato social culturalmente valorado. A ao social
weberiana o agir ordenado para o outro. Diferentemente do fato social de
Durkheim, na ao social o sujeito ativo e reativo ao prximo.
Para ele, existiam quatro tipos ideais de aes sociais:
a) Racional com relao a fins: quando o homem pensa racionalmente
para decidir em vista da obteno de determinado resultado;
b) Racional com relao a valores: quando o homem no age orientado
pelo resultado, mas por um valor relevante a si, como, v.g., o
sentimento de justia;
c) Social afetiva: condutas humanas movidas pelo sentimento.
d) Social tradicional: condutas humanas realizadas em decorrncia de
costumes ou hbitos.
Weber destacou a forte INFLUNCIA DA LEGALIDADE PARA A
CONSOLIDAO DA SOCIEDADE CAPITALISTA, por ter proporcionado
maior segurana e estabilidade, formando uma conjuntura propensa
burguesia.
No que se refere ao Estado, ele traz trs espcies de legitimidades dos
governantes:
a) Legitimidade carismtica: baseada em qualidades pessoais do
governante;
b) Legitimidade tradicional: ligada a valores histricos e tradio de um
povo, como a hereditariedade;
c) Legitimidade legal-burocrtica: referente escolha dos governantes
pelo povo e os procedimentos de escolha.
Weber tambm escreveu uma importante obra chamada A tica
protestante e o esprito do capitalismo, na qual tentou explicar como o
surgimento do protestantismo e rompimento com o catolicismo permitiu
tambm o cenrio para o desenvolvimento econmico.
1.3.4. Maquiavel
Em sua obra O Prncipe, descreveu como o governante deveria fazer para
chegar ao poder e mant-lo. Ele fez um estudo realista sobre a virtude do

governante, no uma virtude do dever-ser, dogmtica, mas sim uma

virtude como ela , zettica.
Interessado no momento histrico pelo qual passava a Itlia (que no era
ainda unificada), utilizou-se de uma metodologia indutiva e emprica para
explicar os diversos modos de manuteno e exerccio do poder poltico.
A virtude, para ele, exatamente isso, reunir as condies necessrias para
ficar no poder. Elas poderiam ser vrias, o carisma, a inteligncia, a fora;
no entanto, se houvesse de ser feita uma escolha, sempre seria prefervel
ser odiado, mas ter fora, do que ser amado, mas perder o poder.
Classicamente diz-se que Maquiavel defendia que o bem deveria ser
administrado a conta-gotas, enquanto o mal, como um jato.
O colega era um pouquinho radical, como se pode ver. Suas ideias foram
utilizadas, ainda que no de forma aberta, como base para fundamentar
regimes tirnicos e despticos; grande exemplo se pode citar com Stlin,
que a pretexto de manter em funcionamento a sociedade sovitica,
eliminou mais de 50 milhes de pessoas.
Seria uma espcie de utilitarismo levado a extremo.
1.3.5. Contratualistas
Os contratualistas deram importantes contribuies para a sociologia, para
a poltica e para o Direito. Isso porque buscaram explicaes tericas sobre
quais seriam os fundamentos da organizao poltico-social do Estado, sobre
como se daria o processo de legitimao da subordinao da maioria dos
homens em detrimento de outros.
1.3.5.1. Thomas Hobbes
Hobbes, filsofo ingls do sculo XVII, imaginou que os homens, antes da
criao do Estado, viviam no que ele chamava de Estado da Natureza. O
Estado da Natureza, para ele, era um Estado de liberdade pura, absoluta,
em que cada homem poderia fazer o que quisesse.
Assim, sempre prevaleceria a lei do mais forte, sendo clssica a frase de
que o homem o lobo do homem.
Ao escrever a obra O Leviat (1641), ele afirmou que o Estado da
Natureza um Estado que conduziria destruio humana, porque em um
local em que cada um pode fazer tudo, em que a liberdade absoluta, no
h necessidade de se respeitar o outro. Ningum pode ter um direito
subjetivo contra a liberdade absoluta e o uso da fora, porque aquele que
tem a fora simplesmente no respeita o direito.
O Estado de Natureza aquele que leva ao caos e destruio do prprio
ser humano. Quando os homens despertam para isso, eles passam a
exercer o seu extinto de preservao.

E como o homem se preserva? Com a criao do contrato social que origina

o Estado.
Para ele o Estado criado por um contrato social em que cada ser humano
entrega a sua liberdade em troca de paz e segurana. Para Hobbes, ento, o
Estado o somatrio das liberdades individuais que foram entregues
quando o homem quis sair do Estado catico da Natureza.
O problema que o Estado que nasce desse contrato social, na
ideia do Thomas Hobbes, um Estado de Sujeio, em que o Estado
sujeita o indivduo a partir do momento em que ele passa a existir.
por isso que vrios regimes de fora encontram apoio na ideia de Thomas
Hobbes, quando ele afirma que depois que o homem entrega a sua
liberdade, cabe ao Estado garantir a paz e a ordem. E as aes do Estado
so irresistveis ao homem, porque o homem j no tem mais a liberdade,
se ele entregou essa liberdade para o Estado.
Direitos fundamentais e contratualismo em Hobbes: em Hobbes,
como o objetivo do Estado a sobrevivncia da raa humana, praticamente
no existem direitos fundamentais. O homem cede quase toda sua
liberdade para viver em paz. No Leviat, h uma mnima passagem que
reconhece um direito ao homem oponvel contra o Estado, que seria o
direito de resistncia para preservar sua vida.
Como se pode facilmente perceber, o camarada no era muito f da
democracia. O Estado, aps criado, virava um monstro.
1.3.5.2. John Locke
Locke um autor mais moderado do que Thomas Hobbes. Ele baseia sua
obra tambm no contrato social, mas afirma que antes do Estado, o
homem no vivia no caos. O homem se organiza naturalmente. Para
Locke, jamais houve o Estado de Natureza na concepo hobbesiana.
Em Locke j era possvel, por exemplo, exercer a propriedade no Estado da
Natureza, s que nesse Estado havia algumas questes que no eram
resolvidas. Por exemplo, quem poderia resolver as questes dos conflitos de
interesse? Quem estaria legitimado para exercer o poder de polcia? Eram
questes no resolvidas, motivos pelos quais o homem sentiu necessidade
de criar o Estado.
Ento, na principal obra do John Locke, II Tratado sobre o Governo Civil o
Estado da Natureza no um Estado de caos e j existem direitos que
podem ser exercidos; alm disso, o Estado no um Estado Sujeio, mas
um Estado de Cooperao.
Locke afirma o seguinte: o homem para criar o Estado no entrega a
sua liberdade toda, mas parte dela. Isso faz toda a diferena, at
para a teoria dos Direitos Fundamentais.

Como o homem entregou parte de sua liberdade para a criao do Estado, a

parte no entregue corresponde exatamente aos direitos no passveis de
serem renunciados, os direitos da personalidade, os direitos fundamentais.
Nisso v-se que em Locke, ainda que no tenha ele afirmado
expressamente, o rol de Direitos Fundamentais um rol declaratrio, de
algo que j existe antes do Estado.
Ento, o que justifica que o homem exera o direito em face do Estado (que
a prpria concepo de direitos fundamentais, pelo menos de primeira
gerao, que so direitos que so exercidos em face do Estado pois ele
que o opressor dos direitos de primeira gerao) a compreenso de que
o homem no entregou toda a sua liberdade para a criao do Estado, mas
parte dela.
Locke tambm traz nessa obra a ideia de separao de poderes. Em
geral, quando se estuda separao de poderes, todo mundo comea falando
em Montesquieu. S que o Locke, que escreveu 50 anos antes de
Montesquieu, j comea a falar em separao de poderes.
Suas ideias, entretanto, no foram consagradas porque sua
tripartio se baseia nos podres Executivo, Legislativo e Federativo.
Como o que acabou prevalecendo na teoria da separao de poderes foi a
ideia de Montesquieu, quando se comea a falar em separao de poderes,
todo mundo comea a falar em Montesquieu.
Interessante tambm notar que o homem, por ceder parcela de suas
liberdades ao Estado to somente para que este administre o que coletivo,
possui plenamente a legitimidade para engatilhar processos revolucionrios
quando os governantes no agem de acordo com o motivo do contrato
social.
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau
Rousseau, diferentemente de Hobbes, afirmava que o homem, antes do
contrato social, vivia no Estado da Natureza feliz, alegre e saltitante,
desfrutando de liberdade e igualdade. Sem comandos polticos, o homem
vivia no livre exerccio de seus direitos naturais, em uma Idade de Ouro,
onde no havia propriedade privada nem corrupo.
A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua
fora, impuseram o domnio. De acordo com ele, a sociedade civil surgiu
quando o primeiro indivduo fez um cercadinho, bateu uma laje e bradou:
isso me pertence.
Em sua obra O Contrato Social (1.762), o homem, visando recuperar seu
bem estar primitivo, teria transferido seus direitos naturais ao Estado em
troca de direitos civis (v-se aqui a dualidade rousseauniana entres direitos
naturais e direitos civis, sendo que estes somente seriam justos e legtimos
se fundados naqueles). Direitos naturais, ento, seriam os direitos civis sob
a tutela do Estado. No haveria renncia liberdade, pois tal ato
seria incompatvel com a natureza humana. Toda a noo de contrato

social deste filsofo est baseada no bem comum, na unio de foras

destinada utilidade geral, que no se limita ao somatrio das vontades
particulares.
Importante entender que Rousseau no buscava explicar o contrato social
como um fato histrico, mas sim como algo hipottico, filosfico.
Direito: como claramente se percebe, Rousseau era um jusnaturalista,
tendo sua filosofia um aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus,
mas dos prprios homens. E a justia, em Rousseau, a observncia das
leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais pela
vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem.
Veja bem, Rousseau escreveu e concebeu essas ideias, evidentemente,
sabendo que a realidade no era assim. Ele fez, de fato, uma grande crtica
aos desmandos da poltica e da sociedade, especialmente no cenrio
miservel que se encontrava a Frana pr-revoluo.
1.3.5.4. Montesquieu
Charles Louis de Secondat, conhecido como o Baro de Montesquieu,
rejeitava o mtodo racionalista de conhecimento, pautando-se no
empirismo histrico para desenvolver suas teorias.
Jurdica e politicamente, teve ele grande importncia ao escrever o livro O
Esprito das Leis, que forneceu as bases definitivas para a consagrao da
atual e majoritariamente adotada teoria da separao das atribuies do
poder, conhecida como teoria dos freios e contrapesos.
Montesquieu foi um nobre Francs que escreveu sobre as instituies
inglesas entre os sculos XVII e XVIII. A Inglaterra j possua uma monarquia
constitucional na poca. A Revoluo Inglesa acontece 140 anos antes da
Revoluo Francesa e ela muito menos aguda do que a Francesa, pois
aquela foi se fazendo com o passar do tempo. Durante um perodo a
Inglaterra foi uma Repblica, logo depois houve o retorno de uma
monarquia limitada, constitucional.
Ento, os ingleses passam de uma monarquia absoluta para uma Repblica
que dura 40 ou 50 anos e que depois volta a ser uma monarquia
constitucional, s que com limitaes de poder.
Ento, Montesquieu quando escreve sobre as separaes de poderes, ele
escreve sobre as instituies inglesas, e no sobre a Frana, pois essa
estava num Absolutismo monrquico ainda.
A doutrina do Baro no era de carter positivista. Pelo contrrio, ele era
um jusnaturalista teolgico, que afirmava existirem leis naturais que teriam
sido criadas por Deus ao formar o universo.
TEORIAS DA SEPARAO DAS FUNES (PODERES)
Aristteles
Deliberativo Assembleia que deliberaria sobre os
negcios do Estado

Executivo
Judicirio
Legislativo
John Locke

Executivo
Federativo

Montesquieu

Legislativo
Executivo
Judicirio

Teria prerrogativas e atribuies

determinveis em cada caso
Administrador da Justia
Elaborar as leis que disciplinariam o
uso da fora na comunidade civil
Aplica as leis aos membros da
comunidade, tanto na esfera judicial
quanto na administrativa
Funo de relacionamento com
outros Estados
Legislar
Exercer atividades executivas
Exerccio da jurisdio

1.3.6. David Hume

Hume responsvel por uma verdadeira revoluo filosfica em seu tempo
(sc. XVIII), j que rompe com a supremacia da razo e com os mtodos
racionais de se alcanar a verdade ao estilo cartesiano e conduz sua
reflexo para reconstruir o conhecimento humano a partir de bases
sensoriais. Mais claramente, Hume foi um ctico e um empirista, alicerando
toda a fonte de conhecimento humano sobre a experincia.
Ao repudiar o racionalismo, ele entendia que no tinha o homem
capacidade cognitiva suficiente, de per si, pelo simples esforo do
pensamento, de atingir a essncia das coisas. Por isso ele tanto prezava
pelos sentidos corpreos, como a observao.
Em Hume, a moral somente existe por sua prpria utilidade, pela
necessidade de adoo de determinados comportamentos para no levar o
homem autodestruio. a experincia humana que determina o que
bom, o que ruim, o que justo e injusto.
A utilidade geral o verdadeiro critrio estvel de justia, que se baseia
numa moralidade social, naquilo que os homens, de forma convencionada
(no conveno no sentido formal, mas uma conveno forjada com o
tempo), julgam necessrio para a sociedade.
Logo, a justia no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo
considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na
coletividade.
Essas convenes podem mudar com o tempo.
Hume no se preocupa muito em analisar o homem como indivduo, ele tem
uma postura mais sociolgica, sua base filosfica a coletividade.
Para o filsofo, h regras naturais que regem a sociedade, no naturais no
sentido jusfilosfico, mas no sentido da convencionalidade humana, de que
os homens aprendem com a vivncia pelo fato de estarem insertos na
sociedade. Por exemplo, no existe um direito natural (ordem superior) de
no limpar o nariz em pblico, mas o homem aprende que isso no deve ser
feito pois est fora da utilidade social.

Qual o espao do direito positivo aqui? Para Hume, se as regras da razo

natural por algum motivo no forem suficientes, deve-se promulgar leis
positivas para ocupar seu lugar e dirigir a sociedade. Se estas falharem, por
sua vez, entram os precedentes judiciais.
1.3.7. Georg Hegel
Sofreu forte influncia de Kant, apesar de ter sido um pouco mais radical no
que se refere s possibilidades do racionalismo.
A obra hegeliana possui um vis essencialmente racionalista. Dizer que h
um racionalismo, de carter idealista, no pensamento hegeliano significa
dizer que toda a teoria do conhecimento vem marcada pela idea de que a
realidade mora na racionalidade; o sujeito o construtor da realidade das
coisas, nada existindo fora do pensamento. Tudo o que conhecido j
pensamento.
Hegel acreditava piamente que o racionalismo humano era
absoluto, um idealismo absoluto em sentido objetivo. Ele negava
qualquer limite ao conhecimento: o prprio absoluto cognoscvel.
Isso no tornava incompatvel, para ele, a necessidade da razo se valer de
dados empricos.
Dialtica hegeliana
Quando se afirma algo (tese), o contrrio est pressuposto no que vem
afirmado (anttese), e do confronto entre a afirmao e a contraposio
surge a sntese. Para Hegel, tudo poderia ser explicado com base na
dialtica, inclusive as mudanas histricas e movimentos sociais, que so
frutos de diversas foras contraditrias que levam a um resultado
especfico.
Doutrina hegeliana
Hegel se preocupou muito com questes epistemolgicas e com a
ontognoseologia. O ponto central o idealismo. Para ele, toda a realidade
mora na racionalidade. Todo real s real porque conhecido por um
sujeito que lhe identifica como real, e, nessa medida, aquilo que j foi
conhecido, j se tornou real. Isso quer dizer que somente se torna
conhecido aquilo que refletido, idealizado pelo esprito, internalizado na
mente da pessoa. Ao mesmo tempo, somente a razo pode ordenar o real,
de modo que este se torne racional. Isso no quer dizer que tudo o que
real racional. Dito de outra forma, nem tudo o que real
racional, tendo-se em vista aquilo que pode ser identificado como o
caos, como o desordenado, pois nisso no h razo.
Justia e Direito
Como todo o sistema de Hegel baseado no idealismo racional, somente
pelo exerccio da lgica se pode fazer a construo racional do Direito, na

medida em que direito e justia havero de ser identificados com o que h

de racional e no com o que h de irracional.
Surgir a justia no somente como um mero dado axiolgico da sociedade,
mas como a ideia que norteia a formao do prprio direito. O direito
consubstancia-se por meio da legislao, e, com base na legislao, os
indivduos agem para a defesa e construo de seus direitos. O direito
representa nada mais nada menos que uma manifestao do
esprito objetivo, uma manifestao que consiste na liberdade em
grau mximo da capacidade volitiva humana.
1.3.8. Karl Marx
1.3.9. Antnio Gramsci
Pensador do sculo XX simptico a Marx, aperfeioou a dialtica marxista
pois reconheceu que no s o fator econmico que influencia na poltica,
mas que essa tambm forja o fator econmico.
Ele trouxe a discusso sobre a hegemonia, que se trata de uma posio
ideolgica dominante. O direito seria um sistema normativo que retrata o
modelo dominante. Assim, se o Direito reflete a hegemonia, o papel do
Judicirio na defesa dos direitos fundamentais, especialmente das minorias,
seria contra-hegemnico.
Importante entender que, para Gramsci, o poder da classe dominante no
reside apenas no controle dos aparatos repressivos do Estado (se fosse,
seria mais fcil modificar a ordem das foras, pois a fora pura e simples
sempre pode ser desafiada). O principal aspecto de consolidao do poder
a HEGEMONIA CULTURAL, exercida por intermdio do controle do sistema
educacional, das instituies religiosas e dos meios de comunicao, o que
inibe a potencialidade revolucionria.
Como exemplo pode-se citar o argumento da reserva do possvel, que, sob
o manto da falta de recursos, esconde um ideal liberal e de estado mnimo.
Gramsci traz tambm o conceito de intelectual orgnico, pessoa que no
s pensa, mas tambm participa da construo e formao da hegemonia,
seja do lado dos conservadores, seja do lado dos grupos de transformao.
Nesse sentido, o juiz muitas vezes atua como esse intelectual orgnico, seja
confirmando a hegemonia em decises que atendam os anseios do poder
dominante, seja confrontando-a, pelo exerccio do controle de
constitucionalidade e do ativismo judicial, por exemplo.
1.3.10. Emannuel Kant
Filsofo alemo nascido no ano de 1724, na cidade de Konigsberg. Faleceu
em 1804. Escreveu importantssimas ideias que at hoje fundamentam
inmeras prticas do dia a dia, tendo se destacado, no que se refere ao
Direito, ao falar sobre a moral e a liberdade.

Kant com sua concepo de autonomia refuta, principalmente, o desmo, o

utilitarismo, o naturalismo, o voluntarismo, portanto, nesse sentido, se ope
tambm aos iluministas. Esses, no deixam espao para a dimenso moral
e, dessa forma, para a liberdade, pois a liberdade precisa de uma dimenso
moral. Para Kant, a moralidade no deve ser definida segundo qualquer
resultado, mas sim segundo o motivo que a conformidade da ao com a
lei moral.
Isso liberdade, porque agir moralmente agir de acordo com o que
realmente somos, agentes morais/racionais. A lei da moralidade, em outras
palavras, no imposta de fora. ditada pela prpria natureza da razo.
Ser um agente racional agir por razes. Por sua prpria natureza, as
razes so de aplicao geral. Uma coisa no pode ser uma razo para mim
agora sem ser uma razo para todos os agentes numa situao
relevantemente semelhante. Assim, o agente de fato racional age com base
em princpios, razes que so entendidas como gerais em sua aplicao.
isso que Kant quer dizer por agir de acordo com a lei. (TAYLOR, 1997, p.
465).
A lei moral no deve ser definida de acordo com resultados especficos.
Dessa forma a deciso de agir moralmente a deciso de agir com o
propsito de conformar a minha ao com a lei universal. Isso corresponde a
agir segundo minha verdadeira natureza raciona, e agir de acordo com as
exigncias de minha razo ser livre. Para Kant, a vontade dos seres
racionais capaz de promulgar a legislao universal a que se submetem, e
esse o princpio da autonomia. Seguir apenas os ditames do desejo cair
na heteronomia. Kant discorda da noo do humanismo iluminista segundo
a qual os desejos emanam de ns e a vivncia deles representaria uma
espcie de autonomia. "A viso kantiana encontra sua segunda dimenso
na ideia de uma autonomia radical dos agentes racionais. A vida da mera
satisfao dos desejos no apenas rasa, mas tambm heternoma. A vida
plenamente significativa aquela escolhida pelo prprio sujeito" (idem, p.
491). Segundo Vincenti (1994, p. 8), existir como sujeito significa no
precisar referir-se a outro ser ou existncia para definir, compreender ou
justificar o que se , sujeito aquele que se sustenta ele mesmo na
existncia, por isso a ideia de sujeito est ligada autonomia. Para Kant, o
que realmente "emana de mim" produzido pela razo, e ela exige que se
viva de acordo com princpios. Essa perspectiva se rebela contra as que
afirmam que a ao determinada pelo fato dado, pelos fatos da natureza,
em favor da prpria atividade como formuladora da lei racional.
A partir do pensamento de Kant podemos afirmar que tudo que h na
natureza se conforma com suas leis, exceto o homem. Isso porque o
homem, na condio de ser racional, conforma-se s leis universais que ele
prprio formula. Por isso os seres racionais so autnomos e tm uma
dignidade particular22, se destacam da natureza por serem livres e
autodeterminantes. (cf. TAYLOR, 1997, p. 467). Esse status racional nos
impe a obrigao de viver como agente racional. A natureza racional a

nica coisa que existe como um fim em si mesma. Esse carter racional
confere ao homem dignidade, todas as outras coisas tm um preo, mas o
homem possui dignidade. O homem, como ser racional, possui valor
absoluto e no pode jamais ser tratado como meio, o que podemos ver em
uma das formulaes de Kant ao imperativo categrico: "Age de tal maneira
que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer
outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como
meio" (KANT, 1974a, 229). Por isso, na viso kantiana, a pretenso do
naturalismo iluminista em submeter tambm o homem s leis da natureza
nada mais que heteronomia.
"O sentido da revoluo copernicana 23 consiste em ter ele acabado com o
predomnio absoluto do pensamento fsico e da filosofia naturalista [...]".
(MESSER, 1946, p. 342). A libertao do naturalismo iluminista que impunha
uma necessidade natural onipotente e no deixava lugar genuno para a
liberdade, consiste na descoberta de que o objeto considerado pela fsica, a
natureza, no a realidade absoluta. Assim, a natureza no mais
considerada coisa em si, mas sim o sistema regular daquilo que o eu se
representa. O eu se torna o Sol em torno do qual os objetos giram. Ainda
segundo Messer (idem, p. 343), Kant no teria realizado tal revoluo se seu
pensamento no se achasse to profundamente enraizado na sua
conscincia moral, se no tivesse levado em conta a vontade que se
determina a si prpria e a lei que a vontade impe a si prpria, ou seja, se
no estivesse enraizado em sua concepo de autonomia moral.
O conhecimento das cincias deve ser estimulado dentro de seus limites,
no pode ser a ltima instncia para a nossa concepo de mundo e da
vida. Kant est certo de que o imperativo categrico da conscincia
regulativo e que a vontade tem que ser independente das leis da natureza.
Ainda, com isso Kant pensa o homem como cidado de dois mundos, o
mundo sensvel do conhecimento natural e o mundo supra-sensvel da
liberdade; assunto que retomaremos em seguida e central para
entendermos a concepo de autonomia desse autor.
"Kant segue Rousseau em sua condenao do utilitarismo. O controle
instrumental-racional do mundo a servio de nossos desejos e necessidades
s pode degenerar num egosmo organizado [...]" (TAYLOR, 1997, p. 466).
Kant parte das fontes morais da internalizao ou subjetivao, inauguradas
por Rousseau, mas fornece uma nova base. Para ambos, a lei moral vem de
dentro e no pode ser definida por qualquer ordem externa. No entanto,
para Kant, ela no pode ser definida pelo impulso da natureza "em mim",
mas apenas pela razo prtica que exige uma ao de acordo com
princpios gerais. Qualquer concepo moral que derive seus propsitos
normativos de uma ordem csmica ou de uma ordem dos fins da natureza
humana acarreta a abdicao da responsabilidade de gerar a lei por ns
mesmos e cai na heteronomia. Assim, a exaltao da natureza como fonte
, para Kant, to heternoma quanto o utilitarismo.

A concepo de autonomia de Kant tambm se alia aos antivoluntaristas.

Ele reprovava fortemente o pensamento de dependncia de um ser racional
s ordens e aos desejos de outro, mesmo que este seja Deus, considerando
essa concepo, de certa maneira, oposta nossa ao livre essencial. "A
moralidade da autonomia kantiana decisivamente oposta ao voluntarismo,
porque a racionalidade da lei moral que guia Deus e ns to evidente para
ns quanto para ele" (SCHNEEWIND, 2001, p. 556).
Kant no condena a razo instrumental voltada para o controle racional.
Considera que o desenvolvimento da razo instrumental, necessrio para o
homem superar obstculos da natureza e sobreviver, pode lev-lo
racionalidade em sentido mais amplo (cf. TAYLOR, 1997, p. 468). Ele
manteve-se um homem do Iluminismo, herda da filosofia de sua poca a
problemtica da maioridade e autonomia, mas se ops em aspectos
essenciais. Preservou a centralidade da razo, mas a pensou em sentido
mais amplo que a razo instrumental. A diferena fundamental que a
questo crucial quanto autonomia para Kant o crescimento em
racionalidade, moralidade e liberdade, no em felicidade.
O erro do naturalismo iluminista ter interpretado mal o esprito com o
qual a vida deve ser vivida, o fim bsico que deve presidir tudo. No a
felicidade, mas a racionalidade, a moralidade e a liberdade. O homem pode,
de fato, atingir um alto grau de civilizao sem se tornar realmente moral.
(idem).
Enfim, Kant manteve a leitura emprica e matemtica da natureza que os
iluministas haviam recebido de Galileu e Descartes, no entanto a restringiu
natureza, no a aplicando ao homem, como haviam feito os iluministas.
Quanto ao homem, Kant o pensou como dotado de alma espiritual com o
poder de pensar o universal, vinculando a isso, sua liberdade e dignidade,
sua autonomia.
Na Crtica da Razo Pura, Kant demonstrou a possibilidade das cincias
matemticas e naturais e acabou chegando negao de uma metafsica
que se apia na mesma objetividade e universalidade dessas cincias. A
razo terica ficaria limitada ao mbito da experincia. S podemos
conhecer os fenmenos que nos so acessveis pelos sentidos; liberdade,
imortalidade da alma e Deus, temas da metafsica, no so objetos de
conhecimento. Rousseau j havia condenado a pretenso da filosofia
iluminista de buscar o bem no acrscimo de conhecimento. O progresso
humano no campo especulativo no significa o progresso moral do homem.
A partir da impossibilidade da metafsica enquanto conhecimento, Kant
precisa construir uma crtica para conhecer as possibilidades que a razo
dispe
para
elaborar
uma
metafsica.
Na Crtica da Razo Prtica, Kant demonstra que a razo pura prtica por
si mesma, ou seja, ela d a lei que alicera a moralidade, a razo fornece as
leis prticas que guiam a vontade. Leis prticas so princpios prticos
objetivos, regras vlidas para todo ser racional. Elas se diferenciam das
mximas que so princpios prticos subjetivos, regras que o sujeito

considera como vlidas apenas para sua prpria vontade. "Admitindo-se que
a razo pura possa encerrar em si um fundamento prtico, suficiente para a
determinao da vontade, ento h leis prticas, mas se no se admite o
mesmo, ento todos os princpios prticos sero meras mximas" (KANT, sd,
p. 31).
Para Kant, se os desejos, os impulsos, impresses, ou qualquer objeto da
faculdade de desejar forem condies para o princpio da regra prtica,
ento o princpio ser emprico, no ser lei prtica, no haver unidade
nem incondicionalidade do agir, e assim, no garantir a autonomia. A lei
moral deve independer da experincia. Uma vontade boa determina-se a si
mesma, independentemente de qualquer causalidade emprica, sem
preocupar-se com prazer ou dor que a ao possa provocar. Uma moral que
se determina por causas empricas cai no egosmo. "Todos os princpios
prticos materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma classe,
pertencendo ao princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade
prpria" (idem, p. 33). Para Kant a busca da felicidade prpria concerne
faculdade inferior de desejar, ela se relaciona s inclinaes da
sensibilidade e no razo. O princpio do amor por si ou da felicidade
jamais poderiam servir de fundamento para uma lei prtica, tendo em vista
sua validade que apenas subjetiva. Cada um coloca o bem estar e a
felicidade em uma coisa ou outra, de acordo com sua prpria opinio a
respeito do prazer ou da dor. Se formulssemos uma lei subjetivamente
necessria como lei natural, seu princpio prtico seria contingente e no
garantiria a autonomia.
Somente a razo, determinando por si mesma a vontade, uma verdadeira
faculdade superior de desejar. "Um ser racional no deve conceber as suas
mximas como leis prticas universais, podendo apenas conceb-las como
princpios que determinam o fundamento da vontade, no segundo a
matria, mas sim pela forma" (ibid, p.37). Um ser racional no pode
conceber seus princpios subjetivos prticos, suas mximas, como leis
universais. A vontade para ser moral no deve determinar-se pelo objeto,
dever abstrair a matria da lei para reter-lhe apenas a forma, a
universalidade.
Em suma: ou um ser racional no pode conceber os seus princpios
subjetivamente prticos, isto , as suas mximas como sendo ao mesmo
tempo leis universais ou, de forma inversa, deve admitir que a simples
forma dos mesmos, segundo a qual se capacitam eles para uma legislao
universal, reveste esta de caracterstico conveniente e apropriado. (ibid).
Para o filsofo de Knigsberg, a vontade s pode ser determinada pela
simples forma legislativa das mximas. A mera forma da lei s pode ser
representada pela razo e no pelas leis naturais que regem os fenmenos.
A vontade deve ser independente da lei natural dos fenmenos, e essa
independncia se denomina liberdade. Ento, a vontade que tem como lei a
mera forma legisladora das mximas uma vontade livre. "A razo pura
por si mesma prtica, facultando (ao homem) uma lei universal que

denominamos lei moral" (ibid, p. 41). A fora da lei moral est em sua
absoluta necessidade e em sua universalidade. Ora, a universalidade da lei
moral, para Kant, significa que ela tem de valer no s para os homens, mas
para todos os seres racionais em geral (cf. KANT, 1974a, p. 214). Em Kant,
universalidade significa racionalidade, se o dever ordena universalmente
porque racional. J a absoluta necessidade denota uma necessidade que
no seja condicionada a nenhum outro fim, mas que seja necessria por si
mesma. Por isso a lei moral deve ser um mandamento, um imperativo, que
seja categrico e no hipottico. Em virtude de ser incondicional e universal,
o imperativo categrico possui apenas contedo formal, sendo, portanto,
uma frmula. A lei moral deve ser assim formulada, em termos de
imperativo categrico24: "Age de tal forma que a mxima de tua vontade
possa valer-te sempre como princpio de uma legislao universal" (KANT,
sd, p. 40). Segundo Kant, ns temos conscincia imediata dessa lei, ela se
impe como um fato, um fato da razo. Mas no um fato emprico, o
nico fato da razo pura que se manifesta como originariamente
legisladora, impe-se a ns de forma a priori.
Todavia, no homem, a lei possui [...] a forma de um imperativo, porque, na
qualidade de ser racional, pode-se supor nele uma vontade pura; mas, por
outro lado, sendo afetado por necessidades e por causas motoras sensveis,
no se pode supor nele uma vontade santa, isto , tal que no lhe fosse
possvel esboar qualquer mxima em contraposio lei moral. Para
aqueles seres a lei moral, portanto, um imperativo que manda
categoricamente, porque a lei incondicionada. (idem, p. 42).
A lei moral para ns um dever. a conscincia do dever que nos mostra
que a razo legisladora em matria moral, que a razo prtica em si
mesma e que o homem livre. A partir disso, Kant na Crtica da razo
prtica formula o seguinte teorema: "A autonomia da vontade o nico
princpio de todas as leis morais e dos deveres correspondentes s mesmas"
(ibid, p.43). O princpio da moralidade a independncia da vontade em
relao a todo objeto desejado, ou seja, de toda matria da lei e, ao mesmo
tempo, a possibilidade da mesma vontade determinar-se pela simples forma
da lei. Assim, a liberdade possui o aspecto negativo e o positivo, os quais
convergem na ideia de autonomia. A lei moral apenas exprime a autonomia
da razo pura prtica, ou seja, a liberdade.
Fica demonstrada assim a possibilidade e a centralidade da razo prtica e
da autonomia na teoria kantiana:
Revela esta analtica que a razo pura pode ser prtica, isto , pode
determinar por si mesma a vontade, independentemente de todo elemento
emprico; - e demonstra-o na verdade mediante um fato, no qual a razo
pura se manifesta em ns como realmente prtica, ou seja, a autonomia, no
princpio da moralidade, por meio do que determina a mesma a vontade do
ato. - Por sua vez, a Analtica mostra que este fato est inseparavelmente
ligado conscincia da liberdade da vontade, identificando-se, alm disso,
com ela. (ibid, p. 49).

A lei moral implica que a vontade possa ser livre na medida em que se
determina por um motivo puramente racional. Mas o homem est sujeito s
leis da causalidade enquanto pertencente ao mundo sensvel, e por outro
lado tem conscincia que livre enquanto participante da ordem inteligvel.
Pelo dever, o homem sabe, pois, que no somente o que aparenta a si
mesmo, isto , uma parte do mundo sensvel, um fragmento do
determinismo universal, mas tambm uma coisa em si, a fonte de suas
prprias determinaes. A razo prtica justifica assim o que a razo terica
tinha concebido como possvel no terceiro conflito da antinomia: a
conciliao da liberdade que possumos como nomenos, com a
necessidade de nossas aes como objetos da experincia no fenmeno 25.
(BRHIER, sd, p.205).
Dessa forma, Kant confere ao homem dois mundos, o mundo da
causalidade, no qual no possvel prever grau de liberdade para um
fenmeno fsico e, o mundo da liberdade 26, que o mbito da razo prtica
no qual possvel autonomia. O homem considerado como fenmeno,
sujeito necessidade natural, e como coisa em si27, ou livre. A liberdade s
possvel porque a coisa em si no est determinada e, portanto, no
cognoscvel. A razo terica no atinge o "ser noumnico", j a razo
prtica se refere ao "ser noumnico". Assim, os conhecimentos devem
limitar-se sntese entre a sensibilidade e categorias do entendimento, ou
seja, aos fenmenos. J no domnio prtico, "a razo se aplica a motivos
determinantes da vontade, enquanto faculdade de produzir objetos
correspondentes, podendo determinar-se a si mesma, engendrando sua
prpria causalidade, na sua atuao em relao a si mesma" (MARTINI,
1993, p. 114). Assim, como participantes do mundo noumnico, somos
livres, e como participante do mundo fenomnico, somos determinados. No
entanto, segundo Brhier (sd, p. 199), o determinismo uma lei do nosso
conhecimento, no uma lei do ser, se aplica realidade tal como a
conhecemos,
e
no
tal
como
ela
.
A distino kantiana entre dois mundos abre um espao legtimo para o
livre-arbtrio, j que o mundo noumnico no determinado pelas leis da
causalidade que determinam o mundo fenomnico. Se o livre-arbtrio no
deixar fundamentar-se pelo dever, que dado na razo prtica, ou
fundamentar-se em algo que contrrio a esse dever, a ao ser
heternoma. Em resumo, ao autnoma aquela que se guia pela prpria
lei, que lei da razo prtica, e ao heternoma aquela que se guia por
algo que externo ou contrrio lei da razo prtica.
Quando a vontade busca a lei, que deve determin-la, em qualquer outro
ponto que no seja a aptido das suas mximas para a sua prpria
legislao universal, quando, portanto, passando alm de si mesma, busca
essa lei na natureza de qualquer dos objetos, o resultado ento sempre
heteronomia. (KANT, 1974a, p. 239).
Para Kant, a liberdade prtica , ento, a independncia da vontade em
relao a toda lei que no seja a lei moral. O homem no determinado

pela natureza, e, pelo livre-arbtrio, pode escolher agir por dever, e nisso
consiste sua autonomia. Ainda, a distino kantiana entre o carter
inteligvel e o sensvel, alm de negar o determinismo do homem pela
natureza, nega o determinismo teolgico. O homem assume a reinvidicao
de
responsabilidade
total.
No entanto, penso que a concepo de autonomia de Kant mantm a
questo esttica subjugada ao dever, seu formalismo restringe
demasiadamente o sentido emprico, existencial da autonomia. Dessa
forma, podemos dizer que Kant tambm promove um reducionismo 28 da
autonomia, no entanto, no sentido inverso ao que os iluministas haviam
feito. E, importante destacarmos que a dimenso esttica deve estar bem
presente numa educao ou pensamento que vise formar para a autonomia,
por ser de carter diretamente individuante, instncia que
necessariamente integra o ser autnomo do homem.
Na Crtica da razo pura e na Crtica da razo prtica, Kant enfatiza a
distino entre razo terica e razo prtica, na Crtica da faculdade do
juzo ele aponta a faculdade de julgar como possibilitadora da passagem de
um domnio para outro, prope a tarefa de tentar uma mediao entre os
dois mundos. Assim o entendimento a fonte dos conhecimentos, a razo o
princpio de nossas aes e o juzo tem a funo de pensar o mundo
sensvel em referncia ao mundo inteligvel (cf. PASCAL, 1999, p. 177). na
faculdade do juzo29 que Kant encontra o intermedirio procurado. Dessa
forma, Kant procura na terceira crtica resgatar a dimenso esttica da
autonomia que fica subjugada ao formalismo da lei moral na segunda
crtica. No entanto, mesmo na terceira crtica, a ideia de felicidade
permanece submetida ideia de dever e universalidade, e, portanto, em
Kant, a dimenso esttica da autonomia no devidamente acionada.
Segundo Suzuki (1989, p. 12), Schiller vai procurar acabar a tarefa iniciada
por Kant na Crtica da faculdade do juzo, conseguindo dar maior nfase
dimenso esttica da autonomia.
A morte para Kant
Fortunately, there is more. In Immanuel Kant's "Critique of Pure Reason," the great philosopher explained how space and time
are forms of human intuition. Indeed, everything you see and experience is information in your mind. If space and time are tools
of the mind, then we shouldn't be surprised that at death there's a break in the connection of time and place. Without
consciousness, space and time are meaningless; in reality we can take any time -- or any spatial plane -- and estimate everything
against this new frame of reference.

1.3.11. Hans Kelsen

1.3.12. Giorgio Del Vecchio

1.3. Contemporaneidade
1.3.1. Robert Alexy
Vide item 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.

1.3.2. Ronald Dworkin

Introduo: antipositivismo e anti-utilitarismo dworkiano
Ronald Dworkin foi um clebre jusfilsofo que buscou elaborar uma teoria
do direito de forma totalmente crtica ao positivismo jurdico e ao
utilitarismo.
Em relao ao positivismo jurdico, o filsofo defendia que no se poderia
conceber o direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. No
concordava ele com a ideia de que direito era simplesmente um processo
subsuntivo das normas positivadas aos fatos apresentados, nascendo da a
lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa importncia
interpretao, j que o direito seria fato interpretativo dependente
das necessidades da prtica social, comunitria e institucional dos
agentes de justia.
Acerca do utilitarismo, sabe-se que tradicionalmente os utilitaristas
opuseram-se noo de direitos humanos, sendo que Jeremy Bentham
chegou mesmo a consider-los algo fictcio. O princpio fundamental do
utilitarismo que o bem-estar de qualquer indivduo no pode contar mais
do que o bem-estar geral, e, portanto, a ideia de que um indivduo possua
direitos que podem se sobrepor ao bem comum rechaada por alguns
utilitaristas que primam pela maximizao da felicidade geral. Esta
geralmente entendida em termos de prazer, no utilitarismo clssico, ou de
satisfao de interesses, desejos ou preferncias, nas verses
contemporneas do utilitarismo.
Dworkin sustenta que essas teorias utilitrias possuem uma deficincia no
seu modo de justificao. A defesa do bem-estar geral comumente feita
no utilitarismo a partir da noo de que, por exemplo, o prazer um bem
em si. Todavia, ele considera essa ideia absurda para justificar polticas
pblicas. Assim, se o bem-estar uma noo fundamental da
poltica, ento temos que encontrar uma razo melhor para adotla. Para ele, esta justificao dada pela ideia de igualdade.
A interpretao como meio de alcanar a justia
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas
de justia que lhe so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo
positivista propugnado por Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no direito
essencial, especialmente mediante sua posio de que o juzo jurdico no
pode ser feito sem o juzo moral.
Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente
para afirmar a inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder
uma carta branca aos juzes para julgar.
Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito,
essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do
ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel hoje. A

forma pela qual se interpretava ontem recebe constantemente ajustes,

adequaes e acomodaes para caber no hoje 1.
No marco terico dele, duas regras presidem a ideia de interpretao:
a) Convenincia: levantamento dos precedentes e argumentos cabveis
perante o caso analisado;
b) Valor: escolha do valor de justia que se acolhe para orientar a
seleo dos argumentos, de acordo com a ideia de que a justia exige
a igualdade para se manifestar.
Dworkin trabalhou muito com a ideia de moral poltica. Para ele, moral
poltica a norma fundamental que rege sua teoria. E qual seria ela? Igual
respeito e igual ateno. Importante entender que o filsofo se taxava de
liberal. Assim, numa primeira fase de sua produo literria, ele adotava o
entendimento kantiano de que a autonomia individual deveria ser
observada, no podendo o Estado interferir exceto para proteger as prprias
liberdades individuais.
Porm, avanando em suas obras, percebe-se que ele passa a entender que
a satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que
alguns elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A
justia entendida como condio de bem estar para a realizao
dos indivduos.
A filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo
idealizado. Isso quer dizer o seguinte: teoricamente, parece no haver
realmente conflito entre liberdade e igualdade, mas nas prticas das
economias capitalistas, nas quais o seu igualitarismo liberal encontra seu
lugar natural, h certamente um antagonismo entre esses ideais polticos.
Por isso, autores como Rawls, ao darem prioridade para as liberdades e
imediatamente reconhecerem que elas produzem desigualdades sociais,
parecem ser mais realistas. Portanto, ao colocar a igualdade como
fundamento do liberalismo, Dworkin levado a aceitar, em primeiro lugar,
um conceito meramente formal de igualdade (igual respeito e considerao)
e, em segundo, tipos de igualdade mais substantivos (de recursos, de
oportunidades etc.), mas que ainda esto longe de satisfazerem uma verso
mais radical de igualitarismo.
Hermenutica, razoabilidade e coerncia do direito
Como visto, a interpretao um aspecto crucial para o desenvolvimento
do prprio Direito, pois permite entender que ele no se exaure num

Nessa perspectiva, o Direito fruto de uma concepo histrica de justia de um

conjunto de participantes. Veja-se, aqui, presente a ideia Gadameriana de espiral
hermenutica.

conjunto de normas2, j que pressupe, alm das regras positivadas,

princpios igualmente vinculantes da atividade judicial 3.
Para Dworkin as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing),
no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida,
ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no
considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser
considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam
absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais
devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princpios.4 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras,
possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), demonstrvel na
hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso
relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.
Os princpios, para Dworkin, geralmente sero invocados nos casos difceis
(hard cases), quando h lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperveis,
ou quando inexistir precedente apto a amparar o que analisado (lembrar
que Dworkin trabalha num contexto de commom law, apesar de sua teoria
ser perfeitamente consentnea com a civil Law).
Ademais, os princpios sempre sero tidos como instrumentos de auxlio
deciso judicial.
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa
distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica,
baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como afirma
Robert Alexy. A distino por ele proposta difere das anteriores porque se
baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento
normativo, estremando as duas espcies normativas (regras e princpios).
Pois bem.
Em Dworkin, quando se passa a pensar a coerncia do Direito como uma
grande mecnica que rene regras e princpios, a razoabilidade (fairness) do
Direito deixa de depender apenas da lgica intrassistmica (ou seja, de uma
anlise do direito positivo) e passa a depender da lgica intersistmica
(aquilo que as instituies humanas reconhecem como prticas socialmente
legtimas), em face da recorribilidade histria e prtica (prxis) em torno
da justia. Se a aplicao do direito sempre depende de uma releitura do
passado, de forma a se chegar a um ponto melhor, histria e interpretao
andam juntas na definio da ideia de coerncia do Direito.

Dworkin entende que norma sinnimo de regra, diferentemente de

outros doutrinadores que entendem que normas so regras e princpios.
3
Lembrar que para o positivismo jurdico clssico, os princpios no tinham fora
normativa, eram meras diretrizes.
4
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system of
rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.

O fato de o juiz basear sua interpretao num fundamento histrico no o

autoriza a agir com arbitrariedade, mas sim o vincula tambm a dados
constantes no ordenamento jurdico, mas no necessariamente positivados:
os princpios. Isso elimina do juiz a possibilidade de recorrer ao direito
alternativo, o completo atropelo das normas positivadas para aplicar o
solipsista ideal pessoal de Justia.
Liberdade X Igualdade
Dworkin um liberal igualitrio. Na coliso existente entre liberdade e
igualdade, ambos os princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin
constri seu sistema de forma a responsabilizar os indivduos pelas escolhas
que fazem (liberdade), mas desde que haja a responsabilidade da sociedade
em criar as oportunidades para que as escolhas individuais sejam efetivas
(liberdade).
Dworkin se diferencia, com esse modelo, dos igualitrios antigos, os quais
embora afirmem que a comunidade possui o dever coletivo de tratar
igualmente a todos, ignoram a responsabilidade dos indivduos por suas
escolhas pessoais. Diferencia-se tambm dos libertrios, os quais enfatizam
a responsabilidade pessoal e deixam de reconhecer a responsabilidade
coletiva.
Ele se vale, para promover essa coerncia entre os dois princpios, da
estratgia da ponte, pela qual um dos princpios no tem convivncia
autnoma sem o outro.
1.3.3. Herbert Hart5
1.3.3.1. Introduo
Este artigo tratar sobre uma particular concepo positivista do Direito. As
pginas que seguem estaro dedicadas a analisar as principais
contribuies tericas de Herbert L. A. Hart. Explica-se esta escolha com
base nas seguintes justificativas: 1) porque tanto Kelsen como Ross
deixaram evidente em suas teorias que o Direito tem a
peculiaridade de ser, ao mesmo tempo, um sistema normativo e um
fato social, tal como pensa Hart. Um dos problemas que ambos os
autores enfrentaram, e ao qual no conseguiram dar uma resposta
adequada, reside na elaborao de uma teoria da validez capaz de abranger
esta natureza dual do Direito. A este vazio terico soma-se a obra jurdica
de Hart, que uma significativa conciliao das teses de Kelsen e Ross.
2) Hart era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a
perseguio das pessoas pela sua preferncia sexual, a favor do direito ao
aborto. Era, tambm, um convicto defensor da democracia e, assim como
Kelsen, sua concepo de Direito est vinculada defesa do Estado
democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade. Hart se
5

Tpico elaborado com base no artigo UM MODELO DE POSITIVISMO JURDICO:

O PENSAMENTO DE HERBERT HART, de Sheila Stolz, professora da FUFRG.

prope a elaborar uma teoria do Direito que ele define como sociologia
descritiva.
O que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas
comuns usam a linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart
emprega os instrumentos elaborados pela filosofia analtica que ele entende
como um mtodo que permite no s sopesar o significado das expresses,
mas tambm entender melhor o funcionamento das instituies sociais e,
em particular, o Direito. Ele considera que necessrio diferenciar no
Direito como em certa medida o fez Ross um aspecto interno e
outro externo, distino que permite examinar o fenmeno jurdico
sob dois pontos de vista: o interno e o externo.
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico
1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico
O que o Direito? Segundo sua opinio, para encarar este
questionamento necessrio saber: (1.) em que se diferencia o Direito das
ordens respaldadas por ameaas; (2.) em que se distingue a obrigao
jurdica da obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em que
medida, o Direito uma questo de normas. Alguns dos problemas
fundamentais da teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes entre
o Direito e a coero, o direito e a moral e o Direito e as normas. Ao buscar
dar uma resposta a estas questes, Hart desenvolve uma teoria do Direito
com duas caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca
explicar qualquer sistema jurdico vigente nas complexas sociedade
contemporneas. e (b) descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura
do Direito e o seu funcionamento sem considerar, deste modo, a justificao
moral das prticas jurdicas analisadas.
Com base nestes alicerces, Hart critica a teoria positivista elaborada por
John Austin (cujas razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os
pilares do positivismo ingls na separao categrica entre o Direito que e
o Direito que deve ser e na insistncia de que os fundamentos de um
sistema jurdico no devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou
justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin formula sua teoria
imperativa do Direito afirmando que este um conjunto de ordens
respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano no exerccio de seu poder
soberano e legislativo ilimitado.
Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo
clssico, mas refuta a concluso de Austin conforme a qual o critrio de
identificao das regras jurdicas se encontra no hbito dos cidados de
obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade
organizada, no pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as
perguntas: (1) quem o soberano? e (2) quais so as suas ordens? Este
critrio adequado para identificar mandados como as ordens dadas por
um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a percepo que
os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas

jurdicos contemporneos. Ao juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no

construir a noo de regra sem a qual impossvel explicar a estrutura e o
funcionamento do Direito que deve ser entendido como um conjunto de
regras que formam parte de um sistema jurdico. Para Hart, o ordenamento
jurdico formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras
primrias e por trs tipos de regras secundrias: regras de reconhecimento,
regras de alterao/modificao e regras de adjudicao.
Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e
secundrias, Hacker e MacCormick propuseram algumas reformulaes a
esta distino, reforando a essencialidade da tipologia das normas
apresentada por Hart e o fato de tal tipologia ser, na opinio do prprio
autor, ambgua e imprecisa, o que a converte, irremediavelmente, em banco
de muitas crticas. Uma destas crticas aponta para a rigidez de tal distino
e ao fato de que, em determinadas situaes, pode ser difcil delimitar
quando uma norma uma regra eminentemente primria ou secundria.
Outra repreenso relevante a de que esta tipologia no incorpora em sua
estrutura as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais importante
advm do j mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro
acusa o autor em tela de preocupar-se excessivamente com as normas,
ignorando os princpios.
A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a
noo de rule of recognition que pretende ser um remdio para a falta de
certeza do regime de regras primrias, bem como o instrumento adequado
para a identificao de todo o material jurdico, de modo que o status de
uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaa certos
critrios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra,
ademais, uma norma ltima que subministra um critrio jurdico de
validez supremo. Neste sentido, todas as normas identificadas com
referncia a este critrio so reconhecidas como normas vlidas do
ordenamento jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma
subordinada pode ser vlida ainda que no seja geralmente obedecida, mas
uma regra de reconhecimento no pode ser vlida e rotineiramente
desobedecida, pois ela somente existe como uma prtica social eficaz e
complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como questo de
fato se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da
regra de reconhecimento se exige do cumprimento, a aceitao da mesma
por seus destinatrios.
a presena da regra de reconhecimento que articula a ideia de sistema
jurdico, ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a
moral, as regras de trato social e as regras de jogo dado que estes
sistemas no dispem, em seu interior, de uma regra ltima que identifique
toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinncia e
validez. A regra de reconhecimento ltima reconhecida/aceita pela maioria
dos cidados. Esta asseverao induz a muitas perguntas: 1) Alm dos
cidados como categoria genrica, existe outro sujeito que necessariamente

deve aceitar a regra de reconhecimento?; 2) Podem existir zonas de

penumbra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de
reconhecimento?; 3) A aceitao da regra de reconhecimento exige,
necessariamente, uma justificao moral? Estas perguntas so importantes
para compreender o pensamento de Hart.
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica
Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento
terico que possibilita estabelecer critrios para identificar e definir quais
so as normas jurdicas que compem um determinado conjunto normativo
ao que normalmente se denomina ordenamento jurdico. Na construo
hartiana, uma norma somente pertencer a um ordenamento jurdico se a
regra de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-lhe validez. Este
o denominado critrio de filiao. Para Hart, uma norma existe de fato,
quando a conduta por ela estabelecida geralmente obedecida. Hart
adverte que se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma que pode ou
no afetar a sua validez e uma inobservncia geral das normas do
ordenamento jurdico. A obedincia dos sujeitos sejam destinatrios ou
operadores jurdicos , em ltima instncia, a nica dimenso da qual se
predica a existncia de um sistema jurdico. Neste sentido, estar
descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de
toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo. A fim de
que os destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas
jurdicas, com independncia de que em um segundo momento mostrem-se
em desacordo ou no com o seu contedo e queiram atuar de forma distinta
a prevista na norma, imprescindvel que estas sejam formuladas de modo
que possam ser obedecidas, isto , que cumpram com determinados
requisitos, por exemplo, a claridade e a publicidade, pois somente desta
forma podero servir como pautas de conduta e, consequentemente, sero
capazes de produzir certeza jurdica. Traar as caractersticas especficas da
regra de reconhecimento ajuda no somente a distingui-la das demais
normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do ordenamento
jurdico como sistema normativo.
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo
Perante as Regras Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e
Externos
Centrada em um normativismo moderado, a teoria do dever jurdico
pretende ser um modelo capaz de separar a obrigao jurdica do dever
moral. Para alcanar seus objetivos, parte Hart de um conceito normativo do
dever: s e exclusivamente a existncia de uma norma jurdica distingue a
situao em que um sujeito tem uma obrigao da situao na qual est
obrigado. Desta forma, pretende justificar a sano que impe a obrigao
e, para tanto, leva em considerao o fato de que vivemos em sociedades
complexas onde existem, quando menos, dois tipos de atitudes distintas
perante o Direito: aquela em que o sujeito se v obrigado e aquela situao
perante a qual o sujeito obra de um modo determinado porque tem uma

obrigao. Assim, prope o autor a distino entre os pontos de vista

externo e interno.
Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito
importante para conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa
de qualquer sociedade. Tratando-se do Direito, o ponto de vista externo
possibilita a sua compreenso como fenmeno social e o ponto de vista
interno, a sua explicao como sistema normativo. Como o ponto de vista
interno explicado por Hart de forma descritiva, ele se atm s atitudes
externas que manifestam os aceitantes do Direito e que se caracterizam por
apresentar trs momentos: o momento de adequao, o momento
lingustico e o momento crtico, os quais, necessariamente, devem
exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero
simplesmente relevncia moral. A adequao do comportamento de um
indivduo a uma norma explicada mediante o conceito de aceitao.
O ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas
jurdicas e, em particular, define a conduta dos juzes, promotores,
funcionrios e profissionais jurdicos inseridos em um determinado contexto
jurdico. Adota este ponto de vista quem assume o carter obrigatrio das
normas, ou seja, as aceita como critrio e guia da conduta prpria e dos
demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a respectiva imposio
de sanes. Logo, aqueles que ocupam o ponto de vista interno, pronunciam
enunciados internos os nicos enunciados aptos a justificar a coero
jurdica.
O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a
explicar o Direito em termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe
ao mesmo constatar a existncia de um comportamento uniforme e regular
praticado por razes prudenciais por parte daqueles que no aceitam, eles
mesmos, as normas como guias e/ou critrios de valorao da conduta
pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de sofrer algum tipo de
sano ou punio. Aqueles que ocupam o ponto de vista externo
pronunciam, por conseguinte, enunciados externos.
A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao
Direito fundamental para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro,
no que diz respeito noo de ordenamento jurdico concebido como um
conjunto de normas, pois a admisso de um discurso descritivo externo
possibilita que as normas sejam contempladas como causas de
comportamento e, em consequncia, em termos de eficcia. No obstante,
para descrever o Direito em termos de eficcia, necessrio considerar o
ponto de vista interno j que somente ele capaz de delimitar quais
comportamentos se amoldam ao seguimento das normas jurdicas, normas
que tm o seu fundamento nas prticas sociais.
Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos
que podem ser efetivamente verificados por um observador de uma
perspectiva descritiva externa. Segundo, porque tambm a regra de

reconhecimento pode ser compreendida com base nos enunciados emitidos

conforme aos pontos de vista de participantes e observadores.
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral
Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de
seu modelo positivista e das trs teses bsicas que defende:
a) A tese das fontes sociais do Direito;
b) A tese da separao conceitual do Direito e da moralidade;
c) A tese da discricionariedade judicial.
(a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas
prticas sociais complexas que estipulam quais so as fontes ltimas de
identificao das normas jurdicas que configuram o Direito; (b) a segunda
tese argui que as conexes entre o Direito e a moral so contingentes, ou
seja, no so necessrias nem lgica, nem conceitualmente; (c) a terceira
tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da textura aberta da
linguagem e, em particular, da linguagem jurdica que, em algumas
ocasies, estabelece normas jurdicas que contm termos genricos, vagos,
controvertidos. Esta assero leva a outra importante afirmao: a de que o
Direito parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto,
quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos
potencialmente imprecisos, atuar discricionariamente.
Para poder compreender o alcance da tese da separao conceitual do
Direito e da moralidade necessrio entender o pensamento de Hart acerca
da tese da discricionariedade judicial. De acordo com Hart, a
indeterminao uma caracterstica de todo intento de guiar a conduta
humana mediante normas gerais formuladas linguisticamente e a ela no
escapa o Direito. Consequentemente, a teoria do Direito no pode ser
contemplada como se estivesse imersa entre duas concepes igualmente
inaceitveis do Direito: entre o realismo e o ceticismo.
Na obra O conceito de direito, Hart destaca que alguns ordenamentos
jurdicos incorporam como critrios ltimos de validez jurdica princpios
e valores morais. Nestes casos a fim de que a regra de reconhecimento
cumpra o seu papel de ser remdio para a incerteza, ela deve tolerar
apenas certo grau limitado de indeterminao, pois sero os juzes e
tribunais quem definiro, em ltima instncia, o alcance e o significado de
ditos termos. Esta ltima afirmao custou a Hart a acusao de ser um
jurista antidemocrtico.
Nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as
faculdades normativas no so exercidas exclusivamente pelo Poder
Legislativo. Ademais, afirma que menos custoso para a coeso social e a
democracia permitir a resoluo de um caso particular com base na
discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e tribunais faam de

um determinado princpio/valor que no outorgar nenhuma soluo

concreta ao mesmo. Das arguies de Hart se deduz que o que ele no
aceita a legalizao da moral. As sociedades contemporneas so
caracterizadas pelas constantes mudanas sociais e pela pluralidade de
tradies, convices e pautas morais vigentes simultaneamente. Resulta
difcil, consequentemente, falar em um consenso moral em torno a uma
moral concreta. Alm do mais, ressalta Hart, que pode ter vigncia em uma
determinada sociedade uma moral positiva aberrante e, justamente por
esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou razovel
de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a
introduo de contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com
muita cautela. Seja por meio da introduo de contedos morais no Direito,
seja pela admisso de que os juzes em suas decises podem recorrer a
princpios e valores morais.
Estas aberturas do Direito moralidade tero consequncias no somente
para a reflexo legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao
conceitual entre o direito e a moral. Temas que induzem Hart a repensar
alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por exemplo, na sua
estrutura de regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua
adeso a um soft positivism modelo terico que contradiz a tese
positivista forte segundo a qual existe uma regra de reconhecimento isenta
de contedos valorativos e que possibilita uma separao categrica entre o
Direto e a moral. Alm do mais, certas caractersticas do funcionamento
adequado do Direito, tais como a generalidade, a claridade, a
inteligibilidade, a perdurabilidade e a publicidade das normas jurdicas, bem
como o princpio geral de irretroatividade das mesmas e a congruncia em
sua aplicao (que deve ser imparcial), implicam, em si mesmos, a
realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal , por
parte do Direito.
Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a
moral, mas esta vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da
legitimidade do Direito. E justamente neste ponto que reside a grande
virtualidade da tese da separao que no estriba, apenas ou
principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma Cincia do
Direito meramente descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de
manter um ponto de vista moral frente ao Direito positivo livre de
determinaes fticas.
1.3.3.3. Concluso
Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral
essencial. A existncia e o contedo do Direito esto determinados por
fatores que fazem com que o Direito esteja sujeito apreciao moral, mas
isto, por si mesmo, no garante o seu valor moral. A relao entre o Direito
e os valores e princpios morais no necessria, mas sim contingente e,
neste sentido, o Direito moralmente neutral. Mas, sobretudo, preciso
entender que a separao entre o Direito e a moral apregoada pelo

positivismo hartiano tem razes em um ato moral, em um ato poltico, qual

seja preservar a autonomia e a liberdade individuais da interferncia estatal
exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do domnio das
maiorias ou da tirania das minorias). Como j havia destacado Von Wright,
a moralidade transcende a legalidade no sentido de que censura as leis e
as decises dos tribunais de justia. Por esta razo, nunca pode ser
incorporada no tipo de ordem coativo que constituem as leis do Estado.
Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas
motivaes e as suas consequncias, que parecem possuir relevncia no
debate atual acerca do Direito.
1.3.4. John Rawls
John Rawls foi um importante jusfilsofo norteamericano do sculo XX.
Escreveu a obra chamada A Theory of Justice, que condensou uma srie
de artigos antes publicados que expunham suas ideias.
Rawls era um ferrenho crtico do utilitarismo, acreditando na mxima
Kantiana de que o homem um fim em si mesmo, pois defendia que no
era a nica via existente para promover o bem de todos o sacrifcio dos
direitos das minorias.
Em Rawls, a teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia
(equidade aqui em nada coincidindo com a concepo aristotlica).
Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que se
definem as premissas com as quais se construiro as estruturas
institucionais da sociedade; mais claramente, quando se fala em
equidade em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os
atores do contrato social discutiram em p de absoluta
igualdade os princpios da justia;
b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria,
ele a assenta numa base hipottica, no histrica, para poder
desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada
com base na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas
instituies sociais. a justia das instituies humanas (interesses comuns
a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade que a ela se encontra
vinculada.
O que so essas instituies em Rawls? So as leis fundamentais, regras e
preceitos de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido
organizacional, isto , de Estado, Igreja etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE
SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS
(DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA
SOCIEDADE.

Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s

questes relativas distribuio de direitos e deveres e das oportunidades
econmicas e condies sociais, assim como s relativas participao
nessa distribuio.
A Posio Original
Na hiptese terica de Rawls, como visto na primeira ponderao acima,
todos os homens estavam submetidos ao vu da ignorncia. Esse vu da
ignorncia no o no saber 6, mas sim o impedimento de que os interesses
mais imediatos dos indivduos, decorrentes de suas condies reais de vida,
interfiram na integridade do procedimento deliberativo. Isso permitiria a
tomada da deciso prudente, deliberando em um contexto em que a
liberdade e a igualdade seriam idealmente garantidas.
nesse contexto e nessa exata situao de equidade originria que os
cidados escolheriam os princpios de justia e toda a estrutura
fundamental da sociedade, seus alicerces, estabelecendo o pacto ou
contrato social. Suas escolhas recairiam sobre as opes cujos piores
resultados melhores do que os resultados possivelmente decorrentes das
demais opes.
O pacto social possui dois princpios basilares de seu sistema acerca da
justia:
a) Princpio da igualdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais para que seja
compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos.
Logo, isso torna evidente que a liberdade em Rawls no
absoluta.
b) Princpio da diferena: as desigualdades econmicas e sociais devem
ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: 1) tragam o maior
benefcio possvel para os menos favorecidos; 2) Sejam vinculadas a
cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade
equitativa de oportunidades.
Veja que o primeiro princpio tem carga axiolgica baseada na liberdade,
sobretudo, e na igualdade, em segundo lugar. J o segundo princpio tem
carga axiolgica forte na fraternidade, e, tambm, na igualdade.
O segundo princpio regula a aplicao do primeiro, corrigindo as
desigualdades.
O primeiro princpio fixa as liberdades individuais, polticas, de expresso,
de reunio etc. Porm, abdicam-se alguns direitos, at mesmo
fundamentais, em funo do pacto. Para que haja essa abdicao, preciso
6

Embora as partes estejam sob o vu da ignorncia sobre fatos especficos, -lhes

dado conhecimento de toda sorte de fatos gerais que afetam a escolha da estrutura
bsica, em particular aqueles que a psicologia e as cincias sociais pem sua
disposio.

que aqueles que aderem ao pacto recebam em troca benefcios ainda

maiores que aqueles que teriam se mantivessem sua posio original.
J no segundo princpio, a expresso funes s quais todos tm acesso
deve ser interpretada de acordo com a igualdade democrtica. Por exemplo,
se o primeiro princpio determina que todos devem ter acesso previdncia
social, o segundo cuida para que concreta e efetivamente isso acontea.
Alm dos princpios acima, os contratantes originrios estabeleceram, para
Rawls, as seguintes regras de prioridades:
a) A liberdade sempre tem prioridade. Somente se aceita a reduo
da liberdade se isso resultar no aumento do total de liberdades de
todos (isso legitima, por exemplo, a priso de alguns indivduos
ameaadores para que os outros tenham liberdade plena);
b) A justia (social) tem prioridade sobre a eficincia e sobre o
bem estar (por exemplo, deve-se dar preferncia a polticas que
financiem a compra de apartamentos populares quelas que
financiam a compra de apartamentos de luxo).
Veja bem: Rawls teorizou uma ideia voltada justia NA DEMOCRACIA. E, na
democracia, o primeiro preceito que se consagra a liberdade (liberdade,
igualdade, fraternidade). Liberdade o pilar de tudo. Tanto que o primeiro
princpio de Rawls.
Pois bem. Continuemos.
O aps a Posio Original
O pacto social no se faz de uma s vez. Ele gradativo, em uma srie de
etapas. Aps a posio original, os pactuantes passam a deliberar
concretamente sobre as diretrizes da sua prpria sociedade, isso por meio
de UMA VOTAO DE UMA CONSTITUIO. Finda essa etapa, as
discusses passam a deitar sobre as polticas de bem estar da sociedade,
mediante a economia e outras fontes de justia social.
Fases:
a) Posio original: princpios de justia;
b) Definio da Constituio;
c) Definio de polticas de bem estar social.
Pergunta: se os pactuantes originrios estavam numa posio de
equidade, por que, ento, h diferenas entre os homens? Rawls responde
isso com base nas naturais diferenas existentes entre as pessoas. Ainda
que, no que se refere formao, informao e conhecimento, eles
estivessem no mesmo nvel, aps definir os princpios de justia e comear

o processo de desnudao do vu da ignorncia, as qualidades e defeitos

pessoais vo aparecendo, motivos pelos quais surgem as desigualdades.
Mas no s por isso. O princpio da diferena legitima ao homem a
realizao pessoal, desde que se melhore a condio do outro e se
respeitem as condies impostas pelo pacto para a preservao de todos.
Da que entra a necessidade de que as instituies sejam promotoras da
melhor participao do homem na estrutura social possvel.
Sntese: para Rawls, igualdade para todos significa igualdade de
oportunidades, e no igualdade absoluta, a qual impossvel de se alcanar
pelo simples fato de serem desiguais as pessoas. No contratualismo de
Rawls, necessrio igualar a oportunidade entre as pessoas; a liberdade
no ocorre num sentido material, e sim num sentido de respeito s pessoas
e valorizao das possibilidades, igualdade de oportunidades.
Os principais pontos sobre os quais se assenta a teoria da justia de Rawls,
para Dworkin, so o equilbrio reflexivo, o contrato e a posio original. O
equilbrio reflexivo revela-se como procedimento de ajuste iterativo entre
as intuies morais e uma estrutura terica moral, mais racionalizada,
edificada segundo um modelo construtivo, onde os indivduos vo, aos
poucos, sedimentando os valores comuns, para alm de simplesmente
descobri-los em uma estrutura preexistente.
A ideia de contrato social, em Rawls, retomada das teorias polticas
clssicas, com a inovao profunda da posio original, na qual os
participantes se vem colocados. Entretanto, o contrato no premissa ou
postulado fundamental da teoria de Rawls, sendo apenas, segundo Dworkin,
um argumento destinado a reforar a legitimidade dos seus dois princpios
de
justia.
A posio original, na qual os indivduos so colocados para acertarem os
princpios de justia sobre os quais edificaro as instituies, a grande
inovao em termos de teoria poltica contratualista. Sua peculiaridade
determina o afastamento de interesses meramente pessoais, destinados a
privilegiar caracteres particulares dos participantes do grupo original.
Ao permitir apenas o atendimento a interesses antecedentes e, portanto,
impessoais, a posio original absorve o formalismo kantiano, no sentido de
que o acordo no pode tratar, primariamente, de estabelecer um conjunto
substantivo de valores a serem perseguidos pelos indivduos, ou estabelecer
qualquer noo particular de virtude. Deixa tais metas, tal como Kant, ao
arbtrio do indivduo, apenas garantindo as regras que os permitiro atingilas.
O artifcio da posio original, tambm, tem o efeito de privilegiar a noo
de igualdade, que, como j se viu, central na teoria de Rawls. Assim,
muito embora as crticas que so feitas sua teoria da justia equitativa,
trata-se de um dos mais importantes constructos tericos do sculo XX,

dotado de um contedo igualitarista imprescindvel s instituies polticas

atuais.
1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica:
Elementos de Teoria da Constituio em Rawls7
A Justificao dos Princpios de Justia
A posio original
O tema da posio original j foi tratado acima.
O equilbrio reflexivo
O equilbrio reflexivo, para Rawls, etapa que se segue posio original,
na qual se submete os princpios de justia s convices mais ponderadas
das pessoas, permitindo-se ajustes e revises necessrias.
Uma de suas funes precpuas justamente solucionar a eventual coliso
entre os princpios, permitindo a elaborao de um modelo coerente e
exercendo papel subsidirio em relao posio original.
Construtivismo
Os princpios de justia funcionam precisamente como critrios abstratos
para guiar a construo das instituies poltico-sociais bsicas. Eles no
so justificados, por sua vez, a partir de uma racionalidade que lhes seja
imanente (Rawls no jusnaturalista), e nem, tampouco, em funo de sua
correspondncia com valores histricos, mas atravs de um processo de
construo cuja racionalidade garantida pelas normas procedimentais que
o balizam.
Eles no so dados objetivos simplesmente apreendidos pelos filsofos, mas
criaes humanas racionais, resultados de um processo discursivo.
Pluralismo, Imparcialidade e Consenso Sobreposto
Num momento posterior de sua construo filosfica, Ralws passa a adotar
uma outra estratgia e justificao dos princpios, denominada de
consenso sobreposto. Isso acontece porque Rawls antes no havia
atribudo importncia decisiva para o fato do pluralismo razovel, ou seja,
como que seria possvel a existncia de uma sociedade estvel e justa de
cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas,
filosficas e morais razoveis, embora incompatveis. A essas diferentes
ideias parciais e incompatveis, que no podem ser adotadas como razo
pblica, o filsofo d o nome de doutrinas abrangentes. Segundo ele,
qualquer forma de se organizar a vida poltica que opte por uma doutrina
abrangente, em detrimento das demais, no pode realizar as expectativas
de justia e estabilidade que incidem sobre as relaes sociais.
7

Resumo de artigo homnimo escrito por Cludio Pereira de Souza Neto, professor
da UFF e membro da Banca do TRF2.

O consenso sobreposto seria, ento, exatamente a aprovao generalizada

das doutrinas abrangentes razoveis que convivem nas sociedades
democrticas da atualidade, aprovao essa que recai e sustenta os
princpios de justia. Em outras palavras, os princpios de justia seriam o
ponto de convergncia das diferenas, sendo por elas sustentadas.
A Razo Pblica, Diretrizes de Indagao e Princpios de Justia
Razo pblica e neutralidade poltica
Para Rawls, os princpios de justia englobados pelo consenso sobreposto
do contedo ao que denomina razo pblica. Para ele, h as razes
pblicas e as no pblicas. Estas seriam cultivadas por associaes tais
como organizaes religiosas, sociedades cientficas e grupos profissionais,
que defendem interesses no generalizados. Elas so interiormente
pblicas, mas no pblicas para o restante da sociedade.
A razo pblica deve prevalecer quando os cidados atuam na
argumentao poltica no frum pblico, e quando votam em eleies nas
quais elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica
esto em jogo. Tais matrias, as mais relevantes para a democracia, so
aquelas que devem ser resolvidas exclusivamente pela razo pblica.
Assim, a razo pblica se limita a uma concepo poltica de justia, aquela
que independe de doutrinas abrangentes (ou seja, que no se limita a certo
grupo humano), no obstante possa ser chancelada por aquelas que sejam
razoveis.
Isso no quer dizer, para Rawls, que os cidados e os legisladores no
possam votar de acordo com suas vises abrangentes; podem sim, desde
que no estejam em jogo as citadas relevantes questes da democracia e
que as doutrinas abrangentes adotadas no sejam com ela incompatveis.
Razo pblica, razoabilidade e reciprocidade
Para Rawls, a razo pblica engloba as chamadas diretrizes de indagao,
cujo escopo garantir que a argumentao poltica seja no somente
persuasiva, mas tambm racional, especialmente quando em jogo questes
constitucionais bsicas.
A razo pblica prescreve que a argumentao poltica apele unicamente
para as crenas gerais e para as formas de argumentao aceitas no
momento presente e encontradas no senso comum, e para os mtodos e
concluses da cincia, quando estes no so controvertidos. No se aceita o
recurso s doutrinas religiosas e filosficas abrangentes (salvo, repita-se, se
razoveis e no for elemento essencial da democracia o objeto em
discusso).
De acordo com o filsofo, os cidados das democracias constitucionais
contemporneas so considerados pessoas morais, os quais possuem,
fundamentalmente, dois atributos: a racionalidade e a razoabilidade.

Esta est ligada ao senso de justia, aquela se refere capacidade de se ter

uma concepo particular acerca do bem e de selecionar os meios para
realiz-la. com a racionalidade que o indivduo busca realizar o seu projeto
pessoal de vida, enquanto com a razoabilidade se verifica a realidade pela
perspectiva do outro.
A razoabilidade, nessa viso rawlsiana, que permite a cooperao social,
pois os cidados possuiriam um senso de justia que os orienta no processo
de estabelecimento dos princpios que informam a estrutura bsica da
sociedade, que permite que as diversas doutrinas abrangentes possam
concordar no tocante a questes polticas bsicas, dando espao ao
assentimento generalizado denominado de consenso sobreposto.
A dimenso intersubjetiva da razo pblica analisada em Rawls pela
noo de reciprocidade, segundo a qual nosso exerccio de poder poltico
adequado apenas quando acreditamos sinceramente que as razes que
ofereceramos para as nossas aes polticas so suficientes, e pensamos
razoavelmente
que
outros
cidados
tambm
poderiam
aceitar
razoavelmente essas razes. a reciprocidade que leva conformao da
relao poltica no mbito de uma democracia constitucional como uma
relao de amizade cvica, implicando em um dilogo sobre as questes
polticas fundamentais tendo em vista o bem comum e no a mera
agregao de interesses privados.
Da se deriva a impossibilidade de se recorrer, na deliberao pblica, a
doutrinas abrangentes. Argumentos particularistas no exibem o potencial
de serem aceitos pelos que professam outras doutrinas.
Questes Constitucionais Essenciais, Consenso Constitucional e
Limites da Deliberao Pblica
Rawls considera que a razo pblica deve ser uma das caractersticas,
sobretudo, da deliberao que tem lugar nos fruns oficiais. Tanto os
parlamentares, durante seus debates, quanto o Executivo, ao justificar suas
polticas pblicas, devem se guiar pelo ideal de razo pblica, salvo nos
casos em que estariam legitimamente autorizados a decidir conforme certa
doutrina abrangente.
A jurisdio constitucional, entretanto, no comporta essa abertura das
excees. Para que a jurisdio constitucional seja exercida sem
comprometer a cooperao social, os juzes no podem invocar sua prpria
moralidade particular; no podem recorrer, ao justificarem suas decises, a
vises religiosas ou filosficas. O fundamento das decises judiciais deve se
limitar aos valores polticos que os magistrados julgam fazer parte do
entendimento mais razovel da concepo pblica e de seus valores
polticos de justia e razo pblica. Tais valores so aqueles que os
magistrados podem esperar que todos os cidados razoveis e racionais
endossem. Essa restrio faz do Judicirio um caso exemplar de razo
pblica. Ao aplicar a razo pblica, o tribunal evita que a lei seja

corroda pela legislao de maiorias transitrias ou, mais

provavelmente, por interesses estreitos, organizados e bem
posicionados8.
Porm, Rawls no permite que qualquer violao aos princpios de justia
leve declarao de nulidade de uma lei ou ato com eles em desacordo, por
parte da jurisdio constitucional. Isso porque somente quando em jogo as
liberdades bsicas (protegidas pelo primeiro princpio de justia da posio
original), as quais devem ser concretizadas em nvel constitucional (o que
demonstra o vis liberal de Rawls), que se deve acionar a jurisdio
constitucional; j o segundo princpio (da diferena) deve ser concretizado
apenas
no
plano
legislativo,
devendo
sua
garantia
ocorrer
argumentativamente, atravs do uso da razo pblica. Por que dessa
diferena? Pois enquanto o primeiro princpio, da liberdade, resultado de
um consenso mais direto, algo mais lgico para todos, o segundo
princpio, o da diferena, requer um processo gradual de adeso e aceitao
por parte dos cidados, que inicialmente tende a confrontar com uma srie
de doutrina abrangentes, mas que aos poucos vai sendo assimilado em prol
de uma maior igualdade social.
1.3.5. Theodor Viehweg
Jusfilsofo alemo do ps segunda guerra mundial que buscou pragmatizar
o Direito.
Viehweg: topoi (lugares-comum, argumentos razoveis) so pontos de
vista utilizveis e aceitveis em toda a parte que se empregam a favor ou
contra, e que conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade.
As decises judiciais so assim. O ministro relator vai enfrentar o problema,
propondo um argumento para a sua soluo.
Tpica a arte do pensamento problemtico, mtodos de
superao das aporias9. Pensar por problemas. Zettica pensar por
problemas. Trcio Ferraz usa muito essa expresso, j que ele topicista.
Tpica arte do pensamento problemtico. No techne, no episteme,
no cincia. O argumento deve ser livre sob pena de impedir o
alcance da melhor verdade. Da, a smula vinculante poder ser
criticada, porque perturba a possibilidade de alcance de uma
melhor verdade.
Problema uma questo que, aparentemente, permite mais de uma
soluo, e que vai requerer, tem vrios aspectos devendo-se dizer qual
8

Interessante essa parte, pois em muito se aproxima da questo da legitimidade

democrtica do judicirio em sua atuao contramajoritria justificada pelo
discurso.
9
De acordo com Viehweg, o termo aporia designa precisamente uma questo que
estimulante e iniludvel, designa a falta de um caminho, a situao problemtica
que no possvel eliminar. A TPICA PRETENDE FORNECER INDICAES DE COMO
COMPORTAR-SE EM TAIS SITUAES, A FIM DE NO FICAR PRESO, SEM SADA.
,PORTANTO, UMA TCNICA DO PENSAMENTO PROBLEMTICO.

aspecto importante dele que ser enfrentado, o que ser respondido.

Problemas vo encontrar respostas. O discurso deve ser um ambiente onde
as respostas podem ser propostas. O RACIOCNIO TPICO D NFASE

AO PROBLEMA. NO H SOLUES PREDETERMINADAS; O

SISTEMA JURDICO, PELA TPICA, NO PODERIA OFERECER
RESPOSTA A TODOS OS PROBLEMAS, NO SERIA FECHADO. Se
voc d nfase ao sistema, no se consegue dar respostas a todas as
questes, de tal forma que seriam excludos tais problemas. Quem d
nfase aos problemas, escolhe o sistema. Quem d nfase ao sistema,
escolhe os problemas, eliminando os inconvenientes.
A tpica no uma forma de pensar sistemtica. A tpica se preocupa com
a aceitabilidade de uma questo. As respostas no so verdadeiras ou
falsas, mas simplesmente aceitas como verdadeiras por certas pessoas em
certo tempo. Isto no um mtodo, mas apenas um estilo de pensamento,
uma tcnica de pensamento problemtico. O mtodo um procedimento de
lgica inequivocamente verificvel. No h um plexo nico de pensamentos,
na tpica. ASSIM, A TPICA NO E UM MTODO CIENTFICO.
Todo argumento, todo princpio jurdico, toda norma jurdica para a tpica,
ser apenas uma tentativa de soluo. At mesmo normas constitucionais
poderiam no ser aplicadas diante de princpios ou normas extrajurdicas,
por no ser a resposta ideal para um dado problema.
Tudo topos, at as normas constitucionais, no axioma fundamental. A
tpica tem sido criticada, porque traz uma insegurana, uma
subjetividade incompatvel com o que se espera da cincia do
direito, porque tudo relativizado, dando-se um campo aberto para
o intrprete.
Jos Leite: a tpica reside em no se poder dar um peso lgico em um
sistema a qualquer topos; o problema da aplicao da tpica no campo
constitucional reside no fato da no vinculao da interpretao das normas
constitucionais, podendo descambar em uma verdadeira arma a favor da
arbitrariedade, o que no consentneo com as garantias fundamentais.
Todo o direito medieval era tpico, como as obras de So Toms de Aquino.
Estudava-se mximas, sem sistematizao, sem definies finais, porque
qualquer definio, em direito, seria perigosa. Ento, ningum nem
positivava as normas. Os glosadores estudavam as mximas. Mas isso tudo
virou poeira com a Idade Moderna e as cincias naturais.
Essa postura aportica em tpica fundamental. Essa noo de que no h
respostas a priori para o problema da justia, que dever ser buscada em
cada caso.
Durante muito tempo, a retrica jurdica se prendeu ao modelo semntico,
sinttico. E a a tpica diz que isso muito pouco, porque deve-se ir alm,
buscando-se a pragmtica, forma de estudo da linguagem direta, objetiva.

Veja que a tpica, no sendo sistema, promoveu uma agregao no estudo

jurdico: ela buscou superar a hermenutica tradicional (exegese, silogismos
puros) para dar lugar a um direito mais pragmtico. O importante so os
argumentos para resolver os casos concretos.
Em detrimento do pensamento sistemtico, que busca ser um pensamento
dedutivo, que parte do apriorstico (norma) para o problema, a tpica um
pensamento a posteriori, casustico, que inclusive permite a adaptao da
norma ao caso concreto.
1.3.6. Niklas Luhmann
1.3.7. Cham Perelman
Vide item 2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A
Nova Retrica.
1.3.8. Jrgen Habermas
1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de
Presso Luz da Teoria da Ao Comunicativa
Os princpios iluministas (liberdade, igualdade e fraternidade) so
repensados, por Habermas, luz de uma teoria crtica.
O autor afirma a necessidade de reinveno do projeto da modernidade,
para tanto se valendo de uma viso dinmica do processo de concretizao
desses direitos e dessas liberdades.
Parte da constatao de que a estrutura tradicional das instncias
de exerccio do poder numa democracia invariavelmente estabelece
relaes de dominao (seja do poder poltico, seja do mercado, seja de
costumes, comportamento).
Para tanto, confere importncia fundamental ao espao pblico, como
espao necessrio no dilogo crtico com o sistema estabilizado de
expectativas, atravs do que denomina ao comunicativa.
Admitir uma ao poltica fundada no dilogo entre o espao pblico e o
sistema estabilizado garantiria que a fora inercial deste no suprimisse a
existncia de formas de vida capazes de forjar relaes de emancipao do
homem-pessoa e reinventar continuamente prticas capazes de concretizar
os ideais iluministas.
Dito isso, pode-se afirmar que, em Habermas, A LEGITIMIDADE DOS

GRUPOS DE PRESSO (ATORES DO ESPAO PBLICO)

PRESSUPE O RECONHECIMENTO DESSE ESPAO COMO
ELEMENTO ESSENCIAL DA DEMOCRACIA.
A atuao desses grupos nem sempre assimila as reivindicaes surgidas no
mundo da vida, ou as toma como suas. Assim ocorre quando atua menos

para fortalecer o processo plural de discusso que antecede a ao, e mais

como mandatrio de interesses pr-definidos.
Na democracia fundada numa ao comunicativa, a legitimidade
dos grupos de presso no ocorreria de dentro para fora (a partir
do seu reconhecimento pelo Estado, como condio para o exerccio
de poder poltico), mas de fora para dentro (a partir da sociedade
civil, como plo de ao poltica vlida).
E em razo disso, o modelo de uma justia processual para as sociedades
democrticas atuais necessitar de gerenciamentos institucionais que, sem
questionar o modelo institucional da modernidade (separao do Estado da
sociedade civil, separao dos trs poderes), vo de qualquer forma coloclo em maior conformidade com a ideia da autoconstituio de uma
comunidade de pessoas livres e iguais. (Jean-Cassien Billier. Histria da
Filosofia do Direito, So Paulo: Manoel, 2005).
O seguinte trecho do seu Direito e Democracia entre facticidade e validade
II (2 Edio. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003) bem exemplifica
como Habermas concebe a relao entre grupos de presso e legitimidade
democrtica:
A liberdade de opinio e reunio, bem como o direito de
fundar sociedades e associaes, definem o espao para
associaes livres que interferem na formao da opinio
pblica, tratam de temas de interesse geral, representam
interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins
culturais, religiosos, humanitrios, formam comunidades
confessionais, etc. A liberdade da imprensa, do rdio e da
televiso, bem como o direito de exercer atividades
publicitrias, garantem a infra-estrutura medial da
comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a
opinies concorrentes e representativas. O sistema poltico,
que deve continuar sensvel a influncias da opinio pblica,
conecta-se com a esfera pblica e com a sociedade civil,
atravs da atividade dos partidos polticos e atravs da
atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaamento
garantido atravs do direito dos partidos de contribuir na
formao da vontade poltica do povo e atravs do direito de
voto ativo e passivo dos sujeitos privados (complementado
por outros direitos de participao). Finalmente, as
associaes s podem afirmar sua autonomia e conservar
sua espontaneidade na medida em que puderem apoiar-se
num pluralismo de formas de vida, subculturas e credos
religiosos. A proteo da privacidade atravs de direitos
fundamentais serve incolumidade de domnios vitais
privados; direitos da personalidade, liberdades de crena e
de conscincia, liberalidade, sigilo da correspondncia e do
telefone, inviolabilidade da residncia, bem como a proteo
da famlia, caracterizam uma zona inviolvel da integridade

pessoal e da formao do juzo e da conscincia autnoma.

(p. 101)

No entanto, as garantias dos direitos fundamentais no conseguem

proteger por si mesmas a esfera pblica e a sociedade civil contra
deformaes. Por isso, as estruturas comunicacionais da esfera
pblica tm que ser mantidas intactas por uma sociedade de
sujeitos privados, viva e atuante. Isso equivale a afirmar que a esfera
pblica poltica tem que se estabilizar, num certo sentido, por si mesma:
isso confirmado pelo peculiar carter autorreferencial da prtica
comunicacional da sociedade civil.
1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em
Habermas10
Aps o fortalecimento da crise do positivismo, ganhou grande fora o
movimento de retomada do racionalismo, postura anti-empirista de se
atingir o saber, na filosofia ocidental.
O racionalismo se baseava, fundamentalmente, numa posta interpretativa
essencialmente subjetiva. Habermas, no entanto, deslocou a racionalidade
do mbito individual para o mbito intersubjetivo/comunicativo.
Em Habermas, a racionalidade ocorre quando dois ou mais sujeitos
agem comunicativamente de forma argumentativa em busca de um
acordo consensual. nessa ideia bsica que se fundamenta a teoria do
direito e da democracia habermasiana: ela toma como ponto de partida a
fora social integradora de processos de integrao no-violentos,
racionalmente motivadores, capazes de salvaguardar distncias e
diferenas reconhecidas, na base de manuteno de uma comunho de
convices.
Ou seja, O CONSENSO O CONSENSO NO VIOLENTO A QUE

CHEGAM OS SUJEITOS DA DEMOCRACIA, EM CONDIES DE

IGUALDADE, APS O DISCURSO.
Na ideia do jusfilsofo, a razo deixa de ser o fim do racionalismo
(racionalismo teleolgico), tornando-se, antes, um instrumento dos
processos comunicativos. Isso , em certa medida, a superao com a
metafsica kantiana e com a dialtica hegeliana.
Essa guinada lingustica aponta tambm para uma distino entre
representaes particulares e pensamentos universais conduzindo a uma
dialtica da intersubjetividade que busca estados sintticos no acordo
consensual entre sujeitos racionais comunicativos livres e iguais
A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir
impor-se. Ao contrrio, tanto a validade social como a obedincia
10

Extrado do artigo A Democracia Comunicativa: uma exposio da ideia de

democracia em Jrgen Habermas a partir da anlise dos volumes da obra Direito e
Democracia, entre facticidade e a validade, escrito por Paulo Roberto de Azevedo.

fctica variam de acordo com a f de seus membros na comunidade

de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez apia-se na
suposio da legitimidade, isto , da fundamentabilidade das
respectivas normas.
A complexificao das relaes sociais na modernidade, o acrscimo de
poder atribudo ao setor econmico e de mercado e o crescimento do poder

PROBLEMTICA
E VALIDADE 11. A

administrativo ampliam cada vez mais a j

RELAO

ENTRE

FACTICIDADE

estabilidade desta relao faz-se necessria para a articulao entre

sistemas poltico-jurdicos. Da defasagem entre esses sistemas pode
originar-se uma crise entre direito constitucional e ordem jurdica: a tenso
entre o idealismo da ordem constitucional e o materialismo de uma ordem
jurdica, especialmente de um direito econmico, que simplesmente reflete
a distribuio desigual do poder social, encontra seu eco no desencontro
entre as abordagens filosficas e empricas do direito. A RESPOSTA
HABERMASIANA PARA ESSA CRISE SEGUE A GUINADA LINGUSTICA,
CENTRANDO
A
ORDEM
JURDICA
NOS
PROCESSOS
INTERCOMUNICATIVOS. O DIREITO passa a ser mais que uma estrutura
abstrata reguladora, constituindo-se, ento, como uma fora dinmica e
ativa. Mais que um sistema de saber, um sistema de ao, que faz
parte do mundo da vida. Para compreender melhor essa perspectiva
necessrio considerar que, na teoria habermasiana, a ideia de mundo da
vida recebe um sentido muito especfico: difere da ideia de sociedade civil,
como vista na perspectiva liberal, por no se resumir ao somatrio das
vontades livres iguais; tambm difere da perspectiva marxista, no sendo
vista como aprisionada por foras histricas movimentadas pela luta entre
classes antagnicas. A perspectiva habermasiana segue o vis lingustico
passando a entender o mundo da vida como:
... uma rede ramificada de aes comunicativas 12 que
se difundem em espaos sociais e pocas histricas; e
11

Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo de uma
"tenso entre facticidade e validade". "Facticidade" seria o plano dos fatos, das
coisas como elas so e funcionam, a dimenso do xito real, cega para questes de
certo/errado. "Validade" seria o plano dos ideais, das normas que se reconhecem
como corretas e que justificam as aes, dos valores que se reconhecem como
importantes e que justificam as escolhas, das utopias que se reconhecem como
inspiradoras e justificam as instituies existentes e das esperanas que se
reconhecem como necessrias e que justificam seguir em frente apesar de todos os
desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em termos de facticidade (como
teriam feito o positivismo jurdico e o realismo jurdico), o direito no consegue
justificar sua obrigatoriedade e, por conseguinte, explicar sua legitimidade ao longo
do tempo. Concebido apenas em termos de validade (como teria feito a escola do
direito natural), o direito perde seu contato e seu engajamento com o mundo
concreto dos fatos, das aes e dos interesses e se torna uma retrica vazia sobre
bem e justia, que no capaz de coordenar realstica e eficazmente as relaes
em sociedade. Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da
facticidade e da validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois,
tornando a facticidade vlida o bastante para ser obrigatria e aceitvel, e a
validade factual o bastante para ser vivel e concretizvel ao longo do tempo.

as aes comunicativas no somente se alimentam das

fontes das tradies culturais e das ordens legtimas, como
tambm dependem das identidades dos indivduos
socializados. Por isso, o mundo da vida no pode ser tido
como uma organizao superdimensionada, a qual os
membros se filiam, nem como uma associao ou liga, na
qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade
que se compe de membros. Os indivduos socializados no
conseguiram afirmar-se na qualidade de sujeitos, se no
encontrassem apoio nas condies de reconhecimento
recproco, articuladas nas tradies culturais e estabilizadas
em ordens legtimas e vice-versa. A prtica comunicativa
cotidiana, na qual o mundo da vida certamente est
centrado, resulta, com a mesma originariedade, do jogo entre
reproduo cultural, integrao social e socializao.

A proposta habermasiana de ordem democratizadora, pois

desloca a construo da normatividade jurdica do idealismo
teleolgico para a materialidade das aes comunicativas: veja bem,
Habermas entendia que democracia no simples representao com leis
que, em tese, representam a vontade do povo. Antes imprescindvel a
manifestao dialgica daqueles que agem comunicativamente acerca das
normas e valores que promovem a integrao social.
Habermas opera um deslocamento de enfoque, buscando o nexo interno
entre autodeterminao moral e autorrealizao tica, no na formulao
de leis gerais, mas na formao discursiva da opinio e da vontade. A
GUINADA LINGUSTICA DA TEORIA DA AO COMUNICATIVA
TRANSFERE A PRODUO DA TEORIA JURDICA DA POSITIVIDADE
RACIONALISTA PARA A INTERAO COMUNICATIVA. Nesse modelo
tanto as regras de aceitabilidade como a simples aceitao particular se
estabelecem na ao discursiva em busca de consenso.
A democracia habermasiana no pode ser analisada pela simples
verificao da existncia de leis gerais. Essas pouco valem se no
legitimadas pelo discurso, visto que os destinatrios das normas so,
simultaneamente, os autores de seus direitos.
Todo esse processo acompanhado da progressiva racionalizao do mundo
da vida. A FORA MORAL (QUE SERVIA COMO GARANTIA

INTERNA DE COESO SOCIAL) D LUGAR AO CDIGO JURDICO

QUE PROCURA MANTER, POR MEIO DE GARANTIAS EXTERNAS,
A
MANUTENO
DAS
CONDIES
DE
POSSIBILIDADE
NECESSRIAS PARA QUE PROLIFEREM FORMAS DIALGICAS
OPERANTES
EM
CONDIES
EQUNIMES
DE
12

O agir comunicativo proposto por Habermas est fundamentado na linguagem

dirigida ao entendimento cooperado e compartilhado intersubjetivamente atravs
da argumentao. Este conceito pressupe a linguagem como principal meio dentro
do qual possvel colocar em evidncia todas as questes humanas passveis de
argumentaes e as integraes sociais atravs dos processos de entendimento.

COMUNICABILIDADE. So necessrios, ento, mecanismos externos

(uma vez que mecanismos morais internos perderam sua capacidade de
interferncia) que garantam essas condies de argumentao. Neste
ponto, no entanto, deve-se evitar o retorno a uma metafsica jurdica que,
justamente, o alvo crtico da guinada lingustica habermasiana. preciso
manter a perspectiva da formao das regras de comunicabilidade nos
prprios processos intercomunicativos.
Com a complexificao da sociedade (desnveis sociais, administrativos
etc.), ocorre uma maior dificuldade de manuteno da equidade
argumentativa. Os agentes do discurso se tornam muito dspares, o que
interfere negativamente no processo democrtico sob o prisma da teoria do
discurso.
Por tal motivo, ele estabelece princpios que garantem a equidade dialgica:
a) Direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas;
b) Direito ao status de membro de uma associao voluntria de
parceiros do direito;
c) Possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao
politicamente autnoma da proteo jurdica individual;
d) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances em
processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis
exercitam sua autonomia poltica e por meio dos quais eles criam o
direito legtimo;
e) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas de forma social
tcnica e ecolgica.
Tais princpios so tambm
identifica-se com a formao
como responsvel pelas
processo. Para Habermas, O

orientaes democratizantes. A democracia

argumentativa da opinio e da vontade, bem
garantias externas da continuidade desse

PRINCPIO DA DEMOCRACIA REFERESE AO NVEL DA INSTITUCIONALIZAO EXTERNA E EFICAZ DA

PARTICIPAO SIMTRICA NUMA FORMAO DISCURSIVA DA
OPINIO E DA VONTADE, A QUAL SE REALIZA EM FORMAS DE
COMUNICAO GARANTIDAS PELO DIREITO . Vide que o Direito tem
importante papel de garantia, tem um carter procedimentalista, garantidor
de instrumentos que abram espao confirmao democrtica discursiva.
Desta concepo emerge tambm a ideia habermasiana de Estado, mais
precisamente de Estado de direito. ESTADO representa um corpo jurdico
encarregado de fornecer garantias externas equidade argumentativa de
todos os membros de uma livre associao de parceiros de direito;

DIREITO

DE

por originar-se do mesmo princpio democrtico argumentativo

fundamental que d origem ao sistema jurdico. Este aparece, ento, como

sistema de poder e sistema de saber. O sistema jurdico gera e controla

o sistema poltico, ao mesmo tempo em que o sistema poltico gera e
controla o sistema jurdico: A ideia do Estado de direito pode ser
interpretada ento como a exigncia de ligar o sistema administrativo,
comandado pelo cdigo do poder, ao poder comunicativo estatuidor do
direito, e de mant-lo longe das influncias do poder social, portanto da
implantao fctica de interesses privilegiados.
As caractersticas deste novo modelo institucional fundamentar-se-iam na
interligao conceitual entre direito e poder poltico. A partir da,
emanariam alguns princpios fundamentais norteadores do aparelho
institucional. Tais princpios seriam necessrios em funo de riscos
apontados pelo prprio autor:
O direito constitui poder poltico e vice-versa; isso cria entre
ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente
de uma instrumentalizao do direito para o emprego
estratgico do poder. A ideia do Estado de direito exige em
contrapartida uma organizao do poder pblico que obriga o
poder poltico, constitudo conforme o direito, a se legitimar,
por seu turno, pelo direito legitimamente institudo.

O que ficaria resguardado por essa instituio seria a formao democrtica

da vontade. Isso significa dizer que a primeira questo a ser apontada
como princpio de democracia seria a ampla e livre participao de
todos os membros de uma sociedade nos processos comunicativos
norteadores dos acordos normativos nos quais se d a formao
democrtica da vontade. Assim, um primeiro princpio a ser resguardado
o de que: a) todo poder deve emanar do poder comunicativo dos
cidados. Na prtica esse princpio remete a poderes parlamentares
representativos e deliberativos. Uma segunda questo importante,
imediatamente ligada primeira, o resguardo legal dos direitos do
indivduo equanimidade argumentativa. Para tanto faz-SE NECESSRIO
QUE
A
INSTNCIA
JURDICA
RESGUARDE-SE
DA
INSTRUMENTALIZAO POLTICA. TAL ASPECTO GARANTIDO POR
MEIO DE UMA: B) JUSTIA INDEPENDENTE. fundamental a garantia
contra a instrumentalizao do sistema jurdico. Em contrapartida, deve-se
evitar a interferncia do sistema nos processos comunicativos de formao
da vontade. Ou seja, o poder normativo/administrativo no pode interferir
nos princpios que fundamentam a orientao de sua formao. Esse
princpio traduz-se pela: c) legalidade da administrao, bem como controle
judicial e parlamentar da administrao.
Por fim, faz-se necessrio um controle dos processos argumentativos,
buscando lhes resguardar de interferncias sociais no constantes no
acordo comunicativo realizado entre os membros da sociedade de direito. A
sociedade civil precisa amortecer e neutralizar a diviso desigual de
posies sociais de poder.

1.3.9. Franz Kafka

1.3.10. Michel Foucault
1.3.11. Alf Ross
1.3.12. Heidegger
1.3.12. Hans-Georg Gadamer
A hermenutica filosfica de Hans-Gerg Gadamer (surgida em meados do
sculo XX) representa uma das instncias crticas do pensamento
epistemolgico.
O seu livro mais conhecido, Verdade e Mtodo, prope uma reflexo
acerca do carter situacional dos processos de construo dos saberes,
submetendo-os, portanto, a um necessrio filtro histrico, com a
indispensvel mediao da linguagem como elemento constitutivo de todo e
qualquer discurso.
No referido livro o filsofo recorre ao pensamento de Martin Heidegger para
estabelecer a linguagem como ponto de partida de qualquer processo
interpretativo, assimilando a noo existencial de Dasein, conceito que
acompanha todo o desenvolvimento da obra.
O autor e a obra so importantes numa prova sobre as matrias
humansticas, pois o processo judicial tomado por Gadamer como um
exemplo tpico do modo pelo qual se estabelece o processo interpretativo.
O modelo clssico da teoria do conhecimento (epistemologia) sujeito-objeto
substitudo por Gadamer pelo dilogo SUJEITO-SUJEITO.
Em outras palavras, Gadamer afirma que, para construir qualquer
cincia ou discurso, no a anlise do objeto pelo sujeito que
garante iseno e verdade.
Pelo contrrio, somente compreendendo os processos histricos de
interpretao de conceitos que se poderia atingir minimamente um
resultado seguro acerca do conhecimento, sobretudo nas cincias humanas.
Por isso, para o jurista, ouvir a tradio e com ela dialogar constituem
tarefas irrenunciveis quando em jogo a compreenso de normas e fatos.
A prpria raiz etimolgica da palavra hermenutica est atrelada a uma
viso dinmica, baseada no ato de transportar mensagem, traduzir, falar
sobre a tradio.

A pr-compreenso em Gadamer representa o conjunto das

referncias de um povo, de um grupo humano, que j passado
para cada indivduo desde o seu nascimento e ao longo de sua vida.
a tradio.
Esses conceitos herdados da tradio, na medida em que se tornam
controvertidos, so objeto de uma reflexo crtica (como ocorre, por
exemplo, num processo judicial).
Mas a reflexo somente surge a partir do contedo herdado.
Para
Gadamer

impossvel
uma
relao
sujeito-objeto,
simplesmente porque todo objeto s conhecido a partir da
histria que cada indivduo aprendeu sobre ele desde o seu
nascimento.
Os objetos no existem enquanto tais, diria Gadamer. Somente existem
porque a eles nos referimos. E o prprio referir-se a eles j um fenmeno
de linguagem (o Dasein heideggeriano).
Transpondo para o direito, as normas e os fatos no existiriam
como objetos estanques, sobre os quais fazemos incidir apenas
uma anlise a partir de um mtodo desprovido de qualquer
subjetividade.
As normas e os fatos nos so apresentados atravs de narrativas
tradicionais. E toda narrativa uma traduo, uma transmisso
de mensagem (hermenutica).
Partindo da pr-compreenso das normas e dos fatos, por exemplo, o jurista
os submeteria a um juzo crtico a partir da controvrsia sobre eles
instaurada.
E num dilogo circular entre a tradio e a crtica, estabeleceria um
mtodo em espiral (o crculo hermenutico), produziria o enriquecimento
da tradio, assimilando novas perspectivas atuais no consideradas por
ela.
Embora Gadamer no tenha em momento algum tratado de um
mtodo jurdico, a sua referncia constante ao processo judicial em seus
textos fez com que a teoria do direito se apropriasse de seus conceitos,
propondo inclusive modelos metdicos.
o que se nota, por exemplo, quando falamos em hermenutica
constitucional, cujos pontos de partida so inegavelmente aplicao, no
direito, do pensamento de Gadamer.
Em Verdade e Mtodo Gadamer faz referncias ao mtodo interpretativo
compilado por Savigny, que consiste na anlise dos textos legais a partir de
quatro parmetros: literal, lgico-sistemtico, histrico e teleolgico.

Sobre tal mtodo, o autor faz incidir a crtica que dirige epistemologia em
geral, pois tambm Savigny considerou que a tarefa do intrprete seria
analisar o objeto e dele extrair concluses.
certo que Gadamer valoriza aspectos do pensamento de Savigny, pela
nfase que este conferiu necessidade de reconstruo histrica dos
conceitos.
Contudo, prope o autor que tal reconstruo no seria apenas um
momento da interpretao, mas seu ponto de partida e chegada.
13.12.1.
Crculo
Hermenutico
X
Espiral
Hemenutica:
Schleiermacher X Gadamer
No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de
Schleiermacher sobre a existncia de um momento no qual ocorre a
compreenso total. Compatibiliza-se mais o pensamento de que:
O crculo da compreenso no cumulativo, no um crculo
que se fecha sobre si mesmo, no tem a forma de uma
circunferncia, mas de uma espiral. Por isso, no correto
falar em compreender melhor, como se a verdade fosse um
objeto a ser alcanado ao final do processo de elaborao da
compreenso e de uma vez para sempre (...) explicita a
prvia estrutura da compreenso e concebe a verdade como
o sentido possvel de ser manifestado e jamais esgotvel
(ALMEIDA, 2002, p. 275-276).

A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente

com a seara jurdica, pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade.
Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este filsofo
detalha seu pensamento da seguinte maneira:
o crculo, portanto, no de natureza formal. No objetivo
nem subjetivo, descreve, porm, a compreenso como o jogo
no qual se d o intercmbio entre o movimento da tradio e
o movimento do intrprete. A antecipao de sentido, que
guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da
subjetividade, j que se determina a partir da comunho que
nos une com a tradio. Mas em nossa relao com a
tradio essa comunho concebida como um processo em
contnua formao (GADAMER, 2005, p. 388).

Dessa forma,
compreender no compreender melhor, nem sequer no
sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a coisa
em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da
superioridade bsica que o consciente possui com relao ao
carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando se
logra compreender, compreende-se de um modo diferente
(GADAMER, 2005, p. 392).

H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a

tradio influencia no processo de compreenso, isso significa que Gadamer
considera o caldo cultural no qual o intrprete est imerso; e,
secundariamente, para este filsofo inexiste a compreenso, como uma
nica possibilidade verdadeira, mas sim posies, interpretaes. Neste
nterim, soluo divergente entre juzes ou tribunais apenas uma questo
de interpretao adotada, no havendo certo/errado.
Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito,
expressa pelo pensamento de que tudo o que ao mesmo tempo no , [o
qual salienta] o fato de ele esclarecer que a certeza sensvel no possui
verdade alguma (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza
sensvel no verdadeira poder-se-ia falar em verdade nica advinda de um
texto? Palavras so mais confiveis que os sentidos?
A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no ( Os PrSocrticos, 1973, p. 98-99) plenamente verossmil quando pensamos no
Direito, pois no h como, antecipadamente, ter plena certeza da deciso
que ser dada pelo julgador e a mudana de entendimento algo comum
no mundo jurdico. Inclusive poder-se-ia afirmar que esta mutabilidade que
d vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso.
Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma
interpretao correta, faz-se importante mencionar as palavras de Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o
mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas
permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao
correta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia
tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em
vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas,
este ideal somente realizvel aproximativamente (KELSEN,
1998, p. 396).

Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e
assim ratifica a existncia de interpretaes, de possibilidades. Sendo o
texto normativo dotado de vrios significados, a segurana jurdica fica
prejudicada pois depende da interpretao dada pelo rgo aplicador do
direito.
Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a
representao como um espiral. Esta pode ser empregada para
explicar o processo evolutivo do campo jurdico: o julgador parte do
sistema jurdico (cuja hipottica e simplista composio foi
anteriormente explanada) e de elementos da tradio, para assim
interpretar os fatos expostos pelas partes e decidir; ocorre que
essa deciso tambm passa a integrar o sistema jurdico e,
portanto, modifica-o. Dessa forma, em uma demanda posterior temse novas partes, um sistema jurdico diferente, um julgador cujas

idiossincrasias j no so exatamente as mesmas e pode-se cogitar

que at mesmo a tradio j fora levemente alterada.
Em suma, a jurisprudncia assume papel central no espiral jurdicohermenutico, pois alm de ser o resultado da tutela jurisdicional fonte do
Direito. Atravs dessa mutabilidade h correo do direito abstrato,
possibilitando que no mbito discricionrio haja uma constante atualizao
com vistas aos ideais sociais. A imagem do espiral salienta que o sistema
jurdico no est completo, tampouco fechado; ao contrrio, est em
permanente formao.
1.3.13. Peter Habrle
Para um estudo aprofundado, ver o resumo de direito constitucional.
Professor alemo que escreveu A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio: uma contribuio para uma interpretao pluralista e
procedimental da Constituio, traduzido por Gilmar Mendes.
Existe, hoje, no mundo, uma ideia de uma prtica no sentido de que a
Constituio tem uma interpretao feita por uma sociedade fechada de
intrprete, porque quem interpreta so os juzes. So intrpretes vinculados
por corporaes.
A interpretao da Constituio, ento, tem sido assim. E Haberle diz que
tem que se estabelecer algo diferente. Ele prope uma sociedade aberta
de intrpretes. A interpretao deve ser feita em uma sociedade aberta,
plural. No pode a interpretao ser restrita, porque no deve ser feita s
pelo Tribunal, mas tambm pelo cidado comum, quando pratica atos e se
coloca da forma como a Constituio estabelece. Os atores sociais praticam
a Constituio diariamente. As normas so estabelecidas para qualquer um.
Existem foras interpretativas da Constituio que abrangem toda a
sociedade. So sujeitos de interpretao da Constituio, no objetos da
Constituio.
O processo de soluo de conflitos, enquanto parte de interpretao da
Constituio, que vem sendo realizado por uma sociedade fechada,
a sociedade das corporaes, dos juzes. Como a interpretao plural, em
geral, deve ser plural, tambm, na concretizao da soluo do conflito.
Haberle, ento, prev formas gradativas de participao dos atores
sociais na soluo do conflito. Isso bate com a idia de Alexy de que se o
ambiente discursivo fechado, o discurso piorado, porque h menos
argumentos. Garante-se, assim, a participao democrtica nas
decises.
A soluo estabelecer meios onde os argumentos possam ser escutados e
praticados dentro do processo discursivo de deciso. Ex: audincias pblicas
em processo em julgamento, interveno de terceiros, amicus curiae. Isso
tudo aprimora o discurso que possa haver dentro do Tribunal. feita, assim,
uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio.

A Constituio no norma positiva, mas o que se faz, o que se

compreenda como norma a ser aplicada. No h Constituio, seno
Constituio norma jurdica interpretada. A deciso se d a cada momento,
no h deciso prvia, permanente.
A garantia da independncia dos juizes s tolervel porque outras funes
estatais pluralistas fornecem materiais para a lei. E se tornaria mais
tolervel ainda na medida em que fosse aberto o processo decisrio para a
participao facultativa.
O desenvolvimento posterior deve ser pluralista.
A interpretao deve se mostrar apta a fornecer justificativas diversas e
variadas.
Em face das questes mais polmicas, o processo decisrio dever
consultar a sociedade plural. Deve-se dar voz a todos os argumentos que
possam haver. Uma questo to grave no pode ser resolvida com ambiente
restrito. O processo deve ser procedimentalmente plural. Deve-se analisar a
opinio pblica. O juiz no pode desconsiderar que o Congresso acabou de
aprovar emenda sobre aborto; aquilo um elemento argumentativo forte,
porque deciso democrtica do povo; aquilo no pode ser ignorado, num
processo onde todos os argumentos so expostos. Os juzes podem
contrariar a opinio pblica (porque nem sempre a maioria deve ganhar,
cumpre ao Judicirio defender as minorias, principalmente aquelas que
foram sub-representadas no processo democrtico ou judicial), mas no se
pode deixar de consider-la.
A Constituio o consenso que se produza sobre o que deve ser, a partir
dos conflitos, dos compromissos. O Direito Constitucional um direito de
conflitos. A hermenutica constitucional significa decidir conflitos e
reconhecer compromissos.
Alguns autores no tm capacidade jurdica para atuar. Deve-se permitir
que o auditrio tenha elementos livres para participar do discurso, como
lanar argumentos... Na medida em que se tenha ignorantes no auditrio, o
debate piorado. Se a pessoa no entende, no consegue expor
argumentos.
OS
IGNORANTES
DO
AUDITRIO
DEVEM
SER
REPRESENTADOS
POR
QUEM
POSSUA
CAPACIDADE
DE
ENTENDIMENTO. A INTERPRETAO PLURALISTA INSTITUCIONAL.
Ex: defensoria pblica como porta-voz dos ignorantes; ONGs podem atuar
em nome deles... so institucionalizaes da razo, onde se procura
determinar mecanismos jurdicos suficientes para dar vazo a todos os
argumentos possveis.

2. Correntes de Pensamento
2.1. Utilitarismo

2.1.1. Jeremy Bentham

2.1.2. John Stuart Mill

2.2. Fenomenologia
Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai
superar a ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados,
permitindo uma correspondncia entre o ser e o dever ser, ou mais
precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com HUSSERL, volta-se
intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parnteses
e, podendo desta forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Esta
tentativa de superao da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de
Husserl, repercute no pensamento jurdico, sobremaneira nos trabalhos do
jurista alemo ADOLF REINACH (13), que publicou um livro no qual o Direito
era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que o
pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o
desenvolvimento da filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e
posteriores efervescentes discusses jusfilosficas tanto no sentido de
depurar as suas teorias, quanto no intuito de super-las.
2.2.1 Husserl
"Fenomenologia" escreve HUSSERL, "quer dizer, por conseguinte, a teoria
das vivncias em geral, e, encerrados nelas, de todos os dados, no s
reais, mas tambm intencionais, que possam nelas se mostrar com
evidncia. A fenomenologia pura , desse modo, a teoria dos fenmenos
puros, dos fenmenos da conscincia pura, de um eu puro, no se situando
no terreno da natureza fsica e animal ou psicofsica.
Se quisermos, por exemplo, saber qual a consistncia de um objeto como
esta mesa, a fim de poder penetrar-lhe a essncia, devemos consider-la
apenas como contedo da conscincia, pondo entre parntesis o fato de sua
existncia extramental, para uma descrio pura e imediata. Verificamos,
por exemplo, que se trata de mesa envernizada, dotada de certa forma.
Podemos, de maneira evidente, reconhecer, num ato espiritual, que a
circunstncia de ser ou no envernizada, de ser de mrmore ou de bronze,
so qualidades acessrias, que no dizem respeito consistncia daquilo
que procuramos determinar como sendo o objeto "mesa" como tal.
Atravs desta anlise em progresso, podemos e devemos atingir uma ou
vrias notas que no poderemos mais colocar entre parntesis, porque, se o
fizermos, o prprio objeto acabar entre parntesis. . . Quando atingimos
esse ponto, esse dado no abstravel, temos o que se denomina o eidos, a
essncia da coisa (reduo eidtica).
Note-se, desde logo, que o mtodo fenomenolgico implica uma mudana
de atitude com referncia ao objeto que se quer descrever, atitude esta que
brota de uma exigncia critica de rigor e de evidncia. No se deve

confundir, pois, com a mera descrio emprica que pressupe a

"existncia" de um fato ou de um ser fora do processo cognoscitivo. Ao
contrrio, para o fenomenlogo a existncia autnoma ou no do
objeto no pressuposta pelo sujeito, pois tudo se situa no interior do
processo intuitivo mesmo, na correlao sujeito-objeto, com abstrao de
tudo o mais, inclusive das noes comuns ou cientficas sobre a ordem da
natureza.
Ora, este processo de descrio e reduo de essncia completa-se, na
doutrina de Husserl, com uma terceira fase, que a da reflexo da
conscincia intencional sobre si mesma (reflexo fenomenolgica), que
marca sua orientao idealista, porquanto, depois de ter levado a termo a
descrio do objeto de maneira perfeitamente neutra, e de efetuar a
reduo eidtica, ele pretende volver subjetividade transcendental, para
descobrir o objeto como intencionalidade pura, como "contedo intencional
da conscincia".
preciso, porm, no olvidar que, tendo Husserl concebido a conscincia
como "referncia a algo" (intencionalidade da conscincia), disto resultou
um conceito de "subjetividade transcendental" que longe de se reduzir ao
"eu puro", universal e formal prprio da Filosofia de Kant se refere a um
"eu puro" cujo fundamento, observa Ferrater Mora, se acha constitudo pela
temporalidade e historicidade . Sem se levar em conta essa alterao
substancial, no se compreende, em todo o seu alcance, a lio de Husserl
sobre o "a priori material", no dependente do sujeito cognoscente, mas
inerente s "coisas mesmas".
Somente atingimos a essncia do Direito em virtude de uma
intuio intelectual pura, ou seja, purificada de elementos
empricos, que so apenas condies da anlise eidtica. No se
trata, pois, de induo, mas sim de intuio puramente intelectual,
como tal irredutvel s regras comuns da abstrao e da
generalizao empricas.

2.3. Realismo Jurdico

Os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador,
sofrendo a influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o
psiquismo humano no momento da deciso, desde as condies pessoais e
internas, at as sociais e externas que de algum modo possam interferir no
processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois esta
posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo como
participantes da atividade interpretativa. Os mais extremados substituem as
leis e regras de interpretao por sentimentos judiciais, a incluindo
instintos, emoes, sentidos.
Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de
ordem orgnica, afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em
funo disso age. A lei um dado, entre outros, algumas vezes nem
considerado para sua atividade. S os fatos interessam ao Direito,

que se limita ao mundo da experincia, onde se localizam os

homens e a sentena que sobre eles dispe. A deciso dada nessas
condies no decorre da lei, no cabendo ao jurista, antes da
sentena, seno formular simples profecias ou predies sobre o
que possivelmente ser decidido. A sentena essencialmente um
ato de vontade.
A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito
simples de que o Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes
humanas e a sentena, descortinando a o contingenciamento do intrprete
a essa realidade. Desvendou, como ningum antes o fizera, o misticismo
que entranha nossas ideias sobre o Direito. Apontou para o mito que realiza
cada um dos grandes princpios jurdicos, que satisfazem exigncias de
segurana e de tratamento igualitrio. Identificou na sentena seu
componente de vontade, verificao que leva conseqentemente a admitir
a existncia de elementos influentes na deciso que no esto
absolutamente presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz
unicamente aplicar.
2.3.1 Oliver Holmes
O Realismo Americano, diferentemente, diz que o fundamento no est s
nos tribunais, mas tambm em estudar a estrutura psicolgica do juiz; um
assim chamado psicologismo jurdico.

2.3.2. Jerome Frank

2.3.3. Olivercrona
2.3.4. Alf Ross
Para o Realismo Escandinavo o que interessa a aplicao do direito nos
tribunais. O direito s nasce a partir de sua aplicao e quanto mais ele
aplicado mais norma se retira da lei. No se enclausurar em busca de teses.
A dade fundamental do direito a anlise da lei pelos tribunais.
Para esse realismo a validade do direito se submete a sua eficcia. Descreve
um direito real e no uma norma jurdica hipottica como a de Kelsen. A
norma jurdica o que os tribunais dizem da norma jurdica. Nesse sentido,
Francesco Ferrara diz que os tribunais so os rgos respiratrios do
sistema jurdico.
Portanto, Alf Ross pretende descrever um direito real, e no um direito
hipottico como o da norma fundamental de Kelsen. Norma jurdica para ele
o que os tribunais tm dito como norma jurdica, pois a norma por si no
diz nada. Enfim, fazer Cincia do Direito para Ross observar as prticas.

2.4. Direito Alternativo

2.5. Existencialismo
2.6. Ceticismo
2.7. Tridimensionalismo Jurdico
O Direito, como qualquer cincia, constitui-se, em ltimo grau, em UMA
RESULTANTE FINAL DA PERCEPO INTERPRETATIVA (DE NDOLE
SUBJETIVA, INERENTE AO SEU CORRESPONDENTE JUZO DE VALOR,
RELATIVO AO DENOMINADO MUNDO DO DEVER-SER, DOTADO DE
SIGNIFICAO CULTURAL) DE UM DADO FATO SOCIAL, TRADUZINDO
NECESSARIAMENTE UMA CONCEPO NORMATIVA (CULTURAL) DE
PROJEO COMPORTAMENTAL E DE NATUREZA HERMENUTICA.
Por efeito consequente, a caracterizao do Direito, como inconteste
realidade cientfica, em sua vertente tridimensional, apenas reflete, em
linhas gerais, o carter comum da equao que sempre se constri por
intermdio da percepo interpretativa de um fato (valorao factual)
concebendo uma norma resultante; sendo certo, sob este prisma, que as
diferentes cincias e suas respectivas classificaes se operam a partir,
sobretudo, das duas diferentes possibilidades de percepes interpretativas
de um dado fato produzindo normas finalsticas: de carter objetivo (juzo de
realidade inerente ao mundo do ser sobre fatos naturais, traduzindo normas
(reais) explicativas) ou de carter subjetivo (juzo de valor inerente ao
mundo do dever-ser sobre fatos sociais, traduzindo normas (culturais) de
projeo comportamental (hermenutica) ou no comportamental).
Estrutura Tridimensional do Direito
O tridimensionalismo, essencialmente, constitui-se, portanto, em uma
caracterstica estrutural inerente a todas as cincias, - e no, como podem
supor os menos avisados, a uma particularidade da Cincia do Direito -,
ainda que sejamos obrigados a reconhecer que a denominada viso
tridimensional de Miguel Reale, neste aspecto, transcenda concepo
bsica da trade Fato-Valor-Norma, comum a toda construo cientfica, para
tambm abranger aspectos associados, prprios e especficos, da Cincia
Jurdica, tais como aqueles integrantes da interao do fato com a validade
social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica (moralismo
jurdico) e da norma com a validade tcnico-jurdica (normativismo
abstrato), alm de elementos de domnio que traduzem uma
tridimensionalidade concreta ou especfica: fato/eficcia (aspecto do ser),
valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia (aspecto do
dever-ser).
Cincia Axiolgica

Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico,

como
uma
cincia
de
duplo
processo
interpretativo
(ou
sobreinterpretao), igualmente se processa como uma cincia de
valorao factual ampliada, ou mesmo de sobrevalorao.
Isto significa, em linguagem objetiva, que, no mbito da Cincia do Direito,
o processo de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada
norma, no se restringe a um espectro valorativo (de cunho cientfico)
nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao contrrio,
necessita da imposio de valores sociais (derivados da tica, da moral etc.
e que, necessariamente, so mutveis no tempo e no espao) e de valores
intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem etc.).
Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas
circunstncias), ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo),
incumbe ao processo valorativo (de feio axiolgica) particular do Direito a
busca permanente de uma soluo conciliadora, representada, em ltima
anlise, pela caracterizao dicotmica dos diferentes ramos cientficos do
Direito (direito penal, civil, tributrio etc.) que ponderam, de maneira
propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos a cada dada
situao efetiva.
A norma a reao do valor ao fato. Os fatos, a realidade viva, ao
contradizerem os valores, idealidade abstrata, reclamam destes
uma reao decidida: os valores se agigantam, ento, ao
construirem as normas como seus instrumentos.
A norma, assim e j em Miguel Reale, representa uma soluo
temporria (momentnea ou duradoura) de uma tenso dialtica
entre fatos e valores, soluo essa estatuda e objetivada pela
interferncia decisria do Poder em dado momento da experincia
social.
Especificidades da Cincia Jurdica
A percepo do Direito como inexorvel ramo cientfico, todavia, no , por
si s, suficiente para a plena compreenso do fenmeno jurdico luz das
necessidades de superao das mltiplas questes que se apresentam.
Muito pelo contrrio, resta fundamental que o estudioso da matria
seja capaz de entender, de forma amplamente satisfatria, as trs
caractersticas basilares do Direito como cincia: projeo
comportamental, axiologia e hermenutica. A PRIMEIRA
PROJEO COMPORTAMENTAL alude ao fato de que a preocupao
vital do Direito resume-se, acima de tudo, em moldar comportamentos
individuais e grupais, a partir de um quadro de ideias e valores (mutveis no
tempo e no espao), idealizado pelo conjunto da sociedade, representada
pelos seus legisladores.

Assim que o Direito est, de modo constante e permanente, a orientar as

condutas humanas em sociedade, a partir de suas normas jurdicas que so
produzidas pelo conjunto da sociedade (ainda que atravs de seus
representantes eleitos para tanto) e aplicadas (interpretadas) por um corpo
tcnico de julgadores, quando da eventualidade da existncia do conflito
(derivado da no-compreenso dos exatos termos da norma e/ou do efetivo
e intencional descumprimento da mesma).

A SEGUNDA A AXIOLOGIA corresponde inconteste existncia de

uma infinidade de valores intrnsecos ao Direito, donde se destacam,
preponderantemente, os valores da justia e da segurana.
Como ambos os valores so igualmente importantes, tratou o Direito
(originalmente, uma inconteste realidade unitria) de se ramificar,
permitindo o estabelecimento a priori de eventuais possibilidades de
prevalncia de um valor sobre o outro, quando preexiste a hiptese de
conflito valorativo.
Desta maneira, prevalece, em ltima instncia, a verdade real (em nome do
valor da justia) nas questes instrumentalizadas pelo Direito Processual
Penal, ao passo que prepondera, em ltima anlise, a verdade ficta, formal
ou presumida (em nome do valor da segurana) nas questes (sobretudo
patrimoniais) instrumentalizadas pelo Direito Processual Civil.

A TERCEIRA HERMENUTICA indica, sobremaneira, a existente

interao funcional entre a apriorstica parcela legislativa do Direito e a
subsequente parcela judiciria, responsvel ltima pela interpretao (e
aplicao, nos eventuais conflitos) das normas jurdicas produzidas pelos
representantes do povo (na qualidade de titular do Poder Poltico). Muito
embora o conhecimento dessas trs caractersticas basilares do Direito
como cincia seja absolutamente fundamental para o entendimento e a
compreenso ltima do fenmeno jurdico, exatamente esta ltima
caracterstica (a hermenutica jurdica) e sua indispensvel e plena
compreenso o fator primordial para o completo xito deste objetivo,
posto que tal caracterstica atinge o mago da concepo estrutural do
Direito.
Alis, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o objeto
especfico (em seu sentido mais restritivo) do contedo dos cursos jurdicos
cinge-se, preponderantemente (se no exclusivamente) interpretao (e
aplicao) da norma jurdica, produzida pelo legislador, e no propriamente
caracterizao originria da lei (em seu sentido amplo) ou do prprio
Direito, devendo, neste aspecto, serem afastadas, com sinrgica repulsa,
quaisquer teses (ou posies) excntricas (e altamente controvertidas),
como a do propalado Direito Alternativo ou Direito Insurgente.

2.8. Jusnaturalismo
representa a ideia que existe a uma ordem sobreposta ordem do

Direito Positivo, esta ordem d fundamento e legitima o direito.

uma proposta
dualista para a compreenso dos fenmenos jurdicos, que aponta
para uma
fundamentao metajurdica para compreender o prprio direito.
Uma questo terminolgica essencial distino entre
Jusnaturalismo e Direito Natural.
Eles no se confundem, o Jusnaturalismo especificamente uma
dentre as diversas
Escolas do Direito Natural, ou melhor, o Jusnaturalismo o
chamado Direito Natural
Contratualista. Entretanto, permitido falar que jusnaturalismo
seria todo esse
movimento desde a Grcia antiga at a idade moderna que busca
fundamentar e
legitimar o direito a partir de uma ordem natural.
Primrdios do Direito Natural:
Sfocles, um dos maiores escritores trgicos, em Grcia no sc. V
a.C., escreve
Antgona1. Nesta obra encontramos o primeiro registro escrito
quanto ao Direito
Natural.
As Escolas do Direitos Natural e a Declarao de Direitos
Humanos: como a
positivao dos direitos naturais.
Momentos do Direito Natural: trs momentos
1) Antigo: Ideonmico; a ideia da justia est fora do sujeito, o
justo est na ordem
universal. Filosofia do Objeto (Grcia at Kant). Essa
fundamentao clssica
encontra-se principalmente na obra de Plato e Aristteles.
2) Medieval: Teonmico; est na vontade divina. H um
voluntarismo nesse
momento, o livre arbtrio, como uma concepo bsica do
cristianismo, fundamenta a
responsabilidade do homem na escolha entre o bem e o mal. A
fundamentao divina
tudo ordena no universo. Toda essa abordagem pode ser
encontrada na obra de So
Toms de Aquino. Haveria nesta concepo quatro ordens legais:
i) Lex Aeterna: a prpria lei de Deus. Ela no conhecida pelo
ser humano.
a prpria potncia primeira, como pensava Aristteles.
ii) Lex Naturalis: ordenao de Deus sobre todo o universo. Todas
as coisas
tm uma ordem.

iii) Lex Divina: a ordem revelada por Deus atravs da bblia, o

nico acesso
do homem Lex Aeterna.
iv) Lex Humana: seria o prprio Direito Positivo. Este deve se
pautar na lex
naturalis e respeitar as formas da lex divina. Condicionamento
direto do direto
igreja. O Direito Cannico surge como a nica forma de direito
universal
durante 1000 anos.
3) Moderno: Autonmico (prpria lei), ou Contratualismo
Naturalista, ou ainda,
Escola do Direito Natural ou das Gentes.
Grotius2 a Rousseau: Tanto Rousseau quanto Hobbes
fundamentam o
estado no Contrato Social.
(1) Hobbes: o direito positivo decorre de um pacto social, saindo
do estado
natural e entrando no Estado Civil.
(a) Estado de Natureza: dor, desordem. O homem o lobo do
prprio
homem (Homo homini lupus).
(b) Contrato Social: possibilita o Estado Civil. O indivduo se
submete ao
Estado (Leviat).
(2) Rousseau: o homem no Estado de Natureza um bom
selvagem. O
homem tem liberdade incondicionada no Estado de Natureza, mas
substitui essa liberdade, abdicando-se dela, para entrar no Estado.
O
homem contrata porque tem vontade livre e racional. Aqui o
homem
submete o Estado a sua vontade.
ii) Kant: nos dizeres de Edgar Godi da Mata-Machado Kant no
estaria no
jusnaturalismo, mas sim em um jusracionalismo. Kant de certo
modo
legatrio de Rousseau. Surge no filsofo de Knigsberg a distino
entre o
Conhecer e o Agir (Razo prtica). Esta Razo Prtica o
fundamento de
todo o Direito, onde se encontram os imperativos categricos.
(1) Agir: forma infinita do homem de agir de acordo com sua
liberdade, seja
de pensar e de manifestar.
Do movimento do Direito Natural positivao dos direitos:
Trcio Sampaio diz que dicotomia entre direito naturais e direito
positivos foi mitigada

com a positivao dos direitos naturais na forma de direitos

humanos, estes so os
direitos naturais positivados.
Os direitos humanos so historicamente construdos.
2.9. Juspositivismo
O positivismo um movimento de interpretao e aplicao do direito, de
estudo do direito que nasce no sculo XIX e tem a sua maior projeo na
primeira metade do sculo XX. Existem vrias vertentes no Positivismo.
Uma, chamada vertente do Positivismo Normativista, cujo principal autor
Hans Kelsen, que praticamente iguala o conceito de Estado ao conceito
de Direito. Para Kelsen no h Direito fora do Estado e esse Estado para ele
norma. Estado no uma instituio, mas um conjunto de normas. S
Direito aquilo que oficialmente emana do Estado, pelo devido processo
legislativo.
Existem outras vertentes, uma das quais a mais importante do
Positivismo Sociolgico, um dos principais autores o Norberto Bobbio,
que v o Estado como um movimento social que, no entanto, s toma
relevncia a partir das normas que so positivadas pelo Estado.
Outra, a inicial, o Positivismo Exegtico, forte na escola da exegese
ps-revoluo francesa, que defendia que o juiz deveria ser simplesmente
le bouche de loi, sem lhe ser permitido interpretar. Assim, sempre que
dvida houvesse, deveria ele buscar a soluo no prprio Direito posto, pois
buscava-se uma codificao plena e perfeita de todas as possveis
situaes.
Ento, a marca mais importante do Positivismo dar um realce exacerbado
norma produzida pelo Estado sempre e isso o que o mais importante
na viso positivista.

2.10. Ps-positivismo
Ps-positivismo toda proposta de repensar o direito aps o movimento
positivista, que ideologicamente faliu, pois se acreditava que toda a
realidade poderia ser posta em cdigos. Portanto uma maneira de
repensar o direito alm do positivismo jurdico. O ps-positivismo
possibilitar o neo-constitucionalismo.

2.11. Moralismo Jurdico

2.12. Libertarismo
2.13. Comunitarismo
Durante a dcada de 80, a teoria poltica anglo-americana foi dominada
pelo aparecimento do comunitarismo que, tendo-se desenvolvido em aberta
polmica com o liberalismo em geral e o liberalismo rawlsiano em

particular, pode ser entendido como uma corrente de pensamento que

essencialmente contesta a insuficincia da teoria e prtica liberal. Esta
contestao e as respostas a que deu lugar animaram o debate ticopoltico sobretudo do continente americano onde, at ento, num quadro
geral de crise do socialismo, se antevia uma incontestada hegemonia do
liberalismo, na teoria e prtica tanto econmica como poltica. O desafio
comunitarista a alguns dos axiomas liberais daria, assim, uma nova vida ao
debate dentro do liberalismo.
Ao contrrio do que a designao comunitarismo possa indicar,
no tanto a questo da comunidade que est em causa no centro
da controvrsia, mas a forma de entendimento do sujeito liberal e
da justia ligada distribuio de recursos sociais. Embora seja clara
a importncia da comunidade como depositria de valores coletivos que ho
de conduzir a vida humana, como dizem Cohen e Arato (1992), o que
mobiliza o debate ento, por um lado, uma questo epistemolgica a
questo de saber se possvel defender uma concepo universalista
(deontolgica) de justia sem pressupor um conceito substantivo (histrica
e culturalmente situado) de bem e, por outro, uma questo poltica, que
a de saber se o ponto de partida para a liberdade devem ser os direitos
individuais ou as normas partilhadas da comunidade.
Esta disputa entre comunitrios e liberais pode ser vista como um novo
captulo de um confronto filosfico de longa data, dado que a discusso
pertence, naturalmente, grande tradio filosfica da oposio entre
universalismo e contextualismo, oposio entre comunidade e sociedade,
ou ao problema dos termos da autonomia moral.

2.14. Lgica do Razovel

2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel
Com o advento da lei francesa 16, de 24 de agosto de 1790, que impunha
ao juiz o dever de motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao
jurdica.
A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova
tendncia que tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a
preservao dos direitos individuais, limitados apenas pela norma,
expresso dos ideais coletivos.
Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se
referia interpretao e aplicao do Direito (positivismo exegtico), de
outro, foi imposta ao Judicirio a proibio de participar na criao jurdica,
por ser atividade exclusiva do Legislativo, como rgo representante da
vontade popular.
Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo
jurisdicional, de sorte que a sentena era considerada um ato
meramente mecnico; um simples exerccio de lgica dedutiva,

destituda de qualquer elemento valorativo e alheia realidade dos

fatos.
Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento
assemelhada construo de um mero silogismo, em que a lei seria a
premissa maior; a premissa menor, o caso concreto apresentado
apreciao; e, a concluso, o decisum.
Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo
pela Revoluo Industrial e que alteraram sensivelmente as relaes,
surgiram ferrenhas crticas contra essa concepo, reclamando uma melhor
adequao da lei existncia concreta, fazendo surgir novas posturas
interpretativas.
Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte
que em 1926 Recasns Siches, professor da Universidade Nacional
Autnoma do Mxico, frequentou um curso na Universidade de Viena, onde
o professor era Fritz Schreir, discpulo de Kelsen e Husserl. Neste curso, foilhe apresentada uma anlise de todos os mtodos de interpretao de que
se tinha conhecimento. O objetivo bsico era encontrar os critrios de
eleio dos referidos mtodos, mas o que restou foi uma decepo, pois no
havia nenhuma razo justificada, em termos gerais, para preferir-se um
mtodo em detrimento dos outros.
pertinente, a esta altura, ressaltar que Lus Recasns Siches nasceu na
Espanha em 1903, onde fez os seus estudos universitrios no perodo
compreendido entre 1918 a 1925. No destoando daqueles jovens
acadmicos que pretendem alar vos maiores, avanou alm do programa
curricular, comeando a desvendar, sozinho, os primeiros horizontes do
pensamento jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito.
Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres,
como Giorgio Del Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e
Hermann Heller em Berlim, Hans Kelsen, Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em
Viena, que inegavelmente eram os maiores expoentes do pensamento
jurdico da poca.
Inegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando
as linhas mestras da Filosofia do Direito.
Durante o tempo em que foi professor da Graduate Faculty da New
School for Social Research, em Nova York, no perodo de 1949 a 1954, e da
escola de Direito da New York University, entre 1953 e 1954, bem como
de outras universidades norte-americanas, influenciado diretamente com o
pensamento jurdico anglo-saxo, desenvolveu algumas ideias sobre a
interpretao do Direito, a dupla dimenso circunstancial de todo Direito
positivo, a lgica do humano e o carter criador da funo judicial.
Alguns anos antes, Benjamin Cardoso, ao analisar suas experincias
jurdicas, j procurava saber quais eram os mtodos que se empregava na

interpretao do Direito positivo vigente. Basicamente concluiu que primeiro

se buscava a soluo mais justa e depois se preocupava encontrar, dentre
os mtodos de interpretao, o que melhor serviria para justificar esta
deciso.
Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da
Universidade Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas ideias em
livro, defendendo o emprego de um s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL,
DEFINIDA COMO UMA RAZO IMPREGNADA DE PONTOS DE VISTA
ESTIMATIVOS, DE CRITRIOS DE VALORIZAO, DE PAUTAS
AXIOLGICAS,
QUE
ALM
DE
TUDO
TRAZ
CONSIGO
OS
ENSINAMENTOS COLHIDOS DA EXPERINCIA PRPRIA E TAMBM DO
PRXIMO ATRAVS DA HISTRIA.
Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a
Filosofia do Direito no tinha condies de escolher um mtodo ou uma
tbua de prioridades entre os vrios mtodos de interpretao.
Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com
universal validade, era a de que o juiz sempre deveria interpretar a
lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo mais justa
dentre todas as possveis.
Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei,
porque segundo seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos,
proibies, permisses, mas no lhe compete o pronunciamento sobre
matria estranha legislao e referente apenas funo jurisdicional.
Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o
campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano
das opinies de qualquer terico e no tm fora de mando.
bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por
entender que as normas de interpretao da lei, mais do que simples
critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos magistrados, representam
verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade lgica
e vontade, indicandolhes os meios de adotar e os fins a conseguir.

PARA SICHES, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM A LGICA

DA INFERNCIA, DE CARTER NEUTRO E EXPLICATIVO, A
LGICA DO RAZOVEL PROCURA ENTENDER OS SENTIDOS E
NEXOS ENTRE AS SIGNIFICAES DOS PROBLEMAS HUMANOS,
E PORTANTO, DOS POLTICOS E JURDICOS, ASSIM COMO
REALIZA
OPERAES
DE
VALORAO
E
ESTABELECE
FINALIDADES OU PROPSITOS.
Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura,
mas sim decidir sobre o que fazer diante de certos aspectos de
determinadas realidades, de sorte que este mtodo seria o correto para a
funo jurisdicional.

Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes

reais ou hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial
em sua obra no reside no texto da lei, mas nos juzos de valor adotados
como inspiradores da regra de Direito.
No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa
tambm fruto de estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a
justia do caso concreto, no separa sua opinio sobre os fatos das
dimenses jurdicas desses mesmos fatos. Pois a intuio um complexo
integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito.
A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes:
primeiramente entende que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica
do razovel e que, quando se fala que o juiz procura uma justificativa para o
que pressentiu intuitivamente, isto no significa que deva recorrer quelas
pseudomotivaes lgico-dedutivas, de que se serviram os juristas no
sculo XIX, bastando oferecer uma justificao objetivamente vlida, com
embasamento na lgica do humano.
Isto faz com que a funo do juiz, embora mantendo-se dentro da
observncia do Direito formalmente vlido, SEJA SEMPRE
CRIADORA, por alimentar-se de um amplo complexo de valoraes
particulares sobre o caso concreto.

NO SE TRATA, CONTUDO, DE DIREITO ALTERNATIVO,

MUITO MENOS DO USO ALTERNATIVO DO DIREITO,
PORQUANTO AQUI, TRATA-SE DE QUE O JULGADOR SE
VALHA, AO INTUIR A SOLUO MAIS JUSTA APLICVEL
AO CASO CONCRETO, DOS MTODOS TRADICIONAIS
DE INTERPRETAO PARA JUSTIFICAR A SUA TOMADA
DE DECISO.
Recasns Siches explica ainda que a estimativa jurdica informa ao
intrprete sobre quais so os valores cujo cumprimento deve ou no ser
perseguido pelo Direito, tais como justia, dignidade da pessoa humana,
liberdades fundamentais do homem, segurana, ordem, bem-estar geral e
paz. Mas h outros que podem ser englobados no conceito do que
tradicionalmente se denomina prudncia: sensatez, equilbrio, possibilidade
de prever as conseqncias da aplicao da norma e de sopesar entre
vrios interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para
atingir fins justos, etc.
Resta claro, ento, que Lus Recasns Siches o catalisador, na cincia
jurdica latino-americana, das novas teorias em matria de hermenutica do
Direito. Ao se referir ao festejado autor, Luis Fernando Coelho assim se
expressou: estas teorias que se afastam da silogstica e da
concepo subsuntiva da deciso judicial, fundamentam-se na

prudncia, na equidade e no sentimento do justo, ubicados no

equilbrio da dimenso humana, que o autor denomina o razonable,
em oposio ao racional. As decises jurdicas, antes de serem
racionais, segundo a perspectiva lgico-subsuntiva, so razoveis.
A este novo pensamento, vinculado dimenso humana, que se
denomina o logos do razovel.
A lgica do razovel est exposta em trs obras principais: Tratado Geral
de Filosofia do Direito, Nova Filosofia da Interpretao do Direito e
Experincia Jurdica, Natureza das Coisas e Lgica do Razovel, j
mencionadas em ttulo original nas citaes anteriores.
Siches observa que em todos os casos em que os mtodos de lgica
tradicional se revelam incapazes de oferecer a soluo correta de um
problema jurdico ou conduzem a um resultado inadmissvel, a tais mtodos
no se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razo de tipo
diferente, que alis, ORTEGA Y GASSET explica que: razo no verdadeiro
sentido, toda ao intelectual que nos pe em contato com a realidade,
por meio da qual, deparamo-nos com o transcendente.(sem destaque no
original) Na lio de Lus Fernando Coelho, Recasns Siches parte das
teorias de Scheller e Hartmam, de sorte que a principal preocupao a
conciliao da objetividade dos valores jurdicos, com a historicidade dos
ideais jurdicos, a qual decorre de cinco fatores:
- a mutabilidade da realidade social;
- a diversidade de obstculos para materializar um valor em determinada
situao;
- a experincia quanto adequao de meios para materializar um valor;
- as prioridades emergentes das necessidades sociais, em funo dos
acontecimentos histricos; e,
- a multiplicidade dos valores.
Fica bastante claro que o ponto de partida para a teoria do comportamento
humano e a hermenutica de Recasns Siches o seguinte fato: os homens
discutem, argumentam, pesam suas razes, ponderam, deliberam sobre os
problemas de seu comportamento prtico, em debates que se travam luz
de determinados critrios estimativos. Isto ocorre, pois os homens querem
soluo para seus problemas de existncia; as solues que os homens
encontraram para o seu comportamento prtico no trazem em regra, a
marca da verdade, da mentira ou da falsidade, do notoriamente errado ou
certo, do absolutamente bom ou do mau, mas que basicamente estes
consideram as mais justas, convenientes, adequadas, apropriadas,
sensatas, eficazes, viveis, prudentes, embora possam ser opostas
verdade e ao bem.

A SOLUO, ENTO, RAZOVEL, NO IMPORTANDO SE

RACIONAL OU NO, ISTO SECUNDRIO; A SOLUO RAZOVEL A
SOLUO HUMANA, EMBORA NEM SEMPRE RACIONAL, COMO
LUCIDAMENTE AFIRMA LUIS FERNANDO COELHO.
Alis, prossegue afirmando que a lgica do racional no a lgica toda,
somente uma parte dela, pois existe outra, a do logos do razovel.
Impende ressaltar aqui a justeza da medida derivada desta intuio do
julgador em cada caso concreto submetido sua apreciao.
Isto se explica na medida em que o que se sucede que as leis no se
aplicam sozinhas, por si mesmas, decorrente de um mecanismo intrnseco
que elas tivessem, pois nem remotamente existe tal mecanismo.
As leis tm seu mbito de imprio, dentro do qual figura um aspecto
material, relativo ao contedo, ou seja, cada norma jurdico-positiva se
refere a uns determinados tipos de situaes, de assuntos, de fatos ou de
negcios jurdicos, sobre os quais trata de produzir especiais efeitos; efeitos
que o legislador, portanto, autor da norma, considerou justo, adequado e
pertinente. Deve haver algum que declare qual a norma aplicvel ao
caso concreto, como aplicvel esta norma e com qual alcance. Este
algum o juiz, na sua funo interpretativa e agora privilegiado com as
clusulas gerais, com os conceitos legais indeterminados e conceitos legais
indeterminados pela funo.
Desta forma e alm disto, na sua atividade jurisdicional, o julgador,
indagando-se qual a norma aplicvel, no se deve guiar somente por
critrios formais, mas tambm, materiais. Portanto, para saber se uma
determinada norma jurdica aplicvel ou no a certo caso concreto e em
que medida, deve antecipar mentalmente os efeitos que esta aplicao
haver de produzir, como magistralmente defende Recasns Siches.
Isto significa dizer que tal atividade conduz interpretao da lei,
precisamente do modo que leve a uma concluso mais justa para resolver o
problema no caso em anlise. Ao fazer isto, no significa dizer que o
julgador se distancie de seu dever de obedincia ao ordenamento jurdico
positivo, mas d a este mister um mais perfeito cumprimento, dado que o
legislador, em seu labor, o faz, de regra, com a melhor maneira possvel de
atender as exigncias da justia e os anseios dos jurisdicionados.
Destarte, se o juiz ou julgador trata de interpretar tais regramentos de modo
que o resultado traga ao caso apresentado o maior grau de justia, no faz
nada alm do que se props o legislador. Servindo ao mesmo fim,
interpretar, reconstruir intuitivamente na sua imaginao, qual a autntica
vontade do legislador e se os mtodos aplicveis produzem ou no uma
soluo justa.
Diante de tal argumentao, atribui-se crdito a tal teoria, no somente
porque da lavra de renomado autor, mas tambm porque o Direito no

algo esttico, estanque, de sorte que o seu funcionamento no pode

consistir apenas numa operao de lgica dedutiva.
evidente que as atuais normas jurdicas, reformadoras de velhas
instituies, bem como criadoras de outras, no podem e no devem ser
entendidas como resultantes de um processo dedutivo, pois existe algo
alm, que a conscincia valoradora.
Destarte, o logos do razovel constitui a lgica que serve ao homem. No
est destinada a explicar, mas sim, compreender e penetrar o sentido dos
objetos humanos. Est voltada para a adequao das solues aos casos
reais, ainda que de forma irracional, pois assim como o prprio Direito,
fruto da concepo humana, que tem por fim a realizao de certos valores.
Embora originando-se indiretamente de fatos, transcende s fronteiras
fticas, devendo ser visto numa noo de conjunto. Ademais, tem por
objetivo a compreenso do sentido e nexos entre as significaes, a fim de
realizar operaes valorativas, fixando finalidades e propsitos, pois o fato
humano no se restringe apenas causa e efeito, eis que tem um algo a
mais, um sentido.
Este sentido se explica na multiplicidade de fatores que intervm na vida
humana, obrigando especialmente o julgador, que trata os conflitos
humanos, a interpretar os sentidos e significaes legais, pois,
efetivamente, verifica-se que a atividade do legislador estava muito
apartada da realidade.
Com o advento deste novo Cdigo, a despeito de algumas fundadas crticas,
outras desprovidas de suporte, podemos perceber a inteno do legislador,
certamente influenciado pelo culturalismo de Miguel Reale, de tentar
aproximar mais a sua funo legislativa e a jurisdicional, dos anseios dos
jurisdicionados.
Nem se discute da possibilidade, como defendem alguns autores, de que o
legislador somente labora para o futuro, como norte ou referencial para a
sociedade, pois em muitos casos encontramos injustificveis equvocos.
Evidentemente, ainda que a regra ditada no artigo 3 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil15 esteja a servio da segurana das relaes, em muitos
casos isto no coaduna com a realidade e com o caso concreto pendente de
julgamento, em que a aplicao do texto da lei poderia conduzir a uma
injustia, no sendo destarte razovel.
Nesta esteira, isto comportaria uma hiptese: suponhamos um indivduo
que sempre viveu em uma regio da selva amaznica, com parcos recursos
e raros contatos com aquelas comunidades ribeirinhas, onde precariamente
aprendeu a desenhar seu prprio nome. Este indivduo preso em
flagrante ao derrubar determinada espcie de rvore para fazer uma canoa,
imitando o que sempre viu seu av e seu pai fazerem. Em um pas de
dimenses continentais como este, composto em grande parte de sua
populao, de analfabetos ou semi-analfabetos, seria justa sua recluso,

dado o fato tpico praticado? O mesmo no poderia acontecer com um

indivduo no serto nordestino? Ser que todos os profissionais do Direito,
seus operadores, tm pleno conhecimento de todas as disposies editadas
em sede de Medidas Provisrias?
Ao que parece, o legislador ptrio, quando da elaborao da regra constante
no artigo 14, inciso I da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe
sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente, teve tal preocupao, ao intuir que
no caso concreto poder-se-ia verificar tal situao. Tanto verdade, que a
regra est assim disposta:
Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena:
I baixo grau de instruo ou escolaridade do agente.
Alis, tal medida somente vem a roborar o que j estava consagrado na
mbito do Direito Penal, no tocante figura do Erro sobre a ilicitude do fato,
explicitada no artigo 21 do Cdigo Penal vigente:
Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um
sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Ora, da mesma forma j abordada no tocante ao comentrio do
artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o agente no pode
pretender se livrar da responsabilidade
penal, alegando
simplesmente que ignorava a lei, pois para a segurana do sistema
jurdico-penal, quando a lei entra em vigor, pressupe-se ser
conhecida por todos. Da o perodo destinado sua divulgao.
Entretanto, inegvel que o legislador penal no se colocou em
posio de cometer possveis injustias, porque dentro de sua
atividade, ao que se nos parece, no desconheceu ou
desconsiderou a nossa realidade social, reafirmando o objeto de sua
intuio, na regra do artigo 65 do mesmo diploma legal:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - .....
II o desconhecimento da lei.
Evidentemente que a segurana das relaes no pode coadunar com a
simples alegao de desconhecimento, mas em casos especiais, pode-se
conduzir a verdadeira injustia. Muito certamente, o legislador mexicano
debruou-se sobre sua realidade, sobre seus problemas sociais, reconheceu
as deficincias e deu margem ao julgador, de que em certos casos, poderia

consultar o Ministrio Pblico e aplicar situao, a medida justa e

razovel.
2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao
A interpretao das normas jurdicas incluem a referncia a
princpios axiolgicos e a critrios valorativos, os quais muitas
vezes no esto expressos no texto da lei, o que resulta dizer, que
um ordenamento jurdico positivo no tem como funcionar,
atendendo-se nica e exclusivamente ao que nele est formulado.
Destarte, torna-se mister recorrer a princpios ou critrios, que embora no
formulados explicitamente, so necessrios, na medida em que o texto legal
deva ser interpretado em funo do propsito para o qual fora emitido,
sempre com relao ao sentido e o alcance dos fatos particulares em
relao norma.
Desta forma, a interpretao apenas literal, alm de absurda, torna-se sem
sentido, pois se est buscando uma interpretao, esta nunca poder ser
literal, ainda que realcemos a importncia do carter semntico como
elemento facilitador de acesso correta via de interpretao.
No fosse somente por este particular, temos ainda que o sentido
das palavras empregadas pode ser delimitado, de sorte que por
mais que o legislador se esforce, na qualidade de transmissor, o
receptor jamais conseguir fixar de modo preciso, o sentido claro e
inequvoco das palavras empregadas, o que se deve basicamente
plurisignificao das palavras e tambm mudana de sentido que
estas sofrem atravs dos tempos.
Assim, Recasns Siches aponta que o sentido de uma palavra ou frase,
sobretudo nas normas jurdicas, nunca est terminantemente definido nem
completo. Muito pelo contrrio, seu significado existe somente em relao
com a singular realidade do problema humano prtico sobre o qual deva
operar.
Como o legislador ou o rgo jurisdicional, ao usar palavras e frases, d o
sentido atual que elas tm na cultura de seu pas, deve o julgador usar da
atividade criativa do esprito para julgar com propriedade.
2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa
Como j mencionado alhures, na atividade de elaborao da norma, o
legislador tem diante de si um enorme leque de opes e, por certo, deve
escolher a que melhor se ajuste aos propsitos eleitos, no sentido de melhor
adequao ao fato social gerado no seio da sociedade, que requeira e que
justifique a sua formulao.
Impende esclarecer que o termo requerer adredemente destacado, est
intimamente ligado quela crtica de que o legislador, em vrias situaes,
estaria apartado da realidade.

Destarte, delimita ento o campo axiolgico, e, aplicando a Lgica do

Razovel, dever eleger valores que interessem ao mundo jurdico. bem
verdade que existem alguns valores, como os religiosos, entendidos como
de superior hierarquia, que se realizam espontaneamente. Somente a ttulo
de ilustrao, mister se faz mencionar que os valores estticos, tidos como
de menor hierarquia, como o estabelecer distino entre o belo e o feio, no
so relevantes.
O que importa ressaltar que no se deve cogitar de hierarquia entre
valores, pois este no um critrio a ser seguido pelo legislador. A Justia
sim um valor que sempre deve inspirar o legislador, j que entre outras
funes, ao Direito se designa a incumbncia de garantir a realizao de
alguns valores e prestigiar outros para a garantia da paz social.
Resulta disto que a atividade legislativa deve estar impregnada de critrios
valorativos, mas que no podem ser fornecidos pela lgica formal, mas sim,
pela lgica do humano, pela Lgica do Razovel.
2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional
Como visto no item retro, o legislador opera com valoraes sobre os tipos
de situaes reais ou hipotticas, valoraes sobre gneros ou espcies de
situaes, enquanto o Juiz, na sua atividade jurisdicional, completa a obra
do legislador. Isto porque em vez de avaliar os tipos de situaes em termos
de gnero e espcie, avalia as situaes individuais em termos concretos.
Torna-se evidente ento a incontestvel diferena entre a operao do
julgador e a do legislador, pois o essencial na atividade do primeiro no
necessariamente o texto da lei.
A despeito de colocado no presente opsculo, de uma maneira bastante
sinttica, Recasns Siches elabora um esquema das situaes em que pode
o juiz se encontrar, no mister de sua tarefa de prestao da tutela
jurisdicional, elaborando a norma individualizada, encontrada de maneira
clara e precisa, tambm na monografia de Ldia Reis de Almeida Prado:
Situao 1 - Aparentemente existe uma norma vigente, aplicvel ao caso
em julgamento, de modo a lhe produzir uma soluo satisfatria. Mas,
mesmo nesta situao, o magistrado realiza uma srie de juzos axiolgicos:
para encontrar a norma, para apreciar a prova e qualificar os fatos, e para
adequar o sentido abstrato e geral da norma significao concreta do caso
controvertido;
Situao 2 - H dvida sobre a qual das normas de mesma hierarquia, mas
de contedo diferente, deve ser aplicvel ao conflito. Em tal hiptese, alm
das valoraes referidas na "situao 1", o juiz, aps analisar os resultados
que cada uma dessas normas produziria, deve escolher aquela que conduz
a uma soluo mais justa;
Situao 3 - primeira vista, o juiz, por se deixar influenciar por
nomenclaturas e conceitos classificatrios contidos numa norma, pensa
estar diante da regra que cobre o caso. Mas quando ensaia mentalmente a

aplicao desta controvrsia sub judice, percebe que a aplicao de tal

norma espcie, levaria a uma conseqncia diversa ao resultado a que a
norma prope, ou seja, contrria aos efeitos que o legislador pretendeu ou
que teria pretendido se tivesse em vista a controvrsia concreta da questo.
Em tal circunstncia, o juiz deve afastar a norma aparentemente aplicvel
espcie e considerar-se diante de um caso de lacuna.
Situao 4 - Por mais que o juiz investigue, no contm o Direito positivo
vigente uma norma aplicvel ao caso. Nessa situao, d-se uma autntica
hiptese de lacuna.
Aps a apresentao dessas situaes, Siches adverte serem frutferas para
anlise das situaes "3" e "4", algumas consideraes sobre a equidade,
que sero feitas no prximo item.
Como o processo de produo do Direito no se encerra com a
promulgao da lei, mas sim no momento de sua individualizao,
que a fase concreta, pode-se afirmar que esta a mais
importante. Mesmo no se verificando lacunas e contradies na lei, o
rgo jurisdicional, no momento de julgar o caso concreto a si apresentado,
valora as provas e fatos aos autos carreados, qualificando-as de maneira
jurdica e adaptando-as ao geral e abstrato sentido da lei. Isto o faz, porque
ao se deparar com leis contraditrias, dever optar por uma ou outra, e
pautar-se por critrios de justia, antecipando mentalmente os efeitos que
da aplicao da norma adviro e verificar se tais efeitos esto de acordo
com os propsitos da lei. Nada mais lgico e razovel do que isto.
2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade
A equidade deve ser considerada em toda extenso possvel do termo e
liga-se a trs acepes intimamente correlacionadas no dizer de Alpio
Silveira, e que so as seguintes:
a) latssima, o princpio universal da ordem normativa, a razo prtica
extensvel a toda conduta humana como religiosa, moral, social,
jurdica e outras, que configura-se como uma suprema regra de
justia a que os homens devem obedecer;
b) lata, confundindo-se com a ideia de justia absoluta ou ideal, com os
princpios de Direito, com a ideia do Direito, com o Direito natural em
todas as suas significaes;
c) estrita, o ideal de justia
interpretao, integrao,

enquanto

aplicado,

ou

seja,

na

d) individualizao judiciria, adaptao, etc. Sendo, nessa acepo

emprica, a justia no caso concreto.
A equidade, segundo Agostinho Alvim, classifica-se em legal e judicial. Na
primeira, seria a contida no texto da norma, que prev vrias solues, por
exemplo, o artigo 10, 1 e 2, da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977.

Torna-se evidente que ainda antes do advento do atual Cdigo, o juiz ao

aplicar tal preceito em benefcio das partes, sempre averiguava certas
circunstncias, como idade dos filhos, inocncia ou no dos pais, e outras.
Todavia, em todas estas situaes, v-se claramente um standard jurdico, e
que h um apelo equidade do magistrado, a quem cabe julgar do
enquadramento ou no do caso, em face das diretivas jurdicas, no dizer de
Limongi Frana.
Na segunda concepo do aludido autor, a judicial, podemos dizer
que aquela em que o legislador permite, explcita ou
implicitamente ao julgador, no caso concreto, como no caso do artigo
1040, IV do Cdigo Civil de 1916, que antes da revogao promovida por
fora da Lei 9.307/96, consistia na autorizao, dada aos rbitros para
julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito.
Dos requisitos que Limongi Frana aponta, o que mais ressalta aos olhos
quanto pertinncia deste trabalho, no que tange omisso, defeito ou
acentuada generalidade da lei.
A equidade tradicionalmente vista como um mtodo para
colmatar, para corrigir a lei em sua aplicao ao caso concreto, da,
a advertncia de Recasns Siches no sentido de ser indispensvel a
restaurao da autntica perspectiva de equidade, que foi
mostrada, entre outros, por Aristteles e Ccero.
Para Aristteles, a equidade consistia na expresso do justo natural
em relao ao caso concreto, sendo superior ao justo legal. Em
outras palavras, a equidade o autenticamente justo a respeito do
caso particular.
Observava Aristteles que o erro resultante da aplicao da frmula geral
da lei a casos particulares diferentes dos habituais por ela previstos, no
um erro que tenha praticado o legislador, no um erro que esteja na lei
mas algo que decorre da natureza das coisas, porque a lei s pode reger
universalmente.
Segundo Ccero, equidade no consiste em corrigir a lei na aplicao desta a
casos, mas sim, na sua exata aplicao, precisamente de acordo com as
verdadeiras vontades do legislador, acima da impreciso das palavras.
O que Siches extrai dos ensinamentos de Ccero e Aristteles que o
legislador elabora suas normas gerais tendo em vista as situaes habituais.
Quando se tratar de um caso que no pertena a esse campo de situaes,
como quando o caso se apresenta como um tipo diferente daqueles que
serviram de motivao na elaborao da lei ou, se a aplicao da regra
genrica ao caso produzir resultados opostos queles a que se props,
ento deve-se considerar aquela regra como no aplicvel espcie. E se
no h, na ordem jurdico-positiva, outra norma que sirva para resolver
satisfatoriamente o caso, o juiz deve considerar-se como se estivesse diante
de uma hiptese de lacuna.

Isto ocorre porque o problema de se decidir se uma norma jurdica ou no

aplicvel a um determinado caso concreto, no se resolve por procedimento
de lgica dedutiva. Ao contrrio, um problema que se pode solucionar
somente por ponderao e estimativa dos resultados prticos que a
aplicao da norma produziria em determinadas situaes reais.
Siches conclui que correto o caminho de se considerar a equidade
como um "procedimento-adaptao" das normas jurdicas aos casos
prticos, conjugando-as com as cambiantes necessidades da vida.
No dizer de Ldia Reis de Almeida Prado, a equidade no um mtodo de
interpretao, mas o meio de interpretao, pois foi um antecedente, um
pressentimento do "logos" do razovel em matria da interpretao das
normas jurdicas.
Maria Helena Diniz, supeditando-se em Recasns Siches, afirma que a
equidade aparece na aplicao do mtodo histrico-evolutivo no que pertine
a interpretao do Direito, pois preconiza a adequao da lei s novas
circunstncias e do mtodo teleolgico, que requer a valorao da lei a fim
de que o rgo jurisdicional possa acompanhar as vicissitudes da realidade
concreta.
Desta forma, pela equidade, compreendem-se e estimam-se os resultados
prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes
fticas; se o resultado prtico concorda com as valoraes que inspiram a
norma em que se funda, tal norma dever ser aplicada. Todavia, se ao
contrrio, a norma aplicvel a um caso singular produzir efeitos que viriam a
contradizer as valoraes, conforme as quais se modela a ordem jurdica,
ento indubitavelmente, tal norma no deve ser aplicada a esse caso
concreto, o que resulta dizer que a equidade est consagrada como
elemento de adaptao da norma ao caso concreto.
Na leitura, ainda que perfunctria da regra ditada no artigo 5 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, v-se claramente que possvel corrigir a
inadequao da norma ao caso concreto. Destarte, a equidade seria uma
vlvula de segurana que possibilita aliviar a tenso e a antinomia entre a
norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os cdigos.
Por derradeiro a este tpico, convm ressaltar a posio de Vicente Ro que
apresenta trs regras que devem ser seguidas pelo magistrado ao aplicar a
equidade:
a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as
desiguais;
b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub judice,
coisa ou pessoa, ou que, no tocante a estas, tenham importncia, ou sobre
elas exeram influncia, devem ser devidamente considerados;
c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a
que melhor atende justia .(sem destaque no original)

A equidade, ento, confere um poder discricionrio ao magistrado,

mas no uma arbitrariedade. uma autorizao de apreciar,
segundo a lgica do razovel, interesses e fatos no determinados
a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o
caso concreto ou singular. Um poder conferido ao julgador para
revelar o direito latente. Ora, como valer-se da equidade, aplicando-se a
lgica do razovel, sem considerarmos o poder de intuio do julgador?
2.14.6. Aplicaes Prticas
As aplicaes em casos prticos so da mais variada natureza possvel. No
somente naqueles casos j suscitados, que de certa forma contestam a
regra ou aplicao do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil mas que
diuturnamente ocorrem.
Com especfica relao aos negcios jurdicos, podemos arrolar como
grandes exemplos, ainda que outros possam ser alinhados, todas as
disposies constantes do Livro III, Ttulo I, Captulo IV, dos defeitos dos
negcios jurdicos. que os efeitos reflexos destas patologias podem ser
causa de extremada injustia se o julgador se descuidar das consideraes
alinhadas neste trabalho e, em alguns casos, aplicar a norma positivada
como est e declarar a nulidade ou a anulao de um negcio defeituoso.
ainda possvel destacar dentre estes, os artigos 156 e 157 e respectivos
pargrafos, pois o leitor poder perceber a imensido de situaes
conseqentes da falta de razoabilidade. Alis, esta foi a impresso digital do
legislador: faltou com a razoabilidade nestas especficas disposies. A
despeito dos elogios que so merecedores os aludidos artigos, no podemos
nos furtar crtica, dadas as omisses que tambm so resultantes, como a
previso do pargrafo segundo do 157, inexistente no artigo 156.
Com base nestas ponderaes, espera-se que a razoabilidade oriente o
julgador no instante de analisar o caso submetido sua apreciao e que os
conceitos de grave dano e onerosidade excessiva sejam realmente
verificados no negcio jurdico, eis que a norma do artigo 171 determina a
sua anulao. Todavia, talvez em algumas situaes, o melhor mesmo no
seria retira-lo do mundo jurdico, mas sim promover medidas que equilibrem
a relao jurdica e atenuem a onerosidade para patamares aceitveis de
acordo com a funo social do contrato.
Demais disto, como esperar que o julgador atinja a percepo da inteno
da vontade prevista no artigo 112 do vigente Cdigo, sem uma atividade
intuitiva e razovel? Como detectar e aplicar o preceito de boa-f
explicitado no artigo 113?
Ser que no caso em concreto a atividade interpretativa, acerca do que
seria pessoa de diligncia normal algo que no exige uma maior cautela
e que a falta de razoabilidade no poderia conduzir injustia?

2.15. Teoria da Argumentao Jurdica13

2.15.1. Introduo
comum, ao sermos iniciados no mundo jurdico, ouvirmos e idealizarmos a
figura do operador do Direito, como aquele profissional capaz de articular
com perspiccia o sistema normativo com as mincias de cada caso
concreto. Como se o conhecimento amplo dos recursos oferecidos pelo
ordenamento jurdico desse conta da complexa dimenso das relaes
humanas. No basta sermos operadores do Direito, devemos ser
pensadores do Direito. Temos que ser capazes de medir os efeitos de
nossas aes perante o mundo e a responsabilidade que decorre delas.
Pensar o Direito envolve o ato de articular o pensar com a ao
argumentativa no mundo que expressa a reflexo, e por isso o exerccio do
Direito est intimamente ligado argumentao. Esse processo demanda
uma dialtica constante do jurista com a realidade social e, de modo geral,
aqueles que conseguem desenvolver essa aptido so frequentemente
reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do Direito.
A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria
base principiolgica dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. Os
juzes, em geral, e principalmente as cortes constitucionais
estariam fadados a cumprir dogmaticamente a Lei, e haveria um
retrocesso ao mtodo clssico da Escola da Exegese que permitia
apenas uma interpretao literal. Os princpios constitucionais e o
prprio funcionamento do Direito estariam mitigados se no fosse possvel
conferir boas razes para lhes servir como fundamento ao serem
reivindicados os direitos.
A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA SURGE NA SEGUNDA
METADE DO SCULO XX COM O OBJETIVO DE PROPOR MECANISMOS
DE CONTROLE SOBRE A RACIONALIDADE DO DISCURSO JURDICO,
POSSIBILITANDO QUE AS DECISES JURDICAS SEJAM PAUTADAS
POR CRITRIOS SEGUROS FRENTE COMPLEXIDADE DOS CASOS
CONCRETOS. Em contraposio queles que defendem a ps-modernidade,
a Teoria da Argumentao Jurdica uma retomada crena na
racionalidade iluminista e, como observaremos, possui algumas
deficincias. O nosso objetivo realizar uma anlise sucinta da evoluo
deste ramo ainda recente da filosofia do Direito e posteriormente expor
crticas a esse modelo de racionalidade, visando ao aprimoramento e ao
surgimento de novas alternativas. Aps esta breve introduo, adentremos
no cerne das reflexes que pretendemos desenvolver.
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de
Racionalidade
A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques
convergentes, entre eles a questo da produo do Direito, o que remete
13

Extrado do texto: A Teoria da Argumentao Jurdica como controle de

racionalidade: breves consideraes acerca de sua viabilidade, de Adlson Silva
Ferraz.

questo da democracia e do Estado de Direito, bem como a discusso sobre

a mudana de paradigma empreendida pela filosofia da linguagem, o que
nos leva Teoria da Argumentao Jurdica. Os autores que acabaram por
construir o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica atual
(Viehweg, Perelman, Maccormick, Alexy, Aarnio, Habermas, etc.) acreditam
no poder emancipatrio da Razo, so, portanto, herdeiros do iluminismo. O
debate se acentua quando os ps-modernos negam a utilidade desse tipo
de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma
incredulidade em relao s metanarrativas, ou seja, nem a Razo, a
religio, a poltica, a moral, a cincia, a arte e quaisquer sistemas
totalizantes poderiam solucionar a condio fragmentada em que se
encontra a humanidade14. A atualidade se caracterizaria pela consumao
da capacidade crtica do sujeito (reduo dos espritos) e pela extino das
formas filosficas que serviam de referncia para pensar o estar-no-mundo.
Apesar das variadas crticas, a teoria da argumentao jurdica continua em
plena expanso e se destaca pela interdisciplinaridade, ao envolver diversos
ramos do conhecimento em suas discusses.
De forma sucinta, a funo da Teoria da Argumentao Jurdica
evitar arbitrariedades nas decises jurdicas, oferecendo respostas
para a questo das vrias possibilidades de aplicao do Direito,
explicitada desde Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. O pensador da Escola
de Viena falava em uma indeterminao do sujeito frente aos seus atos
jurdicos, ou seja, a possibilidade de escolher entre vrios caminhos de
fundamentao, interpretao e solues diferentes 15. O Direito formaria
uma moldura dentro da qual estariam contidas as vrias possibilidades de
aplicao. Portanto, o grande problema da metodologia jurdica atualmente
garantir que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente
mesmo quando o Direito positivo no oferece uma soluo imediata e
satisfatria para o caso concreto.
H ainda outro aspecto relevante, o Direito no uma cincia emprica.
Alguns de seus ramos sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do
Direito e a Criminologia. Nas cincias naturais, o objeto de estudo
extensional, pode ser mensurado, pesado, verificado pela experincia
sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-ser, de modo que
a dogmtica jurdica envolve conceitos, regras e princpios na soluo das
suas controvrsias. Mas se a Cincia jurdica no engloba verificao
emprica, quais seriam seus critrios de verdade e segurana? Seria preciso
desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a ao dos juristas
em funo de uma tcnica objetiva e que possibilitem maior grau de
imparcialidade na produo e na aplicao do Direito.
Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito
(mtodos de interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas
14

Ps-modernidad aqui tratada nas vertentes do ceticismo e do existencialismo.

Kelsen entendia que o ato de interpretar era um ato de vontade, e no de
conhecimento.
15

dificuldades. Os resultados poderiam variar a depender do intrprete, h

muitos cnones e no h hierarquia entre os mesmos. Apesar das
deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna importante para as
decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a Nova retrica,
de Chim Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma
soluo adequada por no estabelecer procedimentos seguros quanto aos
resultados e por no dar a devida importncia para os elementos formais do
ordenamento jurdico, enquanto um sistema dinmico de normas produzido
pelo Estado. Dessa forma, critrios mais slidos so necessrios para
resolver casos jurdicos quando, mais do que a dogmtica jurdica,
utilizada a razo prtica em detrimento da irracionalidade dos nossos
impulsos, emoes e interesses.
O caso Elmer (Riggs versus Palmer), citado por Dworkin, demonstra bem a
dificuldade em manter uma fundamentao racional frente a casos
controversos (hard cases). Elmer assassinou o av por envenenamento em
Nova York, em 1882. Sabia que o testamento deixava-o com maior parte dos
bens do seu av e desconfiava que o velho, que voltara a se casar havia
pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo sem nada. O crime de Elmer
foi descoberto e ele foi considerado culpado e condenado a alguns anos de
priso. Estaria ele legalmente habilitado para receber a herana que seu
av lhe deixara no ltimo testamento? A lei de sucesses da poca no
explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese de o herdeiro
assassinar o testador. A maioria dos juzes da mais alta Corte de Nova York
decidiram em acordo com a lei, o nico voto dissidente foi do juiz Gray, que
defendia que o testador teria conhecimento e assumiu a responsabilidade
por todas as clusulas do testamento ao estipul-las. Alm disso, se Elmer
perdesse a herana por causa do assassinato, estaria sendo duplamente
punido por seu crime (bis in idem). Esse tipo de caso controverso no
incomum e revela como complexo decidir quando h conflito entre
a esfera jurdica e a moral, pois o senso de equidade no s se
revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los de
forma imparcial, considerando-se todas as circunstncias especiais,
de modo que no possvel abdicar da moralidade, da tica (razo
prtica).
Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da
exegese, as decises judiciais eram consideradas uma simples operao
dedutiva de subsuno, devendo a soluo ser alcanada unicamente
segundo o critrio da legalidade, sem levar em considerao o seu carter
de razoabilidade. A concepo positivista tinha como consequncia negar o
papel da lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico da razo,
rompendo a tradio aristotlica que admitia a sua utilizao em todos os
domnios de ao. No sculo XX, com o resgate da tradio retrica e em
virtude da mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi
reconhecida a importncia do desenvolvimento de uma teoria da
argumentao jurdica. Essa necessidade ainda mais premente, j que a
complexidade, funo e estrutura do Direito se diferenciam de outros

fenmenos sociais justamente porque a prtica jurdica essencialmente

argumentativa. A seguir, analisaremos mais detalhadamente dois modelos
de Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por
Robert Alexy.
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas
Introduzindo em 1981 uma nova viso a respeito das relaes entre a
linguagem e a sociedade, Habermas publica Teoria da Ao Comunicativa,
aquela que considerada sua obra mais importante. Nessa obra o filsofo
alemo demonstra sua capacidade de dialogar com desenvoltura com as
diversas correntes filosficas e cientficas. Quanto crtica sociedade
moderna, assume um caminho prprio em relao aos filsofos da Escola de
Frankfurt, desenvolvendo uma teoria comunicativa calcada num
procedimento discursivo que prescreve a igualdade entre os
sujeitos, de modo a precaver a alienao e a dominao. Os escritos
de Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso
prtico racional geral e posterior elaborao da Teoria da Argumentao
jurdica. Para os fins do nosso estudo, destacaremos sucintamente alguns
aspectos da sua teoria do discurso e a sua relao com a construo da
democracia atravs do consenso.
A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com
auxlio de regras e pressupostos de comunicao que so institucionalizados
juridicamente, os quais permitem concluir que os processos de criao e de
aplicao do Direito levam a resultados racionais.
Ora, para Habermas, a prtica da linguagem serve como garantia
da democracia, uma vez que a prpria democracia pressupe a
compreenso de interesses mtuos e o alcance de um consenso.
Assim, O CONSENSO SOCIAL DERIVA DA AO COMUNICATIVA ,
ou seja, uma orientao que responde ao interesse por um
entendimento recproco e pela manuteno e proteo de uma
intersubjetividade permanentemente ameaada no mundo da vida.
A prtica da ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira
funo social, j que, no curso da modernizao capitalista, o potencial
comunicativo da razo simultaneamente desdobrado e deformado. Nem
sempre a ao voltada para o entendimento e na maioria das vezes se
reveste de estratgias (ao estratgica) visando a outros fins, envolve uma
comunicao distorcida ou impossibilitada pelas caractersticas fsicas e
psquicas dos sujeitos.
O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se
comunicam livremente e em situao de simetria. Habermas reconhece que
uma tica formada com base no consenso discursivo quase inalcanvel,
porm, no impossvel. Dessa forma, os pressupostos da racionalidade
comunicativa serviriam como uma idia reguladora de uma tica
pragmtica.

Habermas fornece dois princpios que so complementares e orientam

a argumentao no sentido tico. O primeiro chamado de PRINCPIO

DO DISCURSO,

representado por (D), o qual colocado como uma

condio anterior ao discurso. De acordo com (D): So vlidas as normas
racionais s quais todos os possveis atingidos poderiam dar seu
assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. Ou
seja, s so vlidas as normas que puderem ser assentidas por todos os
participantes do discurso. Habermas radical em afirmar que s sob essa
condio que as normas (jurdicas ou morais) provenientes do discurso
so vlidas. A adeso de todos significa tambm a sua participao integral
na produo da norma, o que torna qualquer um competente para resgatar
a sua pretenso de validade para assegurar a obedincia.
Enquanto o princpio (D) se refere ao processo de elaborao da norma, o
princpio (U) refere-se s consequncias de sua realizao. Esse princpio
no tem contedo como uma norma positivada, pois esta uma tarefa
histrica de cada sociedade. Tem o objetivo de ser apenas o mtodo, o
procedimento pelo qual as normas advindas do discurso so justificadas.
Esse princpio de regulao da tica chamado de (U), ou PRINCPIO

DE UNIVERSALIZAO.

Seguindo um critrio de fundamentao

da tica segundo normas, a correo das aes entre os sujeitos diz respeito
retitude dessas aes em relao s normas vigentes. O princpio (U)
informa que Qualquer norma vlida deve satisfazer a condio de que as
consequncias e os efeitos colaterais, que resultarem previsivelmente da
sua observncia geral para a satisfao dos interesses de cada um dos
indivduos, possam ser aceitos sem coao por todos os afetados. Esse
princpio expressa a idia de uma fundamentao discursiva da tica,
informando que s podem reclamar validez das normas que encontrem ou
possam encontrar assentimento de todos os participantes do discurso. Uma
norma que no satisfaa essa condio no uma norma moral ou vlida.
Uma norma justificada por esse processo uma norma boa para todos os
envolvidos. O que determina o carter moral de uma norma de ao
que ela possa ser aceita como justa por qualquer um que a
analisasse. A aceitao sobre a deciso tem que ser compartilhada no
pela maioria, mas sim por todos. Assim, age moralmente quem age de
acordo com uma norma que foi fruto de um procedimento de
universalizao dessa conduta, decorrente do consenso de uma
comunidade ideal de comunicao.
na sua obra de 1992, intitulada Direito e Democracia: entre Facticidade e
Validade, que Habermas tenta unir a sua teoria discursiva ao Direito. At
esse livro, no havia conferido ao Direito um papel central na sua teoria,
limitando-se a examinar indiretamente o seu desenvolvimento histrico
tendo a racionalidade como parmetro. A grande questo que Habermas
tenta solucionar : como o Direito pode ser legtimo recorrendo
apenas prpria legalidade? O Direito seria uma amlgama entre
facticidade e validade, entre o mundo da vida e o sistema,

impedindo a colonizao do primeiro pelo segundo. Afirma ainda que

as ordens jurdicas modernas no podem tirar sua legitimao seno da
idia de autodeterminao, com efeito, necessrio que os cidados
possam conceber-se a qualquer momento como os autores do Direito ao
qual esto submetidos enquanto destinatrios. A tese defendida por
Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um
procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das
etapas de formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito.
Ento, o que d fora legalidade justamente a certeza de um
fundamento racional que transforma em vlido todo ordenamento jurdico.
Mas como pode a legitimidade surgir da legalidade? Somente medida que
a legalidade resultado da criao discursiva e reflexo da opinio e da
vontade dos membros de uma comunidade jurdica. De acordo com
Habermas, a pergunta pela legitimidade da ordem legal no obtm resposta
adequada quando se apela para uma racionalidade jurdica autnoma,
isenta da moral. Para Max Weber, as ordens estatais ocidentais seriam
desdobramentos da dominao legal, do uso legal da fora. A legitimidade
conferida legalidade advm da f nas formas jurdicas independentemente
da tradio ou do carisma. Weber introduziu um conceito positivista de
Direito, segundo o qual o Direito aquilo que o legislador, legitimado ou
no, produz como norma atravs de um processo institucionalizado. Isso
significa que o Direito tem uma racionalidade prpria que independe da
moral. Habermas discorda dessa posio afirmando que o Direito
moral na medida em que produzido sob as condies de uma
argumentao racionalmente moral. A legitimidade pode ser obtida
atravs da legalidade, na medida em que os processos para a
produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma
razo prtico-moral procedimental16. No h uma identificao
intrnseca entre legalidade e legitimidade, de modo que a legalidade no
produz legitimidade de per si. Somente uma legalidade legtima produz
legitimidade, ou seja, a legitimidade resultante do entrelaamento entre
os processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua
prpria racionalidade procedimental (Discurso). Assim, para Habermas, s
tem sentido falar em legitimidade da legalidade medida que a juridicidade
se abre e incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma
relao com o Direito que, ao mesmo tempo, interna e normativa. Em
sntese, s legitima a legalidade circunscrita em uma racionalidade
cujo procedimento se situa entre processos jurdicos e argumentos
morais.
O Direito no seria um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma
abertura, inevitvel, aos discursos morais. Dentre os princpios do Direito
moderno, h em grande parte os princpios morais, que possuem uma dupla
16

Assim, o fundamento democrtico do Direito o prprio procedimento prvio de

criao baseado no consenso. Como nele atuaram pessoas livres e racionais,
dotadas de moralidade, o resultado do trabalho legiferante s pode ser legtimo.
Como Habermas pregava o consenso, se a norma no fosse produzida por essa via,
ela seria legal, mas no legtima.

estrutura: ao mesmo tempo em que so morais, foram incorporados ao

sistema jurdico por meio da positivao. A segunda questo que ele
procura responder : A moral capaz de garantir a integrao da
sociedade? Habermas procura aliar a moralidade com a segurana jurdica,
e essa abertura do Direito Moral significa uma incorporao da moral
prpria racionalidade procedimental. Um dos pontos mais conflituosos da
teoria de Habermas justamente a tica do discurso. Chega concluso de
que um discurso que gera as normas entre os indivduos calcado apenas na
moral (Razo Prtica) no capaz de garantir as pretenses de validade do
discurso e por isso que atribui ao Direito o papel de intervir como Medium,
estabilizando a tenso entre a facticidade dos procedimentos jurdicos e a
validade desses procedimentos, confrontando-os ao contexto histrico de
cada sociedade.
At as Tanner Lectures Habermas defendia uma relao de cooriginariedade entre Direito e Moral, em que sua origem simultnea,
declinando-se posteriormente em favor de uma complementao recproca.
Essa relao de complementao recproca significa que, ao mesmo tempo
em que o Direito e a moral podem se originar simultaneamente, ocorre o
condicionamento da ordem jurdica a uma esfera moral superior que a
legitima, sendo a validade inerente ao Direito falvel e sempre aberta
problematizao pela sociedade atravs do discurso: Para que o Direito
mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados troquem
seu papel de sujeitos privados do direito e assumam a perspectiva
de participantes em processos de entendimento que versam sobre
as regras de sua convivncia. Enquanto pessoa moral, o sujeito
encontra-se sob o domnio da cultura, tendo como referncia os
valores sociais pelos quais age segundo seus interesses. Por
pertencer simultaneamente esfera da cultura e ser institucional, o
Direito tem a capacidade de compensar as fragilidades morais do
indivduo. Ao se integrar a uma comunidade jurdica, ou seja, ao ser
sujeito de Direito, retira-se o fardo das decises individuais e se
passa a decidir intersubjetivamente. sob a tutela do ordenamento
jurdico que a pessoa moral se livra do fardo de decidir
monologicamente e pode decidir universalmente. Assim, o critrio de
Justia transferido, por meio do Direito, para o momento de formalizao
institucional da validade das normas, e j que o Direito complementa a
moral, irradia a moralidade em todas as reas da ao humana. Assim,
ressalta que esse direito retira dos indivduos o fardo das normas morais e
as transfere para leis que garantem a compatibilidade das liberdades de
ao. O Direito deve agir como medium de integrao social, pois lhe cabe
evitar aes moralmente inadmissveis e estratgicas, alm de solucionar os
conflitos de forma democrtica. Ocorre uma transferncia de
responsabilidade para o Direito, que retira o peso do sujeito de decidir o que
justo ou injusto. o Direito o encarregado de barrar os excessos do
sistema econmico e poltico, porque ele, ao mesmo tempo em que
regulamenta o poder e a economia, tambm regulamenta as expectativas
dos sujeitos no mundo da vida. Cumpre, assim, uma funo integradora.

Embora o Direito e a Moral sejam esferas distintas, no existe

preponderncia de uma sobre a outra, sendo que o processo legislativo, as
decises judiciais e a prpria Dogmtica Jurdica atrelam a ambas uma
reciprocidade. Habermas, de certa forma, recusa a credibilidade de uma
esfera moral individual que oriente nossas aes de forma confivel. A
resoluo dos problemas desliga-se da tradio e atrela-se ao procedimento
unicamente.
A Teoria da Ao Comunicativa garantiria atravs de procedimentos
democrticos o dilogo racional e justo entre a sociedade civil, o
mercado e o Estado, permitindo a autonomia no sentido de autoregulamentao. O pensamento de Habermas foi o alicerce para os
modelos padres de Teoria da Argumentao Jurdica.
2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy
interessante perceber que Alexy, influenciado por Kant e Habermas, e Neil
Maccormick, por Hume, Hart e pela tradio da Common Law, trilharam
caminhos diferentes em direo ao mesmo objetivo, alcanando resultados
semelhantes. Ambos pensadores partiram da necessidade de construir uma
teoria da argumentao para o Direito e do reconhecimento de que o juiz
no decide exclusivamente com base na capacidade de extrair logicamente
concluses vlidas (silogismo jurdico), mas deve julgar mesmo na ausncia
desses pressupostos lgicos, naqueles casos em que no claro o mtodo
que utilizar para argumentar racionalmente. A deciso judicial nestes
casos sofre a abrangncia interpretativa do ordenamento jurdico e
pautada primordialmente segundo a razo prtica e pelos princpios gerais
de Justia. Por isso o principal objetivo da elaborao de uma teoria da
argumentao para o Direito encontrar uma forma de manter a
racionalidade do discurso jurdico, conferindo o mximo de segurana s
decises jurdicas.
Alexy retoma a difcil questo enfrentada desde Kant: possvel a
moral ser racionalizada? E aproxima o problema especificamente
para o Direito, ao qual a mesma pergunta repercute indiretamente:
possvel uma argumentao jurdica racional? Obter uma resposta
satisfatria seria bastante til nas decises que se tornam complexas por
envolverem conflito de princpios, normas, valores etc. Da prpria
argumentao jurdico-racional depende no s o carter cientfico do
Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais. A racionalidade
de um discurso prtico poderia ser mantida ao serem cumpridas as
condies expressas por um sistema de regras ou procedimentos. A
racionalidade do discurso se define pelo conjunto dessas regras do
discurso, portanto, o critrio de racionalidade no se refere a uma
verdade ontolgica a priori, mas a um critrio de correo do agir
conforme o procedimento17. Nesse sentido, a racionalidade deve ser
entendida enquanto racionalidade comunicativa.
17

A racionalidade do discurso jurdico, para Alexy, no est, ento, no seu objeto,

mas no adequado procedimento que ele trilha para ser desenvolvido.

A aplicao das regras do discurso no leva segurana de sua efetividade,

mas a uma considervel reduo de sua irracionalidade. A Teoria da
Argumentao Jurdica constitui, de certo modo, uma busca por uma
objetividade
na
prescrio
de
normas
ou
condutas
aceitas
indiscriminadamente por todos aqueles que participam do discurso e que
possam ser universalizveis.
Embora tenhamos citado o caso Riggs versus Palmer descrito por Dworkin,
este discorda em vrios pontos de Alexy, se recusando a construir um
sistema de regras procedimentais como fez o jurista de Kiel. No ensaio
Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y Razn Prctica, ALEXY
APRESENTA SUAS OBJEES TESE DWORKIANA DA EXISTNCIA DE
UMA NICA RESPOSTA CORRETA PARA UM CASO CONTROVERSO
(HARD CASE). O filsofo de Oxford rejeita duas correntes de pensamento, o
convencionalismo, que considera a melhor interpretao a de que os juzes
descobrem e aplicam convenes legais especiais, e o pragmatismo, que
encontra na histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor,
livres da exigncia inibidora de agir coerentemente uns com os outros.
Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico
empreendido por Heidegger e Gadamer. A orientao do decidir humano
estaria submetida orientao e aos limites das pr-compreenses inscritas
na conscincia histrica do sujeito. Com a metfora do Juiz Hrcules,
Dworkin defende a figura ideal de um magistrado capaz de decidir
de maneira criteriosa e ntegra, atravs de uma interpretao
construtiva do ordenamento jurdico como um todo, considerando
tambm a leitura da sociedade quanto aos princpios envolvidos no
caso. Portanto, dentro dos limites da histria e da moralidade est
circunscrita a nica resposta certa para cada caso. ALEXY

DEFENDE QUE H UMA MULTIPLICIDADE DE OPES E QUE A

SUA ESCOLHA DEVE SER PAUTADA SEGUNDO OS CRITRIOS DE
CORREO DO DISCURSO. Como no possvel uma teoria da razo
prtica de cunho ontolgico, somente se pode recorrer para as teorias
morais procedimentais, que formulariam regras ou condies para
a argumentao e para uma deciso racional18. A teoria da
correspondncia de Aristteles ento superada na medida em que o
critrio da verdade no mais a correspondncia entre a assero que

A
VERDADE NO EST NO MUNDO, UMA PRODUO
CULTURAL
HUMANA
SUBORDINADA

REFUTABILIDADE (FALSEABILIDADE) E QUE, POR SER

descreve algo e a realidade, mas construda discursivamente. Portanto,

18

Veja a grande diferena entre o procedimentalismo de Habermas e o

procedimentalismo de Alexy. Em Habermas, o procedimentalismo voltado
poltica, formao do Direito, criando-se condies discursivas adequadas entre os
participantes do jogo poltico. Em Alexy, o procedimentalismo voltado para a
atuao do juiz (especialmente), no estabelecimento de critrios e condies para
uma argumentao judicial vlida do ponto de vista racional.

HISTRICA, PODE SER NEGADA E SUBSTITUDA POR

UM NOVO ARGUMENTO RACIONAL QUE LHE SIRVA
ENQUANTO FUNDAMENTO.
A argumentao jurdica vista por Alexy como um caso especial da
argumentao prtica geral. Sua peculiaridade est na srie de
vnculos institucionais que a caracteriza, tais como a Lei, o
precedente e a dogmtica jurdica (tese do caso especial). O
procedimento da teoria da argumentao jurdica vinculado a quatro
nveis de limitao: o discurso prtico geral, o procedimento legislativo, o
discurso jurdico e o procedimento judicial. Mas mesmo esses vnculos,
concebidos como um sistema de regras, princpios e procedimento, so
incapazes de levar a um resultado preciso. As regras do discurso serviriam
ento para que se pudesse contar com um mnimo de racionalidade. Assim,
ter-se-ia uma deciso aproximadamente correta.
Embora o discurso jurdico esteja circunscrito s regras da razo prtica
geral, Alexy afirma a necessidade de formulao de regras prprias
atividade da argumentao jurdica.
A justificao das decises jurdicas poderia se dar atravs de uma
justificao interna (internal justification) e uma justificao externa
(external justification). Na justificao interna a deciso segue logicamente
das suas premissas (silogismo jurdico), enquanto o objeto da justificao
externa a correo dessas premissas. A partir das teorias do discurso
prtico da tica analtica (naturalismo, intuicionismo, emotivismo,
Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier), da teoria consensual de
Habermas e da teoria da argumentao de Perelman que Alexy retira o
substrato para estabelecer o conjunto de procedimentos da sua teoria da
argumentao jurdica, entre eles a regra das cargas da argumentao e a
regra de transio. A obra de Alexy um marco na histria da Filosofia do
Direito, e, apesar das deficincias e crticas teoria da argumentao, esse
ramo se confirma como uma das promessas do porvir da Cincia do Direito.
ALEXY DIZ QUE A LEGITIMAO DO TRIBUNAL ARGUMENTATIVA. O
TRIBUNAL CONVENCE NO POR UMA PRESUNO DE QUE O PESO
DA CORREO REPOUSA NO FATO DA MAIORIA TER DECIDIDO. TEM
SUA LEGITIMIDADE ARGUMENTATIVA, NO MODO ARGUMENTATIVO, A
PRESUNO DE QUE AQUELE GRUPO SE HOUVE COM A MAIOR
CORREO POSSVEL AO DECIDIR EM UMA LTIMA INSTNCIA DE
DEBATE. assim que sustentamos o STF. O Tribunal tem que convencer a
populao em cada julgamento de que somente se pode concluir pelo justo
daquela maneira. Tanto o Tribunal quanto o Parlamento so representantes
do povo, mas atuam de maneiras diferentes. O Parlamento atua
democraticamente, e o Judicirio atua argumentativamente. O Tribunal age
em nome do povo, s vezes at contra o processo poltico democrtico. A
representao argumentativa d certo quando o Tribunal aceito como
instncia de reflexo do processo poltico democrtico.

Observe-se que o Judicirio um rgo poltico tambm, mas que atua

argumentativamente.
O Tribunal a institucionalizao da razo. A segurana jurdica dada pelo
Tribunal quando da soluo para conflito que perturba a segurana jurdica.
O tribunal concretiza direitos fundamentais em um Estado Constitucional
Democrtico. A democracia convive com a legitimao argumentativa.
2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova
Retrica
Cham Perelman foi um filsofo do Direito que apesar de nascido na Polnia,
viveu grande parte de sua vida na Blgica, tendo estudado Direito e Filosofia
na Universidade de Bruxelas. Sua obra principal o Trait de
l'argumentation - la nouvelle rhtorique5 (1958), escrita juntamente com
Lucie Olbrechts-Tyteca, obra base de sua Teoria da Argumentao.
Importantes contribuies no campo filosfico o qualificam como um dos
mais importantes tericos da Retrica do sculo passado. O estudo da
argumentao em seu Trait de l'argumentation foi sistematizado em trs
grandes partes: os pressupostos, os pontos de partida da argumentao e
as tcnicas argumentativas, essas ltimas, por exigirem um tratamento
mais profundo do tema, no so indicadas para uma abordagem que se
prope inicial. Por esse motivo, considerando a proposta apresentada,
trabalharemos basicamente com os pressupostos da argumentao.
A sua idia de redefinio da retrica centra-se no conceito de
auditrio, ou seja, os destinatrios de um discurso. Trabalhando com
a premissa de contato de espritos, Perelman defende a argumentao
como meio de promover uma adeso de espritos por intermdio da nocoao. Pensamento de grande valia, uma vez que se alcana a adeso do
destinatrio, mediante suas prprias convices. Desse modo, destaca o
discurso como um importante elemento da argumentao, sendo o fator
que efetuaria a interao entre orador e auditrio, entre emissor e
destinatrio.
Assim, para um completo tratamento do tema, torna-se importante
apresentar os elementos da argumentao, visualizados nos conceitos de
orador, discurso e auditrio, que so pressupostos para o entendimento da
nova retrica. Partindo posteriormente para o conceito perelmaniano de
auditrio universal, imprescindvel destacar sua importncia como
parmetro ideal para o desenvolvimento da argumentao, bem como para
a definio das estratgias argumentativas pautadas na persuaso e no
convencimento. Estas estratgias, em virtude de sua importncia, tambm
sero objeto de uma breve discusso, tendo em vista a ligao intrnseca
que possuem com os auditrios a que so direcionadas. Finalmente, com a
inteno de resgatar parte do pensamento do filsofo belga, cabe
apresentar a ligao existente entre seu conceito de auditrio universal e a
concepo da situao ideal de fala, trabalhada por Habermas e Alexy,
demonstrando em que medida tais idias atuam na busca pela
universalidade e racionalidade do discurso jurdico.

2.15.5.1. Os Elementos da Argumentao

A discusso proposta no est relacionada a um estudo da oratria,
entretanto, sendo a Teoria da Argumentao de Perelman uma retomada da
antiga arte retrica concebida por Aristteles, o estudo do pensamento
perelmaniano, poderia parecer em um primeiro momento, uma simples
reedio dos antigos ensinamentos do filsofo grego. Todavia, o prprio
Perelman afirmou que seu trabalho se tratava de uma nova viso acerca da
antiga retrica, mantendo com relao a esta, basicamente a idia de
auditrio (PERELMAN, 1996:7).
Em seus estudos, o filsofo belga destaca alguns pontos de suma
importncia para o entendimento desta nova retrica. O discurso
compreendido como argumentao. Orador e auditrio so,
respectivamente, aquele que apresenta o discurso e aqueles a
quem o discurso dirigido (PERELMAN, 1996:7). Assim, Perelman
promove interessante construo ao estabelecer discurso, auditrio e
orador como elementos da argumentao, entendida aqui em sentido
amplo, como mtodo para provocar ou aumentar a adeso dos espritos s
teses que lhes so apresentadas (PERELMAN, 1996:4).
Tal ponto de vista bem fundado na idia de que auditrio e orador so
elementos em profunda e constante ligao. O auditrio determina o
modo de proceder do orador, enquanto o orador deve se adaptar s
caractersticas do auditrio, de modo a alcanar melhores resultados em
sua empreitada. Dessa maneira, no h como afastar a idia de que a
argumentao se desenvolve para o auditrio.
Acerca do orador, Perelman destaca a importncia da constante adaptao
do discurso aos destinatrios, afirmando que cabe ao auditrio o papel
principal para determinar a qualidade da argumentao e o comportamento
dos oradores (PERELMAN, 1996:27).
O auditrio, entendido, a priori, como o conjunto daqueles que o orador
quer influenciar com sua argumentao, pode ser concebido de trs formas
distintas. A partir de sua extenso, Perelman e Olbrechts-Tyteca nos
apresentam trs modelos:
a) O primeiro o auditrio universal, constitudo por toda humanidade,
ou pelo menos, por todos os homens adultos e normais.
b) O segundo formado apenas pelo interlocutor a quem se dirige,
entendido como um dilogo.
c) O terceiro auditrio abrange o prprio sujeito, quando delibera
consigo prprio, hiptese em que coincidem os elementos auditrio e
orador (PERELMAN, 1996:33-34).
Tal extenso no pode ser compreendida simplesmente como a visualizao
fsica dos destinatrios do discurso. Essa dimenso fsica facilmente
visualizada em um discurso verbal, todavia, no bem estabelecida em um

discurso escrito. O exemplo clssico o do escritor que publica um livro,

mas no sabe ao certo, no momento da confeco ou publicao, quem o
seu auditrio. Desse modo, um dos grandes problemas colocados
frente do orador descobrir quem de fato so os seus
destinatrios, os quais so imprescindveis para o processo de
adaptao e construo. Essa construo do auditrio, luz dos
destinatrios, no se trata de inovao dos nossos tempos, j sendo
visualizada em Aristteles, Ccero e Quintiliano, demonstrando estes autores
que o conhecimento daqueles a quem se dirige a argumentao uma
condio prvia para o desenvolvimento de uma argumentao eficaz
(PERELMAN, 1996:23).
Essa extenso dos auditrios, a princpio, sem muita utilidade prtica, acaba
por se tornar essencial na definio de uma estratgia argumentativa
pautada na convico ou persuaso.
Apesar das crticas sobre a impreciso destes conceitos, oportuna lio nos
ensina Atienza, ao demonstrar a distino entre persuadir e convencer sob o
vis do pensamento perelmaniano. Com vistas ao auditrio que se
pretende argumentar, considera o jusfilsofo espanhol que uma
argumentao persuasiva, para Perelman, aquela que s vale
para um auditrio particular, ao passo que uma argumentao
convincente a que se pretende vlida para todo ser dotado de
razo (ATIENZA, 2006:63).
Nesse sentido, quando ocorre uma argumentao perante um nico ouvinte,
encarado como auditrio particular, deve-se optar por uma estratgia
argumentativa persuasiva, todavia, se o destinatrio encarado como
auditrio universal, deve-se optar por uma estratgia pautada no
convencimento.
Acredita-se que o interesse maior do estudo da argumentao, seja a
descoberta de tcnicas argumentativas passveis de se impor a todos os
auditrios. Tal objetivo seria possvel mediante um discurso pautado na
objetividade, alcanando um modelo ideal de argumentao que se imporia
a auditrios compostos por homens competentes ou racionais (PERELMAN,
1996:29).
2.15.5.2. O Auditrio Universal
Tendo em vista que a prpria concepo de auditrio utilizada por Perelman
deriva da definio tradicional de Aristteles, especificamente, nessa parte,
o filsofo belga inova em uma noo basilar de seu pensamento, ao
estabelecer o conceito de auditrio universal (Auditoire Universel).
Mediante a idia de que a partir dos destinatrios que toda argumentao
se desenvolve, ele destaca o auditrio universal como um auditrio
constitudo por toda humanidade, ou pelo menos, por todos os homens
adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). A partir disso, busca-se
elucidar a objetividade desse conceito, citando Perelman, destaca-se que

este auditrio constitudo por cada qual a partir do que sabe de seus
semelhantes, de modo a transcender as poucas oposies de que tem
conscincia (PERELMAN, 1996:37).
Assim, para ele, o auditrio universal tido como um limite a ser atingido.
Todavia, apesar dessa importncia, ele no nega a impreciso do conceito,
uma vez que cada cultura ou cada indivduo podero ter sua concepo
acerca do auditrio universal (PERELMAN, 1996:37). Essa idia desempenha
importante papel como objeto de discusso aqui proposto, pois alm de
promover o parmetro ideal de visualizao do destinatrio, permite ainda
ao orador, em seu exerccio de adaptao com relao quele, escolher
entre duas estratgias argumentativas: persuadir ou convencer (ATIEZA,
2006:63), as quais por tambm serem fonte de imprecises, so igualmente
objeto de forte crtica por parte de outros autores. A considerao do
carter ideal, atribudo ao conceito de auditrio universal, permite uma
aproximao deste com a situao ideal de fala, descrita por Habermas e
utilizada por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica. Atienza ao
tambm analisar o conceito perelmaniano, enxerga aspectos positivos e
negativos. Sob o aspecto positivo, o pensador espanhol concorda com Alexy
e sua atribuio ideal ao conceito de auditrio universal, situado como
parmetro de racionalidade e objetividade (ATIENZA, 2006:81), concordando
com o papel central exercido pelo auditrio universal. J sob o aspecto
negativo, destaca a noo obscura desenvolvida, apontando para tanto, as
crticas de Aulis Aarnio e Letizia Gianformaggio (ATIENZA, 2006:81) ao
conceito em comento Alexy contempla importante papel Teoria da
Argumentao de Perelman no campo normativo, uma vez que os
destinatrios, considerados sob a forma de auditrio universal, somente se
convencem mediante argumentos racionais. Nota-se que, a aproximao
entre auditrio universal, convencimento e racionalidade novamente alvo
de deliberao (ALEXY, 2005:168). Assim, de uma forma mais lcida, acerca
dessa ligao, assevera o mestre alemo que esse estado (o auditrio
universal) corresponde situao ideal de fala Habermasiana. O que em
Perelman o acordo do auditrio universal, em Habermas o consenso
alcanado sob condies ideais (ALEXY, 2005:170). Acerca da racionalidade
na argumentao, citando Alexy, observa-se estreita relao com a busca
pela universalidade, o apelo a uma universalidade, visando realizao do
ideal de comunidade universal a caracterstica da argumentao racional
(ALEXY, 2005:140).
Finalizando, ainda nos dizeres do jusfilsofo alemo, este conceito de
Perelman (auditrio universal) no uno, mas contempla duas vises: a
primeira formando um auditrio que os indivduos ou uma sociedade
representam para si prprios, e a segunda como a totalidade de seres
humanos participantes do discurso. Sendo assim, ser a concordncia
alcanada por parte do auditrio universal, o critrio de
racionalidade e objetividade da argumentao, uma vez que o
auditrio universal s convencido mediante argumentos
racionais. Neste ponto, reside o carter objetivo, alcanando-se

uma validade para todo ser racional, consequentemente

empreende-se uma argumentao racional, ao considerar que
cada homem cr num conjunto de fatos, de verdades, que todo
homem normal deve, segundo ele, aceitar, porque so vlidos
para todo ser racional (PERELMAN, 1996:31).
2.15.5.3. Persuadir e Convencer
Em seu Tratado da Argumentao Cham Perelman e Olbrechts-Tyteca
diferenciariam os procedimentos argumentativos, com base nos objetivos
do orador, afirmando que se o objetivo deste est em obter um resultado,
persuadir mais do que convencer, entretanto, se a preocupao do orador
reside no carter racional da adeso, convencer mais que persuadir
(PERELMAN, 1996:30).
Assim, visualiza-se que a argumentao pode ser desenvolvida mediante
um processo de persuaso ou de convencimento, a opo por um processo
ou outro, como j dito, deriva da concepo que o orador faz do auditrio e
de suas extenses. Nesse sentido, para uma melhor visualizao, as
extenses j concebidas so divididas em dois modelos: o auditrio
particular e o auditrio universal. O primeiro compreende a argumentao
realizada perante um indivduo, bem como aquela realizada pelo orador
consigo prprio. O segundo compreende o auditrio sob aspectos ideais,
formado por todos os seres humanos racionais.
Com isso, busca o filsofo belga ligar uma estratgia argumentativa a um
auditrio especfico, ao propor chamar persuasiva a uma argumentao
que pretende valer s para um auditrio particular e chamar convincente
quela que deveria obter a adeso de todo ser racional (PERELMAN,
1996:31). Ao presente trabalho no cabe discorrer acerca da ligao entre
auditrio particular e as tcnicas de persuaso, concentrando-se na anlise
de uma argumentao pautada na convico e realizada perante o auditrio
universal, que est relacionada com o carter de universalidade e
racionalidade.
Assim, observando as diferentes formas que assumem as argumentaes
perante auditrios diversos, ntido que a adaptao do orador ao seu
auditrio, no se refere somente escolha dos argumentos a serem
utilizados, mas tambm s estratgias de argumentao que devem variar
de acordo com o auditrio a que se destina.
Por fim, certa a viso de Perelman, ao estabelecer que do ponto de vista
racional, convencer mais que persuadir, tornando uma argumentao
formulada sob os ditames do convencimento, mais prxima do ideal de
objetividade e racionalidade, ligada ao auditrio universal. Por isso h uma
convergncia entre as concepes de auditrio universal e situao ideal de
fala, como parmetros ideais de objetividade e racionalidade.

2.15.5.4. A Situao Ideal de Fala

A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy apia seu carter de
universalidade na situao ideal de fala, idia j concebida por Habermas.
Trata-se de uma situao ideal em que todos os oradores tm direitos iguais
e que no existe coero, havendo uma relao simtrica entre os
indivduos (HABERMAS apud ATIENZA, 1996:163). Essas condies ideais de
Habermas so utilizadas por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica
e apresentadas sob a forma de regras, assim definidas como: regras
fundamentais, de razo, de carga da argumentao, de fundamentao e de
transio (ALEXY, 2005:283-286).
Muitas crticas pairam sobre as Teorias da Argumentao quando se discute
acerca das possibilidades de sua realizao, questionam os crticos, se este
estabelecimento de regras abstratas, no tornaria a realizao completa dos
procedimentos, algo impossvel de se obter na prtica. Alexy frisa que
possvel uma realizao aproximada da situao ideal de fala (ALEXY,
2005:136). Alm disso, importante destacar que a elaborao e
cumprimento dessas regras, proporcionam a racionalidade do discurso, e
precisamente a racionalidade o que confere universalidade s concluses
obtidas consensualmente (TOLEDO, 2006:615).
Assim, o estabelecimento desses critrios a serem observados na prtica do
discurso, especificamente no discurso jurdico, no tem como condio sine
qua non a exigibilidade de cumprimento de modo absoluto e em todas as
situaes a que so submetidos. Somente no se pode afastar o
entendimento de que mediante eles que devem ocorrer a fundamentao
e orientao do discurso.
Ainda nesse entendimento, a prpria racionalidade do discurso, no pode
ser inferida somente mediante o cumprimento de todas as regras
apresentadas, uma vez que se trata de uma situao ideal, e que devido a
este aspecto no real (TOLEDO, 2006:616). Entretanto, quando
respeitados, alcanam padres de racionalidade e universalidade, que
proporcionam no mbito do discurso jurdico a legitimidade da legislao e a
controlabilidade das decises judiciais, importantes bases para a
consolidao da democracia e do prprio Estado de Direito (TOLEDO,
2006:619), fatores indissociveis dos objetivos perseguidos pelo atual
Estado brasileiro.
2.15.5.4. A Busca pela Universalidade
O prprio Alexy destacou a proximidade existente entre a situao ideal de
fala Habermasiana, concepo utilizada em sua teoria, e o conceito de
auditrio universal perelmaniano (ALEXY, 2005:179). A proposta de resgatar
o trabalho de Cham Perelman, demonstrando ainda seu carter atual, foi
aqui trabalhada evidenciando o seu conceito de auditrio universal e a
situao ideal de fala de Habermas, utilizada por Alexy, em teoria mais
recente, como meio de se alcanar a racionalidade e universalidade do
discurso jurdico. Desse modo, buscou-se uma ligao entre o conceito

perelmaniano e conceitos mais recentes da atual discusso que cerca as

Teorias da Argumentao Jurdica.
Perelman promove uma composio ideal do auditrio universal, ao
estabelecer sua formao por toda humanidade, ou pelo menos por todos
os homens adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). Considerando que
o acordo para estes casos seria alcanado mediante o convencimento,
estratgia argumentativa relacionada com os mtodos racionais, tem-se o
auditrio universal como um limite a ser atingido, uma vez que a
composio alcanada neste limiar o critrio de racionalidade e
objetividade da argumentao.
Habermas estabelece a situao ideal de fala como um parmetro, sendo
considerada aquela em que todos os oradores tm direitos iguais e que no
existe coero, havendo uma relao simtrica entre os indivduos
(HABERMAS apud ATIENZA, 2006:163). Assim, o acordo obtido mediante a
igual participao entre os falantes.
Nessa situao ideal, a elaborao e cumprimento de regras proporcionam a
racionalidade, sendo ela o que confere a universalidade ao discurso.
Por fim, torna-se evidente que o resultado buscado pelos idealizadores de
tais parmetros a busca pelo carter universal da argumentao,
aproximando-se do aspecto racional. Como se v, seja mediante a situao
ideal de fala, seja mediante o auditrio universal, esse objetivo alcanado.
2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick
A teoria de MacCormick pode ser sintetizada em alguns pontos. Primeiro,
MacCormick identifica que a justificao bsica no direito uma justificao
de natureza dedutiva: diante de fatos operativos, aplicam-se determinadas
consequncias normativas. Porm, isso no o bastante para solucionar
controvrsias em casos problemticos, nos quais nem os fatos operativos
nem as consequncias normativas so claras.
MacCormick identifica quatro tipos de problemas que podem ocorrer com as
premissas do raciocnio dedutivo no direito. So eles os problemas de
interpretao, problemas de pertinncia, problemas de prova e
problemas de qualificao. Quando eles ocorrem, o julgador deve fazer
uma escolha entre aplicaes por vezes conflitantes do direito: os mesmo
fatos operativos e as mesmas normas gerariam consequncias normativas
diferentes.
Seguindo a ideia de que o direito uma atividade racional, MacCormick foge
da ideia de que, em casos problemticos, o que se faz simplesmente
arbitrrio. Ele diz que h uma racionalidade alm da deduo silogstica que
est presente no direito nos casos difceis, e essa racionalidade retrica.

ELE PROPE QUATRO CRITRIOS PARA ANALISAR A

RACIONALIDADE DE ARGUMENTOS: A UNIVERSALIZAO, A

CONSISTNCIA,
JURDICO.

COERNCIA

CONSEQUENCIALISMO

Em resumo, esses critrios podem ser definidos assim:

(i) universalizao um argumento deve poder ser afirmado na forma de
um princpio de ao universal aceitvel, que poderia ser aplicado de forma
satisfatria a todos os casos com as mesmas caractersticas decisivas;
(ii) consistncia a exigncia da consistncia significa que as afirmaes
constantes de um raciocnio de justificativa devem ser postuladas de forma
livre de contradies entre si. Difere da coerncia na medida em que esse
ltimo critrio relaciona-se com o sentido que se d narrativa. possvel
criar uma narrativa livre de inconsistncias, mas cujo sentido seja de
alguma forma injusto, e por isso a consistncia no se sustenta sozinha
como critrio de avaliao de argumentos.
(iii) coerncia resumidamente, a coerncia diz respeito aos princpios e
valores que so afirmados ou almejados na deciso, e sobre a
justificabilidade desses princpios e valores no delineamento de uma forma
de vida satisfatria. Ou seja, esse critrio procura identificar se os valores
afirmados em uma deciso, em conjunto, so aceitveis e vlidos.
(iv) consequencialismo jurdico diz respeito no s consequncia sociais de
longo prazo, difceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos
comportamentos logicamente permitidos pela deciso, de forma que, se
esses comportamentos forem aceitveis, as consequncias possveis so
tidas como aceitveis tambm, e vice-versa.

3. Conceitos Bsicos da Filosofia do Direito

1. Autopoiese: trata-se de conceito criado inicialmente para a biologia
(chilenos Maturana e Varela), se referindo capacidade dos seres de
se autoproduzirem. No Direito, foi adaptado por Niklas Lhmann.]
O sistema jurdico considerado um dos sistemas funcionais, ou
sistemas parciais, do sistema social global, com a tarefa de reduzir a
complexidade do ambiente por meio da absoro do comportamento
social. O sistema jurdico, para Luhmann, integra o sistema
imunolgico das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus
membros, surgidos j em outros sistemas sociais (poltico, econmico,
familiar, etc). (...) Para tanto, a complexidade da realidade social, com
sua extrema contingncia, reduzida pela construo de uma pararealidade, codificada a partir do esquematismo binrio direito/nodireito (ou lcito/ilcito), em que se prevem os conflitos que so
conflitos para o Direito e se oferecem as solues que so conformes
ao Direito.

O fechamento operacional, e a autopoise do sistema, d a este a

possibilidade de se desenvolver dinamicamente. Assim o
desenvolvimento do Direito se d reagindo apenas aos seus prprios
impulsos, mas estimulado por irritaes do ambiente social.
O sistema jurdico, enquanto autopoitico, fechado, logo, demarca
seu prprio limite, auto-referencialmente, na complexidade prpria do
meio ambiente, mostrando o que dele faz parte, seus elementos, que
ele e s ele, enquanto autnomo, produz, ao conferir-lhes qualidade
normativa (=validade) e significado jurdico s comunicaes que
nele, pela relao entre esses elementos, acontecem.
Considerando o Direito como capaz de se autoproduzir, portanto o
sistema jurdico como autopoitico, h a necessidade de elementos
do meio ambiente.
Hans Kelsen (Teoria pura do direito) falando sobre sistemas esttico e
dinmico na ordem jurdica, estabelece que um h normas regulando
normas e no outro condutas produzindo normas. Adaptando esse
raciocnio ao sistema jurdico sob a teoria dos sistemas sociais
teramos as condutas como elementos provenientes do meio, ou de
outro sistema, que irritam o sistema jurdico, fazendo com que haja
uma seletividade (por meio da seleo dentre as diversas
possibilidades de agir denominado por Luhmann de dupla
seletividade) gerando uma reao do sistema jurdico que resulta na
produo de uma norma, essa sim regula a conduta.
O sistema (jurdico) autopoitico e diferenciado de outros, pois
estabelece conexes que conferem sentido (jurdico) a condutas
referidas, assim, umas s outras e delimitadas, no sistema, em
relao ao ambiente.
Quando, por exemplo, a conduta que gerou a reao do sistema
jurdico ao produzir uma norma reguladora do sistema social,
proveniente de outro sistema, fala-se na necessidade de realizar o
acoplamento estrutural do sistema jurdico com outros sistemas
sociais, como o poltico, econmico, etc. Nesse contexto a
constituio a grande responsvel pelo acoplamento estrutural ente
os sistemas jurdico e poltico.
A caracterizao do sistema jurdico como um sistema social
autopoitico se faz por meio da identificao de sua especificidade na
realizao da forma exclusiva com que nesse sistema, o Direito, se
veiculam comunicaes.
Note-se que a autonomia do sistema jurdico no h de ser
entendida no sentido de um isolamento deste em face dos demais
sistemas sociais, o da moral, religio, economia, poltica, cincia, etc.,
funcionalmente diferenciados em sociedades complexas como as que
se tm na atualidade. Essa autonomia significa, na verdade, que o

sistema jurdico funciona com um cdigo prprio, sem necessidade de

recorrer a critrios fornecidos por algum daqueles outros sistemas,
aos quais, no entanto, o sistema jurdico se acopla, atravs
deprocedimentos desenvolvidos em seu seio, procedimentos de
reproduo jurdica, de natureza legislativa, administrativa, contratual
e, principalmente, judicial

2. Axiologia: estudo dos valores que emanam de uma norma ou de um

conjunto normativo.
3. Deontologia: trata-se do estudo dos deveres que se impem a
determinadas pessoas que se encontram em certas posies
jurdicas. Aqui entram as questes dos modais denticos, o proibido,
o permitido e o obrigado.
4. Eidtica: busca da essncia das coisas. Termo muito importante na
fenomenologia e em Plato.
5. Epicurismo: corrente mais suavizada do hedonismo. Prega que o
homem deve sim procurar o prazer e gozar a vida, pois a felicidade
seria a finalidade ltima da existncia. Porm, o prazer seria filtrado
pelo sbio, o qual priorizaria o prazer intelectual ao sensvel, o sereno
ao violento, o tico ao grotesco.
6. Estoicismo: defende que o papel da tica viver de acordo com a
razo, devendo fazer imperar a racionalidade sobre os sentidos,
eliminando-se o homem de suas paixes, que o escravizam.
7. Eudemonismo: doutrina que considera a busca por uma vida feliz o
princpio e fundamento dos valores morais.
8. Epistemologia: trata-se da doutrina do conhecimento jurdico em
todas as suas modalidades. que, com o constituir-se de novos
campos de estudo do Direito, tais como a Sociologia Jurdica, a
Etnologia
Jurdica
ou
a
Lgica
Jurdica,
alargaram-se,
concomitantemente, os horizontes epistemolgicos, os quais no
podem mais ficar adstritos s exigncias da Cincia Dogmtica do
Direito, por mais que esta assinale o momento culminante do
processo comum de investigao. Uma das tarefas primordiais da
Epistemologia Jurdica consiste, alis, na determinao do
objeto das diversas cincias jurdicas, no s para esclarecer
a natureza e o tipo de cada uma delas (recorde-se o exposto
supra, vol. I, pg. 264 e segs.) mas tambm para estabelecer
as suas relaes e implicaes na unidade do saber jurdico.
Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa cientfica do
Direito, em suas conexes com outras cincias humanas, como, por
exemplo, a Sociologia, a Economia Poltica, a Psicologia, a Teoria do
Estado etc.

 s graas a essa viso compreensiva que possvel situar com rigor

os problemas epistemolgicos da Jurisprudncia ou Cincia
Dogmtica do Direito, a qual ocupa o centro do quadro jurdico, no
s pela maturidade de seus estudos, devido a uma tradio mais que
bimilenar, mas tambm porque representa, como j dissemos, o
momento culminante da experinca do Direito.
Muitas so, pois, as questes com que se defronta a Epistemologia
Jurdica, que poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores
lgicos da realidade social do Direito, ou, por outras palavras, dos
pressupostos lgicos que condicionam e legitimam o conhecimento
jurdico, desde a Teoria Geral do Direito que a sua projeo
imediata no plano emprico-positivo -- at s distintas disciplinas
em que se desdobra a Jurisprudncia.
nessa linha de estudos que caber ao epistemlogo do Direito
determinar, por exemplo, que tipo de experincia essa que
denominamos "experincia jurdica"; qual a natureza e o papel da
Lgica Jurdica e a sua situao perante a Cincia Dogmtica do
Direito; como se pem os problemas de sistematizao e integrao
dos institutos jurdicos: se nos quadros de um nico ordenamento ou,
ao contrrio, numa pluralidade deles; qual a natureza da
Hermenutica Jurdica e os seus pressupostos, em funo do papel
por ela desempenhado na tela da Teoria Geral do Direito; qual a
natureza e a estrutura das normas jurdicas, se elas devem ou no ser
concebidas como "bens culturais de suporte ideal" insuscetveis,
portanto, de serem tratadas como simples "proposies lgicas"; se a
tradicional teoria das fontes do Direito deve ou no ser atualizada
luz de uma teoria dos "modelos jurdicos", e assim por diante.
Poder-se-ia dizer, em suma, vista desses exemplos, que a
Epistemologia Jurdica recebe da Ontognoseologia Jurdica o conceito
de Direito e o desenvolve na multiplicidade de suas projees e
conseqncias, especificando, em funo das exigncias prticas da
vida jurdica, as "categorias regionais da juridicidade", conform a feliz
terminologia de Recasns Siches, tais como as de direito subjetivo,
direito objetivo, relao jurdica, fonte do direito, modelo jurdico,
instituio, fico jurdica etc., que so como que as vigas mestras do
edifcio jurdico, assegurando-lhe validade lgica ou vigncia.
Costumamos dizer que a Epistemologia Jurdica, ao estudar o Direito,
considera, de maneira prevalecente, o problema da vigncia, mas
sempre em funo da eficcia e do fundamento.

9. Gnoseologia: estudo da capacidade cognitiva do homem, sobre

como ele pode chegar ao conhecimento.
10.
Hedonismo: doutrina que prega que o papel do homem na
terra ter prazer e fugir da dor.

11.
Idealismo: doutrina que prega que a finalidade ltima do
homem praticar o bem.
12.
Lgica apodtica: lgica que distingue entre o verdadeiro x
falso (possibilidade de verdade absoluta).
13.
Lgica dialtica: lgica que distingue entre o verossmel x
inverossmel (juzo de probabilidade, certeza construda, e no dada).
14.
Neokantismo: novas leituras de Kant aps o radicalismo do
positivismo jurdico, em que se retomou a discusso do fundamento
moral do direito.
15.
Virada kantiana: "Kantish wender", um momento onde o
kantismo retomado no direito, principalmente nas teorias de John
Rawls, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Konrad Hesse.
16.
Revoluo copernicana: Antes de Kant, a Filosofia clssica
vivia girando em torno de objetos, aos quais se subordinava
essencialmente (empirismo, mtodos descartianos); enquanto que,
no dizer de Kant, quem deve ficar fixo o sujeito, em torno do qual
deve girar o objeto, que somente tal porque "posto" pelo sujeito.
Era isso o que Kant chamava significativamente de revoluo
copernicana. Assim como Coprnico supera o sistema ptolemaico,
colocando no mais a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso
sistema planetrio, afirmava o filsofo germnico ser necessrio
romper com a atitude gnoseolgica tradicional. Em lugar de se
conceber o sujeito cognoscente como planeta a girar em torno do
objeto, pretende Kant serem os objetos dependentes da posio
central e primordial do sujeito cognoscente. Esta referncia ao
criticismo de Kant visa a mostrar a correlao essencial que existe
entre o problema do objeto e o do mtodo, at ao ponto de
subordinar-se um problema ao outro: uma cincia viria a ser o seu
mtodo, porque o sujeito que conhece, ao seguir um mtodo, criaria,
de certa maneira, o objeto, como momento de seu pensar. Com a
revoluo copernicana, Kant refutou a Fiolosfia do Objeto (relao
sujeito objeto), para mudar o foco para a Filosofia do Sujeito (sujeitosujeito). uma concepo transcendental da filosofia, em que o dado
no se desenvolve na realidade, mas no intelecto, um modo de
perceber a realidade.
17.
Metodologia: estudo dos diversos processos que devem
disciplinar a pesquisa do real, de acordo com as peculiaridades de
cada campo de indagao.
18.
Ontognoseologia: doutrina das condies transcendentais e
emprico-positivas do conhecimento. Ela tem foco tanto no ser
cognoscente quanto no objeto.

19.
Ontologia: teoria do conhecimento clssico que se preocupa
com o objeto cognitivo
20.
Semitica: a semitica enquanto cincia geral dos signos
uma linguagem que estuda outras linguagens. Nesse diapaso, a
semitica jurdica uma metalinguagem que fala da linguagem do
Direito e da Cincia do Direito, ou seja, da linguagem utilizada
pelos operadores do Direito. Na semitica jurdica, a exemplo do
que ocorre na semitica, podemos identificar trs diferentes
dimenses: a semntica, a sintaxe e a pragmtica. Portanto,
possvel destacar a existncia de uma semntica jurdica, de uma
sintaxe jurdica e de uma pragmtica jurdica. Seguindo este vis
de raciocnio, a Cincia do Direito, entendida como metalinguagem
que fala de uma linguagem objeto, que o direito positivo, pode
examinar o seu objeto atravs da sintaxe, da semntica ou da
pragmtica (a dimenso escolhida vai depender da concepo
adotada por cada jurista). Assim, por exemplo, a investigao
acerca da validade das normas jurdicas no pensamento de Hans
Kelsen uma relao sinttica. Por outro lado, mister frisar que
como metalinguagem, a semitica jurdica utilizada para
identificar as estruturas lgicas do Direito.

4. Direito, tica, Cultura, Justia, Equidade e Moral e

Outras Questes de Humanstica
4.1. Conceitos de Direito
mile
Durkheim

Miguel Reale

Karl Marx
Corrente
clssica

Kant

O direito fato social. Mas no qualquer fato, e sim um que se destaca

acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor sanes, perda
de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do que as
sanes dos outros fatos sociais
O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e
no pode ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade
jurdica , como se v, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. O
Direito, por conseguinte, tutela comportamentos humanos: para que essa
garantia seja possvel que existem as regras, as normas de direito como
instrumentos de salvaguarda e amparo da convivncia social. Direito fato,
valor e norma. Vide o tpico do tridimensionalismo jurdico.
Direito uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve classe
dominante, meio oficial de dominar o proletariado.
Direito se confunde com justia; justia dar a cada um o que seu,
aquilo que merece.
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com
outra, na medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes;
essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do
outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se
consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao,
constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com
uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si reportase manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para
todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de livre coexistncia, pois
o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de
todos, segundo leis gerais.

Positivismo

Direito se confunde com poder. o conjunto de determinaes estatais

oficiais cogentes, dotadas de heteronomia. O Direito no se caracteriza com
base em sua justia, mas sim em sua oficialidade. Da a possibilidade, no
positivismo, de falarmos em um direito injusto.

4.1.1. Direito em Kant

O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas
no conseguem responder h sculos. Kant diz que quando os juristas
procuram compreender o que o direito eles caem na tautologia jus est
quod justum est, o justo aquilo que justo ou ento definem o direito
como sendo as leis existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o
direito conforme as leis positivas de determinado pas, numa poca
histrica. Por essa razo, a deciso judicial no deixa de expressar um
relativismo emprico.
A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do
problema consiste em examinar a pretenso inerente s determinaes das
condies de legitimidade de um sistema jurdico e em nome do que
legtimo. preciso, ento, saber qual o critrio universal em funo do
qual o jus reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio
(legislao) e a toda jris- dictio (aplicar o direito).
Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s perspectivas dogmticodescritivas do empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como
no se satisfaa com a lgica hipottico-dedutiva do jusnaturalismo.

A questo quid juris somente poder ser respondida quando

procurarmos conhecer as condies que tornam justas as
normas prescritivas de uma ordem jurdica, de acordo com um
princpio universal de direito (Kant, Doutrina do Direito,
Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal
que torna possveis no somente a justia de determinada
ao, mas para alm dela, a justia entenda-se o bem
fundamentado ou a legitimidade das regras que asseguram
a obrigatoriedade (voc deve) ou a liceidade (voc pode).
A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo
das leis e das regras de direito como material jurdico e pesquisa as
estruturas a priori da razo prtica, no ao nvel da casustica, como
escreve Kant, mas enquanto condies legisladoras e organizadoras do
sistema do direito. O Direito enquanto cincia o conjunto de leis
suscetveis de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito
positivo. O Direito em si uma questo que s se resolve reportando-se
razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito: Uma cincia puramente
emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma
cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem crebro.
Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais
se pode desenvolver a ideia de direito: A NOO DE DIREITO REFERE-

SE RELAO EXTERIOR E PRTICA DE UMA PESSOA COM

OUTRA, NA MEDIDA EM QUE AS SUAS AES POSSAM INFLUIR
SOBRE OUTRAS AES; ESSA NOO DIZ RESPEITO
RELAO DO ARBTRIO DO AGENTE COM O ARBTRIO DO
OUTRO. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios,
onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um
dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um,
expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da
liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o Princpio
Universal do Direito. Esse princpio formulado por Kant da seguinte
forma: justa toda a ao ou cuja mxima permite liberdade de todos e
de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com
uma lei universal.
O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe
antecede: justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um
obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade
de cada um, segundo leis universais.

O DIREITO EM SI REPORTA-SE MANUTENO DA LIBERDADE

DE CADA UM SEGUNDO UMA LEI VLIDA PARA TODOS. LOGO, A
INJUSTIA A PERTURBAO DO ESTADO DE LIVRE
COEXISTNCIA, POIS O IMPEDIMENTO LIBERDADE DE UM
NO PODE SUBSISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS, SEGUNDO
LEIS GERAIS. Kant estabelece, ento, a Lei Universal do Direito para que
se possa objetivar as determinaes do princpio universal do Direito nas
relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbtrio
possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.
O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada
indivduo, prpria da natureza humana no estado de natureza. Nesse
contexto que Kant desenvolve a teoria da liberdade, ideia angular em todo
o sistema do pensamento tico-filosfico e poltico kantiano. Para Kant, o
conceito de liberdade explicita-se atravs de dois elementos, que se
articulam e complementam um ao outro:
a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da
vontade de cada e tem como limite a esfera individual do outro; esse
aspecto da liberdade torna-se possvel na medida em que a liberdade
considerada tambm como obedincia;
b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas
qual esta para si mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se
torna, atravs da vontade prpria, fonte das suas prprias leis, ou seja,
autnomo.
Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a
liberdade como autonomia e a liberdade como coexistncia. DE FORMA

IMEDIATA, O DIREITO RESTRINGE A AUTONOMIA, OBRIGANDO

O INDIVDUO A CURVAR-SE DIANTE DE UMA VONTADE QUE
NO LHE PRPRIA. ESSE POSSVEL CONFLITO SER
SOLUCIONADO POR KANT COM O USO DA IDEIA DO CONTRATO
SOCIAL. ATRAVS DO CONTRATO SOCIAL AS AUTONOMIAS
INDIVIDUAIS IRO REFLETIR-SE NA VONTADE GERAL, QUE
ASSEGURA
A
MANIFESTAO
DA AUTONOMIA
E
DA
COEXISTNCIA DE FORMA COMPLEMENTAR. Dessa vontade geral,
todos participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames.
A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria da
liberdade. Quando o uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em
obstculo ao exerccio de outra liberdade pessoal segundo leis universais
ocorre uma injustia. Para Kant a violao da liberdade do outro ocorre
porque se rompe a relao de igualdade existente entre os homens, que
assegura ao homem a sua humanidade, que se encontra determinada pela
liberdade. A igualdade inata ao homem significa para Kant independncia
de no ser obrigado a aquilo que os outros reciprocamente no obrigados.
Trata-se a independncia, nas palavras de Kant, da qualidade do homem
ser o seu prprio senhor (sui iuris) e tambm daquela de um homem ilibado
(iusti), porque antes de qualquer ato jurdico nada fez de injusto.
As consequncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica de
separao do direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu
livre exerccio e a possibilidade de uma obrigao mtua, que se torna
universal conforme a liberdade de todos segundo leis gerais. Embora o
direito se funde na conscincia da obrigao de todos segundo uma lei
geral, essa conscincia no seu mbil. Pelo contrrio, seu mbil a
possibilidade de uma fora exterior concilivel com a liberdade de todos,
segundo leis gerais.
4.1.2. Direito em Kelsen
Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser) e o conhecimento
jurdico dirige-se, precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos
o carter de atos jurdicos ou antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito
podem constituir o objeto do conhecimento jurdico (Hans Kelsen, Teoria
Pura do Direito, Saraiva, 1939, p. 11/12). A interpretao restringe-se
fixao do sentido da norma, tendo por resultado a determinao do espao
representado pela norma e, por conseqncia, o conhecimento das vrias
possibilidades que existem dentro dele (op. cit., p. 80). Estabelecido o
mbito de validez e vigncia da norma aplicada, no h mais nenhum
critrio jurdico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra das
possibilidades decisrias: O problema do saber qual das possibilidades
existentes no mbito duma norma a justa o problema que, pela sua
natureza, escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria,
mas de poltica do Direito

4.1.3. Direito em Carlos Cossio

Derecho no es norma, sino conduta normada (Cossio, La Teoria Egolgica
dei Derecho), sendo a conduta o objeto do estudo da cincia jurdica. A
superao da concepo racionalista percebe-se advertindo que ao jurista
no interessa tanto a lei, seno aquilo a que a lei se refere, quer dizer, a
conduta dos homens. Se advierte entonces que ei jurista no interpreta ia iey
sino que interpreta ia conduta mediante la /ey (Aftalin, Olano, Vilanova,
Introduccin aI Derecho, p. 83). O Direito, como objeto, conduta em
interferncia intersubjetiva; um ser cultural (cultura tudo o que o
homem faz com fins valorados), real, est no mundo da experincia, tem
valor positivo ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz
de apreender a realidade que est no mundo da experincia e seu valor.
Cossio considera que interpretao esse ato de compreenso da conduta
atravs de certos esquemas conceituais fornecidos por standards chamados
leis, atingvel mediante um mtodo emprico-dialtico.
4.1.4. Direito no Realismo Jurdico
Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se de fatos, no entes
metafsicos, tais como dever jurdico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra
que no tenha proviso de fundos no mercado dos fatos vista, est falida
(Cohen). Criticam a ideia de que o Direito cria vnculos (dado o fato x, a
conseqncia ser y), porquanto isto no est no mundo do ser, no h
realidade sensvel nessa relao de causalidade. O extraterreno, que
observasse o comportamento das pessoas, no perceberia a existncia do
Direito (Olivecrona, Linguaje Jurdico Y Realidad, p. 7/8). O que existe o
fato x e a conseqncia ser o que vier a ser ditado na sentena. Ambos o
entes reais: o fato e a sentena. A crena de que o efeito reconhecido na
sentena decorre da existncia do Direito mstica, servindo apenas para
nos tranqilizar, atendendo aos nossos anseios de segurana. Os direitos e
deveres so mais que profecias, predies do que acontecer com quem
praticar certos atos, dizia Holmes, o iniciador do realismo americano.
Afirmar a existncia da relao jurdica entre A e B uma predio do que a
sociedade (atravs do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de outro.
Nesse contexto, interpretar conhecer as situaes de fato presentes e
criar a norma para o caso.

4.2 tica
4.2.1. tica X Moral
H quem no distinga tica de moral. Isso por causa de uma antiga
confuso realizada na histria. A palavra moral vem da palavra latina que
significa costumes, e a palavra tica da palavra grega que tambm significa
costumes. Logo, isso induz ao erro de pensar que moral = tica visto que
ambas significam costumes. A filologia, entretanto, prova que o pensamento
est equivocado.
tica um sistema filosfico que tenta extrair de forma geral e
abstrata princpios morais em sua unidade a partir das prticas

sociais, possuindo uma normatividade externa e passvel de impor

uma reprovao social ao agente que se comporte de forma
antitica.
Em outra definio, TICA A CINCIA DO COMPORTAMENTO MORAL
DOS HOMENS EM SOCIEDADE. O objeto da tica a moral. A moral um
dos aspectos do comportamento humano. Com exatido maior, o objeto da
tica a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de regras de
comportamento e formas de vida atravs das quais tende o homem a
realizar o valor do bem.
A TICA SERIA UMA TEORIA DOS COSTUMES; J A MORAL NO
CINCIA, SENO OBJETO DA CINCIA. Como cincia, a tica procura
extrair dos fatos morais os princpios gerais a eles aplicveis. A tica deve
aspirar racionalidade e objetividade mais completas, e, ao mesmo tempo,
deve proporcionar conhecimentos sistemticos, metdicos.
A tica uma disciplina normativa, no por criar normas, mas por descobrilas e elucid-las. A tica aprimora e desenvolve o sentido moral do
comportamento humano e influencia a conduta humana.
De acordo com Raul Livino (membro da Banca do TRF1), tica comea
quando entra em cena o outro, que a impe. E mais:
hodiernamente, a tica condio indispensvel para eficcia
econmica e poltica. E continua:
No confronto entre o todo algo que construdo com uma
parte de cada eu - , temos vrios enfoques. Da Grcia, temos
em princpio uma tica naturalstica, objetivando adequar a
conduta humana ao cosmo (pr-socrticos, Scrates, Plato e
Aristteles), relacionadas neste campo com uma localidade
especfica.
Com a decadncia do modelo exsurge uma ambio por um
conhecimento prtico, no especulativo, com tendncia para
produzir resultado na vida pblica, ou seja, tudo relativo
ao sujeito, ao homem, medida de todas as coisas.
A tica, em Scrates, racionalista, contm trs elementos e
universal: conhecimento universalmente vlido; a natureza
do conhecimento moral; conhecer para agir corretamente.
Em sntese: o homem feliz, quando conhece o bem e em
assim sendo no pode deixar de pratic-lo, tornando-se dono
de si prprio. Em Plato, a polis o terreno adequado para a
vida moral. Em Aristteles, a comunidade social a
ambincia prpria da realizao moral, embora aquela seja
restrita, limitado ficando o agir reto a uma minoria ou elite.
Com a decadncia e runa do mundo helnico, onde operouse tambm a queda dos principais imprios (macednio e
romano), os estados gregos perderam suas autonomias e os

referidos
imprios
experimentaram
organizao,
desenvolvimento e queda; a questo moral deslocou-se da
polis para a necessidade fsica natural do mundo. O homem,
como tudo no mundo, possui seu destino e somente lhe
dado ter conscincia de tal condio (esticos e epicuistas).
Thomas de Aquino cristianizou Aristteles, enquanto Santo
Agostinho enalteceu a interioridade, da vontade e do amor,
valorando a experincia pessoal, criando um posicionamento
oposto tica racional dos gregos.
No mundo moderno, tivemos uma gradual mudana do
cenrio da tica teocntrica para a antropocntrica cujo
ponto primordial fora Kant.
Sobre a tica em Kant, assinala Adolfo Snchez Vasquez Kant
fiel ao seu antropocentrismo tico - empresta assim moral
o seu princpio mais alto, e o faz exatamente num mundo
humano concreto no qual o homem, longe de ser um fim em
si, meio, instrumento ou objeto mercadoria, (por exemplo),
e no qual, por outra parte, ainda no se verificam as
condies reais, efetivas, para transform-lo efetivamente
em fim. Mas esta conscincia de que no deve ser tratado
como meio, e sim como fim, tem um profundo contedo
humanista, moral, e inspira, hoje, todos aqueles que desejam
a realizao desse princpio kantiano, no j num mundo
ideal, mas em nosso mundo real.
A tica kantiana uma tica formal e autnoma. Por
ser puramente formal, tem de postular um dever para
todos os homens, independente da sua situao social
e seja qual for o seu contedo concreto. Por ser
autnoma (e opor-se assim s morais heternomas nas quais
a lei que rege a conscincia vem de fora), aparece como a
culminao da tendncia antropocntrica iniciada no
Renascimento, em oposio tica medieval. Finalmente por
conceber o comportamento moral, como pertencente a um
sujeito autnomo e livre, ativo e criador, Kant o ponto de
partida de uma filosofia e de uma tica na qual o homem se
define antes de tudo como ser ativo, produtor ou criador.

Na viso ainda do autor citado, sobre a tica contempornea, tem se:

No plano filosfico, a tica contempornea se apresenta em
suas origens como uma reao contra o formalismo e o
racionalismo abstrato kantiano, sobretudo contra a forma
absoluta que este adquire em Hegel. Na filosofia hegeliana,
chega a seu apogeu a concepo kantiana do sujeito
soberano, ativo e livre; mas, em Hegel, o sujeito ideia,
razo ou esprito absoluto, que a totalidade do real,
incluindo o prprio homem como um seu atributo. A sua
atividade moral no seno uma fase do desenvolvimento

do esprito ou um meio pelo qual o esprito como verdadeiro

sujeito se manifesta e se realiza.
A reao tica contra o formalismo kantiano e o
racionalismo absoluto de Hegel uma tentativa de
salvar o concreto diante do formal, ou tambm o
homem real em face da sua transformao, numa
abstrao ou num simples predicado do abstrato ou do
universal.
De acordo com a orientao geral que segue o movimento
filosfico, desde Hegel at os nossos dias, o pensamento
tico tambm reage: a) contra o formalismo e o
universalismo abstrato e em favor do homem concreto (o
indivduo, para Kierkegaard, o existencialismo atual; o
homem social, para Marx); b) contra o racionalismo absoluto
e em favor do conhecimento do irracional no comportamento
humano (Kierkegaard, o existencialismo, o pragmatismo e a
psicanlise); c) contra a fundamentao transcendente
(metafsica) da tica e em favor da procura da sua origem no
prprio homem (em geral, todas as doutrinas que
examinamos, e, com um acento particular, a tica de
inspirao analtica, a qual, para subtrair-se a qualquer
metafsica, refugia-se na anlise da linguagem moral).
Segundo Sartre, o homem liberdade. Cada um de ns
absolutamente livre e mostra a sua liberdade sendo o que
escolheu ser. A liberdade, alm disto, a nica fonte de valor.
Cada indivduo, escolhe livremente e, ao escolher, cria o seu
valor. Assim, na medida em que no existem valores
objetivamente fundados, cada um deve criar ou inventar os
valores ou as normas que guiem o seu comportamento. Mas,
se no existem normas gerais, o que que determina o valor
de cada ato? No o seu fim real nem o seu contedo
concreto, mas o grau de liberdade com que se realiza.
Cada ato ou cada indivduo vale moralmente no por sua
submisso a uma norma ou a um valor estabelecido assim
renunciaria sua prpria liberdade -, mas pelo uso que faz da
prpria liberdade. Se a liberdade e o valor supremo, o valioso
escolher e agir livremente.
Segundo Marx, o homem real , em unidade indissolvel, um
ser espiritual e sensvel, natural e propriamente humano,
terico e prtico, objetivo e subjetivo. O homem , antes de
tudo, prxis: isto , define-se como um ser produtor,
transformador, criador; mediante o seu trabalho, transforma
a natureza externa, nela se plasma e, ao mesmo tempo, cria
um mundo sua medida, isto , medida de sua natureza
humana.
Esta objetivao do homem no mundo externo, pela qual
produz um mundo de objetos teis, corresponde a sua

natureza de ser produtor, criador, que tambm se manifesta

na arte e em outras atividades.
Em concluso, trago colao sntese elaborada pelo
Professor Adolfo Snchez Vasquez em sua obra tica:
A ideia de que a tica deve ter suas razes no fato da
moral, como sistema de regulamentao das relaes
entre os indivduos ou entre estes e a comunidade,
orientou nosso estudo. Por ser a moral uma forma de
comportamento humano que se encontra em todos os
tempos e em todas as sociedades, partimos do critrio de
que preciso consider-la em toda a sua diversidade,
fixando, de maneira especial em suas manifestaes atuais.
Podemos assim impugnar as tentativas especulativas de
tratar a moral como um sistema normativo nico, vlido para
todos os tempos e para todos os homens, assim como rejeitar
a tendncia de identific-la com uma determinada forma
histrico-concreta de comportamento moral.

No se confundem tica e moral. Ainda que seja certo que toda moral
efetiva supe certos princpios, normas ou regras de conduta, no a tica
que, em uma comunidade dada, os estabelecem. A tica se encontra com
uma experincia histrico-social no terreno da moral, ou seja, uma srie de
morais efetivas j existentes, e partindo delas, trata de estabelecer a
essncia da moral, sua origem, as condies objetivas e subjetivas do ato
moral, as fontes de valorao, a natureza e funo dos juzos morais, os
critrios de justificao destes juzos, e o princpio que rege a mudana e
sucesso dos sistemas morais.

La tica es la teora o ciencia del comportamiento moral de los hombres en

sociedad. O sea, es ciencia de una forma especfica de conducta humana.
En nuestra definicin se subraya, en primer lugar, el carcter cientfico de
esta disciplina; o sea, se responde a la necesidad de un tratamiento
cientfico de los problemas morales. De acuerdo con este tratamiento, la
tica se ocupa de un objeto propio: el sector de la realidad humana que
llamamos moral, constituido como ya hemos sealado^ por un tipo
peculiar de hechos o actos humanos. Como ciencia, la tica parte de cierto
tipo de hechos tratando de descubrir sus principios generales. En este
sentido, aunque parte de datos empricos, o sea, de la existencia de un
comportamiento moral efectivo, no puede mantenerse al nivel de una
simple descripcin o registro de ellos, sino que los trasciende con sus
conceptos, hiptesis y teoras. En cuanto conocimiento cientfico, la tica ha
de aspirar a la racionalidad y objetividad ms plenas, y a la vez ha de
proporcionar conocimientos sistemticos, metdicos y, hasta donde sea
posible, veri-ficables.

Ciertamente, este tratamiento cientfico de los problemas morales dista

mucho todava de ser satisfactorio, y de las dificultades para alcanzarlo
siguen beneficindose todava las ticas especulativas tradicionales, y las
actuales de inspiracin positivista.
La tica es la ciencia de la moral, es decir, de una esfera de la conducta
humana. No hay que confundir aqu la teora con su objeto: el mundo moral.
Las proposiciones de la tica deben tener el mismo rigor, coherencia y
fundamentacin que las proposiciones cientficas. En cambio, los principios,
normas o juicios de una moral determinada no revisten ese carcter. Y no
slo no tienen un carcter cientfico, sino que la experiencia histrica moral
demuestra que muchas veces son incompatibles con los conocimientos que
aportan las ciencias naturales y sociales. Por ello, podemos afirmar que si
cabe hablar de una tica cientfica,

26
TICA

no puede decirse lo mismo de la moral. No hay una moral cientfica, pero s

hay o puede haber un conocimiento de la moral que pueda ser
cientfico. Aqu como en otras ciencias, lo cientfico radica en el mtodo, en
el tratamiento del objeto, y no en el objeto mismo. De la misma manera,
puede decirse que el mundo fsico no es cientfico, aunque s lo es su
tratamiento o estudio de l por la ciencia fsica. Pero si no hay una moral
cientfica de por s, puede darse una moral compatible con los
conocimientos cientficos acerca del hombre, de la sociedad y, en particular,
acerca de la conducta humana moral. Y es aqu donde la tica puede servir
para fundamentar una moral, sin ser ella por s misma normativa o
prescriptiva. La moral no es ciencia, sino objeto de la ciencia, y en este
sentido es estudiada, investigada por ella. La tica no es la moral, y por ello
no puede reducirse a un conjunto de normas y prescripciones; su misin es
explicar la moral efectiva, y, en este sentido, puede influir en la moral
misma.
Su objeto de estudio lo constituye un tipo de actos humanos: los actos
conscientes y voluntarios de los individuos que afectan a otros, a
determinados grupos sociales, o a la sociedad en su conjunto.
tica y moral se relacionan, pues, en la definicin antes dada, como una
ciencia especfica y su objeto. Una y otra palabra mantienen as una relacin
que no tenan propiamente en sus orgenes etimolgicos. Ciertamente,
moral procede del latn mos o mores, costumbre o costumbres, en el
sentido de conjunto de normas o reglas adquiridas por hbito. La moral
tiene que ver as con el comportamiento adquirido, o modo de ser
conquistado por el hombre. tica proviene del griego ethos, que significa
anlogamente modo de ser o carcter en cuanto forma de vida
tambin adquirida o conquistada por el hombre. As, pues, originariamente
ethos y mos, carcter y costumbre, hacen hincapi en un modo de
conducta que no responde a una disposicin natural, sino que es adquirido o
conquistado por hbito. Y justamente, esa no naturalidad del modo de ser
del hombre es lo que, en la Antigedad, le da su dimensin moral.
Vemos, pues, que el significado etimolgico de moral y de
OBJETO DE LA TICA

27
tica no nos dan el significado actual de ambos trminos, pero s nos
instalan en el terreno especficamente humano en el que se hace posible y
se funda el comportamiento moral: lo humano como lo adquirido o
conquistado por.el hombre sobre lo que hay en l de pura naturaleza. El
comportamiento moral slo lo es del hombre en cuanto que sobre su propia

naturaleza crea esta segunda naturaleza, de la que forma parte su actividad

moral.
4.

TICA Y FILOSOFA

Al definirla como un conjunto sistemtico de conocimientos racionales y

objetivos acerca del comportamiento humano moral, la tica se nos
presenta con un objeto propio que se tiende a tratar cientficamente. Esta
tendencia contrasta con la concepcin tradicional que la reduca a un simple
captulo de la filosofa, en la mayora de los casos, especulativa.
En favor de esta posicin se esgrimen diversos argumentos de diferente
peso que conducen a negar el carcter cientfico e independiente de la
tica. Se arguye que sta no establece proposiciones con validez objetiva,
sino juicios de valor o normas que no pueden aspirar a esa validez. Pero,
como ya hemos sealado, esto es aplicable a un tipo determinado de tica
-la norma-tivista que ve su tarea fundamental en hacer
recomendaciones y formular una serie de normas y prescripciones morales;
pero dicha objecin no alcanza a la teora tica, que trata de explicar la
naturaleza, fundamentos y condiciones de la moral, ponindola en relacin
con las necesidades sociales de los hombres. Un cdigo moral, o un sistema
de normas, no es ciencia, pero puede ser explicado cientficamente,
cualquiera que sea su carcter o las necesidades sociales a que responda.
La moral rdecamos anteriormente no es cientfica, pero sus orgenes,
fundamentos y evolucin pueden ser investigados racional y objetivamente;
es decir, desde el punto de vista de la ciencia. Como cualquier otro tipo de
realidad natural o social, la moral no puede excluir un tratamiento
cientfico. Incluso un tipo de fenmeno cultural y social como los
prejuicios"no es una excepcin a este respecto;

28
TICA

es cierto que los prejuicios no son cientficos, y que con ellos no puede
constituirse una ciencia, pero s cabe una explicacin cientfica (sistemtica,
objetiva y racional) de los prejuicios humanos en cuanto que forman parte
de una realidad humana social.
En la negacin de toda relacin entre la tica y la ciencia, pretende fundarse
la adscripcin exclusiva de la primera a la filosofa. La tica se presenta
entonces como una pieza de una filosofa especulativa, es decir, construida
a espaldas de la ciencia y de la vida real. Esta tica filosfica trata ms de
buscar la concordancia con principios filosficos universales que con la
realidad moral en su desenvolvimiento histrico y real, y de ah tambin el
carcter absoluto y apriorstico de sus afirmaciones sobre lo bueno, el
deber, los valores morales, etc. Ciertamente, aunque la historia del
pensamiento filosfico se halle preada de este tipo de ticas, en una poca
en que la historia, la antropologa, la psicologa y las ciencias sociales nos
brindan materiales valiossimos para el estudio del hecho moral, ya no se
justifica la existencia de una tica puramente filosfica, especulativa o
deductiva, divorciada de la ciencia y de la propia realidad humana moral.
En favor del carcter puramente filosfico de la tica se arguye tambin que
las cuestiones ticas han constituido siempre una parte del pensamiento
filosfico. Y as ha sido en verdad. Casi desde los albores de la filosofa, y
particularmente desde Scrates en la Antigedad griega, los filsofos no
han dejado de ocuparse en mayor o menor grado de dichas cuestiones. Y
esto se aplica, sobre todo, al largo perodo de la historia de la filosofa, en
que por no haberse constituido todava un saber cientfico acerca de
diversos sectores de la realidad natural o humana, la filosofa se presentaba
como un saber total que se ocupaba prcticamente de todo. Pero, en los
tiempos modernos, se sientan las bases de un verdadero conocimiento
cientfico -^que es, originariamente, fsico-matemtico, y a medida que el
tratamiento cientfico va extendindose a nuevos objetos o sectores de la
realidad, comprendiendo en sta la realidad social del hombre, diversas
ramas del saber se van desgajando del tronco comn de la filosofa para
constituir ciencias especiales con una materia
OBJETO DE LA TICA

29
propia de estudio, y con un tratamiento sistemtico, metdico, objetivo y
racional comn a las diversas ciencias. Una de las ltimas ramas que se han
desprendido de ese tronco comn es la psicologa ciencia natural y social
a la vez', aunque haya todava quien se empee en hacer de ella como
tratado del alma? una simple psicologa filosfica.

Por esa va cientfica marchan hoy diversas disciplinas entre ellas la tica
- que tradicionalmente eran consideradas como tareas exclusivas de los
filsofos. Pero, en la actualidad, este proceso de conquista de una verdadera
naturaleza cientfica cobra ms bien el carcter de una ruptura con las
filosofas especulativas que pretenden supeditarlas, y de un acercamiento a
las ciencias que ponen provechosas conclusiones en sus manos. La tica
tiende as a estudiar un tipo de fenmenos que se dan efectivamente en la
vida del hombre como ser social y constituyen lo que llamamos el mundo
moral; asimismo, trata de estudiarlos no deducindolos de principios
absolutos o apriorsticos, sino hundiendo sus races en la propia existencia
histrica y social del hombre.
Ahora bien, el hecho de que la tica, as concebida -es decir, con un
objeto propio tratado cientficamente, busque la autonoma propia de un
saber cientfico, no significa que esta autonoma pueda considerarse
absoluta con respecto a otras ramas del saber, y, en primer lugar, con
respecto a la filosofa misma. Las importantes contribuciones del
pensamiento filosfico en este terreno desde la filosofa griega hasta
nuestros das*, lejos de quedar relegadas al olvido han de ser muy tenidas
en cuenta, ya que en muchos casos conservan su riqueza y vitalidad. De ah
la necesidad y la importancia de su estudio.
Una tica cientfica presupone necesariamente una concepcin filosfica
inmanentista y racionalista del mundo y del hombre, en la que se eliminen
instancias o factores extramundanos o suprahumanos, e irracionales. En
consonancia con esta visin inmanentista y racionalista del mundo, la tica
cientfica es incompatible con cualquier cosmovisin universal y totalizadora
que pretenda situarse por encima de las ciencias positivas o en
contradiccin con ellas. Las cuestiones ticas fundamentales

30
TICA

-^como, por ejemplo, las de las relaciones entre responsabilidad, libertad y

necesidad tienen que ser abordadas a partir de supuestos filosficos
cardinales como el de la dialctica de la necesidad y la libertad. Pero en este
problema, como en otros, la tica cientfica ha de apoyarse en una filosofa
vinculada estrechamente a las ciencias, y no en una filosofa especulativa,
divorciada de ellas, que pretenda deducir la solucin de los problemas ticos
de principios absolutos.
A su vez, como teora de una forma especfica del comportamiento humano,
la tica no puede dejar de partir de cierta concepcin filosfica del hombre.
La conducta moral es propia del hombre como ser histrico, social y
prctico, es decir, como un ser que transforma conscientemente el mundo
que le rodea; que hace de la naturaleza exterior un mundo a su medida
humana, y que, de este modo, transforma su propia naturaleza. El
comportamiento moral no es, por tanto, la manifestacin de una naturaleza
humana eterna e inmutable, dada de una vez y para siempre, sino de una
naturaleza que est siempre sujeta al proceso de transformacin que
constituye justamente la historia de la humanidad. La moral, y sus cambios
fundamentales, no son sino una parte de esa historia humana, es decir, del
proceso de auto-produccin o autotransformacin del hombre que se
manifiesta en diversas formas, estrechamente vinculadas entre s: desde
sus formas materiales de existencia a sus formas espirituales, a las que
pertenece la vida moral.
Vemos, pues, que si la moral es inseparable de la actividad prctica del
hombre material y espiritual, la tica no puede dejar de tener nunca
como fondo la concepcin filosfica del hombre que nos da una visin total
de ste como ser social, histrico y creador. Toda una serie de conceptos
que la tica maneja de un modo especfico, como los de libertad, necesidad,
valor, conciencia, socialidad, etc., presuponen un esclarecimiento fosfico
previo. Asimismo, los problemas relacionados con el conocimiento moral, o
con la forma, significacin y validez de los juicios morales requieren que la
tica recurra a disciplinas filosficas especiales como la lgica, la filosofa
del lenguaje y la epistemologa.
OBJETO DE LA TICA

31
En suma, la tica cientfica se halla vinculada estrechamente a la filosofa,
aunque como ya hemos sealado no a cualquier filosofa, y esta vinculacin,
lejos de excluir su carcter cientfico, lo presupone necesariamente cuando
se trata de una filosofa que se apoya en la ciencia misma.

124
4.2.2. Conceitos de tica
Entendo que o conceito mais adequado est exposto no item anterior. Aqui
exponho conceitos especficos, apresentados historicamente por certos
importantes filsofos e socilogos.

Scrates

Plato
Aristteles
Agostinho
e Toms de
Aquino

Kant

Georg
Hegel

Jrgen
Habermas

Savater
Peter
Singer

John Rawls

Bauman

tica ser racional. Atravs da razo o homem estabelece um

comportamento otimizado, estabelece a virtude do comportamento. Ele
deve levar a racionalidade s ltimas consequncias e atravs da razo
estabelecer qual o comportamento ideal do ser humano e a virtude do seu
comportamento. Scrates, portanto, estabelece a chamada tica
racionalista, porque, segundo Scrates o que diferencia o homem dos
animais a razo. Ademais, para ele s era possvel ser tico obedecendo
s leis da plis, pois foram construdas pelo homem.
tica agir com racionalidade despida de interesse pessoal, cumprindo a
virtude com a qual j nasceu o homem.
tica ser virtuoso pela razo, praticando-a. Ser virtuoso, por sua vez,
adotar o meio termo dos extremos, ser moderado.
tica o desenvolvimento da ligao entre o ser criado e Deus. Ento ser
tico pautar sua conduta aos parmetros divinos, que representa a
perfeio terica. H a uma mistura entre racionalismo platnico e
aristotlico, mas a f e a ligao com Deus agora assumem, a virtude a
assume uma feio menos racional e mais teocrtica.
Em Kant, no h uma separao muito precisa entre tica e moral. Para
Kant, atravs do uso concentrado da razo, o ser humano, sem olhar
aspectos externos, sociais, consegue deduzir normas de comportamento
obrigatrias, por si mesmo impostas pelo agente como um dever
(imperativos categricos). O imperativo categrico nada mais do que o
comprometimento da prpria pessoa com seu comportamento tico.
Contrasta o formalismo excessivo de Kant, para o qual a pessoa s atinjiria
a tica atravs do uso concentrado da razo, do ponto de vista individual. E
Hegel entendia que a situao no era to formal assim, porque a tica
depende das circunstancias sociais, onde o indivduo nasceu, as relaes
sociais e histricas, e, portanto, no tem como cada um estabelecer normas
internas, porque no se vai chegar num consenso. Esse formalismo
kantiano no permite que se chegue a um consenso tico.
No se pode chegar a nenhum padro de tica sem um discurso
democrtico. Para que se chegue a um padro de tica, a um
comportamento tico, necessrio que todos os indivduos da sociedade
iniciem um processo de discusso dialtico atravs de argumentos vlidos,
para que o mais adequado prevalea (instrumentalismo do discurso). Agir
comunicativo: s devemos agir aps um processo de comunicao;
esgotado todo o processo de comunicao, a dialtica dos argumentos, e
escolhido o melhor argumento, ento a sociedade age. Isso tem uma
implicao enorme com a propria aplicabilidade das normas jurdica, porque
uma norma jurdica s vai ter validade aps o discurso argumentativo
(contraditrio).
Os seres humanos podem inventar e escolher, em parte, sua forma de vida.
Esse saber-viver o que se chama de tica.
Questiona se possvel chegar a um conceito de tica numa sociedade to
plural como a atual. Entende que sim, desde que o homem se valha da
razo e que seja ela convincente.
A pessoa sensvel deve determinar quais os princpios de moralidade e
justia nortearo sua vida. Deve-se partir de condies comumente aceitas,
a partir da posio original (vu da ignorncia) que seria suprida pela
racionalidade. A tica justamente saber discernir entre o devido e o
indevido, o bom e o mau, o bem e o mal. Isso cabe aos lcidos fazer, j que
aos doidos e psicopatas de nada adianta falar em tica.
A moralidade na tica ps-moderna no universalizvel e aportica.

4.2.2. tica e Meio Ambiente

Esse tema desenvolvido em profundidade por Peter Singer.

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125
Desde a Antigidade, as culturas hebraicas e gregas fizeram o ser humano o
centro do universo moral, e no somente o ncleo, mas a preferncia
totalitria das caractersticas moralmente significativas do mundo.
Para o antropocentrismo clssico o homem o centro do mundo, o limite de
cada coisa, de onde emanam todos os valores. Tem como base filosfica o
humanismo que, de acordo com um dicionrio especializado possui dois
significados distintos: I) o movimento literrio e filosfico que teve suas
origens na Itlia, na segunda metade do sc. XIV e da Itlia difundiu-se para
os demais pases da Europa, constituindo a origem da cultura moderna; II)
qualquer movimento filosfico que tenha como fundamento a matria
humana ou os limites e interesses do homem.
Esta posio humana vem sendo questionada e suas prticas
consideradas no mais aceitas, trata-se da (tentativa de) superao
do paradigma antropocntrico, por uma nova viso de mundo, com
valores recentes.
Contudo, para uma reflexo inicial sobre essas mudanas, faz-se necessria
uma anlise do conceito de paradigma. Dentro desse exame, Thomas Kuhn,
definiu:
Paradigmas
(do
grego,
pardeigma)
so
realizaes
cientficas
universalmente reconhecidas que, durante um perodo de tempo, fornecem
problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes da
cincia. Nessa concepo, um primeiro sentido sociolgico do conceito de
paradigma indica toda a constelao de crenas, valores, procedimentos e
tcnicas partilhadas no consenso de uma comunidade determinada. Num
segundo e mais profundo sentido, denota um tipo de elemento dessa
constelao: as solues concretas de quebracabeas que, empregadas de
forma modelar ou exemplar, podem substituir regras explcitas como base
para a soluo dos demais problemas da cincia normal.
Somente aps a devida articulao das experincias e teoria experimental
ratificando a novidade relativa aos fatos, ou seja, de descoberta que a
simples teoria d passagem nova sntese: o paradigma.
O novo paradigma traz consigo uma tica preocupada com a universalidade,
que considera as consequncias dos atos humanos em relao ao todo.
E mais, tira o homem do centro das preocupaes e quer trazer o
ambiente para o foco principal, sem claro, desconsiderar o
primeiro, mas conseguindo definir preocupaes que no atinjamno de modo direto, somente como parte do meio. Nisso encontra-se
o grande desafio de como atribuir importncia preservao dos
animais, das espcies, das rvores e do ecossistema, sem
considerarmos os interesses dos seres humanos, sejam eles
econmicos, de lazer ou cientficos.

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126
4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados
A tica dos princpios julga a ao com base naquilo que est antes, o
princpio, a norma, a mxima no matar, no mentir, observar os pactos
estabelecidos.
A tica dos resultados julga a ao com base naquilo que vem depois,
isto , com base nos efeitos da ao. Pela tica de resultados, a ao
humana boa e correta quando atinge os resultados esperados.
Pela tica de princpios, o uso da camisinha, a pesquisa das clulas-tronco, o
aborto de fetos sem crebro, o divrcio, a eutansia so questes resolvidas
que no requerem decises: os princpios universais os probem. Mas a tica
contextual ou de resultados nos obriga a fazer perguntas sobre o bem ou o
mal que uma ao ir criar. O uso da camisinha contribui para diminuir a
incidncia da Aids? As pesquisas com clulas-tronco contribuem para trazer
a cura para uma infinidade de doenas? O aborto de um feto sem crebro
contribuir para diminuir a dor de uma mulher? O divrcio contribuir para
que homens e mulheres possam recomear suas vidas afetivas? A eutansia
pode ser o nico caminho para libertar uma pessoa da dor que no a
deixar?
4.2.4. Eutansia e tica/Moral
Sobre o aspecto tico existem, segundo Nalini, quatro pontos de vista
essenciais sobre a admissibilidade ou no da eutansia.
A primeira, a doutrina da sagrao da vida em sentido estrito, para a qual
nenhuma das modalidades de eutansia aceitvel.
A segunda a doutrina da sagrao da vida em sentido moderado, e
corresponde s acepes tico-mdicas habituais, ou seja, probe-se toda
forma de eutansia direta-ativa, bem como toda forma de assistncia ao
suicdio, mas, sob certas circunstncias, permite-se a eutansia indireta:
deixar morrer um paciente no sentido da eutansia-passiva.
O terceiro ponto de vista a posio liberal moderada, a permitir a
eutansia indireta-ativa ou deix-lo morrer no sentido da eutansia passiva,
mas tambm permite o suicdio do paciente.
O ltimo e o quarto ponto de vista a posio fortemente liberal, que
permite a assistncia ao suicdio e tambm todas as formas de eutansia,
inclusiva a direta-ativa.
Em termos ticos, segundo o autor, apenas as duas primeiras
posies seriam admissveis. As demais colidem com o valor
insupervel da vida.

4.3. Conceitos de Cultura

Cultura, de acordo com Miguel Reale, o conjunto de tudo aquilo
que, nos planos material e espiritual, o homem constri sobre a
base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si

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127
mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras
e servios, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento
que o homem veio formando e aperfeioando, atravs da histria, como
cabedal ou patrimnio da espcie humana.
No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao
contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. Viver
indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais
valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo valores.
Se suprimirmos a ideia de valor, perderemos a substncia da prpria
existncia humana. Viver , por conseguinte, uma realizao de fins. O mais
humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem
ter plena conscincia de que h algo condicionando os seus atos.
O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A
cultura existe exatamente porque o homem, em busca da
realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe
"dado", alterando-se a si prprio.
Para ilustrar essa passagem do natural para o cultural, - mesmo porque no
h conflito entre ambos, pois, como adverte Jaspers, a natureza est sempre
na base de toda criao cultural, - costuma-se lembrar o exemplo de um
cientista que encontra, numa caverna, um pedao de slex.
primeira vista, por se tratar de pea to tosca, to vizinha do natural
espontneo, considera-a apenas com olhos de gelogo ou de mineralogista,
indagando de suas qualidades, para classific-la segundo os esquemas do
saber positivo.
Um exame mais atento revela, todavia, que aquele pedao de slex recebera
uma forma resultante da interferncia, do trabalho do homem, afeioandose a fins humanos, para servir como utenslio, um machado, uma arma.
Desde esse instante, o dado da natureza se converte em elemento da
cultura, adquirindo uma significao ou dimenso nova, a exigir a
participao do antroplogo, isto , de um estudioso de Antropologia
cultural, que a cincia das formas de vida, das crenas, das estruturas
sociais e das instituies desenvolvidas pelo homem no processo das
civilizaes.
Esse exemplo, que nos transporta s origens da cultura, tem o mrito de
mostrar a vinculao originria da cultura com a natureza, evitando-se
certos exageros culturalistas, que fazem do homem um Baro de
Mnchausen pretendendo arrancar-se pelos cabelos para se libertar do
mundo natural, no qual se acha imerso... , ao contrrio, com apoio na
natureza, que a cultura surge e se desenvolve.
O sentido ora dado palavra cultura no deve ser confundido com
a acepo corrente da mesma palavra. "Cultura", na acepo
comum desse termo, indica antes o aprimoramento do esprito, que

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128
possibilita aos homens cultivar todos os valores humanos. Homem
culto aquele que tem seu esprito de tal maneira conformado,
atravs de meditaes e experincias que, para ele, no existem
problemas inteis ou secundrios, quando eles se situam nos
horizontes de sua existncia. O homem culto bem mais do que o
homem erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhecimentos,
enquanto que o homem culto os unifica e anima com um sopro de
espiritualidade e de entusiasmo.
O termo tcnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo
sentido tico, o que compreenderemos melhor lembrando que a cultura se
desdobra em diversos "ciclos culturais" ou distintos "estgios histricos",
cada um dos quais corresponde a uma civilizao. O termo "cultura"
designa, portanto, um gnero, do qual a "civilizao" uma espcie.
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais
Dissemos que existem duas ordens de fenmenos: os da natureza e os da
cultura. No estudo dos fenmenos puramente naturais, o homem chega a
uma soma de conhecimentos que forma, em sntese, as chamadas cincias
fsico-matemticas, como, por exemplo, a Fsica, a Qumica, a Matemtica, a
Astronomia, a Geologia, e assim por diante.
Essas cincias no podem ser chamadas cincias culturais; elas, entretanto,
como cincias que so, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer
parte do patrimnio da cultura, mas no so cincias culturais, porquanto o
seu objeto a natureza: so "cincias naturais", e como produto da
atividade criadora do homem, integram tambm o mundo da cultura.
Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atingindo cincias
especiais, por outro lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua
prpria atividade consciente; ele abre perspectivas para outros campos do
saber, que so a Histria, a Economia, a Sociologia, o Direito etc.
Essas cincias, que tm por objeto o prprio homem ou as atividades do
homem buscando a realizao de fins especificamente humanos, que ns
chamamos de cincias propriamente culturais. H, pois, uma distino bem
clara e necessria: todas as cincias representam fatos culturais, bens
culturais, mas, nem todas as cincias podem ser chamadas, no sentido
rigoroso do termo, cincias culturais.
Cincias culturais so aquelas que, alm de serem elementos da
cultura, tm por objeto um bem cultural. A sociedade humana, por
exemplo, no s um fato natural, mas algo que j sofreu no
tempo a interferncia das geraes sucessivas.
Quando uma criana nasce j recebe, atravs dos primeiros vocbulos, uma
srie
de
ensinamentos
das
geraes
anteriores.
Herda
ela,
indiscutivelmente, atravs da linguagem, um acervo de espiritualidade que
se integrou na convivncia.

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129
Em seguida, o ser humano vai recebendo educao e adquirindo
conhecimentos para, depois, atuar sobre o meio ambiente e, desse modo,
transform-lo, atravs de novas formas de vida. A sociedade est
constantemente em mutao, no obstante ter sua origem na natureza
social do homem.
necessrio, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de
Aristteles, de que "o homem um animal poltico" por sua prpria
natureza, ou seja, um animal destinado a viver em sociedade, de tal modo
que, fora da sociedade, no poderia jamais realizar o bem que tem em vista.
preciso compreender o sentido da palavra "natural" empregada por
Aristteles e seus continuadores. No h dvida que existe, na natureza
humana, a raiz do fenmeno da convivncia. prprio da natureza humana
viverem os homens uns ao lado dos outros, numa interdependncia
recproca. Isto no quer dizer que o homem, impelido a viver em conjunto,
nada acrescente natureza mesma, pois ele a transforma, transformandose a si mesmo, impelido por irrenuncivel exigncia de perfeio.
A sociedade em que vivemos , em suma, tambm realidade cultural e no
mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista
como um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje,
como viveram no passado e ho de viver no futuro. A convivncia dos
homens, ao contrrio, algo que se modifica atravs do tempo, sofrendo
influncias vrias, alterando-se de lugar para lugar e de poca para poca.
a razo pela qual a Sociologia entendida, pela grande maioria de seus
cultores, como uma cincia cultural.
evidente que o Direito, sendo uma cincia social, tambm uma
cincia cultural, como ser objeto de estudos especiais.

4.4. Conceitos de Justia

Prsocrticos
Scrates
Plato
Aristteles

Viam o mundo como o resultado dos feitos e desfeitos dos deuses. A Justia
era baseada nos mitos, alegorias que buscavam explicar os sucedidos
terrenos de acordo com caprichos advindos de uma ordem sobrenatural.
Justia seria um valor fundamental, cujo conhecimento somente poderia ser
alcanado atravs do dilogo, no interior da Plis.
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Justia ocorre quando
cada um exerce a virtude sua na sociedade, de acordo com sua natural
designao. Assim, o papel do homem j era pr-determinado
Justia o agir com cooperao interpessoal (homem um ser poltico).
No se trata de algo individual, mas algo essencialmente social, que se
manifesta nas relaes entre os homens. Como se concretiza a justia? Pelo
alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes, justia
particular (justia na relao entre as partes) e justia universal (justia
que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela
protegida). A justia particular podia ser:
Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre
particulares, entre pessoas que atuam com coordenao, sem
diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada de forma simples
ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser iguais, no
importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade
proporcional das foras dentro da malha social.
Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e
particulares, no devendo ser implementada de forma direta, e sim

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Sofistas

Jesus
Cristo

Agostinho

Toms de
Aquino

Maquiavel

Thomas
Hobbes

John Locke

JeanJacques
Rousseau

David
Hume
Immanuel
Kant

proporcional. Nela se insere a importncia do mrito (avaliao subjetiva do

merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia na distribuio
dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um valor varivel,
conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o
elemento da equidade em sua concepo. Equidade significaria avaliar o
justo no caso concreto, visto que a lei possui um carter geral e abstrato.
Assim, equidade a correo dos rigores da lei.
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer
o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a
inconstncia do justo.
Justia a justificao humana alcanada pela f em Deus (Jesus); somente
pelo conhecimento de Deus, e sendo por Ele justificado, o homem capaz
de praticar a verdadeira justia. Ser justo cumprir os dois mandamentos
que guardam toda a axiologia do cristianismo verdadeiro: amar a Deus
sobre todas as coisas e ao prximo como a ti mesmo. A justia crist
transcendental, eis que o assunto de Deus com o homem se refere
alma, que eterna, e no ao corpo fsico, que mortal, perecvel, do p
veio e ao p voltar.
Justia buscar a correspondncia entre a lei humana e a lei divina. A
justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa
concepo dever imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento
haver a ruptura com a presente ordem social. Se o homem, por outro lado,
se deixar inspirar divinamente, seus atos e instituies prosperaro.
Justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o que
seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era
devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural,
a qual, entretanto, seria mutvel.
No desenvolveu especificamente o tema sobre a justia, mas sim sobre o
poder. Para ele, o governante tinha que manter o poder para garantir a
ordem, e da ordem poderia vir a justia. O poder poderia vir e ser mantido
por vrias formas: carisma, competncia, fora. O importante ser mantido
(
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social firmado com o
Leviat (Estado), ente necessrio para impedir que o homem retorne ao
estado de natureza, em que o que imperava era a lei do mais forte.
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social, contrato este muito
mais razovel, entretanto, do que o de Hobbes. Antes do Estado, o homem
no vivia no caos. O homem se organiza naturalmente. Os homens
firmaram o contrato social a fim de permitir a soluo de questes que
dificilmente poderiam ser solvidas sem a participao de um poder. Em
Locke, h direitos pr-contratuais, abrindo-se a margem para a defesa dos
direitos humanos.
Contratualista. Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um
aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios
homens. E a justia, em Rousseau, a observncia das leis justas que
foram elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade geral de
preservar direitos e liberdades inatos ao homem. Esses direitos os homens
j tinham antes, quando viviam na Idade de Ouro, situao originria prcontratual.
Empirista e ctico, antiracionalista. A justia no se define por critrios
subjetivos, pelo que um indivduo considera justo, mas sim pelo que
objetivamente se tem como justo na coletividade. Essas convenes podem
mudar com o tempo, razo pela qual a Justia seria o conjunto de
comportamentos juridicamente exigidos em certo espao/tempo.
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com
outra, na medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes;
essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do
outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se
consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao,
constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com
uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si reportase manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para
todos (imperativo categrico geral). Logo, a injustia a perturbao do

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131

Alf Ross

Dworkin

John Rawls

Utilitarista
s

estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no

pode subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant traz
como elemento essencial para se caracterizar a justia a liberdade, o
homem dando a si mesmo as suas leis e cumprindo-as por dever
pessoalmente imposto A ao somente seria justa se exercida com o
mximo de liberdade, respeitada a existncia da liberdade alheia.
Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por
exemplo, um sistema tributrio injusto no indica nenhuma qualidade
discernvel nas regras; no apresenta nenhuma razo para sua atitude.
Simplesmente se limita a manifestar uma expresso emocional. Tal pessoa
diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria dizer : Esta
regra injusta porque sou contra ela. Alf Ross o que h de mais radical
no pensamento a respeito da justia, porque ele nega a justia. Para ele
no h possibilidade de conhecimento racional a respeito da justia. Para
ele ns nem se quer devemos nos dar ao trabalho de teorizar a respeito da
justia, porque a justia fruto das nossas emoes, a justia fruto das
nossas reaes, como uma criana de 06 anos que diz injusto, mas
criana de 06 anos no tem essa capacidade. Ento ele vai dizer, a justia
uma reao emocional do homem, ele diz que injusto aquilo que o
desagrada. Eu no sou capaz de conhecer a justia, ele nega a
possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem nada a ver
com direito.
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e
expectativas de justia que lhe so anteriores. Isso no pode ser feito no
modelo positivista propugnado por Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no
direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o juzo
jurdico no pode ser feito sem o juzo moral. Porm, ele no quer, com isso,
ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a inexistncia de
parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos juzes
para julgar. Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito,
essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do
ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel hoje. A
satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que
alguns elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A
justia entendida como condio de bem estar para a realizao dos
indivduos. Seu ideal de justia liberal, mas descurar que a liberdade no
pode ser confundida com a sorte.
Rawls completamente antiutilistarista; elaborou uma teoria de justia
voltada para a democracia. A teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade
aqui em nada coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele
d-se quando do momento inicial em que se definem as premissas com as
quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade; mais
claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um momento
inicial em que os atores do contrato social discutiram em p de absoluta
igualdade os princpios da justia; b) Rawls contratualista
(neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta numa base
hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada
com base na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas
instituies sociais. a justia das instituies humanas (interesses comuns
a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade que a ela se encontra
vinculada.O que so essas instituies em Rawls? So as leis
fundamentais, regras e preceitos de uma sociedade, no devendo ser
compreendidas no sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE
SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS
(DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA
SOCIEDADE. Para apontar o que justia, Rawls confere um importante
papel s questes relativas distribuio de direitos e deveres e das
oportunidades econmicas e condies sociais, assim como s relativas
participao nessa distribuio.
Justia a maximizao das possibilidades de se alcanar a felicidade, j
que o homem movido pelo prazer e pela fuga da dor. Trata-se de um ser
que age por interesses, interesses na obteno do bem estar. A justia
utilitaria ordenar a sociedade de forma que suas instituies mais

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132

Libertarian
istas

importantes sejam planejadas de modo a conseguir o maior saldo lquido de

satisfao obtido a partir da soma das participaes individuais de todos os
seus membros. H justia, ento, se a maioria da sociedade possui bem
estar, mesmo que em detrimento do mal causado para uma minoria. Justo
permitir que o homem seja feliz e se realize (conceito super-simplficiado
das ideias utilitrias, cuidado).
Justia permitir que cada um realize seu projeto pessoal de vida, sem
ingerncia estatal e sem presses exteriores que levem o ideal pessoal a
ser diferente do real (conceito super-simplficiado das ideias utilitrias,
cuidado).

4.5. Conceitos de Moral

A moral o comportamento que a pessoa adota espontaneamente,
independentemente de sano, por considerar que deve faz-lo. O ato
moral implica a adeso do esprito ao conedo da regra. Georg Jellinek dizia
que o Direito era um mnimo tico, ou seja, que ele representaria o mnimo
de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver.
Isso, no entanto, no correto. Isso porque existem vrias questes
incorporadas ao direito que podem ser tidas por amorais, ou seja,
totalmente indiferentes da moral (exemplo: essa lei comea a vigorar na
data de sua pulicao...) e vrias questes imorais, mas incorporadas ao
Direito, como a delao premiada. De acordo com Reale, por mais que os
homens se esforcem por manter relaes imorais apartadas do Direito,
sempre permanece nele um resduo de imoral tutelado.
Logo, v-se que h sim, por evidente, pontos comuns entre o Direito e a
Moral, mas da a dizer que o Direito um mnimo tico incorreto.
Idealmente, representa-se o Direito e a moral por dois crculos concntricos,
sendo o Direito o crculo do meio. Mas na concepo real ou pragmtica, o
Direito melhor representado por dois crculos secantes.
4.5.1. Moral Kantiana
Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo
modo que pensadores contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e
Dworkin.
O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de
decises arbitrrias, de valores scio-culturais ou de convenes. A ao
humana, para Kant, submetida a obrigaes ltimas, sendo o homem
responsvel diante de si mesmo e do outro, sendo que essa ao resulta de
uma racionalidade que prpria do homem. Para que se possa justificar
racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio ltimo da moral - o
imperativo categrico.
Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em
aes:
a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por
interesse pessoal; II) Legalidade simples; III) Por inclinao imediata;
b) De acordo com o dever e;

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133
c) Por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais
e, portanto, fazem parte do universo da moralidade.
Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o
homem ser moral no possui uma boa vontade sempre e naturalmente.
O dever que ir permitir que se torne boa a vontade nos seres finitos. Por
sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever pelo respeito ao dever (e
no em respeito legalidade). O critrio metatico da moralidade, a
bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por
ser moralmente correto e, portanto, quando a ao materializa o
dever mesmo, independente de qualquer causa externa.
Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir
dotar a vontade de uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos
animais racionais, que agem somente de acordo com as leis da natureza.
Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da vontade mediante
a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser
determinada unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico.
Essa determinao se realizar no apenas sem a cooperao das
impulses sensveis, mas at com a rejeio de todas elas e com a excluso
de todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela lei. Tornase necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio
objetivo, enquanto dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo
categrico.
KANT DIVIDE OS IMPERATIVOS, MXIMAS DE QUALQUER AO
HUMANA, EM HIPOTTICOS E CATEGRICOS. O IMPERATIVO
HIPOTTICO, QUANDO A AO APENAS BOA, COMO MEIO PARA SE
ATINGIR ALGO MAIS, ALGUM FIM. O IMPERATIVO CATEGRICO,
QUANDO
REPRESENTA
UMA
AO
COMO,
OBJETIVAMENTE,
NECESSRIA, SEM RELAO COM QUALQUER FIM; A AO
REPRESENTADA COMO BOA EM SI MESMA.
Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade e se
articula, em trs formulaes, todas dirigidas vontade do agente.
Estabelecem mximas ou princpios subjetivos da ao e passvel de
generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das consequncias
ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar dos
outros. Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes
termos: Age segundo a mxima que possa simultaneamente fazer-se a si
mesma lei universal.
1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa se
tornar universal
2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por
tua vontade uma Lei Universal da Natureza.

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134
3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua
pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente
como fim e jamais como meio.
4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente em
si a sua prpria validade universal para todo o ser racional.
O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios
subjetivos da ao, que diferem de um indivduo para outro, so princpios
que o prprio sujeito reconhece como prprios e que contm vrias normas
de orientao para a prpria existncia em termos pessoais e sociais (ex. eu
ajo de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas
prticas so diversas de acordo com a situao e as possibilidades do
sujeito, j que essas so tambm infinitas. Mesmo seguindo a mesma
mxima, pode-se agir de forma diferente diante de situaes que
exigem a sua adoo.
A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da
adequao das mximas ao dever, sem cair no dogmatismo ou no
formalismo rgido, consiste no emprego da ideia da razo prtica e
da autonomia. Autonomia consiste, como o prprio nome indica, na
ao realizada de acordo com a lei elaborada pela prpria vontade.
Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela
conscincia individual, ela ser o princpio determinante da manifestao da
autonomia. ENCONTRA-SE NESSA CATEGORIA A FUNDAMENTAO DO
CONCEITO DE LIBERDADE: VONTADE LIVRE VONTADE SUBMETIDA
A LEIS MORAIS, PORTANTO, S LEIS QUE EXPRESSAM A
AUTONOMIA. O respeito ao dever, imposto pela lei da autonomia ser
ento o nico mbil da ao que no torna a vontade heternoma, ou seja,
determinada por fatores alheios ao agente.
O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas
mximas do nosso prprio querer que possam, simultaneamente, serem
consideradas como lei universal, ou seja, de acordo com o imperativo
categrico.
A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem
um fim em si mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando
participa no reino dos fins, cada homem um fim nesse reino como um
membro legislador.
O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade
livre, ou seja, conforme uma lei universal e necessria que determina que o
homem nunca seja tratado como meio e sempre como um fim em si mesmo.
Como s a lei moral considera o homem como um fim em si mesmo,
s em obedincia a ela que os homens podem coexistir
livremente, na medida em que a liberdade de um encontra
obstculo na liberdade do outro em seu uso externo. A ausncia de

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135
moralidade implica que cada um aja segundo as suas prprias inclinaes,
pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo
sensvel, o que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja,
segundo leis que no podem ser universalizveis, por exemplo, mentir. a
possibilidade de coexistncia em um reino em que todos so respeitados
como fins em si mesmos que acaba produzindo no homem o interesse pela
lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir
para si mesmo.
Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a
determinaes externas nossa conscincia, tem como consequncia
desconsiderar-se o homem como um fim em si mesmo, logo, no podendo
ser universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade de todos os homens.
A autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos,
entendida como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei
que considera o outro como um fim em si e a no lhe fazer nada que no se
deseje para si mesmo.
A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao)
conforme o dever, pois ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j
que somente atravs dela pode se tornar um homem livre. A heteronomia
da vontade, ao contrrio, no leva liberdade, pois o homem
estar agindo segundo uma lei (uma determinao) que ele no
produziu para si. O conceito de liberdade, em Kant, ao pressupor
obedincia lei moral, exclui qualquer forma de considerao
egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a
lei moral manda que se trate como um fim em si mesmo. Esta
concepo oferece importantes aportes construo da ideia de dignidade
humana.
A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres
racionais, e, alm disso, determina que o homem seja tomado, na ao,
sempre como um fim em si mesmo. Ao formular o imperativo categrico, o
homem torna-se um fim em si mesmo. Como essa condio s alcanada
atravs da ao moral, a moralidade e a humanidade so as nicas coisas
dotadas de dignidade.
Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas
como meio, para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as
suas aes, tanto as direcionadas a ele mesmo, quanto nas que o so a
outros seres racionais, o homem deve ser sempre considerado,
simultaneamente, como fim.
Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracterizase por ter um preo e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e,
portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade. Ao contrrio
das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres racionais
denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue como fins em si

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136
mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples
meio e que, por isso, limita todo o arbtrio e um objeto de respeito. O
homem no , pois, um fim subjetivo para a ao, mas um fim objetivo, isto
, algo cuja existncia , em si mesma, um fim. Por isso, Kant remete
existncia de um princpio prtico da razo que determina a vontade
humana e que pressupe que a natureza racional existe como fim em si. A
submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se trate, a si
mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao
sistemtica de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos fins, ou seja, a
um estado no qual cada homem um fim em si mesmo e somente nesse
reino, o homem um ser livre, um ser autnomo, em cuja vontade reside
toda obrigao e toda autonomia.
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant
Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na filosofia do
direito kantiana no ocorre uma separao conceitual entre a moral
e o direito, mas uma separao analtica. Isto significa que ocorre
uma necessria complementaridade entre o sistema da moralidade
e o sistema jurdico, que se materializa no na esfera da vontade
individual, mas da ao do poder pblico, especificamente, na
legislao. O direito inviolabilidade da pessoa humana, por exemplo, se
caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como
pessoa, antes mesmo do direito estatal.
A doutrina do direito de Kant reflete, no campo da teoria do direito, a
sistemtica da metafsica dos costumes, que se apia sobre os conceitos
preliminares da teoria kantiana da moral, a philosophia practica universalis dever e imperativo categrico, obrigao e coero - e destaca duas
questes fundamentais: a legalidade e a moralidade, e o a priori universal
da razo jurdica.
Assim, Kant aborda um aspecto da moral, que a tica
contempornea ignora, pois o sujeito encontra-se ligado a dois
tipos de relao, ambos subsumidos numa nica e mesma
obrigao, que a lei moral, a saber, a legalidade e a moralidade.

A LEGALIDADE NO UMA SOLUO CONTRRIA

MORALIDADE, MAS SUA CONDIO NECESSRIA . Dessa forma, a
tese de Max Weber os dois tipos weberianos de tica: a tica da
responsabilidade e a tica da convico e a tese do positivismo da
separao absoluta entre a legalidade e a moralidade no se sustentam
diante da argumentao implcita no pensamento de Kant.
O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um
reforo de suas exigncias. A resposta pergunta o qu o direito? e no
pergunta o qu est de acordo com o direito?, insere-se no quadro geral
que constitui as indagaes fundamentais da metafsica kantiana:- O qu
posso saber? Ou os limites do conhecimento; O qu devo fazer?, onde se
analisa o problema da ao humana e onde se encontra a quaestio iuris; O

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137
qu posso esperar?, onde so respondidas as indagaes sobre a religio e
a histria e O qu o homem? ou a antropologia filosfi ca.
A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de
princpios de determinao, de escolha, a saber, dos desejos, das
necessidades e das paixes, dos sentimentos do agradvel e do
desagradvel. O estudo do julgamento esttico conduziu Kant a afirmar na
Crtica da Faculdade de Julgar que se existe um ser que o objeto final da
natureza, esse ser somente pode ser o homem. Kant repete ento a tese do
primado teleolgico puro da ideia da liberdade e de seu valor regulador. Ao
mesmo tempo, Kant procura articular a filosofia terica com a filosofia
prtica no edifcio de uma filosofia transcendental.
KANT APRESENTA O HOMEM NO COMO ELE , MAS COMO DEVERIA
SER. Dentro dessa perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade
de julgar esttica realizar a sntese do mundo da natureza e com o da
liberdade, ou seja, os requisitos da razo terica e da razo prtica.
A terceira Crtica representa uma virada na reflexo poltica e jurdica. Isto
porque Kant estabelece uma ligao entre o belo objeto do julgamento
esttico e o bem objeto da moralidade. Essa ligao realizada
considerando-se como hiptese do bem, o belo, que signifi ca ordem, uma
harmonia que o direito, com
vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas.
Assim, a virada realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza
esttica, apresenta-se para Kant como a inscrio da ideia de liberdade na
natureza. O PODER LEGAL DA SOCIEDADE CIVIL DEVER CONTER

A VOCAO ANRQUICA DA LIBERDADE NATURAL. AS LEIS

DEVERO INSTITUIR UMA ORDEM QUE SE ALGUM DIA,
ESPERAVA KANT, PUDER SER PROJETADA EM DIMENSO
MUNDIAL, CONSTITUIR O DIREITO COSMOPOLTICO, O DIQUE
CONTRA TODAS AS GUERRAS.
Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a
superao de todos os impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina
das virtudes trata da submisso da liberdade interna a leis, na medida em

O
DIREITO A SOMA DAS CONDIES SOB AS QUAIS O
ARBTRIO DE UM PODE SER CONCILIADO COM O DE
OUTRO,
SEGUNDO
UMA
LEI
UNIVERSAL
DE
LIBERDADE. PELA REALIZAO DA LIBERDADE
EXTERNA, ALCANA-SE A LEGALIDADE, QUE A
CONFORMIDADE DE UMA LEI UNIVERSAL DA
LIBERDADE.
que a moralidade a conformidade da mxima da ao com o dever. J

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138
Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Introduo
Metafsica dos Costumes, Kant faz a distino entre legalidade e
moralidade: a conformidade com o dever no o dever. A simples
conformidade ou no conformidade de uma ao com a lei, abstraindo-se o
mvel de ao, chamamos legalidade (conformidade com a lei); todas s
vezes que a Ideia do dever tirada da lei ao mesmo tempo o mvel da
ao, encontra-se a a moralidade desta (os bons costumes). No se
encontra, entretanto, na lei moral o fundamento do direito para Kant.
Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num, como
noutro, o dever no definido por seu contedo, mas pela sua forma. Agir
por dever significa que no se leva em conta nem as inclinaes do
agente, nem a finalidade pretendida. A Fundamentao da Metafsica dos
Costumes define o dever como a necessidade de realizar uma ao por
respeito lei. O dever, segundo definio contida na Introduo, aquela
ao a que cada um obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma
ao livre exercida sob a influncia do imperativo categrico da razo. Mas
Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta ao imperativo
categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes
maneiras, pois existem duas legislaes da razo prtica.
Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas
de obrigao encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral
de cumprir uma promessa corresponde a uma determinao do agir que se
origina numa pura legislao interior (a obrigao moral obriga in foro
interno); a lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela
resulta do exerccio de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao
jurdica, estabelecida num contrato, um dever externo, pois
diferentemente do imperativo moral ela no integra o motivo do agir de
acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao jurdica, para o
sujeito de direito, significa assim heteronomia, sendo esta a razo
do carter coativo do direito. Dessa forma, para a metafsica dos
costumes exigida por uma filosofi a prtica que tem por objeto no a
natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel das aes
morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao
direito a ideia do dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal,
acompanhada em caso de desobedincia de uma sano, legalmente
prevista e definida, que ir fornecer o critrio de uma ao juridicamente
vlida.

4.6. Regras Jurdicas, Regras Morais e Regras de Trato Social

Regras jurdicas, regras morais e regras de trato social, de acordo com a
sociologia jurdica, se tratam de instrumentos de controle social:
a) Regra moral: orienta a conscincia humana em suas atitudes.
unilateral, autnoma, interior, incoercvel, sano difusa;
b) Regra de trato social: padres de conduta social ditados pela prpria
sociedade, com o propsito de tornar mais agradvel o ambiente

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139
social. So seguidas por fora do costume, de hbitos consagrados.
De acordo com Radbruch e Del Vecchio, as regras de trato social
encontram-se entre a Moral e o Direito. Ex: cortesia, etiqueta. Quem
desatende a essa categoria de regras sofre uma sano social, tal
como a censura ou o desprezo pblico, mas no pode ser coagido
(legitimamente) a pratic-las. unilateral, heternomo, exterior,
incoercvel, sano difusa;
c) Regra jurdica: bilateral, heternomo, exterior, coercvel, sano
prefixada.
REGRA MORAL
Unilateral
No Atributiva
Autnoma
Interior
No coercitivas
Sano difusa

REGRA DE TRATO
SOCIAL
Unilateral
No Atributiva
Heternoma
Exterior
No coercitivas
Sano difusa

REGRA JURDICA
Bilateral
Atributiva
Heternoma
Exterior
Coercitivas
Sano
prfixada

Vejamos:
a) Bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade: Miguel Reale chama
essa questo de bilateralidade atributiva. Segundo ele, h
bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se
relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a
pretender ou a fazer garantidamente (garantia oficial, estatal)
algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de
relacionamento dizemos que ele jurdico. Onde no existe
proporo no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito, como
inexiste este se no houver garantia especfica de tais atos. Em
resumo, trata-se de uma proporo intersubjetiva em funo da qual
os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir ou a
fazer, garantidamente, algo.
b) Unilateral: impe dever, sem previso de um direito correspondente;
c) Heternomo: regra (ou dever) cuja fonte criadora externa ao
homem, advindo do Estado ou da sociedade. Em relao ao Direito,
significa que suas normas tm validade objetivamente aferida,
independentemente da adeso do esprito. Essa validade objetiva e
transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das
pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura
de um querer irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se
denomina de heteronomia.

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140
d) Autnomo: regra que a pessoa se impe por nela reconhecer
espontaneamente uma obrigao, sendo um dever pessoal. Isso
bem prximo ao conceito de imperativo categrico de Kant;
e) Exterior: atuam diretamente nas aes das pessoas em sociedade;
f) Interior: voltada para a conscincia da pessoa,
aconselhamento que pode interferir na conduta;

como

um

g) Coercvel: refere-se compatibilidade do Direito com a fora, ou

seja, que o Direito a ordenao coercvel da conduta humana. A
coao no Direito no est sempre presente, no efetiva, mas
potencial. Isso porque a grande maioria dos institutos jurdicos,
como, por exemplo, os contratos, so cumpridos espontaneamente.
O Direito possui a coero como recurso para lhe dar efetividade,
mas tal atributo permanece latente, se implementando somente
quando necessrio.
h) Incoercvel: quando no h a possibilidade de se ver uma regra
cumprida mediante coero. As regras morais, para serem
realmente morais, devem ser cumpridas pelo dever pessoal ao qual
se curva a pessoa, e no por imposies de terceiros. Se houver
fora exterior, deixa a conduta de ser moral;
i) Sano prefixada:
descumprimento;

traz,

de

antemo,

punio

para

j) Sano difusa: no traz punio prefixada. No momento da violao

que haver uma reprovao, uma censura, ao infrator, por
diversas formas.

4.7. Realidade, Verdade e Conhecimento

Os termos no so sinnimos, por evidente, mas sob o ponto de vista
filosfico esto intimamente entrelaados. A realidade a porta de acesso
ao conhecimento e este, por sua vez, a porta de acesso verdade. A
verdade o que busca a filosofia. No dizer de Miguel Reale, filosofia significa
amizade ou amor pela sabedoria, reflete no mais alto grau uma paixo pela
verdade, o amor pela verdade que se quer conhecida sempre com maior
perfeio, tendo-se em mira os pressupostos ltimos daquilo que se sabe.
A Filosofia comea com um estado de inquietao e perplexidade, para
culminar numa atitude mais crtica diante do real e da vida. Parafraseando
Blaise Pascal, diz a respeito do filsofo em relao verdade: tu no me
procurarias, se j no me tivesses encontrado e conclui que a Filosofia no
existiria se todos os filsofos culminassem em concluses uniformes,
idnticas. A Filosofia , assim, um conhecimento que converte em
problemas os pressupostos da cincia. , portanto, sempre de natureza
crtica, dialtica.
No h verdade absoluta, imutvel, imune a crticas.

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141
Por outro lado, bvio que, se existem as cincias, porque possvel
conhecer, porque o homem tem uma conformao tal que lhe dado
conhecer a realidade com uma certa margem de segurana e objetividade,
demonstrando o poder inerente ao esprito de libertar-se do particular e
do contingente, graas s snteses que realiza. Conhecimento, ento, o
processo de explicao e compreenso das distintas esferas da realidade. A
realidade objeto do conhecimento, aquilo que existe efetivamente e que
pode ser percebido com certa margem de segurana e objetividade. No
por outra razo que a coruja a ave que simboliza a sabedoria (ave de
Athena para os gregos, Minerva para os romanos), smbolo da racionalidade
e da sabedoria, a representao de atitude desperta, que procura e que no
dorme quando se trata na busca do conhecimento, associada capacidade
de enxergar nas trevas.

4.8. O Valor
Quase impossvel conceituar-se o valor, como j reconheceu Miguel Reale.
Nesse sentido, legtimo que fosse o propsito de uma definio rigorosa,
diramos com Lotze que do valor se pode dizer apenas que vale. O seu ser
valer. Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que
dizer que o valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas
categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a
realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto
valem; e, porque valem devem ser. No existe terceira posio equivalente.
Todas as demais colocaes possveis so redutveis quelas duas, ou por
elas se ordenam. Reale fornece as caractersticas do valor.
O valor sempre bipolar. A bipolaridade possvel no mundo dos objetos
ideais, s essencial nos valores, e isso bastaria para no serem
confundidos com aqueles. Se os valores so bipolares, cabe observar que
eles tambm se implicam reciprocamente, no sentido de que nenhum deles
se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais.
Alm da bipolaridade, o valor tambm implica sempre uma tomada
de posio do homem e, por conseguinte, a existncia de um
sentido, de uma referibilidade. Tudo aquilo que vale, vale para algo
ou vale no sentido de algo e para algum. O valor envolve, pois,
uma orientao e, como tal, postula uma quarta nota, que a
preferibilidade.
Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente
reconhecido como motivo de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua
de valores, de maneira que a fisionomia de uma poca depende da forma
como seus valores se distribuem ou se ordenam. aqui que encontramos
outra caracterstica do valor: - sua possibilidade de ordenao ou graduao
preferencial ou hierrquica, embora seja, como j foi exposto,
incomensurvel. Bipolaridade, implicao, referibilidade, preferibilidade,
incomensurabilidade e graduao hierrquica so, como se v, algumas das
notas que distinguem o mundo dos valores, a que se devem acrescentar as
de objetividade, historicidade e inexauaribilidade.

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142
Para Nalini adquire especial relevo na doutrina da realizao de valores a
noo do dever ser. uma noo kantiana suprema e, portanto, indefinvel.
Todo valor tico deriva da subordinao da vontade ao imperativo
categrico. J Scheler e Hartmann invertem a proposio: o valor moral no
se funda no dever, mas ocorre o inverso: todo dever pressupe a existncia
dos valores. Para eles, no haveria sentido dizer que algo deve ser, se o que
se postula como devido no fosse valioso. Caridade, justia, temperana e
outras virtudes deve ser, enquanto vale. Carecessem de valor no deveriam
ser.
Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que dizer que o
valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias
fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou
vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque
valem devem ser.

4.9. Por que Estudar as Matrias de Humanstica?

A razo da introduo de temas ligados Filosofia do Direito, Psicologia
Jurdica, Teoria Geral do Direito e da Poltica, alm de tica e Estatuto
Jurdico da Magistratura, como novos temas a serem objeto de cobrana nos
concursos para a carreira de magistrado, nos termos da Resoluo 75 do
Conselho Nacional de Justia, busca exigir dos candidatos a juzes uma viso
mais cientfica e humanista da Justia e do prprio Direito, em decorrncia
do crescente carter interdisciplinar resultante da quebra de barreiras entre
as diversas reas do conhecimento humanstico. O novo milnio exige um
magistrado que no esteja apegado exclusivamente tcnica, numa
postura positivista dentro de um contexto que deixou de s-lo. Reclama-se
um juiz que, alm de dominar a tcnica, tenha tambm uma postura tica e
humanista, de pessoas com sensibilidade e sensatez suficientes para
solucionar as contendas humanas, capaz de reconhecer a falncia dos
compromissos sociais e a insuficincia dos parmetros sobre os quais
edificou-se a ideia de Democracia ocidental e para reagir a disfuno da
Justia, de reconhecer que a ideia de segurana jurdica no pode abdicar
do ideal de realizao do justo concreto, de que o juiz no pode ater-se a ao
formalismo e ao cumprimento rigoroso aos preceitos de ordem
procedimental. S um magistrado com formao humanstica poder
atender a esses reclamos.

5. Sociologia do Direito
Conceito de Sociologia Geral
A sociologia geral uma cincia que estuda os fenmenos sociais e
particularmente os modos de organizao e de relacionamento dos seres
humanos num contexto comunitrio. Vale dizer, a sociologia estuda as
relaes entre os seres humanos e a sociedade, uma relao que se
revela fundamental, porque a prpria construo do ser humano feita
dentro da sociedade.

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143
Aristteles escreveu em sua obra fundamental Poltica, uma obra que tem
uma grande importncia para as cincias humanas, que o homem um
animal poltico, porque a sua prpria condio humana construda dentro
da comunidade poltica, dentro da sociedade.
Conceito de sociologia do direito
A sociologia do direito um ramo da sociologia geral que procura estudar as
conexes existentes entre a sociedade e a ordem jurdica. Ela estuda as
relaes biunvocas estabelecidas entre o direito e a sociedade, vale dizer,
estuda a influncia que os fatores sociais exercem sobre o direito assim
como estuda a influncia que o direito exerce sobre a sociedade. A
sociedade influencia a produo, interpretao, e aplicao das
normas jurdicas, assim como o ordenamento jurdico, atravs das
suas disposies normativas, influenciam o desenvolvimento da
vida social. Trata-se de uma RELAO BIUNVOCA.
Importante que ns percebamos que o direito muito mais influenciado
pela sociedade do que propriamente capaz de interferir no desenvolvimento
das transformaes sociais.
Pode-se dizer, portanto, que fatores econmicos, polticos e ideolgicos a
todo momento interferem na produo da normatividade jurdica. Por isso
que os romanos j diziam: ubi societatis ibi jus (Onde h sociedade, h o
direito). No h como conceber o direito como uma ordem normativa
voltada para a regulao da conduta humana fora da sociedade.
Diversos fatores sociais interferem na produo do direito, e eu poderia
destacar trs fatores ou trs subsistemas sociais:
a) O subsistema ideolgico: conjunto de concepes, valores e vises de
mundo prevalecentes numa dada sociedade.
b) O subsistema poltico: modo de organizao, distribuio, aquisio e
exerccio do poder na sociedade. Ns sabemos que a sociedade
sempre o palco para as lutas em prol da obteno do poder, e
evidentemente isso tem grande influncia na produo da norma
jurdica. O direito constitucional, por exemplo, um ramo muito
influenciado pelo subsistema poltico, pois o sistema constitucional
trata do estudo da Constituio, que a lei de organizao
fundamental do Estado, que estabelece os direitos fundamentais do
cidado. Ento o direito constitucional, assim como os outros ramos
do direito, mas sobretudo o direito constitucional, muito sensvel s
mudanas que ocorrem no chamado subsistema poltico.
c) O subsistema econmico: conjunto de fatores de produo que regem
e direcionam as economias, como o capital, o trabalho, o poder
econmico etc.

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144
Esse o pensamento de Norberto Bobbio que visualiza a sociedade
como
um
conjunto
de
subsistemas
que
se
interferem
reciprocamente. E esses subsistemas (ideolgico, poltico e econmico)
interferem a todo instante na produo do direito.
Por exemplo: toda sociedade de alguma forma organizada a partir de
certos, valores, concepes e vises de mundo, e naturalmente essas
ideologias acabam interferindo no chamado processo normogentico, vale
dizer, no processo de produo do direito.
Por exemplo, durante muito tempo prevaleceu na sociedade ocidental,
inclusive no Brasil, uma ideologia patriarcalista, ou seja, uma concepo
ideolgica que estabelecia a superioridade do homem em face da mulher. E
evidentemente essa ideologia patriarcalista acabou interferindo na
produo, interpretao e aplicao do direito ocidental e particularmente
do direito brasileiro.
Observe como esses fatores sociais interferem na produo do direito.
Agora, essa influncia biunvoca, o direito tambm influencia os fatores, os
subsistemas ideolgico, poltico e econmico. Como exemplo, no plano
ideolgico, pode-se citar a reforma administrativa promovida pelo FHC, por
meio de seu ministro Bresser-Pereira. Num primeiro momento havia uma
grande resistncia poltica de privatizaes, at uma resistncia
justificada, e poderamos at criticar algumas privatizaes que foram
feitas, mas isso foge da nossa proposta, mas a verdade que a mudana do
prprio estado brasileiro, a transio de uma administrao burocrtica para
uma administrao gerencial, que se refletiu no mbito da CR/88 e tambm
no mbito da legislao e dos atos administrativos, isso tambm acabou
influenciando o nosso prprio modo de pensar. Hoje se percebe, passada a
dcada de 90, que os brasileiros aceitam com menor resistncia a ideia de
uma maior participao dos particulares na prestao dos servios pblicos.
Uma lei como a da PPP seria inconcebvel em dcadas passadas. E isso
ocorre porque a prpria mudana normativa operada atravs da EC/19,
acabou tambm influenciando o nosso modo de pensar, os nossos valores, a
nossa viso de mundo, enfim, o plano ideolgico da sociedade.
O importante perceber que o objeto mesmo da sociologia do direito,
como ramo da sociologia geral, o estudo das relaes biunvocas que se
estabelecem entre a sociedade e o direito, entre os subsistemas econmico,
poltico e ideolgico e o ordenamento jurdico e sua feio normativa.
Qual seria o papel da sociologia do direito no quadro geral dos
saberes jurdicos?
Estilos de abordagens do fenmeno jurdico
Podemos estudar o direito de duas formas, por meio de dois estilos de
abordagem do fenmeno jurdico:

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145
a) Estilo de abordagem dogmtico: abordagem que prioriza a
dimenso normativista do fenmeno jurdico. Vale dizer, quando os
juristas estudam o direito dentro de uma perspectiva dogmtica,
priorizam o estudo do direito em sua dimenso, basicamente, de
validade, ou seja, em sua dimenso estritamente normativa, sem que
haja espao para uma dimenso critica, a norma, portanto um
dogma, uma premissa inquestionvel de raciocnio.
b) Estilo de abordagem zettico: enfatiza-se a dimenso de efetividade,
ou seja, eficcia social ou mesmo de legitimidade, vale dizer,
realizao da justia na compreenso do direito, ou seja,
quando se estuda o fenmeno jurdico numa perspectiva zettica,
busca-se desenvolver uma reflexo crtica sobre a norma jurdica.
E por que importante diferenciar esses estilos? PORQUE A SOCIOLOGIA
DO DIREITO TRATA DO FENMENO JURDICO A PARTIR DE UMA
PERSPECTIVA ZETTICA.
A sociologia do direito um saber que dentro do quadro geral dos saberes
jurdicos prioriza essa dimenso zettica. O socilogo do direito no est
preocupado exclusivamente no estudo do direito em sua dimenso
exclusivamente normativa, mas sim est preocupado em estudar o
direito em suas conexes com a sociedade. por isso que se estuda
sobretudo a dimenso de efetividade, vale dizer, o socilogo indaga: Ser
que o sistema jurdico est em consonncia com a sociedade? Ser que as
normas jurdicas apresentam eficcia social, vale dizer, elas esto sendo
cumpridas, observadas, pelos atores sociais? Veja que o socilogo do
direito est preocupado no com o sistema jurdico em sua
dimenso normativa, como um conjunto de estrutura de dever
ser, mas sim em sua dimenso efetiva, o direito inserido no mundo
do ser.
Exemplo: filme tropa de elite. Nele resta clara a distino entre a ordem
jurdica no plano do dever ser e a ordem jurdica no plano do ser. O Direito
Penal no plano do dever ser no observado nas comunidades
desfavorecidas do e nos grandes centros urbanos do Brasil. H uma
discrepncia entre o mundo do dever e o mundo do ser. O Direito Penal
dentro de comunidades favorecidas apresenta um outro perfil. A CR/88, o
prprio Cdigo Penal so legislaes pouco observadas em tais contextos.
Ento a sociologia do direito demonstra muitas vezes essa incongruncia do
direito no mundo normativo em sua conexo com a sociedade.
Por qu importante estudar o direito nesta dimenso ftica, nessa
dimenso de efetividade, nessas conexes com os fatos sociais? PORQUE

TODA VEZ QUE O JURISTA, E PARTICULARMENTE AQUI, O

SOCILOGO
DO
DIREITO,
ESTUDA
A
DIMENSO
DE
EFETIVIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO, O JURISTA
CONTRIBUI PARA O APERFEIOAMENTO E PARA A PRPRIA
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146

LEGITIMAO DESTA ORDEM JURDICA. Vale dizer, o socilogo do

direito, ao diagnosticar a perda de efetividade do ordenamento jurdico pode
formular propostas capazes de reconectar, religar, reordenar as relaes
entre direito e sociedade. Veja que, para tanto, no possvel desenvolver
uma perspectiva meramente dogmtica, baseada naquele brocardo dura
lex sed lex; necessrio refletir criticamente sobre o sistema jurdico e sua
dimenso normativa e indagar se no mundo dos fatos o direito est sendo
observado e cumprido pelos atores sociais.
Se os socilogos do direito constatarem que h uma discrepncia entre o
direito, como estrutura de dever-ser e as respectivas prticas sociais,
poder formular solues normativas capazes de restaurar essa filosofia,
essa ligao entre o direito e a sociedade.
Pelo exerccio da sociologia do direito, os doutrinadores, julgadores,
legisladores, administradores, enfim, pelos mais diversos intrpretes do
direito, conseguem adaptar o sistema jurdico aos novos fatos e aos novos
valores sociais. A preocupao com a efetividade da ordem jurdica
fundamental para que os intrpretes do direito possam contribuir para o
aperfeioamento da ordem jurdica e para a constante adaptao do
sistema normativo realidade social.
Logo, vejam como a sociologia do direito muito contribui para a abertura do
direito aos fatos e aos valores sociais e para a prpria legitimao da ordem
jurdica.
A interpretao sociolgica, portanto, fundamental, to fundamental que a
prpria hermenutica jurdica contempornea, superando o positivismo e j
visualizando a nova era ps positivista demonstra saciedade, a
necessidade de adaptar o sistema jurdico realidade social. Da porque o
uso frequente do mtodo sociolgico na hermenutica jurdica um
indcio, quase que um sinal evidente da importncia da sociologia
do direito no quadro dos saberes jurdicos.
Concluindo, a sociologia do direito cumpre um papel importantssimo dentro
do conhecimento jurdico porque quebra o dogmatismo puro, a reduo
normativista do conhecimento jurdico, e permite assim um estudo mais
crtico do direito, um estudo mais especulativo do direito, buscando
valorizar a dimenso de efetividade, e portanto, buscando enfatizar as
conexes das normas jurdicas com os fatos sociais, e a partir do
diagnstico da perda da efetividade e da eficcia social, torna-se possvel,
atravs dos estudos sociolgicos, a formulao de novas normas, a
formulao de e de novas interpretaes e aplicaes normativas do direito.
As caractersiticas da sociologia do direito
So elas:

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147

Natureza zettica - que pode ser entendida como crtica ou

especulativa.

Natureza emprica: porque a sociologia do direito apresenta

natureza emprica? Porque um conhecimento construdo a partir da
observao da realidade social, e a partir da observao das efetivas
conexes entre direito e os fatos sociais. Vale dizer, o tratamento
emprico do plano da teoria do conhecimento busca enfatizar
a apreenso da realidade concreta, fenomnica, passvel de
apreenso atravs dos chamados rgos sensoriais. A
sociologia do direito no um conhecimento idealista, um
conhecimento que busca estabelecer as relaes fticas e concretas
entre o direito e a sociedade19.

Natureza causal: porque a sociologia do direito apresenta uma

natureza causal? importante aqui o seguinte, existe uma diferena
entre imputao e causalidade. Imputao tambm conhecida
como lgica do dever-ser, e causalidade chamada lgica do ser.
So duas categorias do pensamento que, embora correlacionadas,
no podem ser confundidas. Quando eu penso eu penso utilizando a
lgica do dever-ser eu estruturo meu raciocnio da seguinte forma:
Dado A deve ser B. Esse o raciocnio imputativo, em razo da
lgica do dever-ser. Agora, quando eu penso de forma causal, eu
penso da seguinte forma: Dado A B. Ou seja, a causalidade
estabelece uma relao necessria entre um antecedente e um
conseqente. Pois bem, vamos tentar explicar isso. Dado A deve ser
B: no preciso lhes dizer que o conhecimento dogmtico do direito
um conhecimento que se vale da lgica do dever-ser ou da
imputao. Porque a cincia jurdica uma cincia normativa. Ento
quando, por exemplo, eu leio o art. 121 do Cdigo Penal, que
estabelece o crime de homicdio e que probe o ato de matar algum,
naturalmente eu estruturo o seguinte raciocnio: dado A deve ser B,
ou, dada a proteo jurdica do direito vida, deve a vida ser
respeitada ou dado o descumprimento do dever jurdico, ou dado o
comportamento de matar algum, deve ser aplicada uma sano
que, no caso brasileiro, a privao da liberdade. Ento vejam que o
conhecimento dogmtico do direito, porque conhecimento normativo,
vale-se, sobretudo, da lgica do dever-ser, da lgica da imputao.
Agora, pensar de forma causal buscar estabelecer relaes fixas e
necessrias entre o antecedente e o conseqente: Dado A B.
Vejam, a causalidade muito empregada nas cincias naturais. Eu
posso, por exemplo, estudando a fsica, afirmar que a fora da
gravidade promover a queda dos corpos, dado A B, ou seja, a

19

A filosofia do direito, embora no desconhea um tratamento emprico dos

fenmenos, um saber idealista, porque quando ns discutimos os temas da
filosofia do direito, a ontologia, a axiologia, a prpria tica, semitica, ns
estabelecemos um plano de reflexo abstrato ou um plano de reflexo num nvel
abstrato, muitas vezes desvinculado desta realidade concreta que nos circunda.

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148
fora da gravidade promove a queda dos corpos. Ou no campo da
qumica ou da fsico-qumica eu posso afirmar que o calor promove a
dilatao dos corpos (dado A B).
Ento, para sintetizar, diria que a sociologia do direito, como ramo da
sociologia geral, estuda as conexes entre o direito e a sociedade dentro de
uma perspectiva zettica, apresentando tambm como caractersticas
importantes entre sua natureza emprica e a sua natureza causal.

5.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria.

Aspectos
Gerenciais
da
Atividade
Judiciria
(Administrao e Economia). Gesto. Gesto de Pessoas .
5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria
A sociologia do direito s se especializou como segmento da sociologia geral
aps o advento da segunda guerra mundial, muito embora antes deste
perodo tenha sido ampla e valiosa a produo e as discusses tericas
orientadas por uma perspectiva sociolgica do direito em disciplinas como a
filosofia do direito, a dogmtica jurdica e a histria do direito. Percebe-se
claramente, nesse perodo inicial, o predomnio de uma viso normativista e
substantivista das cincias jurdicas 20, opondo aqueles que defendiam
uma concepo de direito que se limitava a acompanhar e a
incorporar os valores sociais e os padres de conduta constitudos
na sociedade (varivel dependente) e os que defendiam uma
concepo do direito como promotor de mudana social tanto no
domnio material como no da cultura e das mentalidades (varivel
independente). Tambm assim o debate oitocentista que polarizava os que
concebiam o direito como garante da composio harmoniosa dos conflitos
por via da qual se maximiza a integrao social e realiza o bem comum e os
que o viam como um instrumento de dominao econmica e poltica
destinado a operar ideologicamente os interesses da classe dominante.
Essa conjuntura normativo-substantivista s deixa de influenciar
decisivamente o pensamento sociolgico sobre o direito em meados do
sculo passado, com o surgimento de determinadas condies tericas e
sociais. Destacam-se entre as primeiras, o desenvolvimento da sociologia
dos agrupamentos sociais criados para a obteno de um fim especfico,
que logo desenvolveu um interesse especfico pela organizao judiciria; o
desenvolvimento da cincia poltica voltada para os tribunais enquanto
instncia de deciso e de poder; e o desenvolvimento da antropologia do
direito, centrada nos litgios e nos seus mecanismos de preveno e
resoluo. No que se refere s condies sociais, distinguem-se as lutas
protagonizadas por agrupamentos sociais, como os negros e as mulheres,
que passaram a confrontar a igualdade dos cidados perante a lei
com a desigualdade da lei perante os cidados, e a ecloso da
20

Ou seja, as cincias jurdicas eram tidas em conformidade com a concepo

cientfica positivista de enquadramento da realidade na norma, sem influncia da
realidade NA norma.

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149
chamada crise da administrao da justia, condio parcialmente
relacionada com a anterior. Essas lutas sociais aceleraram a transformao
do Estado liberal no Estado assistencial ou providencial, ativamente
envolvido na gesto dos conflitos e consertaes entre classes e grupos
sociais, que se por um lado significou a expanso dos direitos e a integrao
de classes trabalhadoras em crculos sociais que at ento encontravam-se
fora do seu alcance, por outro resultou em um aumento dramtico do
nmero de processos ajuizados, entre outras consequncias.
Essa exploso de litigiosidade agravou-se ainda mais com a incapacidade
financeira do Estado para dar cumprimento aos compromissos assistenciais
e providenciais assumidos, que inevitavelmente acabou repercutindo na
qualidade da prestao jurisdicional. Ora, na medida em que deixou de
haver uma oferta de justia compatvel com a procura, criou-se
um fator adicional da crise da administrao da justia, que propiciou
a criao de um novo e vasto campo de estudos para a sociologia,
passveis de serem divididos em trs grandes grupos temticos: (a) o
acesso justia; (b) a administrao da justia enquanto instituio
poltica e profissional; e (c) os conflitos sociais e os mecanismos da
sua resoluo. Recai sobre esse trs temas, portanto, o objeto da
sociologia da administrao judiciria ramo da administrao
pblica que compreende, alm da atividade administrativa do
Poder Judicirio, o relacionamento com os demais entes estatais e
com as entidades sociais.
A primeira das contribuies da sociologia da administrao judiciria foi a
de identificar os obstculos econmicos, sociais e culturais que
costumam impedir o efetivo acesso justia por parte das classes
populares. Quanto aos primeiros, constatou-se que os custos dos litgios
so muito dispendiosos e que o custo do processo era inversamente
proporcional ao valor da causa, o que, em outras palavras, faz com que a
justia se torne ainda mais cara para os cidados economicamente mais
dbeis, protagonistas e maiores interessados nas aes de menor valor. No
tocante aos obstculos sociais e culturais, que esto, de certo modo,
relacionados com as desigualdades econmicas, pde-se verificar que a
distncia dos cidados em relao administrao da justia
tanto maior quanto mais baixo o estrato social a que pertencem.
Isso porque falta aptido aos cidados de menores recursos a reconhecer os
seus direitos e a partir da, propor uma ao ou contentar uma demanda.
Muitas vezes, nem mesmo o reconhecimento da existncia de um
problema jurdico suficiente para que a pessoa se disponha a
acionar o Judicirio, seja porque ela j teve uma experincia
anterior negativa com a justia; seja em funo do temor de
represlias de se recorrer aos tribunais; ou, simplesmente pela
falta de disposio psicolgica para induzi-lo a procurar assistncia
judiciria.

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150
A contribuio da sociologia para o estudo da administrao da justia
enquanto instituio poltica teve sua origem na cincia poltica, que viu nos
tribunais uma excelente oportunidade para, de um lado analisar os
comportamentos de seus integrantes, as decises por eles proferidas e as
motivaes delas constantes, relacionando esses dados com variveis
como, por exemplo, sua formao profissional, sua idade, e, sobretudo, sua
ideologia poltico-social, e, de outro desmentir a ideia da administrao
da justia como uma funo neutra protagonizada por um juiz
apostado apenas em fazer justia acima e equidistante dos
interesses das partes.
No que diz respeito ao mbito da administrao da justia enquanto
organizao
profissional,
devem
ser
destacados
os
ESTUDOS
SOCIOLGICOS RELACIONADOS COM O RECRUTAMENTO DOS JUZES
E SUA DISTRIBUIO TERRITORIAL, alm de trabalhos voltados para o
conhecimento das atitudes e as opinies dos cidados sobre a
administrao da justia, sobre os tribunais e sobre os magistrados.
A anlise dos conflitos sociais e dos mecanismos de sua resoluo constitui
a terceira grande contribuio da sociologia para o estudo da administrao
judiciria. Empreendidos inicialmente pela antropologia social, OS
ESTUDOS NESSA REA REVELARAM A EXISTNCIA DE UMA
PLURALIDADE DE DIREITOS E PADRES DE VIDA JURDICA
TOTALMENTE DIFERENTES DOS EXISTENTES NAS SOCIEDADES DITAS
CIVILIZADAS, PERMITINDO EXTRAIR DUAS CONCLUSES QUE
INFLUENCIARAM ALGUMAS REFORMAS DA ADMINISTRAO DA
JUSTIA NOS LTIMOS ANOS: A PRIMEIRA, QUE, DESDE O PONTO
DE VISTA DA SOCIOLOGIA, O ESTADO CONTEMPORNEO NO TEM
O MONOPLIO DA PRODUO E DISTRIBUIO DO DIREITO; A
SEGUNDA, A DE QUE O RELATIVO DECLNIO DA LITIGIOSIDADE
CIVIL, LONGE DE SER INDCIO DA DIMINUIO DA CONFLITUALIDADE
SOCIAL E JURDICA, ANTES O RESULTADO DO DESVIO DESSA
CONFLITUALIDADE PARA OUTROS MECANISMOS DE RESOLUO
INFORMAIS, MAIS BARATOS E EXPEDITOS, EXISTENTES NA
SOCIEDADE. Na atualidade, pode-se afirmar que as contribuies mais
promissoras no domnio da sociologia da administrao judiciria so
percebidas na democratizao da vida econmica, relacionada com a
constituio interna do processo, e da vida poltica, que diz respeito ao
acesso justia.
Os estudos neste domnio tm logrado demonstrar que as reformas do
processo ou mesmo do direito substantivo s se revelam teis se
complementadas com uma reforma da organizao judiciria, em suas duas
vertentes: (a) a racionalizao da diviso do trabalho, com a implementao
de uma nova gesto dos recursos de tempo e de capacidade tcnica; alm
de (b) uma reforma da formao e dos processos de recrutamento dos
magistrados.

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151
5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e
Economia)
A atividade judiciria apresenta algumas particularidades decorrentes de
sua natureza pblica, ausentes no setor privado, que desaconselham a
mera reproduo das diretrizes e aes utilizadas no gerenciamento
administrativo da atividade empresarial. Alm das diferentes contingncias
a que esto submetidos os dois setores, como, por exemplo, o perfil da
clientela e os limites de autonomia estabelecidos pela legislao, h que se
notar que o objetivo da atividade empresarial volta-se para a obteno do
lucro e para a sobrevivncia em um ambiente de alta competitividade,
enquanto os objetivos da atividade judiciria devem ser imbudas do ideal
democrtico de prestar servios sociedade, em prol do bem-estar comum;
que a preocupao em satisfazer o cliente no setor privado baseada no
interesse, enquanto no setor pblico essa preocupao tem que ser
alicerada no dever; o cliente atendido no setor privado remunera
diretamente a organizao, pagando pelo servio recebido ou pelo produto
adquirido; que no setor pblico, o cliente atendido, paga indiretamente, pela
via do imposto, sem qualquer simetria entre a quantidade e a qualidade do
servio recebido e o valor do tributo que recolhe; que as polticas voltadas
para a qualidade no setor privado referem-se a metas de competitividade
no sentido da obteno, manuteno e expanso de mercado; e,
finalmente, que no setor pblico, a meta a busca da excelncia no
atendimento a todos os cidados, ao menor custo possvel.
Tcnicas de gerenciamento como a reengenharia, o programa de qualidade
total, a administrao participativa, o planejamento estratgico, o
benchmarking, entre outras, que tm sido desenvolvidas e aplicadas com
sucesso na iniciativa privada certamente podem ser teis ao juiz a fim de
que possa proporcionar melhor desempenho nas suas tarefas
administrativas. Essas tcnicas, entretanto, no podem ser
simplesmente transportadas para o Judicirio, sobretudo pela carga
ideolgica, humanstica e tica que a Justia deve observar e que
no necessariamente est presente no universo das atividades
empresariais.
No obstante, uma vez consciente da importncia da adoo das tcnicas
gerenciais apresentadas, o magistrado deve buscar o engajamento dos
demais servidores, especialmente do diretor de secretaria e dos
supervisores, at o ponto em que todas as pessoas que compem a unidade
jurisidicional estejam plenamente envolvidas na necessidade de modernizar
a forma de prestar a jurisdio, bem como conscientes do relevante papel
social que desempenham.
5.1.3. Gesto
Conceitua-se gesto como a prossecuo coletiva e conjugada de
determinados objetivos organizacionais, isto , a tentativa de obter
resultados teis na empresa ou nas organizaes em geral, atravs das
pessoas e com as pessoas que a labutam, podendo o termo ainda

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152
simplesmente ser compreendido como sinnimo de administrao, isto , a
coordenao de recursos humanos e materiais com vista a concretizar os
desgnios especficos de uma organizao qualquer. Os atos de gesto
encontram-se normalmente associados a um ou mais elementos do
chamado processo administrativo, resultante da interao constante de
quatro funes ou elementos fundamentais: planejamento, organizao,
direo e controle. Cada uma delas pode, a seu turno, ser decompostas em
processos menores, a fim de que se possa definir as vrias atividades
envolvidas no processo gerencial, e seus desdobramentos. Esses princpiosbase de gesto so semelhantes em todas as organizaes, pblicas ou
privadas, mas desde que persigam os mesmos objetivos. Isso ocorre porque
o modo como uma organizao gerida pressupe um entendimento
especial dos seus objetivos e atribuies, dos meios que tem ao seu dispor e
das pessoas que a compem.
A administrao pblica, como qualquer outra organizao, tambm recebe
insumos, processa-os e gera produtos. Os insumos consistem nos recursos
materiais e nos recursos humanos. Entre os primeiros, incluem-se os
recursos financeiros, as mquinas, equipamentos, edificaes, instalaes
em geral etc. Os agentes pblicos, de outra parte, so os recursos humanos
utilizados pela administrao pblica para atingir seus propsitos
institucional. Os produtos da administrao pblica, por fim, correspondem
aos bens e servios pblicos colocados disposio da coletividade. O
problema que diferentemente do que ocorre no setor privado, onde o
cliente que consome o bem ou servio, , em geral, o mesmo agente
econmico que paga por ele, no setor pblico o produto da ao estatal tem
como financiador e como destinatrio pessoas ou segmentos sociais
distintos. Em face dessa particularidade, o contribuinte precisa ser
convencido de que sua parcela de esforo para a manuteno da prestao
jurisdicional que no atenda sua especfica demanda est sendo bem
aplicada, o que pode no se verificar a depender do modo como
administrada a organizao e, consequentemente, o sistema de gesto
escolhido.
No mbito da administrao pblica, trs so os modelos de gesto em
confronto: o modelo de administrao patrimonialista, o modelo de
administrao burocrtico e o de administrao gerencial. O aspecto mais
proeminente na caracterizao do patrimonialismo na administrao pblica
a confuso da patrimnio pblico com o patrimnio particular do dirigente,
o que leva o aparelho administrativo do Estado ser percebido como uma
extenso do poder do agente poltico, como ocorre, por exemplo, nas
concesses de funes de confiana e nas contrataes por prazo
determinado, efetivadas na forma do art. 37, IX, da Constituio Federal.
Outro atributo caracterstico do modelo patrimonialista de gesto da coisa
pblica tendncia ao nepotismo, alicerada na crena de que os laos
familiares constituem a mais plena garantia de lealdade; na oportunidade
profissional ou riqueza para a famlia; na garantia de maior probabilidade de
convivncia com eventuais desvios. J o modelo de administrao

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153
burocrtico, de inspirao weberiana, contempla a ideia de que a
administrao deve ter um carter racional: sua atitude encontra-se
determinada pela formalizao de regras por escrito; pela definio de
funes especficas para cada pessoa; pela viso piramidal e hierrquica;
pela impessoalidade; pela seleo com base na qualificao e no mrito;
pela separao entre propriedade e administrao; pela profissionalizao
dos funcionrios; pela completa previsibilidade do comportamento
funcional. Por fim, o modelo de administrao gerencial, tem sua tnica no
na gesto profissional, na fragmentao das unidades administrativas, na
competio, na adoo de modelos de gesto empresarial, na clara
definio dos padres de performance, no foco nos resultados, e na
importncia dada ao uso eficiente dos meios existentes. Segundo essa
lgica gestionria, o processo administrativo, isto , o planejamento da
ao, a organizao dos recursos necessrios, a conduo do processo
(direo) e o controle devem ter como parmetro de elaborao e avaliao
o resultado das aes.
No Brasil, muitas das caractersticas tradicionalmente associadas ao modelo
burocrtico, como, por exemplo, os regulamentos detalhados que definem
as diversas funes existentes, a seleo e a promoo profissional
realizada segundo regras impessoais, a centralizao das decises, o
isolamento dos nveis hierrquicos e o desenvolvimento de relaes
paralelas de poder, ainda hoje esto presentes na administrao dos
tribunais, resultando em dificuldades, morosidade e ineficcia. Esse modelo
de gesto afeta os servios prestados, as tcnicas utilizadas, as capacidades
dos funcionrios, alm de dificultar o acesso justia. Por conta dessa
realidade, o CNJ introduziu na administrao pblica judiciria o conceito de
qualidade total dos servios. De acordo com essa nova concepo de
administrao, a qualidade resulta, acima de tudo, de uma liderana:
diretiva, em que o lder fornece instrues especficas e controla passo a
passo o cumprimento de suas instrues; orientativa, em que o lder no s
dirige, mas tambm apoia, elogia e trata com dignidade seus subordinados,
procurando mobiliz-los e motiv-los; participativa, que envolve os
subordinados com alguma experincia na definio e execuo das tarefas;
e, finalmente, delegativa, em que o lder supervisiona o trabalho de seus
subordinados, dando-lhes alguma liberdade na realizao das tarefas, ao
delegar a atribuio de responsabilidades.
A filosofia de gesto pela qualidade reconhece ainda a importncia da
motivao dos funcionrios a fim de que se possa alcanar os objetivos
previamente definidos. Para tanto, as organizaes devem levar em
considerao as necessidades sentidas pelos seus prprios funcionrios: a
necessidade das pessoas sentirem que o trabalho que desempenham
importante; a necessidade de reconhecimento do seu esforo e empenho; a
necessidade de curiosidade; de quebrar a rotina atravs da realizao de
novas tarefas; a necessidade de segurana de estabilidade no emprego; a
necessidade de amizade e convvio, criando laos de proximidade com a
organizao; a necessidade de realizao e prestgio profissional; a

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154
necessidade de ter poder, de sentirem que contribuem para o sucesso da
organizao; e a necessidade de desenvolvimento e de progresso na
carreira. Uma vez identificadas essas necessidades, os meios para satisfazlas devem ser integrados em uma estratgia de desenvolvimento de uma
cultura organizacional com responsabilidades e objetivos sociais, que
contribuir ao mesmo tempo para a integrao dos funcionrios e para a
diminuio da distncia hierrquica. Por ltimo, o incentivo de diferentes
formas de comunicao de vital importncia para essa nova concepo de
administrao, na medida em que permite ao lder determinar a
necessidade de seus funcionrios, permite a sua satisfao, bem como o
desenvolvimento de uma cultura organizacional forte e homognea.
Em um sistema de gesto de qualidade, a unidade jurisidicional tem como
atribuio a entrega da prestao que lhe demandada. Esse o principal
produto ou servio prestado pelo Poder Judicirio, sua atividade-fim. Nesse
sentido, a unidade jurisdicional funciona como uma rede interdependente de
macroprocessos de trabalho que mostra os principais processos de trabalho,
bem como suas interaes. O escopo do sistema de gesto passa a se
referir operao integrada da entrega da prestao jurisdicional e ao
gerenciamento da secretaria da unidade da organizao judiciria.
5.1.4. Gesto de pessoas
Concebe-se a gesto de pessoas no setor pblico como o esforo orientado
para o suprimento, a manuteno e o desenvolvimento de pessoas nas
organizaes pblicas, em conformidade com os ditames constitucionais e
legais, observadas as necessidade e condies do ambiente em que se
inserem. Esse segmento da cincia da administrao tambm se processa
segundo as quatro etapas interdependentes do processo administrativo,
pois envolve um conjunto de aes preliminares de planejamento das
necessidades mtuas entre a organizao e as pessoas, o arranjo dos
recursos necessrios satisfao dessas necessidades, seguido dos
esforos de direo desse conjunto, orientados pelo vetor resultante do
produto dos objetivos institucionais e individuais, constantemente balizado
pelo cotejo entre o desempenho efetivo e previsto com vistas s correes
de curso do processo. Assim, nas prticas de gesto de pessoas, o
planejamento busca produzir e atualizar um diagnstico que permita
estruturar cenrios de atuao do setor pblico e definir as formas e
condies de insero dos agentes.
Exige a definio dos objetivos institucionais globais e setoriais, e seus
desdobramentos no tempo, em face das demais contingncias impostas,
alm da funo administrativa de organizao, especificamente no caso da
gesto de pessoas, implica a configurao no somente das estruturas
material e humana afetas denominada rea de recursos humanos ou de
pessoal, mas tambm dos arranjos de processos de trabalho relacionados s
demais reas da administrao. Por sua vez, a direo est essencialmente
relacionada com a gesto de pessoas, assentando-se a direo
organizacional na conduo de pessoas por meio de sua influenciao. Por

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155
fim, o controle, como funo administrativa, pode ser percebido como
recurso de gesto, sob uma perspectiva formal (sistemas e procedimentos
de controle como manuais, normas, registros de horrios, sistemas de
aferio de resultados etc.), e o controle sob a tica das relaes de poder,
que se estabelecem entre os membros da organizao. Note-se que cada
uma destas funes administrativas pode ser decomposta em processos
menores, a fim de que se possa definir as vrias atividades envolvidas no
processo gerencial, assim como os seus desdobramentos.

5.2. Relaes Sociais e Jurdicas. Controle Social e Direito.

Transformaes Sociais e Direito.
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas
O Direito estabelece o regramento da vida em sociedade, em ltima anlise,
a relao entre os homens. As relaes sociais que interessam ao direito,
so aquelas relevantes para o atendimento de seus fins, quais sejam: a
ordem, a paz, segurana e justia.
O relacionamento humano se d atravs de certos acontecimentos, fatos
que podem ser voluntrios ou no. E so estes fatos, que acabam
influenciando o ordenamento jurdico, a ponto de serem descritos na Lei,
gerando inclusive modificaes, j que fatos novos acontecem a cada
instante e, como tal, influenciam na forma de agir, pensar, enfim, nas
relaes sociais que por si s podero gerar novas relaes jurdicas.
Conceitos de Relao Jurdica:
um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender
algo a que outra est obrigada. (Savigny)
a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos,
torna jurdica. (Pontes de Miranda)
Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo
normativo instaurado pelo legislador, esta realidade concreta reconhecida
como sendo relao jurdica.(Miguel Reale)
Conclui-se:
a) As Relaes Jurdicas conferem direitos e geram obrigaes entre as
partes envolvidas.
b) Toda Relao Jurdica tambm uma Relao Social. Contudo nem
toda Relao social, constitui uma Relao Jurdica.
Pode-se falar em Relao Jurdica sempre que, em decorrncia de certos
fatos, as pessoas se ligam, criando, transmitindo e modificando direitos e
obrigaes, ou ainda, se desvinculam, no momento que extinguem tais
direitos e obrigaes.
Caractersticas e distines:

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156
Podemos afirmar que a Relao jurdica o vnculo existente entre as
pessoas tendente a criar, transformar, transferir ou extinguir direitos e
obrigaes.
Para Savigny a relao jurdica composta por dois elementos:
a) Elemento material- Relao social
b) Elemento formal Determinao jurdica do fato atravs da norma do
direito.
Vale ressaltar que o Direito se ocupa do fato social relevante, criando para
ele uma regra abstrata. O fato social, se amolda regra, dando ensejo a
Relao Jurdica que, por sua vez o ponto de convergncia dos fatos
sociais e as regras de Direito.
Elementos da Relao Jurdica:
Pessoas, Partes ou Sujeitos
Sujeitos= Pessoas entre as quais a relao jurdica se estabelece.
Assim, de qualquer dos lados podemos ter um indivduo ou mais ou ainda,
um ente (pessoa jurdica)
Pessoa Jurdica = Entes nos quais o direito reconhece a capacidade para
serem sujeitos de direitos e obrigaes.
So sujeitos da Relao Jurdica:
Ativo - Titular do direito
Passivo Responsvel pelo cumprimento da obrigao
A bem da verdade, a maioria das relaes jurdicas impem direitos e
deveres para ambas as partes. (ex: compra e venda).
Os sujeitos (ativo e passivo) so as partes envolvidas na relao jurdica. As
pessoas no envolvidas so conhecidas como terceiros. Estes podem ser
interessados ou desinteressados.
Ex: No contrato de locao os sujeitos sero locador e locatrio.
O terceiro interessado seria, por exemplo, um sublocatrio, e o terceiro
desinteressado, qualquer outra pessoa como o dono da padaria.
Objeto ou bem = Poder ser uma coisa ( imvel, carro), como uma pessoa
(filho, criana), ou um certo bem imaterial (liberdade, honra, integridade
moral), podendo ainda constitui-se numa prestao.
OBS: Na ausncia do objeto extingue-se a relao

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157
Objeto imediato= a coisa em si. O bem a que recai o direito do sujeito ativo,
o poder da pessoa sobre ele se exerce sem intermedirio.
Objeto mediato= o contedo, o fim que o direito garante, exercido por
meio de outrem.
3) Fato jurgeno ou jurdico, fato gerador, fato propulsor = Fato que a Lei
atribui um especial efeito..
Obs: Alguns autores incluem a garantia como um dos elementos essenciais
da relao jurdica, que em ltima anlise esta representada pela norma
jurdica ou sano, servindo como um apoio ao titular do direito para
exercer presso sobre o titular do dever jurdico, a fim de tornar efetivo o
seu direito.
4) Vnculo de atributividade = Surge com a ocorrncia de um fato gerador
conferindo a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou
exigir algo de outro.
Nos dizeres de Miguel Reale, quando algum tem uma pretenso amparada
por uma norma jurdica, diz-se que tem ttulo para o ato pretendido ou que
esta legitimado para exigir o seu direito.
O vnculo, que gera os ttulos legitimadores da posio dos sujeitos de uma
relao, pode advir de muitas origens.
Elementos Externos da Relao Jurdica
Vimos que os elementos da relao jurdica so os sujeitos, o objeto, o fato
jurgeno, a garantia e o vnculo. Todavia, os sujeitos, o objeto, o fato jurgeno
(fato jurdico) e a garantia so tidos como elementos externos da relao,
sendo o vnculo um elemento interno.
5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica
A sociologia jurdica trata da influncia dos fatores sociais na formulao do
Direito e ao mesmo tempo da repercusso do Direito na vida social. Pois,
como nos diz Rosa (1993, p. 67) Se o Direito condicionado pelas
realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age tambm como
elemento condicionante.
Sociologia uma cincia do mundo moderno. No entanto, quando tratamos
da Sociologia Jurdica vamos encontrar as primeiras manifestaes de um
tratamento mais prximo dessas duas cincias Sociologia e Direito, entre
os pensadores gregos os sofistas. lgico que no podemos falar de
cincia, como passamos a entender tal forma de conhecimento a partir do
renascimento. Entretanto os sofistas so considerados os precursores da
Sociologia Jurdica. S possvel entender o surgimento do movimento
sofstico na Grcia Antiga a partir da compreenso desse contexto sciocultural. Ou seja, por serem estrangeiros e professores itinerantes se

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158
encontravam em posio privilegiada para criticar toda a estrutura social da
plis. Nesse sentido, o movimento sofstico resultado de uma dupla crise:
1) Resultado da crtica ao pensamento pr-socrtico (desconfiana na
capacidade da razo em responder questo ontolgica).
2) Crise provocada pelo sistema social. A guerra contra os Persas colocou
lado a lado plebeus e aristocratas na defesa do territrio grego. Tal situao
contribuiu para a transio do sistema aristocrtico para o democrtico, no
sculo V a. C., perodo tambm do apogeu da racionalizao grega.
Os sofistas eram cticos, no acreditavam na possibilidade do homem, por
meio da razo, chegar a uma verdade universal. Para eles, era impossvel se
alcanar a verdade. Deste modo, passaram a criticar de forma contundente
os valores da cultura grega. Entre os quais a plis que era considerada para
os gregos o oposto da Barbrie e o Nomos (a lei) que era concebida como
essencial para garantia da vida civilizada na plis. E justamente por se
voltarem criticamente para as leis da plis grega, que os sofistas so
considerados os precursores da Sociologia Jurdica. Entre os sofistas,
podemos destacar: a) Protgoras considerado o mais ilustre dos sofistas e
o iniciador desse movimento, afirmava: porque as coisas que parecem
justas e belas a cada cidade, o so tambm para ela, enquanto as creia
tais.
b) Clicles personagem utilizado por Plato para criticar o direito positivo.
Considerava a lei uma violncia contra a natureza, alm de uma injustia. O
verdadeiro direito seria aquele que est inscrito na natureza (direito natural)
do mais forte sobre os mais fracos. Nesse sentido, a suposta lei democrtica
da plis, ao instituir a igualdade quando os seres humanos so por natureza
desiguais, demonstra ser um artifcio utilizado pelos mais fracos contra os
mais fortes. Por atuar como desmascarador das ideologias legais, mesmo se
apoiando em uma concepo jusnaturalista, Clicles considerado tambm
um dos precursores da Sociologia Jurdica.
c) Hpias de lis afirmava que a ideologia igualitria da plis no podia ser
considerada suficientemente justa, uma vez que a natureza faz os homens
iguais e a lei supostamente democrtica, torna-os desiguais ao serem
considerados livres ou escravos, cidados ou metecos. A lei era concebida
por Hpias como a tirana dos homens.
d) Antiphon defensor do direito natural, considerava a lei como a cadeia
da natureza. Uma vez, que a lei obriga e constrange os homens a adot-la
sem uma adeso voluntria. e) Crtias crtico severo, como os demais
sofistas, em seu drama Sysifos, considerava os deuses como astutas
invenes dos homens de estado para obter o respeito lei. O medo era
considerado como base da estabilidade social e poltica que as leis
pretendiam.

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159
f) Trasmaco da Calcednia considerado precursor do marxismo.
Representa a expresso mais sociolgica do pensamento sofistico.
Considerava o direito como fruto dos interesses dos mais fortes.
Os sofistas sofreram duras crticas, principalmente pelo carter demolidor
de seus pensamentos. Deste modo, os filsofos do perodo clssico (sc. V e
IV a. C.) enfatizavam a importncia da formao tica e da poltica a servio
de toda a sociedade.
Contrrios ao ceticismo dos sofistas vamos encontrar:
a) Plato em A repblica, atribui educao o papel de construo da
sociedade ideal. Para ele, o poder da educao seria suficiente para a
conformao das classes sociais. No via necessidade das leis, se as classes
sociais fossem condicionadas pela educao para se adequarem as suas
respectivas funes. Da mesma forma, no considerava importante limitar o
poder do filsofo-rei, uma vez que esse sendo considerado, scraticamente,
o melhor, o governante perfeito, seria um mal impor freios sua atuao.
No entanto, viu sua crena no governo ideal cair por terra, ao escrever As
Leis. Nesta obra, Plato reformula sua posio sobre o papel e a importncia
das leis para o governo da cidade. Aprendeu com a experincia de Siracusa
que, nem os filsofos como ele chegavam ao governo, nem os tiranos como
Dionsio, tinham a mnima disposio para a filosofia.
Passou a considerar ento, as leis como imprescindveis para a constituio
das sociedades humanas.
b) Aristteles considerado um dos precursores da Sociologia Jurdica. Se
utilizou de um empirismo realsticos no tratamento das leis e dos governos.
Segundo relatos, Aristteles teria reunido e estudado 158 constituies de
povos da Grcia e de Brbaros para produzir sua obra a Poltica. No entanto,
mesmo procedendo como um moderno socilogo do direito, que estuda a
realidade, Aristteles no conseguiu se desvencilhar dos preconceitos e das
ideologias legais, afirmando em sua obra, a desigualdade natural entre
livres e escravos, quando considera ainda a plis como forma mais evoluda
de organizao social e poltica e, finalmente quando considerou
superioridade dos homens sobre as mulheres.
Apesar de todos os avanos, o pensamento clssico da Grcia no
favoreceu o tratamento emprico da realidade jurdica. O mesmo vai
acontecer durante a Idade Mdia, em que o conhecimento teolgico vai
frear qualquer possibilidade de tratamento sociolgico do direito.
com o surgimento do mundo moderno, aps o Renascimento e a Reforma
Protestante, que vamos assistir a construo de uma nova mentalidade e
tratamento da realidade jurdica.
A formao definitiva da Sociologia Jurdica no pode ser atribuda ao
fundador da Sociologia Geral, Augusto Comte. com a escola objetiva
francesa e seu principal representante mile Durkheim (1858-1917) que a

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160
Sociologia Jurdica passa a ter uma maior consistncia e carter de cincia.
Durkheim vai encontrar na coercitividade do fenmeno jurdico o exemplo
mais perfeito do fato social, que o objeto de estudo da Sociologia.
5.2.1.3. O Direito como Fato Social
Para o socilogo Francs mile Durkheim, a sociedade prevalece sobre o
indivduo. A sociedade representa, para esse autor, um conjunto de normas
de ao, pensamento e sentimento que so construdos exteriormente, ou
seja, fora de cada uma das conscincias individuais.
Dito de outra forma, vivendo em sociedade o homem se defronta com as
regras de conduta que no foram exclusivamente criadas por ele, mas que
possuem uma existncia e so aceitas pela sociedade, devendo por isso ser
seguidas e adotadas por todos os indivduos independentemente de
qualquer situao ou condio social. Sem a existncia dessas regras, seria
impossvel viver em sociedade.
Por isso se justifica, em nome da harmonia social, a existncia das leis, da
moral e das normas do trato social.
As leis so um exemplo perfeito do pensamento desse socilogo.
Em todas as sociedades existem leis que padronizam a vida em sociedade.
O homem individual no cria nem pode modificar essas leis. o conjunto
dos homens, ou seja, o coletivo que vai criando, modificando e
transformando para as futuras geraes os cdigos e constituies que
devem ser adotadas por todos. Se o indivduo no aceitar e obedecer o que
est prescrito nesses ordenamentos jurdicos, sofrer a coero e castigo
por sua conduta contrria ao modelo padronizado. Para Durkheim, os
fatos sociais, ou seja, o objeto de estudo da Sociologia, so essas
regras e normas coletivas que orientam e determinam a vida dos
homens em sociedade.
ESSES
FATOS POSSUEM
UMA
NATUREZA DIFERENTE
DOS
FENMENOS
ESTUDADOS
PELAS
DEMAIS
CINCIAS,
EM
CONSEQUNCIA DE TEREM SUA ORIGEM NA SOCIEDADE E NO NA
NATUREZA (CINCIA NATURAIS) OU NO INDIVDUO (PSICOLOGIA).
Tais fenmenos (fatos sociais) apresentam caractersticas especficas que os
distinguem dos demais fenmenos estudados por outras cincias: so
exteriores, coercitivos e coletivos. Exteriores, porque no foram criados pelo
indivduo isolado e sim pelo coletivo. Coercitivo, porque essas ideias,
normas e regras devem ser adotadas por todos os membros da sociedade.
Quando isso no acontece, se algum membro da sociedade no obedece a
essas regras ele ser punido, de alguma forma pelos outros membros da
sociedade ou grupo do qual faz parte.
Durkheim considera que a educao de fundamental importncia para
garantir a vida social. Segundo o autor, a criana no nasce sabendo quais
so as normas de conduta necessrias para determinado grupo social.

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Deste modo, toda sociedade precisa educar os seus membros para que
aprendam as regras necessrias vida em sociedade. As geraes mais
adultas vo transmitindo s crianas aquilo que foi aprendido ao longo de
suas vidas. E esse mecanismo que vai garantir a reproduo e
perpetuao da sociedade
5.2.2. Controle Social e Direito
O controle social exercido em todas as situaes sociais, de formas
variadas e imprevisveis. O objetivo comum adaptar a conduta do
indivduo aos padres de comportamento dominantes.
A depender do grau de organizao, os meios de controle social
podem ser formais ou informais. Nas sociedades desenvolvidas e
complexas denota-se a existncia de meios de controle tanto formais como
informais. O controle formal realizado, principalmente, pelas autoridades
do Estado. Este pressupe um processo de institucionalizao, como o
caso do controle dos comportamento desviantes, efetuado pelo sistema
jurdico.
O controle informal , ao contrrio, difuso, mvel e espontneo e
realiza-se atravs da dinmica que se desenvolve no mbito de
pequenos grupos sociais. Os meios de controle informal so prprios de
sociedades pequenas e homogneas, onde no h necessidade de criar
instituies especficas para o controle de seus membros. Porm, o
controle informal tambm se manifesta nas sociedades modernas.
Neste contexto, este exercido atravs da famlias, amigos,
colegas de trabalho, entre fiis da mesma religio etc., que
reprovam determinados comportamentos e fazem recomendaes.
Dependendo do tipo de atuao, os meios de controle podem ser negativos
ou positivos. O CONTROLE NEGATIVO consiste na reprovao de
determinados comportamentos atravs da aplicao de sanes. A
intensidade das sanes negativas variada. Esta pode ser leve ou grave,
de carter intimidador ou de coao. O CONTROLE POSITIVO consiste em
premiar e incentivar o bom comportamento ou em persuadir os
indivduos, atravs de orientaes e conselhos (sanes positivas). Levando
em considerao o critrio da intensidade, esse controle pode ser
gratificador, orientador ou persuasivo.
O controle social interno quando indivduo , ao mesmo tempo,
objeto do controle e seu fiscalizador. Ciente da norma e da
eventualidade de sano, ele opta, em geral, por conformar-se aos
requisitos sociais. As razes dessa autodisciplina no se encontram na
livre vontade do indivduo, mas sim no condicionamento realizado atravs
de mecanismos de controle social (socializao, isto , aprendizado de
regras e submisso a limites). J o controle social externo se efetua
sobre os indivduos atravs da atuao dos outros e objetiva
restaurar a ordem. Isso acontece, sobretudo, quando falha o controle
interno e o indivduo transgride as normas. O controle externo , na maior

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162
parte dos casos, repressivo: manifesta-se atravs da aplicao de sanes.
Porm, este controle pode ser tambm preventivo, tendo a finalidade de
confirmar o valor das normas sociais e de descobrir eventuais violaes.
O DIREITO CONSISTE EM UMA FORMA ESPECFICA DE CONTROLE
SOCIAL NAS SOCIEDADES COMPLEXAS. TRATA-SE DE UM CONTROLE
FORMAL, DETERMINADO POR NORMAS DE CONDUTA, QUE
APRESENTAM TRS CARACTERSTICAS. ESTAS NORMAS SO: (A)
EXPLCITAS, INDICANDO POPULAO DE FORMA EXATA E CLARA
AQUILO QUE NO DEVE FAZER; (B) PROTEGIDAS PELO USO DE
SANES; (C) INTERPRETADAS E APLICADAS POR AGENTES
OFICIAIS.
A depender da posio terica adotada (funcionalista ou conflitiva), podem
ser feitas afirmaes diferentes sobre a finalidade do direito como espcie
de controle social institucionalizado pelas autoridades estatais.
Sob a perspectiva liberal-funcionalista, o controle social exercido pelo direito
tem por objetivo impor regras e padres de comportamento para preservar
a coeso social perante comportamentos desviantes. O controle social
diminui os conflitos e garante o convvio pacfico, exprimindo o
interesse de todos por usufruir uma vida social ordenada. Neste
caso, o controle considerado legtimo e necessrio para a vida em
sociedade (paz, civilizao), desde que sejam respeitadas determinadas
regras. Uma poltica liberal e democrtica de controle social restringe seu
exerccio com base em quatro princpios: (a) consecuo de um bem-estar
maior do que o que existiria sem o uso do controle social; (b) limitao da
interveno ao estritamente necessrio (proporcionalidade entre meio e
objetivo); (c) criao democrtica dos instrumentos de controle; (d)
responsabilizao dos agentes de controle (controle dos controladores).
Os juristas-socilogos de formao funcionalista consideram que o sistema
jurdico realiza um controle social baseado nas seguintes caractersticas: (a)
certeza; (b) exigibilidade; (c) generalidade; (d) garantia do bem comum; (e)
expanso; (f) uniformidade (f.1) espacial; (f.2) objetiva; (f.3) subjetiva; e (f.4)
temporal.
Sob a perspectiva conflitiva, os instrumentos e os agentes do controle
induzem as pessoa a se comportarem de forma funcional ao sistema. O que
se controla? Quem controlado? Para que se controla? Estas so as
perguntas formuladas pela teoria do conflito social, que afirma que os
detentores do poder direcionam o processo de legislao e de aplicao do
direito.
O sistema seria fundamentado na concentrao do poder econmico e
poltico. Objeto do controle seria o comportamento que agride a ordem
estabelecida, sendo que, na maior parte dos casos, o controle seria exercido
sobre as camadas mais carentes da populao.

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Com relao sua finalidade, o controle social teria por objetivo
favorecer os interesses da minoria que detm o poder e a riqueza
social (capital, prestgio, bens de consumo), o que demonstraria
uma preocupao em condicionar as pessoas a aceitarem uma
distribuio desigual dos recursos sociais, ao apresentar a ordem
social como justa, e ao intimidar os que colocam essa afirmao em
dvida.
As regras sociais no exprimiriam uma vontade geral ou interesses
comuns de todos os cidados. Em outras palavras, OS ADEPTOS DA
TEORIA CONFLITIVA NO ACEITAM A IDEIA DE QUE POSSVEL
REALIZAR UM CONTROLE SOCIAL DEMOCRTICO E EM FAVOR DA
SOCIEDADE COMO UM TODO, TAL COMO SUSTENTAM OS LIBERAIS.
RESUMINDO, AS TEORIAS DO CONFLITO PARTEM DA EXISTNCIA DE
GRUPOS SOCIAIS DIVERGENTES E CONSIDERAM O CONTROLE
SOCIAL COMO MEIO DE GARANTIA DAS RELAES DE PODER. TAIS
RELAES SO SEMPRE ASSIMTRICAS. Em outras palavras, constatase um desequilbrio permanente entre os grupos sociais, inexistindo o igual
tratamento e reciprocidade nas relaes sociais.
Os juristas-socilogos que adotam a abordagem do conflito social
concordam parcialmente com a descrio funcionalista do papel do direito
no controle social, como, por exemplo, no que tange aos fenmenos de
expanso e de uniformizao do direito. Os tericos do conflito discordam,
porm, de forma radical, no que se refere s finalidades do controle.
Consideram que o controle realizado atravs do direito exerce funes
latentes, diferentes de suas funes declaradas e criticam o funcionalismo
por adotar ideias provenientes do senso comum. Por no serem dotadas
de cientificidade, essas anlises possuiriam carter ideolgico, servindo,
assim, para legitimar o controle social atravs do direito, de modo a ocultar
sua verdadeira funo social.
A viso conflitiva pode ser exprimida atravs de cinco crticas, que indicam
quais seriam as funes reais do controle social atravs do direito: (a)
ilegitimidade do poder punitivo; (b) inexistncia da distino ente o bem e o
mal (normalidade do crime); (c) inexistncia da culpabilidade pessoal
(pluralidade cultural); (d) impossibilidade de ressocializao; (e)
desigualdade na aplicao da lei.
5.2.2.1. Instituies e Controle Social
A vida em sociedade resultado de nossas experincias nas diferentes
instituies. As instituies so estruturadas para regular e controlar a
distribuio dos bens sociais e atender necessidade dos indivduos e dos
diferentes grupos sociais. O filosofo alemo Nietzsche apud Castro (1996)
afirmava que As necessidades geram perspectivas. Foi das nossas
necessidades que nasceram a cultura, a cincia, a poltica, a economia, o
direito, a religio, a civilizao (Infelizmente, as nossas necessidades so
muito mais as dos detentores do poder econmico). O indivduo, por

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164
necessidade de autoafirmao, recorre s instituies para suprir o seu
desejo de segurana e realizao.
Segundo Castro: A instituio, portanto, ordena desigualdades biopsquicas
e de estratificao social, impedindo que vigore a Lei da Selva, sem a
utpica pretenso de vencer a natureza, que apresenta diversidades
individuais de capacidade e condies corpreas e mentais, e sem o ilusrio
pressuposto de nivelamento social.
Entre as instituies sociais, destacamos:
a) Famlia: considerada como a mais importante instituio social. o
ncleo responsvel pela criao, conservao e reproduo da sociedade.
Como instituio social, a famlia apresenta trs funes bsicas:
procriativa, educativa e econmica.
- A funo procriativa aquela que garante a existncia e continuidade do
grupo.
- A funo educativa a que busca a socializao e integrao e interao
dos indivduos ao grupo social. a responsvel pela transmisso da herana
scio-cultural.
- A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da
famlia.
A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da
famlia.
Com o desenvolvimento da sociedade, essas funes vo sendo aos poucos
substitudas por outras instituies (por exemplo a criana socializada em
creches ou pela empregada domstica).
b) Escola: a instituio responsvel pela formao profissional dos
indivduos e tambm, juntamente com a famlia, pela socializao.
importante salientar que, mesmo tendo como funo bsica a formao
profissional, a escola no pode deixar de lado a formao de cidados
crticos e conscientes do seu papel na sociedade. A escola no pode ser
apenas a fornecedora de mo-de-obra qualificada para o mercado. Ela
precisa proporcionar condies para que os indivduos possam atuar com
competncia tcnica, mas ao mesmo tempo, tenham condies polticas de
questionar o modelo social no qual esto inseridos.
c) Religio: a instituio que atende s necessidades humanas diante do
desconhecimento do que vir aps a vida. responsvel pela conduta
dentro de padres compatveis com os preceitos religiosos. Atua ainda como
elemento de conforto diante da dor, da misria e da angstia humana.
Para Marx, a religio era considerada como: conscincia o sentimento do
homem que ainda no se encontrou a si mesmo ou que se tornou a perder...
o pio do povo[...] toda a crtica, qualquer que seja, deve ser precedida de

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crtica da religio[...] a crtica da religio leva doutrina de que o homem
o ser supremo para o homem, e ao imperativo de derrubar as relaes
sociais nas quais o homem um ser degradado, escravizado, abandonado,
miservel.
d) Justia: se expressa em leis que obrigam e constrangem o indivduo em
seu relacionamento social. Est ligada a um dever moral, cuja emisso
define culpa sancionada por lei. Alm dessa justia legal, temos ainda a
justia social que se situa no plano de possibilidade de construo de uma
sociedade mais justa e fraterna. Nesse campo so discutidas questes como
o desemprego, a misria, a violncia, a fome e outras mazelas que atingem
milhes de indivduos em todo o mundo.
e) Estado: considerada a mais complexa das instituies. O Estado existe
como instituio dotada de poder, que tem como objetivo a segurana e a
justia. Na viso Marxista, o Estado produto da sociedade dividida pelos
antagonismos de classes. um poder que existe para amenizar os conflitos
entre essas classes. Nesse sentido, o Estado representa os interesses da
classe dominante.
5.2.3. Transformaes Sociais e Direito
As transformaes sociais tm sido, e so, sem dvida alguma, um tema
central da sociologia, da cincia poltica e da psicologia social; sua origem e
sua tipologias so abordados por diferentes tericos, que, a seu turno, tm
contribudo com distintas opinies e enfoques para o fim de entend-las.
Embora a bibliografia seja ampla, os tratadistas quase no se detm em
definies; partem de algo que supem ser um conceito claro, dedicando-se
desde logo anlise de suas origens e modelos. Os estruturalistas tm
insistido numa definio que, em princpio, parece acertada: toda
transformao se reflete na estrutura social; a partir da, elaboram uma
srie de critrios para medir a intensidade da mudana. Alguns estimam
que a transformao mais importante a que se d no campo da
axiologia, isto , dos valores vigentes tidos como os de maior
hierarquia em uma sociedade e em uma situao determinada.
Outros medem a intensidade da transformao pelos aspectos econmicos,
dando prioridade aos fatores que refletem a distribuio da renda e do
produto nacional bruto. Os socilogos efetuam diversas classificaes para
as transformaes; assim, fala-se desde em transformaes institucionais
at transformaes que podem ocorrer nas pessoas que ocupam os postos
de comando de um determinado sistema social.
Todas as teorias denominadas clssicas abordam, de uma forma ou outra, o
tema das transformaes sociais, suas fontes e sua tipologia. Herbert
Spencer viu o desenvolvimento da sociedade como um processo evolutivo.
Auguste Comte considerava a sociedade como um processo de evoluo e
progresso. Para Oswald Spengler, a existncia humana uma srie
interminvel de vaivns. Arnold Tonynbee sustentou que uma civilizao
nasce de uma resposta vitoriosa a um desafio, e atribui a capacidade de

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166
conceber essas respostas s minorias criadoras. Karl Marx sustentava que
o avano a uma sociedade sem classes se d mediante conflitos dialticos
nos quais uma classe subordinada derruba a classe governante. Max Weber
deu relevncia especial ao lder carismtico que, ao esgotar a legitimidade
de uma velha estrutura, surge e lhe d o golpe de misericrdia. No mbito
das teorias modernas, Talcott Parsons relacionou as transformaes com o
equilbrio, no apenas para aquebrant-lo, mas tambm para consolid-lo.
Francesca Cancian os relacionou diretamente com a estabilidade do sistema
e ressalta a necessidade do mesmo em conserv-la. C. Wright Mills atribuiu
um papel considervel aos fatores polticos, certamente sem desprezar os
fatores classistas, refletindo assim suas influncias marxistas. David
McLelland e Everett E. Hagen afirmaram que a fora motriz das sociedades
no descansa nos fatores ambientais, nem nos conflitos sociais, nem nas
ideias, mas nos indivduos, fortemente movidos pelo af de alcanar certos
xitos.
Diversas
escolas
do
pensamento
jurdico
sustentaram
veementemente que o direito um simples reflexo da realidade,

SAVIGNY TALVEZ
TENHA SIDO O MAIS DESTACADO DEFENSOR DESSA
IDEIA. Ferrenho adversrio das tendncias racionalizadoras e legisladoras
incapaz de promover transformaes sociais.

que foram estimuladas pela Revoluo Francesa, considerava que o direito

no se encontra, se faz. Para Savigny, o corpo legislativo s deveria entrar
em ao quando o costume popular tivesse se desenvolvido plenamente.
Savigny condenava particularmente a tendncia de codificao do direito
inaugurada pelos cdigos napolenicos e rapidamente propagada pelo
mundo civilizado. Sua obra fala de um direito vivo do povo [...] produto de
foras internas que operam sigilosamente. Como o idioma, o direito no
seria o produto de uma vontade arbitrria, mas de um crescimento lento,
gradual e orgnico, e como a cultura, seria a emanao das foras
inconscientes annimas, graduais e irracionais da vida individual de uma
nao.
Puchta manifestou-se partidrio de ideia semelhante ao afirmar que a
gnese ou o desenvolvimento do direito, partindo do esprito do povo, um
processo invisvel. Quem seria capaz de empreender a tarefa de seguir os
caminhos por meio dos quais surge no povo a convico, como germina,
cresce, prospera e se desenvolve? O que vemos to s o produto o
direito tal como surgiu do obscuro laboratrio em que foi preparado e fez
dele realidade.
Por outro lado, Herman Kantorowicz, criador e mximo expoente do do
direito livre, considera, resumindo sua teoria, que este movimento tende,
com todas as suas foras, meta mais alta de toda a juridicidade: a justia.
S se fizermos estourar os estreitos cauos das poucas disposies legais,
s se a plenitude do direito fizer possvel o dar a cada caso a
regulamentao adequada, s onde h liberdade, existir tambm justia.

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167
S se dominarmos sutilezas estreis e colocarmos em seu lugar a vontade
criadora que engendra novos pensamentos, s onde h personalidade,
exisitir tambm justia. S se tirarmos a vista dos livros, dirigindo-os
vida, calculando as consequncias e as condies mais distantes das nossas
aes, s onde h sabedoria, existir tambm justia.
Segundo W. Friedmann, a teoria de Savigny hoje um tema histrico
excessivamente fora de tom em relao s condies da sociedade
moderna para que possa constituir um motivo srio de discusso. J a
discusso mais sutil e realista, exposta um sculo depois pelo jurista
austraco Ehrlich um ponto de partida adequado. Ehrlich coincide com
Savigny ao dar importncia ao direito vivo do povo, baseado na conduta
social e no na norma coercitiva do Estado; concede ao direito certa
influncia na realidade, mas s no que se refere aos fins do Estado, a saber:
a organizao militar, a tributao e a administrao policialesca; sustenta
que, hoje como sempre, o centro de gravidade do desenvolvimento
jurdico, no se encontra na legislao, nem na cincia jurdica, nem na
deciso judicial, seno na prpria sociedade. Sucede, contudo, que a vida
incomparavelmente mais rica que os conceitos e tipos contidos nas
normas jurdicas gerais: os interesses na realidade apresentam uma
multitude de matizes diferenciais entre si, um nmero to grande e em
variaes tais, que nenhuma norma jurdica nem conjunto de normas
jurdicas algum jamais poderia expressar. Por fim, Gurvitch distingue entre
o direito organizado, o qual foi fixado previamente leis, regulamentos,
estatutos dos tribunais e si ser relativamente imutvel e rgido, e o direito
vivo, o espontneo, o flexvel e o inventivo.
Outras escolas do pensamento jurdico vo ainda mais alm: no s negam
ao direito a capacidade de ser um eficiente instrumento transformador;
apontam-no como um obstculo. Este o caso, fundamentalmente dos
juristas marxistas, que tiram suas prprias concluses a partir do postulado
segundo o qual as relaes jurdicas, assim como as formas estatais, no
podem ser compreendidas por si mesmas, nem explicadas pelo chamado
progresso geral da mente humana, haja vista que tem suas razes nas
condies materiais de vida, modificando-se a estrutura mais ou menos
rapidamente com a transformao dos fundamentos econmicos.
Partindo desse ponto, Pachukanis afirmou que o direito, sobretudo em sua
forma mais desenvolvida, um produto tpico da economia e cultura
burguesa [...] o direito pressupe interesses contrapostos que requerem um
acordo pacfico. Em uma sociedade coletivista, onde haver uma unidade de
propsito social e uma harmonia de interesses, o direito deixar de ser
necessrio; ser substitudo por normas tcnicas sociais baseadas na
utilidade e convenincias econmicas.
Outro marxista, Yudin, afirmou que o direito no uma fora inovadora, e
sim um fator estabilizante do fator social. Em 1975, um jurista chileno,
Novoa Monreal, escreveu um livro denominado O direito como obstculo

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168
transformao social, cuja principal tese a de que no h direito
desapegado da concepo poltica e concreta vivida por uma sociedade. O
direito deve ajustar-se ao projeto concreto de vida social que anima cada
sociedade em um dado momento histrico. O problema que isto no se
concretizou, pelo que nos encontramos na presena de um direito obsoleto
que o conservadorismo dos juristas incapaz de notar e muito menos, de
remover.
Em seu livro, Novoa Monreal analisa o esprito liberal individualista da
legislao latino-americana e o considera influenciado pelo Code Civil, que
responde, a seu turno, ideologia poltica da Revoluo francesa e serve
para sancionar o triunfo da burguesia sobre os privilgios feudais, base da
afirmao dos princpios de igualdade pessoal, de respeito a um direito de
propriedade privada tido por consagrado e inviolvel, de liberdade de
contratao e amplo reconhecimento da autonomia da vontade e do direito
de herana.
Novoa Monreal considera que a influncia do Code, o raciocnio do direito
romano e o ideal cristo permitiram o nascimento e o desenvolvimento do
capitalismo moderno, de modo que todo o nosso direito encontra-se
atualmente impregnado do esprito capitalista, por ter aceitado e
encorajado a produo com vistas ganncia. O homem das leis
qualificado por Novoa Monreal como um ser eminentemente conservador a
partir de afirmaes de juristas como Bodenheimer, para quem o direito,
por sua prpria natureza, uma fora esttica, com tendncia ao
estancamento e de ndole conservadora; cita, ainda, Vinogradof, de modo a
respaldar a sua particular concepo de direito. Assinala uma srie de
avanos desde a tcnica at o intervencionismo estatal e o planejamento,
que no foram considerados no direito vigente. Critica Ripert, que, sem
negar a necessidade de reformas, no cr numa evoluo fatal do direito,
devendo-se prever o perigo de romper com a tradio e destruir direitos
respeitveis. Ataca as deficincias de uma tcnica legislativa obsoleta,
assinalando que em certos casos idealizou-se a norma, opinando que em
casos outros a promulgao das leis pode igualmente ser impulsada por
afs populistas de um governo que se sente dbil e que espera obter o
apoio de grupos numerosos ou politicamente fortes.
Novoa Monreal cita quais seriam as caractersticas de um sistema moderno
de normatividade social: (a) inovao que expresse adequadamente as
necessidade sociais do momento; (b) integrao de todos os seus preceitos
em um ordenamento sistemtico nico, bem articulado e coerente; (c)
flexibilidade de seus preceitos a fim de que possam se conformar
prontamente com as novas necessidades sociais, to logo sejam
apresentadas; (d) composio por um nmero reduzido de preceitos, claros,
ordenados e precisos. Assinala, na sequncia, os limites do direito, negando
que o legislador possa tudo; observa que a mesma natureza o circunscreve
e que o direito superado pelo espiritual, pela generalidade da lei e por
algo muito importante: o respeito dignidade humana, e aos direitos

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169
fundamentais do homem. Considera vcios individualistas do direito desde a
propriedade privada, a qual ataca como fonte de poder pelas poucas
limitaes que lhe so impostas no direito moderno, at o princpio da
liberdade de contratao e da autonomia da vontade, que considera o
smbolo jurdico por excelncia da sociedade capitalista. Tambm a
irretroatividade da lei e a segurana e certeza jurdica seriam mecanismos
impeditivos de transformaes. Ao analisar as perspectivas do direito
moderno, Novoa Monreal assinala as novas funes do Estado e, apoiandose em Latorre, desconstri o conceito tradicional de segurana, que se
converte em segurana contra a misria, contra as enfermidades, o
desemprego, a velhice etc., tudo o que hoje denominado de seguridade
social.
Ocorre que, atualmente, ningum mais nega a possibilidade de que um
sistema possa implantar e levar at as ltimas consequncias as
transformaes necessrias, sem que isso implique na perda de
estabilidade. Esse processo, contudo, depender do grau de legitimidade do
sistema e das instituies encarregadas especificamente deste mister.
A teoria de Savigny no foi elaborada a partir de bases lgicas e
sim com base em um sentimento conservacionista. Ao valorar a
escola histrica, no se deve esquecer que Savigny era um nobre
conservador que detestava o racionalismo igualitrio da Revoluo
francesa. Era, ademais, um nacionalista alemo adversrio do
cosmopolitismo implcito na doutrina revolucionria; opunha-se ao Cdigo
de Napoleo e tratava de evitar a promulgao de cdigos similares na
Alemanha. Isso tudo explica sua inimizade com a legislao e a importncia
que atribua s foras silenciosas, annimas e inconscientes, verdadeiros
elementos do desenvolvimento jurdico com os quais legislador algum
deveria interferir. E no que se refere ao pensamento jurdico marxista, notase uma virada na obra de Engels quando, ao assinalar a interrelao e a
mtua influncia existente entre as transformaes da estrutura e da
infraestrutura, menciona a cincia jurdica como um dos principais
elementos do ideario, dos costumes e das tradies de uma sociedade,
representadas em sua concepo de superestrutura.
preciso deixar claro que a ideia de que o direito a expresso da classe
dominante fornece uma explicao pobre para o fenmeno jurdico. Os
marxistas no se do conta de que o direito possui uma funo permanente
na vida humana social; a resposta para muitas necessidades, assim como
tambm organiza, limita e legitima o poder poltico. Imaginar que o direito
ir desaparecer em um Estado comunista algo utpico. E ainda que
eventualmente fosse possvel imaginar uma situao de anarquia na qual
desaparecesse o estado de direito, tal situao seria transitria e efmera.
Kelsen, alis, fez duras crticas posio marxista ao observar que a
tentativa de se desenvolver uma teoria do direito baseada na interpretao
econmica da sociedade de Marx fracassou por completo. Os motivos desse
fracasso se devem, em primeiro lugar, tendncia de substituir (ao invs de

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170
agregar) uma interpretao normativa do direito por uma anlise estrutural
de um sistema especfico de normas, uma investigao sociolgica sobre as
condies nas quais se d e se faz efetivo um sistema normativo.
A sociologia jurdica norte-americana trouxe luzes quanto
capacidade
do
direito
de
servir
como
instrumento
de
transformaes sociais. Roscoe Pound, por exemplo, compreendia o
direito como uma instituio social voltada para a satisfao de
necessidades sociais as pretenses e demandas implcitas na
existncia da sociedade civilizada logrando o mximo possvel com o
mnimo de sacrifcio, tanto quanto puderem ser satisfeitas tais necessidades
ou realizadas tais pretenses mediante uma ordenao de conduta humana
atravs de uma sociedade politicamente organizada.
O direito deve ser constantemente modificado, conservando, no obstante,
certa orientao axiolgica. Segundo Friedmann, seria trgico que direito
estivesse to petrificado que no pudesse responder s incitaes das
transformaes sociais evolutivas e revolucionrias.
5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas
Excertos do livro do paulo nader (Filosofia do Direito. Rio de janeiro: Forense,
19 ed., p.93):
Enquanto a coao a fora em ato, a coercibilidade em potncia. Tal
distino bsica, pois se a coao se manifesta apenas eventualmente, a
coercibilidade um estado permanente da prdem jurdica. [...] Uma parte do
ordenamento jurdico, alm de definir a conduta exigida, prev sanes de
diferentes tipos aos seus infratores. A sano jurdica no se confunde com
a coao. Esta fora, enquanto aquela apenas determinao de
penalidade, que pode ser aceita espontaneamente ou no pelos
destinatrios. Ocorrendo esta ltima circunstncia, o aparato coativo do
estado dever ser acionado. Assim, o direito fato social coercitivo
(obrigatrio) que pode se valer da coao (fora) para se afirmar.

5.3. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica

5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica
5.3.1.1. Texto Introdutrio
A caracterstica do Direito de operar a partir de impulsos da sociedade e a
ela devolver resultados por meio do controle social faz com que ele seja
marcado por uma relao importante com a opinio pblica. Por sua
possvel relao ou identificao soberania popular, a opinio pblica
um recurso simblico dos mais relevantes para a esfera das relaes
jurdicas e polticas. Constitui-se, muitas vezes, em um argumento
irresistvel, a respeito do qual ningum ousaria discordar, na medida em que

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171
seria capaz de expressar a transio das opinies individuais s coletivas e,
por isso mesmo, representaria a sntese do pensamento da sociedade 21.
O conceito de opinio pblica no pode ser apresentado de forma definitiva,
uma vez que encontrou variaes ao longo do tempo, como ser visto a
seguir. Tem-se por consenso na atualidade, contudo, que a opinio pblica
no se reduz soma das opinies individuais, tampouco se identifica
com o consenso ou com a unanimidade sobre determinado tema. Pode-se
defini-la provisoriamente como um posicionamento favorvel ou
desfavorvel do corpo social a respeito de uma ideia, um fato, uma pessoa
um produto etc.22. Segundo Joo Pissarra Esteves, a opinio pblica filha
da razo e manifestada enquanto vontade coletiva atravs da liberdade
de expresso do pensamento, liberdade de associao e, sobretudo, da
liberdade de imprensa. , portanto, o seu carter racional e a sua forma de
comunicao que formam os pilares do sentido moral e tico da opinio
pblica23.
Referncias opinio pblica podem ser localizadas desde o pensamento
das civilizaes clssicas, como nas expresses vox populi (voz do povo),
opinio popular (Herdoto), voz pblica da ptria (Demstenes) ou
apoio do povo (Ccero). Em sua trajetria histrica, constata-se que o
conceito de opinio pblica transitou de uma relao com o uso pblico da
razo, com a encarnao do valor da publicidade (isto , da existncia e da
fruio de uma esfera pblica), em que se consubstanciava no produto do
raciocnio pblico sobre os assuntos pblicos, para um emaranhado de
opinies parcamente relacionveis com os sujeitos, porquanto mediadas
pela atuao dos Mass Media (meios de comunicao de massa) 24.
Sem prejuzo das referncias remotas acima citadas, as concepes sobre a
opinio pblica que chegaram atualidade tm suas razes no liberalismo
poltico e dos sculos XVII e XVIII. Metaforicamente, Jeremy Bentham falava
de um tribunal da opinio pblica, com o objetivo de desnudar e avaliar o
poder poltico, com o objetivo de torn-lo transparente e controlvel, uma
vez que o segredo dos assuntos supe a tirania dos governantes. O
julgamento da opinio pblica, em Bentham, para o exerccio pernicioso
do poder governamental a nica medida (check); para o exerccio benfico,
um suplemento indispensvel. Os governantes competentes seguem-no; os
nscios ignoram-no. No presente estdio da civilizao, os seus ditames
coincidem, na maior parte dos casos, com o princpio da maior felicidade 25.
21

CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de sociologia do direito. 11 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2004, p. 176.
22
CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2003, p. 168
23
ESTEVES, Joo Pissarra. A tica comunicao e os media modernos: legitimidade
e poder nas sociedades complexas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003,
pp. 198-202.
24
MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica. In:
Estudos em comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, pp. 59-80.
25
BENTHAM, Jeremy. Constitutional Code. Vol. I. Oxford: Oxford University Press,
1983, p. 36.

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172
Nesta fase, como foi dito acima, o conceito de opinio pblica era ainda
influenciado pelo ideal kantiano de publicidade e de esclarecimento dos
assuntos pblicos, prprio do ambiente iluminista, sendo resultante de uma
discusso racional e crtica entre os cidados ativos.
A partir da segunda metade do sculo XIX, o conceito de opinio pblica
comea a ser influenciado cada vez mais fortemente pela incluso de um
contingente cada vez maior de pessoas no contexto democrtico
(constituindo uma democracia de massas, a partir da exploso demogrfica,
da universalizao do sufrgio e, ainda, do reconhecimento de direitos de
participao poltica quase indistintos), bem como pela evoluo da
comunicao social por meio de novos veculos tecnolgicos de mediao
simblica (da televiso internet). NAS SOCIEDADES MODERNAS, A
OPINIO
PBLICA
EST
INTIMAMENTE
LIGADA
COM
A
COMUNICAO SOCIAL DE MASSA, DE SORTE QUE A PERFORMANCE
DOS SUJEITOS NA SUA FORMAO FRANCAMENTE LIMITADA. Se
houve, por um lado, o aumento numrico dos participantes na esfera
pblica, houve tambm, de outro lado, a dissoluo da opinio pblica em
opinio publicada, perdendo-se em boa medida sua dimenso efetivamente
crtica. Segundo Jrgen Habermas, medida que as pessoas privadas se
tornavam pblicas, a prpria esfera pblica assumia formas de fechamento
privado (). O debate crtico e racional do pblico tambm se tornou uma
vtima desta refeudalizao. A discusso como forma de sociabilidade deu
lugar ao fetichismo do envolvimento na comunidade por si s 26.
As contradies que permeiam o conceito de opinio pblica, desta forma,
residem em fatores externos e internos. Do ponto de vista interno,
extremamente difcil, nas sociedades de massa da atualidade,
operacionalizar um efetivo uso pblico da razo. Do ponto de vista externo,
reconhece-se que a influncia dos mass media no somente expe as
opinies retiradas de deliberaes sociais, mas em certa medida as
constitui. Deste modo, a opinio pblica midiatizada no reflete as
subjetividades, mas molda as subjetividades a partir dos meios de
comunicao de massa27. A imprensa, escreve Adriano Duarte Rodrigues,
veculo da opinio publicamente produzida nos espaos de debate e
convvio, torna-se pouco a pouco produo de opinio, substituindo-se,
assim, ao trabalho de produo coletiva que orientava o projeto
iluminista28.
De outro lado, o aspecto qualitativo da opinio pblica oferece desafios, na
medida em que a populao em geral desconhece os assuntos sobre os
quais opina, no raro em matria de Direito. A mdia brasileira, por outro
26

HABERMAS, Jurgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a

uma categoria da sociedade burguesa. Trad. Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1984, p. 158.
27
MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica. In:
Estudos em comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, p. 77.
28
RODRIGUES, Adriano Duarte. Estratgias da comunicao: questo
comunicacional e formas de sociabilidade. Lisboa: Editorial Presena, 1990, p. 41.

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173
lado, parece privilegiar aspectos estereotipados e sensacionalistas,
deixando de oferecer ao pblico uma viso do cotidiano normal do sistema
poltico e jurdico29. No se apresentar livre de distores, ainda, a
considerao estatstica da opinio pblica. Este enfoque far apenas com
que a problemtica aqui tratada, alusiva s condies pelas quais se forma
a maioria ou a minoria, seja suplantada pela simples exposio, mediante
relatrios baseados em investigaes e pesquisas de opinio, da maioria ou
da minoria constatada.
Por isso tudo, seguro dizer que A OPINIO PBLICA DA
MODERNIDADE, DISSOLVIDA NOS MASS MEDIA E COM SEVEROS
DFICITS QUALITATIVOS, CONQUANTO SEJA UM VALOR SOCIOLGICO
A SER CONSIDERADO, NO DEVE DE NENHUMA FORMA SERVIR
COMO BALIZA PARA A ATUAO DO PODER JUDICIRIO. Antes disso,
funo deste ltimo reagir ao quadro atual de dissoluo da opinio pblica,
mormente quando no se sabe se o que est em jogo efetivamente a
vontade majoritria. Neste ponto, salutar recordar o ceticismo de Hegel
quanto opinio pblica: Em si mesma, no possui ela a pedra de toque ou
a capacidade de elevar a um saber o que tem de substancial; e, por isso
mesmo, a primeira condio formal para fazer algo grande e racional ser
independente (tanto na cincia como na realidade) 30.
5.3.1.2. Continuao
Dentro da sociologia do direito indispensvel examinarmos a percepo
que a sociedade nutre em face das instituies jurdicas. Estudar as relaes
entre opinio pblica e o direito estudar qual a percepo que a
sociedade tem do sistema jurdico normalmente considerado. Isso
indispensvel para que ns possamos caminhar para a busca de
uma maior efetividade e legitimidade social do prprio direito.
O estudo acerca da opinio pblica e dos seus reflexos jurdicos foram
desenvolvidos, sobretudo, nos Estados Unidos. So as chamadas pesquisas
kol (knowledge and opinion about law).
So muito desenvolvidas nos Estados Unidos e possuem, claro, uma grande
importncia para a sociologia do direito. Essas pesquisas so pesquisas
empricas, decorrem da sociologia do direito, uma cincia emprica, e so
pesquisas baseadas no uso de questionrios e entrevistas. E,
particularmente, podem ser observados trs nveis de anlise scio-jurdica
nas pesquisas kol.
a) O primeiro nvel acerca do conhecimento do direito,
conhecimento do direito por parte da populao, da sociedade. A
indaga-se se a sociedade conhece o direito.

29

SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura

externa do direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181.
30
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. Norberto
de Paula Lima. 2 ed. So Paulo: cone, 1997, p. 260.

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174
b) O segundo diz respeito aceitao do direito. A sociedade, uma
vez conhecendo o direito posto, aceita o poder normativo? Ele goza
de legitimidade social?
c) O terceiro nvel de abordagem busca aferir a opinio pblica
sobre o funcionamento do sistema jurdico. E a, indaga-se: ser
que o sistema jurdico, composto de instituies e de agentes
(magistrados, advogados, policiais, promotores, procuradores),
apresenta uma imagem positiva dentro da sociedade? Ou seja, a
sociedade percebe essas instituies e esses agentes de uma forma
positiva?
So trs nveis de abordagem scio-jurdica indispensveis para a busca de
uma maior efetividade e legitimidade social.
Conhecimento do Direito
Quando se examina o primeiro nvel de abordagem, que o conhecimento
do direito, ns encontramos estudos sociolgicos, indagamos, se os
cidados efetivamente conhecem o contedo do sistema jurdico. E claro,
teremos que reconhecer, em sociedades avanadas e, sobretudo, em
sociedades perifricas ou semi-perifricas como a nossa, que o grau de
desconhecimento do contedo das normas jurdicas muito grande. O que
compromete a efetividade do direito, a eficcia social das normas jurdicas.
A norma constante da Lei de Introduo do Cdigo Civil, segundo o
qual a ningum dado alegar a ignorncia da lei para eximir-se de
obrigao e dever jurdico uma norma necessria para permitir o
funcionamento dogmtico do sistema jurdico, mas uma norma de
baixa efetividade e eficcia social. Porque, se nem mesmo ns juristas
conhecemos a totalidade das normas que compem o direito positivo
brasileiro, ainda mais um cidado que no teve acesso cincia jurdica.
Infelizmente cada vez maior o desconhecimento da ordem jurdica e o
afastamento da cincia jurdica em face do senso comum. As pesquisas
scio-jurdicas desenvolvidas no Brasil, sobretudo no RS e em SC,
demonstram que esse desconhecimento varia conforme o ramo do direito. E
isso at perceptvel por ns. Por exemplo, as pessoas elas conhecem um
pouco mais do direito penal, depois um pouco mais do direito civil e do
direito do trabalho, e nada conhecem, quase nada conhecem do direito
constitucional, do direito eleitoral, do direito administrativo, e do direito
tributrio. Direito penal mais conhecido porque o direito penal a ltima
barreira no centro de controle social e, portanto, as situaes jurdicas so
aquelas mais contundentes, mais coercitivas e mais coativas. Da porque,
tambm porque o direito penal est muito atrelado moralidade social,
mais fcil o indivduo internalizar que matar algum, que furtar, que mentir
perante o juiz, so crimes. Entretanto, esse conhecimento do direito penal
muito rasteiro, e seguramente, um conhecimento pouco significativo. De
modo geral, o direito civil e o direito trabalhista so relativamente
conhecidos. Ns temos noes legais do que seja personalidade,

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175
capacidade, contrato, obrigaes, propriedade, sucesses. Temos uma
relativa noo dos direitos trabalhistas, e isso tudo ns internalizamos a
partir do conhecimento vulgar da mera observao da realidade social, mas
enquanto cidados temos muita dificuldade de entender direito pblico.
Para ns juristas isso no ocorre, ns temos acesso a esse contedo
cientfico, mas o cidado comum ele tem dificuldade em compreender os
ramos do direito pblico.
Boaventura de Souza Santos afirma ser um grande desafio dentro
da sociologia do direito da administrao judiciria permitir essa
maior aproximao entre sociedade e direito tambm no sentido de
permitir um conhecimento maior do direito. E para tanto, ns
precisamos com ateno simplificar a linguagem jurdica. Transformar a
linguagem jurdica em uma linguagem mais acessvel ao povo. Claro,
linguagem jurdica no pode ser a mesma da linguagem vulgar. Mas o
legislador precisa produzir leis com linguagem mais simples. Ns, ao
escrevermos artigos e livros, precisamos usar tambm uma linguagem mais
acessvel para que tambm as pessoas que no faam parte da comunidade
estritamente jurdica possam conhecer os seus direitos. Temos que utilizar
cada vez com maio parcimnia o latim, para no incorrer em rebuscamentos
linguisticos. Enfim, precisamos romper aquilo que Boaventura Santos
chamou de dominao oracular atravs da linguagem que compromete
o conhecimento do direito.
Aceitao do Direito
Na dimenso da aceitao do direito, temos que indagar se o direito posto
aceito pela sociedade. Verifica-se que muitas vezes o direito posto carece de
legitimidade social. Por exemplo, todos sabem que o voto obrigatrio.
Se nos fizssemos uma pesquisa kol para aferir a aceitao dessa norma do
art. 14 da CR/88, constataramos, sem sombra de dvida, que a sociedade
no concorda com a obrigatoriedade do voto porque no considera a
obrigatoriedade do voto um instituto consentneo com o Estado
Democrtico.
Se ns vivemos em uma democracia, porque no estender a facultatividade
do voto e assegurar a liberdade do cidado? s vezes tambm a pesquisa
kol no campo da aceitao do direito nos remete a resultados um tanto
controversos. Pesquisas, por exemplo, sobre a adoo da pena de morte no
Brasil apontam que as pessoas so contra a proibio da pena de morte,
proibio expressa no art. 5 da Constituio, e so a favor da adoo da
pena capital, sobretudo, em crimes hediondos.
E quando ns discorremos sobre a opinio pblica acerca do funcionamento
do sistema jurdico, ns percebemos que em muitas sociedades avanadas
e, sobretudo, em sociedades perifricas e semi-perifricas, como a
sociedade brasileira, h uma crena generalizada na seletividade da justia.
H uma desconfiana por parte da sociedade na atuao de magistrados,

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176
promotores, e advogados. E essa percepo negativa acaba erodindo o
respeito institucional e afastando a sociedade do Poder Judicirio e
comprometendo de forma ampla o prprio acesso justia.
As pesquisas sobre opinio pblica e seu impacto no direito so criticadas
pelas distores muitas vezes operadas pelos membros da comunicao de
massa. De fato, meus amigos, no h como negar, que a mdia, malgrado a
sua grande importncia para a sociedade, muitas vezes distorce os fatos e
muitas vezes antecipa o devido processo legal. Os processos miditicos no
respeitam a ampla defesa, no respeitam o contraditrio, no respeitam a
presuno de culpabilidade. E os processos miditicos muitas vezes
conduzem a opinio pblica a posicionamentos equivocados, porque so
precipitados, porque so sensacionalistas, porque so muitas vezes movidos
por interesses inconfessveis.
por isso que Pierre Bourdieu, um autor tambm francs, autor de um
livro chamado A violncia simblica, diz: a opinio pblica no
existe porque ela o produto das distores miditicas, o que
muitas vezes afasta a sociedade da busca da verdade.
Enfim, como fica a imagem e a dignidade dessas pessoas depois do
processo miditico que no acompanhou o devido processo legal? Ento,
so questes interessantes, so questes muito importantes. Toda vez que
ocorre um crime de notoriedade o Estado responde com leis severas,
esquecendo o garantismo penal e buscando implementar o modelo penal;
esquecendo Ferrajoli e lembrando de Jakobs, e ideia do direito penal do
inimigo. E por que isso ocorre? Porque a produo de leis penais
severas procura simbolicamente oferecer respostas sociedade
capazes de acomodar os anseios fugazes e emocionais, passionais
da opinio pblica, muitas vezes direcionadas pelos meios de
comunicao de massa.

5.4. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo. Sistemas

No Judiciais de Composio de Litgios.
5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo
A teoria jurdica caracteriza um conflito por uma quebra na harmonia
intersubjetiva, uma insatisfao, decorrente de alguma pretenso pessoal
que se choca com a pretenso de outro indivduo. Esta insatisfao pode
surgir porque a posio do outro no permite que minha pretenso seja
satisfeita, ou porque o outro apresenta resistncia explcita minha
pretenso. Dito de forma mais clara, um conflito surge sempre que meu
desejo limitado pela resistncia de outrem ou pelo veto jurdico
satisfao voluntria31.
A teoria sociolgica encara a problemtica dos conflitos e dos mtodos de
sua resoluo na perspectiva da sociologia dos tribunais. As pesquisas
31

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 20.

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177
realizadas no campo da Etnologia Social e da Antropologia, entre os anos 50
e 70 do sculo passado, lograram demonstrar a existncia de sistemas
jurdicos totalmente diferentes dos que so registrados nas sociedades
modernas. Estes sistemas concentravam-se na resoluo particular de
conflitos, sendo marcados pela participao comunitria e pela conciliao,
mediada por um discurso eminentemente retrico, tpico-problemtico e
informal32.
Como reflexos destes avanos da Antropologia, surgiram inquiries
sociolgicas relativas s sociedades contemporneas, que buscavam
analisar, de um lado, a existncia de vrias ordens jurdicas gravitando em
torno de um mesmo sistema social, e, de outro lado, a razo pela qual uma
parcela significativa dos conflitos de interesses resolvida por meios
informais de que a sociedade dispe. A Sociologia demonstrou, com isso,
que a produo jurdica estatal, ainda que seja prioritria, no a nica
presente na sociedade. Demonstrou, igualmente, que a busca de resoluo
para os conflitos orientada cada vez mais para fora da jurisdio estatal,
dirigindo-se a meios mais baratos e cleres, disponveis em estruturas
sociais independentes33.
Estes resultados da Sociologia, levados a pblico na segunda metade do
sculo XX, coincidiram temporalmente com o aguamento do contexto de
crise do Poder Judicirio. Com base nisso, foi natural que o estudo dos meios
de resoluo de conflitos sociais pudesse apresentar algum contributo
relativo ao problema do acesso justia, no plano da admisso a um
sistema de composio dos conflitos, da mudana do perfil deste sistema,
ou, de resto, no plano da efetividade e da celeridade das decises. Entre
outros fatores, estas contribuies ajudaram a fomentar, at os dias atuais,
mudanas no mbito da resoluo estatal de conflitos, na mesma medida
em que foram ampliados os meios alternativos e no-judiciais de
composio34.
No mbito do processo judicial, houve uma sensvel mudana no
perfil na atividade judiciria. Como exemplos disso, podem ser
citados a criao de rgos judicirios especializados e dotados de
maior celeridade e informalidade, a concesso ao magistrado de
poderes mais significativos para a tentativa de conciliao ou transao
inclusive na esfera do direito penal , e, ainda, o desenvolvimento de
tcnicas diferenciadas de manejo da tutela jurisdicional. No obstante,
estas reformas no plano da justia estatal, ainda que representem
avanos, no foram suficientes para dar conta dos incessantes e
cada vez mais complexos conflitos sociais que a ps-modernidade
32

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 10 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 175.
33
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio de sociologia da
retrica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, pp. 5-6, nota n. 2
34
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 60.

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178
traz consigo35. Foram igualmente importantes, em termos de sociologia
judiciria, proposies que levassem em conta os mtodos no-judiciais de
composio de litgios.
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues
indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para
completar-se com outro ser de sua espcie, buscando, dessa forma, realizar
seus ideais de vida. Porm conflitos entre os interesses, sejam eles,
individuais, coletivos ou difusos, e as necessidades de se proporcionar
proteo s prerrogativas naturais, nascem com os seres humanos e sempre
foram uma constante na vida social.
certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao
modos de solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas
pretenses, tendo em vista que, por lei, o sistema judicial deve estar ao
alcance de todos em condies de igualdade.
No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a
criao e o aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at
atingirmos a etapa referente ao processo judicial, com todas suas garantias
constitucionais.
No incio dos tempos a vingana era o modo de fazer justia era
chamada de autotutela ou autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tbuas,
originria da Lei do Talio olho por olho, dente por dente, em que se
limitava a vingana ao tamanho do dano.
Este modelo foi gradativamente substitudo pelo autocomposio
que ao invs de fazer uso da vingana individual ou coletiva contra
o ofensor, a vtima era ressarcida por meio de uma indenizao
estabelecida por um rbitro, momento em que o Estado comea a
intervir obrigando a adoo da arbitragem pelas partes quando estas no
resolviam consensualmente, e assegurando a execuo da sentena.
O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado
romano, at ento sem poder jurisdicional, chamou para si a
responsabilidade de solucionar o litgio entre as partes em nome do Estado,
misso que at ento era exercida por um terceiro, particular, rbitro,
escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do magistrado.
O processo nasceu no instante em que a composio da lide passa a
ser funo estatal, surgindo a jurisdio em sua feio clssica, ou
seja, o poder-dever dos juzes de dizer o direito na composio das
pendncias. Todavia, se as partes concordassem, era lcito dirimir o
conflito mediante a designao de rbitro. Quanto a processualstica, esta
s se definiu em meados do sculo passado, e atravessa uma fase de busca
por estratgias mais rpidas e eficazes.
35

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. 10 ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 176.

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179
Hodiernamente as solues dos conflitos se realizam s custas da
interveno estatal materializada na deciso judicial, dotada de coero
tpica da atuao soberana do Estado, ou margem de qualquer atividade
estatal como ocorre nos meios alternativos de soluo de conflitos.
5.4.1.2. A Crise do Processo
Figueira jnior diz que estamos vivendo uma tendncia universal de
reestruturao do processo civil, que se prepara para atender s exigncias
do mundo contemporneo, atravs de uma busca incessante de um
processo de resultados, um processo que seja um instrumento poltico de
pacificao social que seja hbil a prestar a efetiva tutela perseguida pelos
jurisdicionados.
Eduardo Medina por sua vez afirma que h nos dias atuais, um
descompasso entre o instrumento processual e a clere e segura prestao
da tutela por parte do Estado-juiz. O que os processualistas tm afirmado
que o processo est em crise!.
Inmeros so os fatores que retardam a prestao da tutela jurisdicional
pelo Estado, e neste Estudo apontaremos alguns.
O arcasmo aumenta a lentido, a ineficincia e a desordem na conduo
dos processos, fomentando o desprestgio da administrao da justia, que
gera a insatisfao e descrdito dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou
Rui Barbosa justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e
manifesta.
Para o xito da utilizao do processo como meio de alcanar a
justia h custos que devem ser levados em considerao como o
custo econmico da transao; a conformidade mtua das partes
com o resultado, ou seja, a satisfao dos interesses e a crena em
um resultado justo; o efeito produzido na soluo da relao entre
as partes; e por fim a reincidncia do conflito, ou seja, a
durabilidade da pacificao das partes e a possibilidade de que se
reitere o conflito no futuro.
Ressalta-se que, para Alvarz, o termo Justia deve ser utilizado em uma
dupla acepo.
Primeiro como valor de equidade poltico-social e individual, e segundo
como meio tpico do poder judicial.
Ele destaca que necessrio ainda definir os objetivos pblicos em matria
de justia. Por um lado o objetivo a alcanar pode ser definido como a
possibilidade dos sujeitos de direitos obterem a tutela judicial, e por outro
lado esse objetivo pode ser definido como a possibilidade de aquiescer, com
o menor custo possvel, a um procedimento mais efetivo no
necessariamente o judicial de tutela dos prprios direitos.

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180
A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se
define como objetivo de poltica pblica com criao de mais tribunais para
melhorar a eficincia, a segunda conduz a diversificao das formas de
resoluo
de
conflitos
atravs
de
mecanismos
alternativos,
desjudicializando a administrao da justia.
H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica
de justia que deve ter como objetivo favorecer o cidado com a
possibilidade de proteo de seus prprios direitos, definindo um objetivo
que visa o bem-estar social atravs da facilitao do acesso a um
procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a um menor custo;
diversificando as formas de resoluo dos conflitos; desjudicializando o
sistema; instaurando a cultura do dilogo e abandonando a cultura
do litgio.
O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta
para o fato de que muitos direitos se perdem porque seus titulares no
esto dispostos a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito
concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at, de que os nus e
sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua
conquista e diz ainda que mais do que em pases ricos, acesso a justia
depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de varias
modalidades de tutela jurisdicional diferenciada .
A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as
dos nossos avs e muito menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar
incessantemente mecanismos diversificados e hbeis soluo dos
conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se definitivamente
com a quebra do monoplio estatal da jurisdio, a fim de melhor adequar a
ao de direito material a ao de direito processual.
Vislumbra-se ento, nesse novo cenrio mundial, que as cortes
estatais de justia no so os nicos foros para a resoluo dos
conflitos ou disputas e a busca da satisfao de pretenses
resistidas ou insatisfeitas, principalmente pela circunstncia dos
elevados custos e da demora da prestao da tutela jurisdicional
oferecida pelo Estado-juiz, dentre outros entraves.
Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer
atividade estatal como, por exemplo, a chamada mediao, que leva a
conciliao espontnea, aparecendo como relevante a atividade dos
interessados na busca da soluo comum; pode tambm o processo
realizar-se atravs da interveno estatal, materializada na deciso judicial;
ou ainda, em meio aos dois plos, de forma paraestatal, isto , sob os
auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso delegada a particular,
cujas decises se afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo estatal.
Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos
conflitos surgem como novos caminhos a serem trilhados facultativamente

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181
pelos jurisdicionados que necessitam resolver seus litgios e so melhor
compreendidos quando enquadrados no movimento universal de acesso
justia.
5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios
Os mecanismos resoluo dos conflitos sociais podem ser classificados entre
a autotutela, a autocomposio (direta ou assistida) e a heterocomposio.
Os mecanismos judiciais ocupam espao no plano da heterocomposio, ou
da autocomposio assistida, mas ainda assim parcialmente. Nos demais
casos, e de acordo com a matria tratada, possvel que as partes em
conflito encontrem meios de resolver o caso sem recorrer ao Poder
Judicirio, ou mesmo de faz-lo sem recorrer a ningum 36. Estas
possibilidades, em que no h a interveno da jurisdio estatal, tm
recebido a designao genrica de ADR - Alternative Dispute Resolution
(resoluo alternativa de conflitos) 37.
A AUTOTUTELA compreende os procedimentos levados a efeito para
garantir a realizao de pretenses pelo seu prprio titular, sem um
interesse de resoluo bilateral do conflito, constituindo uma
categoria identificvel de forma generalizada somente em perodos
primitivos da histria da humanidade. Atualmente, a autotutela s
permitida em casos excepcionais, para os quais a prpria lei abre exceo,
como no caso do desforo imediato, em matria de direito possessrio, ou
no caso da legtima defesa, na seara do direito penal 38.
A AUTOCOMPOSIO DIRETA aquela que ocorre entre as partes,
sem a interveno de um terceiro imparcial. A dinmica da
autocomposio direta demanda que seja vislumbrada alguma vantagem,
material ou imaterial, que possa convencer as partes de que a gerao de
um consenso seria mais vantajosa do que a disputa. Fala-se, nestes casos,
em transao, conciliao ou, simplesmente, em acordo. O termo transao
utilizado tecnicamente para definir o acordo que previne ou extingue
obrigaes atravs de concesses mtuas, ao passo que o termo
conciliao significa a composio amigvel sem que se verifique alguma
concesso por quaisquer das partes, a respeito do pretenso direito alegado
ou extino de obrigao civil ou comercial (por meio de desistncia da
pretenso ou reconhecimento de procedncia pretenso do outro) 39.
Da AUTOCOMPOSIO ASSISTIDA seguem os mesmos efeitos da
autocomposio direta, com a diferena de que existe a figura de
um terceiro imparcial, que auxilia as partes a encontrar uma
36

COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos.

In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
37
Para um comentrio sobre as ADRs em espcie, vide FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias.
Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 63-67.
38
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 29.
39
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 72.

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182
soluo amigvel para o conflito que protagonizam. Aqui incluem-se
todas as tcnicas identificadas sob o ttulo de mediao, nas quais, ressaltese, a soluo resulta de consenso das prprias partes, embora com auxlio
do mediador. A conciliao ou a transao podem ter lugar, como se viu
acima, de forma direta ou assistida, sendo neste ltimo caso, resultado de
uma mediao (como ocorre com os conciliadores nos Juizados Especiais,
que so, nos termos aqui expostos, mediadores judiciais). No h, contudo,
que se confundir os dois termos: transao ou conciliao so efeitos da
mediao ou da autocomposio direta40.
Por fim, cumpre referir a HETEROCOMPOSIO, que se caracteriza
pela resoluo heternoma (exterior) do conflito. neste plano,
portanto, que est localizada a atividade jurisidicional. No plano da
HETEROCOMPOSIO NO-JUDICIAL, de que ora se cuida, a
ARBITRAGEM surge como principal meio alternativo, desde que se
trate de direitos patrimoniais disponveis. Na arbitragem, as partes
submetem a questo avaliao de um rbitro, dentro de certas condies
legais e convencionais41, para que ele exera a jurisdio e solucione o
conflito. Esta modalidade tem os auspcios do Estado, porquanto encontrase regulamentada por lei e est dotada de sanes tpicas de soluo
estatal assim, fala-se em juzo arbitral , sendo um instituto de natureza
paraestatal42. Deste modo, embora a adoo do procedimento de
arbitragem seja realizada de forma livre pelas partes, sua implementao
feita de forma compulsria, assim como a imposio de seus efeitos.
5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores
do Direito
Os advogados tm o dever tico de orientar o cliente sobre as diversas
formas de soluo do conflito, e em funo da presso dos prprios clientes,
dos juzes e da realidade da morosidade da justia muitos escritrios esto
organizando e divulgando servios de meios alternativos em alguns pases.
Porm, inmeros so os obstculos ao envolvimento dos advogados no
Brasil, dentre eles: a no familiaridade, por falta de educao ou interesse,
e o medo do desconhecido combinado com medo de perda de receita.
Eduardo Medina aponta outros fatores que so a escassa literatura
especifica sobre o assunto no Brasil e o reduzido nmero de cursos jurdicos
que tenham em seus contedos programticos disciplinas deste tema.
Ocorre que a cultura jurdica brasileira tem como fundamento que,
pela tradio, s o Estado capaz de resolver os litgios entre as
40

COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos.

In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
41
Sobre as condies e termos da arbitragem, vide CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96. 2 ed. So Paulo: Atlas,
2006.
42
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 68.

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183
partes, e temem a soluo originria de particulares, alm de prestabelecerem que as partes nunca podero se conciliarem, mas sempre
sero contendores, donos de uma nica verdade, e assim, os operadores do
direito, em especial os advogados, saem em busca da Justia! e no da
simples soluo do conflito.
Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil
prev o dever do advogado estimular a conciliao entre os litigantes,
prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios.
Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so
de fundamental importncia, pois no momento da orientao jurdica,
devero, ao nosso entender, faz-la demonstrando a escolha do melhor
mtodo alternativo ao seu cliente, bem como continuar atuando durante o
desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo mais
satisfatria oferecendo mais ateno aos efetivos interesses e necessidades
dos seus clientes, enfim, utilizando os meios alternativos para o real acesso
justia do jurisdicionado.
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo
de Conflitos
Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa
faz-se mister que haja uma mudana da postura da mentalidade dos
operadores (advogados, magistrio, Ministrio pblico e serventurios) e
dos consumidores do direito (os destinatrios das normas, os
jurisdicionados), arraigadas nos nossos costumes.
No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do
acesso justia; faz-se mister a existncia de mecanismos geradores da
efetivao dos direitos subjetivos, cuja realizao verifica-se por intermdio
de instrumentos que possibilitem a consecuo dos objetivos perseguidos
pelo autor com rapidez, isto , dentro de um perodo de tempo razovel e
compatvel coma complexidade do litgio, proporcionando ao beneficirio da
medida a concreta satisfao do escopo perseguido.
Em um primeiro aspecto, necessrio reconhecer a crise no
somente do processo, mas de toda a estrutura estatal de soluo
de conflitos, uma vez que o judicirio complexo, lento, caro e
quase sempre inacessvel aos hipossuficientes, e que as iniciativas
tomadas no intuito de melhorar o desempenho da jurisdio estatal, como,
por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei que instituiu a arbitragem vm
colaborando nesse sentido de melhorar a prestao jurisdicional do Estado,
porm so ainda insuficientes.
H que se dizer, ainda, que a consagrao da arbitragem no
contraria a regra essencial aos Estados Democrticos de Direito
de monoplio estatal da jurisdio. Este monoplio continua existindo,
mesmo com a aprovao da lei de arbitragem. de se afirmar, porm, que
se o estado tem o monoplio da jurisdio, no tem o monoplio da

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184
realizao da justia. Esta pode ser alcanada por vrios meios, sendo a
jurisdio apenas um deles.
Eduardo Medina aponta um segundo aspecto que o mito da imposio de
grupos econmicos fortes e do neoliberalismo econmico, que buscam os
meios alternativos para afastar da tutela estatal os consumidores e as
pessoas mais frgeis.
Porm no prospera tal razo, pois sabemos que meios alternativos como a
arbitragem, existiam desde a babilnia h 3.000 anos a.C., com a presena
de juizes particulares, sendo anterior ao liberalismo, alm de ser uma
ofensa ao trabalho dos juristas que se manifestam sobre o tema, e elaboram
textos como o da lei n 9.307/96.
Dentre vrios outros bices utilizados como obstculos utilizao dos
meios alternativos destacamos outro mito que diz respeito privatizao do
Processo.
Vitrio Dentis citado por Cappelletti diz que os movimentos conciliatrios
tendem a perseguir duas finalidades: a) maior eficincia do aparelho da
justia e b) privatizao atravs da atividade mediadora.
Em contrapartida Cappelletti diz que tal anlise pode ser correta, mas no
compartilha as valoraes negativas do fenmeno, alegando que a deciso
judicial emitida em sede contenciosa, presta-se a resolver relaes isoladas,
relativa a um episdio do passado, no destinado a perdurar.
Ao contrrio, a justia coexistencial dos meios alternativos no visa
decidir, mas remendar uma ruptura, em preservao do bem mais
duradouro, a convivncia pacifica de sujeitos que fazem parte de
um determinado grupo.
E diz ainda que a razo que acentua a forma coexistencial consiste
justamente na privatizao criticada por Denti, onde aparenta a histria dos
ltimos anos o progresso onde se verifica a oportunidade de por um limite
s intervenes Estatais, que com frequncia se revelou demasiadamente
lenta, formal, rgida, e burocraticamente opressiva.
Sendo assim, no h que prosperar qualquer pretenso de valorao
negativa da privatizao da soluo dos conflitos sociais atravs dos meios
alternativos.
Convictos estamos de que esses empecilhos ou mitos podero ser
superados atravs da instituio de rgos de planejamento permanente,
criando escolas de formao e aperfeioamento, promovendo conclaves
nacionais e internacionais, investindo em pesquisas e meios alternativos de
resoluo de conflitos, fazendo com que seja superada a insatisfao
generalizada dos jurisdicionados, em dimenses mundiais, com a
ineficincia da jurisdio estatal.

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185

5.5. Extratificao Social

O termo estratificao usado na geologia para indicar a estrutura das
rochas que so compostas por diversas camadas ou estratos.
As cincias sociais usam o termo metaforicamente, para indicar que a
sociedade dividida em vrios grupos sociais, constatando-se um fenmeno
de superposio ou hierarquizao dos mesmos.
A sociologia mostra que existem classes sociais e indica as grandes
diferenas entre elas.
Para Sabadell, o Direito ignora as classes sociais, pois , com poucas
excees, neutro, considerando todos os indivduos livres e iguais,
cabendo sociologia jurdica as consequncias disso. Para ela, existem duas
tendncias principais da abordagem da estratificao social, a marxista e a
weberiana.
A anlise marxista considera que as classes resultam do modo de
produo predominante em cada sociedade, de forma que, nas sociedades
atuais, existiriam apenas duas classes principais, os capitalistas e os
proletrios.
J os socilogos que seguem a linha weberiana, admitem, ao contrrio, a
existncia de uma multido de estamentos ou grupos de status. Nesta
perspectiva importante especificar a localizao do indivduo na
estratificao social segundo critrios mltiplos, como grau de educao,
nvel de renda, tipo de profisso, religio, espao de moradia (rural ou
urbano), comportamento, prestgio e mentalidade.
Apesar de utilizar mltiplos critrios, em ltima anlise, prevalece na linha
weberiana o critrio da renda dos indivduos, j que os outros critrios,
como a profisso, o nvel educacional e o prestgio social, so estreitamente
relacionados com a renda. A diferena, segundo Sabadell, que os
marxistas utilizam o critrio econmico de forma qualitativa (posse ou no
dos meios de produo), sendo que os weberianos realizam um uso
quantitativo, de forma que podemos dizer que existem duas linhas
principais de definio das classes sociais na sociologia: a
perspectiva qualitativa (marxista) e a perspectiva quantitativa
(weberiana).

6. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional

6.1. Introduo
O Cdigo de tica da magistratura nacional se dirige a todos os
magistrados, sem distino alguma e impe normas de comportamento
tidas como ideais, a conduta ideal dos magistrados.
Todo aquele que ingressar na magistratura receber, no momento da posse,
um exemplar do cdigo de tica da magistratura.

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186
De onde surgem os parmetros ticos de comportamento dos
magistrados? As prprias consideranda, ou seja, as consideraes, as
fundamentaes do Cdigo de tica j desenvolvem uma noo, eles
invocam o artigo 35 da LOMAN. O artigo 35 da LOMAN estabelece os
deveres do magistrado. Depois, no prprio corpo do Cdigo de tica se
encontra afirmao de que ele procura esmiuar os deveres dos
magistrados; ento note que o Cdigo de tica da Magistratura buscou
subsdios na legislao existente, nos deveres estabelecidos para os
magistrados.
O cdigo de tica s uma exortao a um comportamento tico ou
ele tem validade vinculativa, vale dizer, se o magistrado no se
portar eticamente nos termos do cdigo de tica, haver
consequncias?
O cdigo de tica nasce de um dever j existente, apenas ampliando os
conceitos j previstos na LOMAN. O cdigo de tica nada mais faz portanto,
do que ampliar, explicitar os deveres dos magistrados j existentes na
legislao.
Ento, de fato, O CDIGO DE TICA TEM CARTER SIM VINCULATIVO,
DECORRE DE EXIGNCIA LEGAL, MAS NADA MAIS DO QUE UMA
AMPLSSIMA INTERPRETAO DA REGRAS ATINENTES AOS DEVERES
DOS MAGISTRADOS J EXISTENTES NA LEGISLAO.
O cdigo de tica, por ter origem legal vincula o magistrado no seu
comportamento, na sua conduta funcional; no se trata de mera
exortao tica, mas sim dever funcional. Isso significa que o juiz que
quebra o comportamento tico, quebra tambm a sua conduta funcional e,
portanto, poder est sujeito a responsabilizao administrativa, sano
penal e at civil.
O cdigo de tica fala claramente que o juiz tico o juiz que
contribui para a consecuo dos direitos fundamentais e tambm
para a democracia. Ento h passagens do cdigo de tica que faz essa
afirmao. Como que o magistrado pode contribuir para a
consecuo dos direitos fundamentais e para a concretizao da
democracia no pas ao mesmo tempo sendo tico? Ou seja, ele
tico quando contribui para a consecuo dessas categorias
jurdicas e quando ele no contribui ele antitico? Para responder a
essa pergunta vamos ao artigo 3 da CR. Veja, a CR/88 traz um ncleo
protetivo e que encerra o interesse pblico do Estado.
Todos ns sabemos que o fim do estado o atendimento geral do interesse
pblico, da surjem diversos princpios, como impessoalidade, eficiencia etc.,
mas existe um ncleo fundamental na CR que estabelece os objetivos
fundamentais para a constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento o
artigo terceiro esclarece quais so esses objetivos.

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187
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

O Poder Judicirio exerce parcela do poder estatal; se ele exerce parcela do

poder estatal, ele est atrelado aos objetivos do Estado. O Estado cria o
Poder Judicirio e o Poder Judicirio tem que agir conforme os seus
objetivos. E quais so os objetivos do Estado? Eles esto inseridos no artigo
3 da CR.
Esse ncleo protetivo diz, em linhas gerais, que a igualdade substancial
deve ser atingida mediante a erradicao da pobreza, diminuio das
desigualdades sociais, desenvolvimento nacional. Para se obter a igualdade
substancial, necessrio que sejam atendidos certos direitos de contedo
social, que esto previstos no artigo 5, especialmente no artigo 6, e outros
artigos da CR.
Garantindo e efetivando direitos sociais o Estado promove a igualdade
substancial, atendendo o artigo 3 da CR. A concesso de direitos
fundamentais sociais no atribuio primria do Poder Judicirio, mas
atribuio primria das demais formas de expresso do poder do Estado, ou
seja, Poder Legislativo e Poder Executivo, que desenvolvem as chamadas
polticas pblicas.
O que so polticas pblicas? Polticas pblicas so um conjunto de atos que
o estado pratica para atender ao interesse pblico, para atender os direitos
fundamentais sociais.
Ento, na verdade, o comportamento do Poder Judicirio tem um carter
mais eventual, porque, ao legislativo e executivo cumprem prioritariamente
atender polticas publicas, agora quando eles no cumprem polticas
publicas, residualmente, o judicirio vai ter que examinar a
inconstitucionalidade dessa omisso.
Ento, voltando indagao, como que o juiz pode ser tico e ao mesmo
tempo atender a democracia e aos direitos fundamentais? tica, segundo
o professor Goffredo da Silva Telles, nada mais do que a
satisfao e o cumprimento ou satisfao do bem soberano da
humanidade.

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188
Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importncia. Depois
da segunda guerra mundial, em que no ano de 1945 foram devastadas as
cidades de Hiroshima e Nagasaki com artefato atmico, a
humanidade ficou aniquilada, tendo o valor humano sido
simplesmente desmanchado. A declarao de direitos humanos de
1948 veio como uma restaurao tica, como diz o prof Fbio
Konder Comparato, na sua reconstruo dos direitos humanos. A
tica surge agora como uma nova vestimenta, impulso de carter
internacional, os Estados se renem para declararem que os
direitos, os valores mais importantes da sociedade so os direitos
humanos, direitos individuais, direitos de primeira, segunda,
terceira e outras geraes; ento h uma restaurao tica.
Ento essa progressiva internacionalizao dos direitos humanos
produziu a precipitao dos direitos fundamentais no bojo das
constituies. Aquilo que se chamava direitos humanos, segundo a
doutrina portuguesa, passou a se chamar direitos fundamentais,
porque inseridos no bojo de uma constituio e merece integral
proteo do Estado.
Ora, se ao Poder Judicirio cabe atender aos objetivos do Estado, que uma
forma de expresso do poder estatal, ao Poder Judicirio cumpre atender o
disposto no artigo 3 da CR. E para que se atenda o disposto no artigo 3
necessrio que se atenda o disposto no artigo 6 da CR, direitos
fundamentais sociais. Quando as demais formas de expresso do poder,
legislativo e executivo, so omissas, a intervm o Poder Judicirio, para
atingir esse objetivo.
Ento, todas as vezes que o Poder Judicirio concede direitos
fundamentais, principalmente de carter social, ele est igualando
os desiguais, criando igualdade substancial, e assim o fazendo ele
torna a democracia mais forte, porque no possvel que algum
delibere na democracia quando nem mesmo a sobrevivncia est
garantida; como que eu posso optar pelo destino de um Estado, uma
democracia, exercer o meu direito de voto, quando eu estou com fome?
nesse momento que h arbitrariedade, o uso do dinheiro, o uso dos valores
econmicos para compra de votos, para a compra da dignidade humana,
para a compra do direito cidadania. Ento o cidado, infelizmente, ele
troca o seu direito de cidado por um pedao de po. Ento se o Estado no
pode deixar isso acontecer, se o Estado permitir que isso ocorra, se a
omisso dos demais poderes chegar a tal ponto que os demais poderes
manipulem as massas atravs de concesses atravs de concesses de
sobrevivncia, de mera subsistncia biolgica, ento acabou-se a
democracia, ns temos um factide, uma democracia formal, como diz o
professor Jos Afonso da Silva, no uma democracia substancial.

ENTO A DEMOCRACIA SUBSTANCIAL EXIGE QUE O CIDADO

SEJA EFETIVAMENTE CIDADO, o Estado tem que permitir que o
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189
cidado tenha condies econmicas de administrar o seu voto; ns temos
hoje uma grande margem de pessoas que esto afastadas da possibilidade
de deliberao como cidado porque no possuem condies econmicas. E
a o Poder Judicirio vem como ultimo recurso para a restaurao disso. Da
porque o cdigo de tica faz essa afirmao de que atua eticamente, ou
seja, renovao tica da carta de 1948 ela efetivamente implementada
quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais, e assim garante
uma democracia material, substancial, porque garante a igualdade
substancial, e por via de consequncia atende os objetivos do estado.
Ento o juiz tico o juiz que atua de acordo com o artigo 3 da CR, com
plena independncia, aquele que realmente, com a sua independncia e
imparcialidade examina e concede direitos fundamentais e por via de
consequncia est garantindo a democracia no pas. Isso importantssimo,
mas no se faz isso para se mostrar, para dizer que est realizando, faz de
forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuao e de forma residual.
Vamos agora comear examinar os direitos previstos no artigo 35 da
LOMAM, vamos ser agora mais pontuais sobre a matria especfica, vamos
ver agora esses deveres dos magistrados, nos quais surgiram as regras de
comportamento tico do cdigo de tica da magistratura nacional.

6.2. Deveres dos Magistrados

6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)
O art, 35 da LOMAN tem que ser lido com bastante cuidado, porque tem
sido questionado algumas coisas na prova sobre isso.
So deveres do magistrado, ou seja, ele deve cumprir dessa forma.
Dos Deveres do Magistrado
Art. 35 - So deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e
exatido, as disposies legais e os atos de ofcio;

Cumprir e fazer cumprir significa no s os atos judiciais examinados, como

tambm as atividades dos escrives e fazer cumprir significa no s da
escrivaninha, mas tambm as suas decises, o juiz no pode produzir um
provimento jurisdicional e se calar depois quando for o momento de sua
execuo, seu dever funcional fazer cumprir; da porque a execuo deve
ser tratada com o maior carinho pelo magistrado para fazer com que a coisa
julgada efetivamente se projete para o exterior.
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou
despachar;

A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o

volume de processos hoje muito grande, est muito alm daquilo que o
legislador infraconstitucional imaginava que iria. Quando do primeiro Cdigo

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190
Civil no se imaginava que a CR ia produzir tantas demandas assim, ento o
que temos hoje uma quantidade enorme de demandas. Os tribunais, at
por questes oramentrias, esto procurando novas formas de suprir essas
dificuldades. O ideal, segundo a organizao mundial da sade, seria que
cada magistrado trabalhasse com certa com 500.000 feitos distribudos por
ano, mas isso no vai existir aqui no Brasil nunca, a no ser em
determinadas varas de muito pouca movimentao. Ento os magistrados
atuam com uma carga muito superior que a Organizao Mundial da
Sade indica pra trabalhar. Da porque isso alvo eventualmente de
indagao em concurso, porque o proprio CNJ com a resoluo prpria
assim o definiu. Existem certas tcnicas de organizao judiciria e de
racionalizao do trabalho que precisam ser utilizadas.
O que ns temos hoje em matria de tecnologia judicial para
atender as demandas de nmeros elevados de processos em todo
pas?
Uma das solues possibilitar que os atos de mero expediente sejam
delegados aos escrives. Essa hiptese que j era prevista no CPC foi
explicitamente consignada na CR. Ento como alternativa para a impulso
desses processos de forma mais automatizada, despacho de mero
expediente pode ser conduzido pela escrivaninha; isso significa que o juiz
pode realizar uma disciplina dessa matria atravs de portaria por exemplo.
Os estados, as corregedorias podem estabelecer normas que disponha
sobre isso. Ento aquele funcionamento como vista s partes, junta de
documento, isso no precisa voltar para o magistrado, isso pode ser feito de
forma normal pela serventia, uma tecnologia que deve ser estimulada e
deve ser usada como forma de diminuir a quantidade de concluses. Ento
essa alterao da CR promovida pela EC n 45/04 veio a atingir isso; a
primeira forma de racionalizao a prpria CR traz, que atravs da
DELEGAO DE ATOS SERVENTIA.
Mas h mais, hoje se discute o PROCESSO DIGITAL, e essa uma
realidade, isso um fato, isso vai ocorrer, irreversvel, todos os estados da
federao j esto se preparando, e no futuro, num prazo mdio, o processo
digital ser uma realidade. E o processo digital tem uma virtude, ele acaba
com aquela pilha de processos. Quem j viu uma escrivaninha de processos
fsicos, principalmente nos juizados, fica boquiaberto porque aquela
quantidade de processos todos espalhados pelo cartrio, aquilo
substitudo por alguns micros que ficam em determinado departamento.
Ento o que acontece que a escrivaninha fica no prprio micro, e o juiz
despacha atravs das vias de comunicao. Ento, as vezes um foro
regional inteiro fica dentro de uma sala no tribunal de justia, ou as vezes
vrios foros regionais ficam de uma mesma sala. Ento, at a questo de
espao fica otimizado, o numero de funcionrios diminui tambm.
Mas, mais do que isso, o STJ pela enorme carga de demanda, tem utilizado
um SISTEMA DE FUNDAMENTAO ADEQUADA, MAS NO

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191
EXAUSTIVA; significa dizer que os acrdos so redigidos de forma
extremamente bem elaborada mas dentro daquela extenso necessria
para a resoluo do litgio.
Hoje se exige que o magistrado, o CNJ tem exigido isso, que o
magistrado tenha um conhecimento administrativo da atividade
jurisdicional. Como assim? Antes s se imaginava o magistrado como um
receptor de concluses a a ele prolatava sua deciso, hoje, com tantas
concluses, com um numero to grande de processos, o magistrado precisa
organizar administrativamente sua serventia, ento ele precisa estar de
acordo, examinando o comportamento da serventia e resolvendo problemas
da serventia que criam obstculos, ento, mais do que nunca exige-se do
magistrado um comportamento administrativo.
O magistrado excelente hoje aquele que detm conhecimento, no s
jurdico e tico, mas em especial detm conhecimento de administrao,
capaz de organizar e resolver problemas dentro do cartrio.
O juiz, na verdade, chamado para o conhecimento de informtica, porque
hoje em funo das inmeras demandas repetitivas, as sentenas so
produzidas em srie; um dos recursos existentes so as tabelas
processuais unificadas, utilizao de certas classificaes comuns nos
processos que permitem a identificao de causas semelhantes, prolatandose sentenas de igual teor, apenas com pequenas adaptaes para o caso
concreto.
O prazo mximo admissvel pelo CNJ para que uma sentena seja
prolatada de 100 dias.
III - determinar as providncias necessrias para que os atos
processuais se realizem nos prazos legais;

intuitivo esse dever.

IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio
Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e
auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a
qualquer momento, QUANDO SE TRATE DE PROVIDNCIA
QUE RECLAME E POSSIBILITE SOLUO DE URGNCIA.

O que tratar as partes e todos os figurantes do processo com

urbanidade? A educao e a cortesia, isso est no nosso cdigo de tica. O
juiz presta um servio de alta relevncia, direito fundamental para o
cidado, o juiz no est fazendo favor para ningum, e isso um postulado
tico bsico. Ento tratar com urbanidade cortesia.
A urbanidade faz parte da tica, o juiz tem que estar preparado para escutar
inclusive crticas da sua atuao, isso est no cdigo de etica; ento se
fizerem pergunta para voc nesse sentido, voc tem que ter tranquilidade
escutar a crtica e absorver aquilo, desde que no haja extravasamento, no
haja excesso.

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192
Mas ainda consta na segunda parte do inciso: ...e atender aos que o
procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providncia que
reclame e possibilite soluo de urgncia. Essa questo polmica e pode
ser alvo de indagao mesmo, porque no raras vezes ns temos o seguinte
problema, o magistrado procurado pela parte para atender um caso
urgente e s vezes ele se recusa a atender. H possibilidade de recusa a
atendimento? A regra geral atender queles que procurarem. O juiz tem
que ir com muita tranquilidade para gerir esse contato que a prpria lei
orgnica da magistratura estabelece e o cdigo de tica tambm. Agora
claro que no se pode chegar aos excessos.
V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo
disciplinar a que estiver subordinado;

Trata-se de dever funcional que est escrito inclusive na CR. Ento o juiz
tem o dever funcional de residir na comarca onde atua. Agora a EC diz o
seguinte, salvo autorizao do rgo competente. O que tem de mais novo
a respeito disso que resoluo do CNJ determinou que os tribunais
regulamentem os critrios para essa autorizao. Ento, cada tribunal tem
critrios especficos para a regulamentao dessa autorizao. Ento a
distancia? uma circunstancia especial? Quem vai determinar o tribunal.
Ento em termos de autorizao, os tribunais esto baixando normas que
regulamentam as possibilidades de residncia fora da comarca.
VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente
ou a sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu
trmino;

Esse dever intuitivo.

VII - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados,
especialmente no que se refere cobrana de custas e
emolumentos, embora no haja reclamao das partes;

O juiz, no exerccio da jurisdio, o responsvel direto por aplicar as

sanes administrativas em face de faltas funcionais dos servidores que
lhes esto vinculados. Ele no pode se omitir, se houver falta funcional, ele
deve instalar sindicncia e processo administrativo disciplinar e levar a
cabo.
No que tange a CUSTAS E EMOLUMENTOS, custas e emolumentos so
modalidades de tributos, so taxas. Ento se perguntarem para vocs na
prova objetiva qual a natureza jurdica de custas e emolumentos trata-se de
taxas, segundo o STF. H uma diferena entre custas e emolumentos. As
custas so exigidas para o custeio das atividade dos escrives
judiciais, ou seja, so exigidas no processo judicial, o que voc
paga para o processo ter andamento. E emolumentos so valores
devidos aos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores
de notas, tabelionato de notas, protestos. Para eles a designao
emolumentos, para os escrives, custas. despesas processuais so os

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193
dispndios que no constituem custas nem emolumentos, que so feitos
para saldar determinados eventos processuais, como por exemplo, o
deslocamento do oficial de justia, que pago atravs de despesas
processuais.
Em todos esses casos o magistrado tem o dever funcional de velar pela
exata cobrana, ou seja, se houver cobrana excessiva ou a menor, ou
irregular cobrana, o magistrado tem o dever funcional de apurar os fatos,
determinar o recolhimento correto e ainda apurar administrativamente uma
falta funcional.
VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.

Esse inciso VIII talvez tenha sido o inciso mais importante para a
construo do cdigo de tica da magistratura, porque manter
conduta irrepreensvel uma clausula aberta, que permite
amplssima interpretao, que varia conforme o momento histrico
e social. Da a dificuldade de se chegar a um bom termo do que seja
manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.
Quando o magistrado que se apresenta em pblico, e todos ns juzes
tivemos esse primeiro impacto, chega em uma subseo judiciria menor,
comum que as pessoas tentem se socorrer do juiz, todos querem saber
onde o juiz mora, onde o juiz foi, o que o juiz fez. Agora conforme as
entrncias vo se ampliando a figura do juiz vai diminuindo o seu impacto e
o chamarisco, ento uma questo da carreira que tem que ser enfrentada
por todos.
Ento eu recomendo que vocs faam uma leitura do cdigo tica vista do
artigo 39. Mas no se esqueam de outros deveres do magistrado que no
foram consignados no artigo 35.
6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios:
[...]
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

O juiz tem o dever de fundamentar suas decises, art. 93, IX. A

ausncia de fundamentao constitui quebra de dever funcional.

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194
No confundir ausncia de fundamentao com fundamentao suficiente.
Suficiente aquilo necessrio ao entendimento da deciso e a sua
exequibilidade, e ausncia de fundamentao a completa ausncia de
nexo entre o fundamento e a consequncia existente na deciso.
Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao
rgo corregedor competente de segunda instncia, informao
a respeito dos feitos em seu poder, cujos prazos para despacho
ou deciso hajam sido excedidos, bem como indicao do
nmero de sentenas proferidas no ms anterior.

Outro dever funcional do magistrado prestar as informaes aos

rgos de segunda instancia a respeito de suas atividades e dos
processos que excederam carga.
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz
Art. 125, CPC. O juiz dirigir o processo conforme as disposies
deste Cdigo, competindo-lhe:
I - assegurar s partes igualdade de tratamento;
II - velar pela rpida soluo do litgio;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da
Justia;
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Declarar-se suspeito ou impedido de ofcio, quando ocorrer alguma

das hipteses para tanto:
Art. 137, CPC. Aplicam-se os motivos de impedimento e
suspeio aos juzes de todos os tribunais. O juiz que violar o
dever de absteno, ou no se declarar suspeito, poder ser
recusado por qualquer das partes (art. 304).

Tratamento igualitrio das partes previsto no artigo 125 do CPC.

Art. 5, CR/88 [...]
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so
assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.

E talvez o dever de maior importncia do magistrado seja a observncia

da razovel durao do processo art. 5, LXXVIII da CR.
Significa que o juiz deve conduzir o processo da forma mais clere possvel,
evitando delongas. Isso pode constituir falta funcional, agora baseado no
artigo 5. Como que se examina isso? Tem se desenvolvido uma
tecnologia para prever a durao razovel do processo. Qual o prazo que o
CNJ considera razovel? Foi tirada uma concluso pela meta dois de
nivelamento, ou seja, aqueles processo distribudos at 31.12.2005 e no

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julgados at 31.12.2009, considera-se prazo no razovel, outras palavras,
4 anos. Ento o CNJ considera prazo irrazovel, ou no razovel,
aquele que ultrapassa a medida da meta 2. Ento a meta 2, na medida
do possvel, est sendo aplicada por todos os tribunais do pas, e esse o
conceito de razovel durao do processo atualmente, mas no h
nenhuma vinculao cientfica ou metodolgica para esse critrio, de fato
que ningum revelou at o momento, como que se chegou a essa
concluso.

6.3. O Estatuto da Magistratura

O que o estatuto da magistratura? A CR/88 estabeleceu que o regime
jurdico da magistratura ser definido pelo estatuto da magistratura. Esse
estatuto da magistratura vai substituir a LOMAM. Hoje o regime
jurdico da magistratura disciplinado pela LOMAM luz da CR. Vrias foram
as disposies constitucionais que implicaram revogao parcial de
dispositivos da LOMAM.
Ento o estatuto da magistratura tem que se adaptar CR, em especial o
artigo 93. O estatuto da magistratura segundo o caput do artigo 93 dever
na sua redao, observar os parmetros constitucionais do artigo 93.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios:

Qual a natureza jurdica do Estatuto? O artigo 93 da CR dispe que ser

elaborado atravs de Lei Complementar de iniciativa do STF. Ento h uma
reserva de iniciativa do STF, porque nenhuma matria que disponha sobre
regime jurdico da magistratura pode ser aprovada se no for via lei
complementar e por iniciativa do STF.
constitucional a criao de rgos de fiscalizao por lei estadual? No,
inconstitucional, j que nenhum diploma normativo que diga respeito
a regime jurdico da magistratura poder ser editado por lei que
no seja da iniciativa do STF. Da porque qualquer ato administrativo ou
legal que no siga esse parmetro do artigo 93 inconstitucional. Ns
estamos cheios de atos provavelmente ou pretensamente inconstitucionais
que esto dispondo sobre o regime jurdico da magistratura atravs de ato
administrativo, atravs de legislao infraconstitucional que no
observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurdica de lei
complementar.
Outro ponto que questionado tambm: qual o quorum de aprovao
do estatuto da magistratura? Se lei complementar, s por maioria
absoluta (art. 69, CR).
Outra pergunta de concurso que foi formulada, qual a amplitude do
estatuto da magistratura? O estatuto da magistratura vai desde a
observncia dos princpios do artigo 93 da CR, at o estabelecimento das
atribuies do CNJ.

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Como que anda o estatuto da magistratura? Hoje ns temos alguns
projetos. H o projeto de lei complementar 144 que est sendo discutido, e
o STF tem realizado os estudos junto com o Congresso nacional, atravs
das comisses, para a votao desse importantssimo diploma do regimento
da magistratura. O que vai tratar? Tratar de tudo, direitos da
magistratura. Quem pretende ser magistrado tem que estar por dentro
disso. Quais so os direitos da magistratura? Quais so as prerrogativas do
magistrado? Quais so os impedimentos, quais so os deveres? Tudo isso
vai ser inserido, alis vai inclusive dispor sobre regras importantssimas,
como o processo de eleio nos tribunais. Como que vai ser essa eleio
nos tribunais? Continua sendo pelo critrio da antiguidade previsto na
LOMAM, ou agora parte para o critrio democrtico pela escolha atravs do
voto? Como sinaliza a CR para a alterao da composio do rgo
especial? Ento tudo isso vai ser discutido no estatuto da magistratura.
E at que no seja aprovado o estatuto da magistratura, ns vamos
trabalhando com a LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CR,
embora alguns artigos tenham sido revogados.

6.4. Regime Jurdico da Magistratura

6.4.1. Garantias do Poder Judicirio
So basicamente duas as garantias da magistratura:

Garantias institucionais;
o

Autonomia orgnico-administrativa;

Autonomia financeira.

Garantias funcionais
o

Independncia do magistrado;

Imparcialidade do magistrado.

6.4.1.1. Garantias Institucionais

So garantias previstas na lei, necessrias independncia do Poder Judicirio
como instituio.

6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa

Os tribunais tm a prerrogativa constitucional de se autocomporem,
estabelecerem as regras de concesso de licenas, frias etc., ou seja, de se
auto-organizarem administrativamente. Isso nasce do pacto federativo,
porque assegura-se a autonomia dos estados-membros e assegura-se
tambm a autonomia dos tribunais de justias, alm, evidentemente, dos
prprios Tribunais Regionais Federais.
ma das vedaes ao CNJ diz respeito a essa autonomia orgnicoadministrativa, porque uma autonomia constitucional.

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Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observncia das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a
competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos;

Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organizao

administrativa do tribunal, de competncia privativa dos tribunais.
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos
juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da
atividade correicional respectiva;

Atividade correcional estabelecida na legislao estadual, tambm

disposto no regimento interno, porque isso da autonomia do tribunal.
Servios auxiliares tambm, como funciona uma escrivaninha, como ela se
comporta, qual o quador de servidores, isso tudo s o tribunal pode decidir.
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de
juiz de carreira da respectiva jurisdio;

Ou seja, ningum pode prestar concurso em nvel nacional para juiz federal,
cada Tribunal de cada Regio deve fazer o seu.
d) propor a criao de novas varas judicirias;
e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e
ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os
cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de
confiana assim definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus
membros e aos juzes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados;

6.4.1.1.2. Autonomia Financeira

AUTONOMIA FINANCEIRA

A garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua

proposta oramentria. E como se elabora isso? Basicamente atravs de
uma anlise das diretrizes oramentrias. Os demais poderes tambm
elaboraro suas propostas oramentrias e tudo isso deve ser harmonizado
dentro das diretrizes oramentrias. Quem faz essa elaborao? No mbito
federal, o presidente do STF, aps receber e consolidar a proposta dos TRF
s e demais tribunais federais, assim como dos tribunai superiores. Se no
houver o encaminhamento, a consequncia vai ser a considerao do
oramento do exerccio atual. possvel que o Poder Executivo faa
correes em caso de excesso? Sim, o Poder Executivo pode fazer as
correes em caso de excesso.

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198
Agora h uma garantia tambm de que haja o repasse atravs de
duodcimos de verbas oramentrias ao Poder Judicirio, at o dia 20
de cada ms (art. 168, CR). Ento ele tem direito de receber esses
duodcimos para fazer frente s suas despesas, sob pena de interveno
estadual ou federal.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os
Estados criaro:
[...]
2 As custas e emolumentos sero destinados
exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades
especficas da Justia.

Essa previso importantssima, porque antes havia uma discusso a

respeito dos valores recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram
devidos ao estado e portanto poderiam ser objeto de outra destinao. O
2 estabeleceu que esses valores devem ser destinados a atividades
especificas da justia, ou seja, no pode haver quebra da destinao, tudo
que for arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais.
No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantssimo, o
artigo 31 do ADCT. Esse artigo 31 do ADCT estabelece o seguinte:
Art. 31. Sero estatizadas as serventias do foro judicial, assim
definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.

So duas espcies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.

Serventias dos foros judiciais trata das atividade dos escrives. So
estatizadas, trata-se de atividades dos escrives.
Serventias do foro extrajudicial tratam das atividades dos agentes
delegados. So privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados.
Assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem
serventias do foro judicial no estatizadas em vrios estados), todas as
custas judiciais sero vertidas para um fundo para o custeio dessas
atividades.
E a serventia do foro extra judicial? O que se tem hoje a possibilidade
exclusiva de explorao da rea privada atravs de delegao. Mas como
emolumentos sero destinados ao custeio das atividades jurisdicionais?
que essas atividades estatais dos agentes delegados, devem ser custeadas
pelos emolumentos e tambm serviro como remunerao dos prprios
agentes delegados. E mais ainda, h percentuais em lei estaduais em todo o
pas que aplicam determinado percentual e taxam essas atividades dos
foros extra judiciais. Ento esses valores tambm vo para fundos
especficos.
- Artigos ADCT 31 e 236 da CR.

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199
Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizao do CNJ com essa
autonomia orgnico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e
essa possibilidade fiscalizatria ampla do CNJ?
Resposta: Na verdade essa autonomia orgnica administrativa de
construo desse poder, ou seja, atravs da legislao que vai se dispor
sobre a organicidade do poder. Ento quando a CR passou a ter vigncia,
imediatamente as constituies estaduais se adaptaram para modelar o
Poder Judicirio local ao ditame da CR. por sua vez os presidentes dos
tribunais de justia, os rgos especiais, encaminharam mensagem de
projeto do cdigo de organizao judiciria para a assemblia legislativa,
que por sua vez votaram a criao dos rgos internos do TJ e os cargos de
juzes e diversas funes ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o
seu RI disciplinando a atividade desses rgos que foram criados pelas leis
de organizao judiciria. Ento por exemplo, quando a lei de organizao
judiciria se remete a existncia de uma corregedoria, o regimento interno
que disciplina qual o mbito da sua atribuio, da sua competncia. Tudo
isso, essa auto-organizao administrativa se d no plano legislativo, que
vai desde a CE, passando pela lei de organizao judiciria, at o Regimento
Interno. Ento, o ataque a esses atos se faz exclusivamente atravs de
controle de constitucionalidade desses atos. Ento nesse ponto essa
estrutra no pode ser maculada pelo CNJ.
Agora, o CNJ pode fazer a fiscalizao oramentria, ou seja, o uso do
dinheiro pblico, fiscalizao quanto forma de estruturao que est
sendo dada, em algumas serventia isso pode tambm porque um fator
correcional, a estrutura, o comportamento dos tribunais em geral, a forma
de despesa pblica realizada.
6.4.1.2. Garantias Funcionais
So garantias dos magistrados enquanto no exerccio do cargo, da porque tambm
so conhecidas como garantias dos rgos, funcionais dos rgos.

6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado

Independncia a capacidade ou aptido do rgo de produzir seus
julgamentos sem que dependa de qualquer fator externo. Isso muito
importante, independncia do magistrado algo que deve ser observado,
porque quando lutamos pela independncia do juiz, estamos lutando pela
democracia e pelos direitos fundamentais.
Embora isso seja um processo longo e demorado, aos poucos o Poder
Judicirio vai se afirmando com independncia e toda conduta que importe
na supresso da independncia do juiz uma conduta antidemocrtica,
uma conduta que labora contra os direitos fundamentais e contra o prprio
Estado.
Ento, quando se fala em juzes independentes, PENSA-SE EM UMA
GARANTIA DE QUE A SOCIEDADE VAI TER UM AMPARO

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200
DEMOCRTICO, DE QUE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS VO SER
CONCEDIDOS, QUE H O CONTROLE DO PODER.
Essa independncia dos magistrados, ela se expressa em trs espcies de
garantias, previstas no artigo 95 da CR: vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsdios.

VITALICIEDADE art. 95, I da CR.

Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps
dois anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse
perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial
transitada em julgado;

Assim, o juiz no vitaliciado pode perder o cargo por deciso do tribunal.

Quem o juiz vitaliciado? o juiz de primeiro grau que entrou por concurso
pblico, aps dois anos de EFETIVO exerccio do cargo, e o juiz que
ingressou na magistratura pelo quinto constitucional, que j vitalcio
desde a posse.
Durante o perodo de vitaliciamento o que ocorre que o magistrado fica
sob o exame dos tribunais. Alguns tribunais criaram a figura do juiz
formador, juiz ao qual o juiz substituto fica atrelado e que vai examinando o
comportamento e a conduta do magistrado. O que se observa no juiz
vitaliciando? A qualidade da atividade jurisdicional em primeiro lugar; em
segundo lugar a sua produtividade; ainda a sua conduta privada e pblica,
todos os elementos necessrios que um juiz experiente ou o tribunal poder
observar.
Pergunta: digamos que o juiz substituto, durante o perodo de 2 anos, faa
um monte de besteiras, e a o tribunal vai avaliando se est bom ou no, e
passa o prazo de dois anos, e quando d 2 anos e meio o tribunal resolve
no vitaliciar, isso possvel? Tanto para o STF quanto para o STJ, o prazo
de vitaliciamento um prazo peremptrio e constitucional. Significa
que o nico requisito previsto na constituio o prazo de dois anos, se o
tribunal no tomar as providencias necessrias para iniciar o procedimento
administrativo disciplinar e afastar o magistrado de suas funes, ento
automaticamente o magistrado se torna vitalcio. Ento esse entendimento
do Superior Tribunal impe ao tribunal que realize as diligncias para a
anlise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos,
porque se completar os dois anos e o tribunal nada deliberar,
automaticamente ele se vitalcia
Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele afastado por
deliberao do tribunal, ou seja, administrativamente, por simples
deliberao. Esse o entendimento sedimentado no STJ. Isso a nos termos
da resoluo 30 do CNJ, ou seja, processo administrativo contra vitaliciando

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201
deve ser disciplinado pelos tribunais. Ou seja,
EXISTE
UM
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VITALICIANDO E EXISTE UM
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA JUIZ VITALCIO. Os tribunais
devem disciplinar sobre esse procedimento no regimento interno, no qual
deve ser assegurado contraditrio e ampla defesa.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e
Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico,
com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio
saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos
de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla
pelos rgos de representao das respectivas classes.
Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar
lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte
dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para
nomeao.

Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A

resposta assim:
Os rgos e classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos
constitucionais;
O tribunal reduz para 03;
O chefe do Poder Executivo reduz para 01.
E se na lista sxtupla no existir candidato que se enquadre dentro dos
requisitos constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para
complementao ou reformulao pelos rgos de classe? Segundo o STF
pode. Vide:
EMENTA: I. Mandado de Segurana: processo de escolha de
candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de
Justia de So Paulo, correspondente cota no "quinto
constitucional" da advocacia: composio de lista sxtupla
pelo Tribunal de Justia que, desprezando a lista sxtupla
especfica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a
primeira das vagas, substituiu os seus integrantes por nomes
remanescentes das listas indicadas para as vagas
subseqentes e, dentre eles, elaborou a lista trplice:
contrariedade ao art. 94 e seu pargrafo nico da
Constituio Federal: declarao de nulidade de ambas as
listas, sem prejuzo da eventual devoluo pelo Tribunal de
Justia OAB da lista sxtupla apresentada para a vaga, se
fundada em razes objetivas de carncia, por um ou mais dos
indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e
do controle jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela
Ordem. II. O "quinto constitucional na ordem judiciria
constitucional brasileira: frmula tradicional, a partir de 1934

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202
- de livre composio pelos tribunais da lista de advogados
ou de membros do Ministrio Pblico - e a frmula de
compartilhamento
de
poderes
entre
as
entidades
corporativas e os rgos judicirios na seleo dos
candidatos ao "quinto constitucional" adotada pela
Constituio vigente (CF, art. 94 e pargrafo nico). 1. Na
vigente Constituio da Repblica - em relao aos
textos constitucionais anteriores - a seleo originria
dos candidatos ao "quinto" se transferiu dos tribunais
para "os rgos de representao do Ministrio
Pblico e da advocacia"-, incumbidos da composio
das listas sxtuplas - restando queles, os tribunais, o
poder de reduzir a trs os seis indicados pelo MP ou
pela OAB, para submet-los escolha final do Chefe
do Poder Executivo. 2. corporao do Ministrio
Pblico ou da advocacia, conforme o caso, que a
Constituio atribuiu o primeiro juzo de valor positivo
atinente qualificao dos seis nomes que indica para
o ofcio da judicatura de cujo provimento se cogita. 3.
PODE O TRIBUNAL RECUSAR-SE A COMPR A LISTA
TRPLICE DENTRE OS SEIS INDICADOS, SE TIVER
RAZES OBJETIVAS PARA RECUSAR A ALGUM, A
ALGUNS OU A TODOS ELES, AS QUALIFICAES
PESSOAIS
RECLAMADAS
PELO
ART.
94
DA
CONSTITUIO (v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou
de efetiva atividade profissional na advocacia.) 4. A questo
mais delicada se a objeo do Tribunal fundar-se na
carncia dos atributos de "notrio saber jurdico" ou
de "reputao ilibada": a respeito de ambos esses
requisitos constitucionais, o poder de emitir juzo
negativo ou positivo se transferiu, por fora do art. 94
da Constituio, dos Tribunais de cuja composio se
trate para a entidade de classe correspondente. 5.
Essa transferncia de poder no elide, porm, a
possibilidade de o tribunal recusar a indicao de um
ou mais dos componentes da lista sxtupla, falta de
requisito constitucional para a investidura, desde que
fundada a recusa em razes objetivas, declinadas na
motivao da deliberao do rgo competente do
colegiado judicirio. 6. NESSA HIPTESE AO TRIBUNAL
ENVOLVIDO JAMAIS SE H DE RECONHECER O PODER
DE SUBSTITUIR A LISTA SXTUPLA ENCAMINHADA
PELA RESPECTIVA ENTIDADE DE CLASSE POR OUTRA
LISTA SXTUPLA QUE O PRPRIO RGO JUDICIAL
COMPONHA, ainda que constituda por advogados
componentes de sextetos eleitos pela Ordem para
vagas diferentes. 7. A SOLUO HARMNICA

CONSTITUIO A DEVOLUO MOTIVADA DA

LISTA SXTUPLA CORPORAO DA QUAL
EMANADA, PARA QUE A REFAA, TOTAL OU
PARCIALMENTE, CONFORME O NMERO DE

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203
CANDIDATOS

DESQUALIFICADOS:

dissentindo
a
entidade de classe, a ela restar questionar em juzo, na via
processual adequada, a rejeio parcial ou total do tribunal
competente s suas indicaes.
(MS 25624, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 06/09/2006, DJ 19-12-2006 PP-00036
EMENT VOL-02261-05 PP-00946 RTJ VOL-00207-02 PP-00617)

Pois bem.
Como visto, se o juiz no vitalcio ele pode ser exonerado por deliberao
do tribunal, mas se o juiz vitalcio ele s pode ser exonerado por sentena
judicial transitada em julgado. H uma diferena, portanto, entre os cargos
de servidores estveis, que adquirem sua estabilidade com 3 anos de
exerccio no cargo e podero ser exonerados por sentena judicial transitada
em julgado, processo administrativo disciplinar que se lhe garanta
contraditrio e ampla defesa e ainda por insuficincia de desempenho. Essa
comparao entre o juiz vitaliciando e os servidores do estado cai sempre
em concurso.
Os servidores do Estado adquirem vitaliciedade aps 03 anos de exerccio e
so 3 as hipteses de exonerao, enquanto o magistrado adquire
vitaliciedade com dois anos e a s com a sentena transitada em julgado.
De onde vem a sentena transitada em julgado? Pode vir da rea civil e
pode vir da rea criminal, como efeito secundrio da sentena penal
condenatria.
NUNCA USE O TERMO EFETIVO PARA JUZES! O JUIZ NUNCA SE
TORNAR EFETIVO, ELE SE TORNAR VITALCIO.
Houve um caso, PCA n 267 do CNJ em que se props o seguinte, que o CNJ
exonerasse o magistrado que ingressou na carreira. Chegou-se seguinte
concluso: o magistrado j tinha cumprido os dois anos de vitaliciamento. E
a se peguntou o seguinte, o CNJ poderia exonerar por deliberao sua o juiz
que acabou de ingressar? ENTENDEU-SE QUE CASO O JUIZ FOSSE
VITALICIANDO, NO COMPLETADO O PERODO DE DOIS ANOS, O CNJ
PODERIA DELIBERAR SOBREPONDO O RGO ESPECIAL DO TRF OU
DO TJ ADMINISTRATIVAMENTE, DESDE QUE GARANTIDO O
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
COM
AMPLA
DEFESA
E
CONTRADITRIO.
DESSE MODO, EM QUE PESE A REGRA PARA DECIDIR SOBRE O NO
VITALICIAMENTO SEJA DO TRIBUNAL, SE O PROCESSO
ADMINISTRATIVO TIVER SIDO AVOCADO PELO CNJ, ELE PODER
DELIBERAR EM DESFAVOR DO ATO.
Existe alguma exceo regra de que o juiz vitalcio s pode ser exonerado
por sentena judicial transitada em julgada? Existem duas hipteses:

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204
1 ministros do STF podem ser exonerados por irresponsabilidade
perante o senado federal e podem ser destitudos do cargo, artigo 52,
II da CR.
2 os membros do CNJ. Os membros do CNJ possuem as mesmas
prerrogativas dos magistrados por conta do seu regimento interno. E
possuindo estas prerrogativas, tambm estaria a a impossibilidade de
exonerao a no ser por sentena judicial transitada em julgado, e
tambm esto sujeitos a julgamento perante o senado federal por
crime responsabilidade, artigo 52, II.

INAMOVIBILIDADE ART 95, II, CR/88

Art. 95, C/88 [...]
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na
forma do art. 93, VIII;

Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai
se deslocar na entrncia, de acordo com os critrios de remoo
estabelecidos pelo Tribunal. Acontece que o juiz tem a opo de escolher
permanecer no local. Isso existe para obstar que o juiz seja constantemente
removido com base em criptocausas polticas, a fim de que ele no analise
tal ou qual demanda relevante. Ento essa uma garantia, mas uma
garantia que admite exceo.
A exceo est na possibilidade de remoo compulsria no interesse
pblico, artigo 93, VIII da CR.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princpios:
[...]
VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do
magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso
por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou
do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla
defesa;

Por voto da maioria absoluta do tribunal. A anterior redao do inciso VIII

falava em 2/3 do tribunal. Essa uma alterao doa EC 45, a remoo por
interesse pblico, ou a aposentadoria ou a disponibilidade, se fazem por
maioria absoluta.
Estabeleceu a possibilidade tambm de o CNJ por maioria absoluta decidir
pela remoo compulsria ou aposentadoria do magistrado. O CNJ j
produziu algumas decises administrativas colocando em disponibilidade
magistrados at da cpula dos tribunais e at remoo compulsria

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205
tambm. Existe um procedimento dentro do regimento interno do CNJ que
estabelece como se faz isso.
A inamovibilidade se aplica somente aos juzes titulares ou tambm aos
substitutos? Tambm a estes, de acordo com o STF:
Ementa: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA QUE CONSIDEROU A INAMOVIBILIDADE
GARANTIA
APENAS
DE
JUIZ
TITULAR.
INCONSTITUCIONALIDADE. A INAMOVIBILIDADE GARANTIA
DE TODA A MAGISTRATURA, INCLUINDO O JUIZ TITULAR E O
SUBSTITUTO. CONCESSO DA SEGURANA. I A
inamovibilidade , nos termos do art. 95, II, da
Constituio Federal, garantia de toda a magistratura,
alcanando no apenas o juiz titular, como tambm o
substituto. II - O magistrado s poder ser removido por
designao, para responder por determinada vara ou
comarca ou para prestar auxlio, com o seu consentimento,
ou, ainda, se o interesse pblico o exigir, nos termos do
inciso VIII do art. 93 do Texto Constitucional. III Segurana
concedida.
(MS 27958, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
17/05/2012,
ACRDO
ELETRNICO DJe-170 DIVULG 28-08-2012 PUBLIC 29-082012)

IRREDUTIBILIDADE DE SUBSDIOS ART. 95, III,

CR/88
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
[...]
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos
arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.

O que irredutibilidade de subsdios? O magistrado ele tem uma imposio,

o prprio CNJ reconhece isso, e o STF tambm reconhece isso nos seus
julgados. Ele tem a obrigatoriedade de se dedicar jurisdio. O juiz no
pode deixar as suas atividades jurisdicionais e dar prioridade, por exemplo,
s atividades de magistrio43.
Essa imposio legal impe que os subsdios sejam compatveis para que
ele possa se dedicar somente a essa atividade. Ento a irredutibilidade de
43

Cdigo de tica da Magistratura Nacional

Art. 21. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que
perturbem ou impeam o cumprimento apropriado de suas funes especficas,
ressalvadas as acumulaes permitidas constitucionalmente.
1 O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o
exerccio da judicatura com o magistrio deve sempre priorizar a atividade
judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e dedicao.

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206
subsdios significa o seguinte: uma vez fixado o subsdio em lei, o
magistrado tem o direito constucional de ter remunerao compatvel.
Entretanto, o prprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a
irredutibilidade de subsdio para que no se ocupe com outra atividade, tem
o posicionamento a meu modo de ver equivoco, e o posicionamento que
cai na prova, que a irredutbilidade dos subsdios uma
irredutibilidade nominal e no real.
Outro ponto importante que os vencimentos de magistrados foram
transformados em subsdios. Por qu? Porque a expresso vencimentos
incorporava verba de representao, salrios e outros adicionais, isso ia
incorporando e acrescentando valor.
E com o subsdio foi estabelecido um teto remuneratrio. Ningum pode
ganhar mais que ministro do STF. Temos a primeira figura, teto
remuneratrio. O teto remuneratrio deve ser mais do que o subsidio do
ministro do STF. Agora existem os sub tetos. Quais so os sub tetos?

Sub teto dos tribunais superiores que recebem 95% do

valor reservado a membro do STF.

Sub teto dos desembargadores, que recebem 90,25% do

ministro do STF. Ento o subsidio mximo estadual de
90,25% do valor do subsidio dos ministros do STF.
possvel extrapolar o teto remuneratrio?

Se por acaso os desembargadores, alm dos 90,25%,

ganharem, por exemplo, subsidio em funo de atividade
eleitoral, se somar outras gratificaes previstas em lei, ele
pode perceber esse valor? Sim, s que limitado ao teto
mximo, ento ele chega no teto e para.

Agora, existe uma previso no 11 do artigo 37 da CR,

que fala de parcelas indenizatrias. Ento as parcelas de
carter indenizatrio podem ultrapassar o teto, aquelas
previstas no artigo 37, da CR, por exemplo, ausncia de
pagamento de valores que eram devidos e depois so
complementados. Ento, primeiro o STF e STJ decidem o que
sejam parcelas de carter indenizatrias, se forem
indenizatrias podem sobrepujar o teto, se no for no podem.
Art. 37, CR/88 [...]
11. No sero computadas, para efeito dos limites
remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo,
as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.

S lembrando que a remunerao dos magistrados escalonada, ou

seja, parte do sub teto e vai descendo, de 10 em 10% ou de 5 em 5%,

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207
conforme o numero de entrncia (na justia estadual). NA JUSTIA
FEDERAL S H DIFERENA REMUNERATRIA ENTRE JUIZ FEDERAL
SUBSTITUTO, JUIZ FEDERAL TITULAR (geralmente 10% a mais do
que aquele) E DESEMBARGADORES.
6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado
Previstas no art. 95, p. u. da CR.
Imparcialidade significa que o juiz equidistante, ou seja, que o juiz no
pende nem para um lado nem para outro, ele julga com total iseno.
Qual o vcio processual quando o juiz parcial? O juiz que perde a
imparcialidade pode ser dado como suspeito ou impedido. Isso vai gerar
uma nulidade dentro do processo, e essa nulidade se refere a pressuposto
processual positivo relativo ao juiz, que a imparcialidade.

O processo ser relativamente nulo se houver suspeio;

E ser absolutamente nulo se houver impedimento.

Quais so essas garantias de imparcialidade? Art. 95, p. u. da CR.

Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo
ou funo, salvo uma de magistrio;
A respeito disso existe uma resoluo do CNJ que estabelece que os cargos
da justia desportiva no podem ser exercidos por magistrados; isso era
comum antigamente, mas eles exerciam as atividades com muita
assiduidade e atrapalhava a atividade jurisdicional. O STF chamado a
examinar a questo decidiu:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. RESOLUO N.
10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. VEDAO AO
EXERCCIO DE FUNES, POR PARTE DOS MAGISTRADOS, EM
TRIBUNAIS DE JUSTIA DESPORTIVA E SUAS COMISSES
DISCIPLINARES.
ESTABELECIMENTO
DE
PRAZO
PARA
DESLIGAMENTO.
NORMA
PROIBITIVA
DE
EFEITOS
CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SMULA N. 266 DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
ACUMULAO DO CARGO DE JUIZ COM QUALQUER OUTRO,
EXCETO O DE MAGISTRIO. 1. A proibio jurdica sempre
uma ordem, que h de ser cumprida sem que qualquer outro
provimento administrativo tenha de ser praticado. O efeito
proibitivo da conduta - acumulao do cargo de integrante do
Poder Judicirio com outro, mesmo sendo este o da Justia
Desportiva - d-se a partir da vigncia da ordem e impede
que o ato de acumulao seja tolerado. 2. A Resoluo n.
10/2005, do Conselho Nacional de Justia, consubstancia
norma proibitiva, que incide, direta e imediatamente, no

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208
patrimnio dos bens juridicamente tutelados dos magistrados
que desempenham funes na Justia Desportiva e
caracterizada pela auto-executoriedade, prescindindo da
prtica de qualquer outro ato administrativo para que as suas
determinaes operem efeitos imediatos na condio
jurdico-funcional dos Impetrantes. Inaplicabilidade da
Smula n. 266 do Supremo Tribunal Federal. 3. As vedaes
formais
impostas
constitucionalmente
aos
magistrados objetivam, de um lado, proteger o prprio
Poder Judicirio, de modo que seus integrantes sejam
dotados de condies de total independncia e, de
outra parte, garantir que os juzes dediquem-se,
integralmente, s funes inerentes ao cargo,
proibindo que a disperso com outras atividades deixe
em menor valia e cuidado o desempenho da atividade
jurisdicional, que funo essencial do Estado e
direito fundamental do jurisdicionado. 4. O art. 95,
pargrafo nico, inc. I, da Constituio da Repblica
vinculou-se a uma proibio geral de acumulao do
cargo de juiz com qualquer outro, de qualquer
natureza ou feio, salvo uma de magistrio. 5.
Segurana
denegada.
(MS 25938, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 24/04/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC
12-09-2008 EMENT VOL-02332-02 PP-00370 RTJ VOL-0020701 PP-00276)

Pois bem. Continuemos.

II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou
participao em processo;

Veja que isso j vem desde a poca da revoluo francesa; o juiz no pode
receber nenhuma participao em custas ou processo. Isso seria uma forma
de se apropriar da coisa pblica, j que o magistrado acabaria revertendo
em seu proveito os resultados financeiros das atividades jurisdicionais.
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.

O juiz tem uma independncia de natureza poltico partidrio, ele no se

envolve com partido, mas ele tem uma vinculao poltica estatal, ele se
envolve com os direitos fundamentais e com a democracia. O envolvimento
partidrio certamente seria ameaador para sua imparcialidade. Claro que
isso no significa que, como pessoa, ele no possa ter suas ideologias
polticas. Tanto tem que , assim como todas as demais pessoas, obrigado a
votar.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei;

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209
Excees previstas em lei, praticamente no h. O que poderia haver
alguma possibilidade de uso desses valores com fim pblico ou com fim de
interesse pblico.
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do
cargo por aposentadoria ou exonerao.

a famosa QUARENTENA DE SADA. Essa quarentena de sada muito

importante, porque h desembargadores, infelizmente, que assim que se
aposentam retornam ao tribunal para advogar, e como tem acesso livre aos
demais colegas causam constrangimento aos demais membros do tribunal
ao levar as suas consideraes diretamente a eles. Isso causa um grande
constrangimento aos demais advogados, que no tem o mesmo tratamento
que so dispensados a essas pessoas. Essa quarentena de sada uma
excelente medida que foi adotada pelo legislador.
6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz
O provimento , regra geral, por concurso pblico de provas e
ttulos.
Somente
nos
Tribunais
h
provimento
originrio
diferenciado, que sem concurso, mas tambm pela via da
nomeao.
O provimento originrio aquele de quem ainda no faz parte do quadro.
E provimento derivado aquele de quem j est no quadro, e vai se
movimentar dentro do quadro. E nessa movimentao no quadro, ele pode
se movimentar de forma horizontal ou de forma vertical.
Ento veja s, provimento originrio se d atravs do ingresso na carreira
da magistratura.
O provimento derivado, ou seja, quando voc j est na carreira da
magistratura, ele se d de forma horizontal de duas formas, atravs de uma
remoo ou atravs de uma permuta.
horizontal porque eu fico na mesma linha, voc fica na mesma entrncia.
Voc tem as entrncia, inicial, intermediria e final. Voc simplesmente vai
transitar, vai para a comarca ou varas da mesma entrncia. Ento voc
pode ajustar com algum, voc vem para minha comarca e eu vou para a
sua, isso plenamente possvel. E remoo? Abriu uma vaga est na
mesma entrncia ento eu peo para ir.
O vertical quando voc sai de uma entrncia para outra, ento a estamos
diante de duas hipteses tambm, promoo e acesso.
6.4.2.1. Provimento Originrio
O ingresso na magistratura de carreira pressupes concurso pblico de
provas e ttulos, com a participao em todas as fases da OAB.

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210
Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se-
mediante nomeao, aps concurso pblico de provas e
ttulos, organizado e realizado com a participao do
Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.
1 - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrio no
concurso, ttulo de habilitao em curso oficial de preparao
para a Magistratura.
2 - Os candidatos sero submetidos a investigao relativa
aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade fsica e
mental, conforme dispuser a lei.
3 - Sero indicados para nomeao, pela ordem de
classificao, candidatos em nmero correspondente s
vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possvel.

possvel, segundo a LOMAM, artigo 78, 1, que se estabelea curso

preparatrio. Ento possvel que os tribunais criem o curso, que
ser tido como uma etapa do processo seletivo. Em SC j funciona
dessa forma.
Agora, alm dos requisitos normais, que concurso pblico de provas e
ttulos, a CR, por intermdio da EC 45, fixou 3 anos de atividade jurdica. O
CNJ regulamentou a matria na resoluo numero 11. E a atividade jurdica
considerada a atividade de bacharel de direito, em outras palavras, no se
tem admitido atividades antes da concluso do curso de direito. Ento
admite-se toda aquela atividade que passvel de ser exercida por bacharel
em direito, ento o STF tem admitido, por exemplo, que escrivo de polcia
se exercer atividade jurdica possa contar o prazo, oficial de justia tambm.
H uma discusso a respeito do momento no qual se conta esse prazo, dies
a quo. Segundo a resoluo 11, artigo 5, do CNJ, deve-se completar esse
prazo com a inscrio definitiva no concurso. Atualmente, o entendimento
do STF est no sentido de que a contagem feita desde a
concluso do curso de Direito (e no da colao de grau) at a data
da inscrio definitiva. Vide:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio.
Concurso pblico para ingresso na magistratura do trabalho.
Comprovao de tempo de atividade jurdica. Ato da inscrio
no concurso. Precedentes. 1. Esta Corte firmou o
entendimento de que o momento para a comprovao do
exerccio de trs anos de atividade jurdica se d no
ato da inscrio definitiva no concurso pblico. 2.
Agravo regimental no provido.
(RE 630515 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC 28-09-2012)

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211
possvel uma investigao moral, social e pessoal do candidato? Sim, o
que dispe o artigo 78, 1 da LOMAM. Geralmente isso feito atravs de
consulta a pessoas com as quais o candidato tenha trabalhado, que possam
servir de subsdios ao tribunal, para verificar se tem experincia, se uma
pessoa de confiana.
Isso determinante? No, mas um apoio a mais para que se saiba se o
magistrado tenha condies de exercer as suas atividades.

6.5. Sistema de Controle Interno do Poder Judicirio

O Poder, sendo de titularidade exclusiva do povo, deve ter seu exerccio
controlado, j que nas mos de agentes pblicos aos quais confiadas
funes pblicas indisponveis. Isso uma mxima que j vem desde (e
antes mesmo de) a Revoluo Francesa, que conceito muito acatado.
Em primeiro lugar evidente que s pode controlar o poder o prprio
Estado. Se o Estado est manifestado e determinado poltica e
juridicamente na Constituio, da prpria Constituio que devem ser
extrados os mecanismos de autolimitao s suas instituies.
Ento o Estado faz o contole e esse controle se d atravs dessa estrutura
primordial do Estado prevista na Constituio da Repblica. Ento ns
vamos buscar o sistema de controle do poder, leia-se Poder Executivo,
Legislativo e Judicirio na CR. Esse um ponto fundamental da matria.
CADA ESPCIE DE ATO RECEBE UM SISTEMA DE IMPUGNAO
ESPECIFICO.
Para impugnar um ato legislativo tem um mecanismo, para o ato
administrativo tem um mecanismo e para o ato judicial tem outro
mecanismo.
Para controlar os atos legislativos, como se trata de atos genricos e
abstratos, geral, ento os atos legislativos so impugnados via controle de
constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso.
J os atos administrativos tm um sistema prprio de controle. O primeiro
controle o prprio recurso administrativo criado pela legislao federal e
pelas legislaes estaduais. Controla-se o ato administrativo em primeiro
plano atravs do recursos administrativos previstos na legislao federal e
na legislao estadual.
Mas eu tambm controlo os atos administrativos atravs de aes judiciais
ou atravs de sucedneos recursais. Ento se pode controlar o ato
administrativo, exemplificativamente, atravs de aes anulatrias, que
segue o procedimento comum. Alm das aes anulatrias, pelo
procedimento comum, eu ainda encontro a impugnao desses atos via
ao civil publica e na ao popular.

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212
Mas talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no mbito
judicial seja o Mandado de Segurana. Ento o MS talvez seja o sucedneo
mais utilizado para o controle dos atos administrativos.
Temos tambm diversos atos judiciais que so produzidos constantemente
pelos magistrados, que tambm so alvo de controle. No processo civil
estuda-se que o juiz pratica trs espcies de atos, ou seja, em atividade
eminentemente jurisdicional, jurisdio: despachos, decises interlocutrias
e sentena.
fundamental que ns saibamos que todas as vezes que o magistrado
produz um despacho, uma deciso interlocutria ou uma sentena, existe
um mecanismo prprio de controle, embora o despacho no esteja sujeito a
nenhuma espcie de recurso, as decises interlocutrias so atacadas por
agravo e a sentena por apelao, via de regra.
Em linhas gerais, em processo civil, se voc perguntar qual a diferena
entre despacho e deciso interlocutria, a jurisprudncia torrencial dir o
seguinte: ser deciso interlocutria aquele ato do magistrado que, no
constituindo sentena, possa causar prejuzo s partes. Ento mesmo aquilo
que parece despacho, por exemplo, aquele famoso despacho ao Ministrio
Publico, se causar, pelo menos em tese, prejuzo as partes, ser considerado
como deciso interlocutria, e, portanto, atacado mediante agravo. Ento a
jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de
impugnao por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no
sendo sentena, possa causar prejuzo as partes, mesmo que em
tese, ento ai faz a distino entre despacho e deciso
interlocutria.
Ento a jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de
impugnao por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no sendo
sentena, possa causar prejuzo s partes, mesmo que em tese.
Agora notem que nesses trs casos, a forma de impugnao do ato o
recurso. Assim, pode-se afirmar o seguinte com certa tranquilidade: os atos
legislativos so atacados pelo controle de constitucionalidade,
concentrado ou difuso; os atos administrativos, h aquele controle
decorrente do poder hierrquico, o prprio poder revisor dos atos
da administrao, ainda pode ser controlado por recurso
administrativo e as aes especificas, e os atos judiciais so
controlados atravs dos recursos.
por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta
que a forma do controle democrtico do Poder Judicirio em matria
jurisdicional o recurso. At uma repercusso interessante no que tange
as precluses. Assim que foi protocolizada a petio inicial, por iniciativa
da parte, art. 2 e 262 do CPC, o procedimento se desenvolve por impulso
oficial (principio do impulso oficial - art. 262, 2 parte).

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213
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando
a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por impulso oficial.

Logo, ainda que o processo somente se inicie por ato da parte, ele se
desenvolve obrigatoriamente por ato de ofcio do magistrado. Isso significa
que o magistrado deve utilizar um mecanismo que faz com que esses atos
atinjam obrigatoriamente a sentena. Isso o que ns chamamos de
PRECLUSO. A precluso, portanto, o mecanismo que o juiz utiliza para
fazer com que o processo obrigatoriamente atinja o ponto final, a sentena.
6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo
O Poder Judicirio pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e
muitas vezes at legislativo.
Mas quando ele atua de forma administrativa, ele atua de forma imprpria,
por isso se trata de ato administrativo imprprio. Quando o Poder Judicirio
pratica esses atos administrativos, as impugnaes sero feitas atravs dos
meios administrativos disposio, ou seja, recurso administrativo, controle
interno da administrao, ou por meio de ao popular, ao civil publica,
MS.
E quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja, atividade judicial
strito sensu, o controle se d pelo recurso.
Ainda como eu afirmei para vocs, os tribunais possuem um certo poder de
produes legislativas. Um exemplo mais contundente da produo
legislativa dos tribunais em torno daquelas situaes com as quais eles
auto regulamentam seu funcionamento.
Exemplo: A Constituio Federal, estabelece no art. 125 que os Estados tem
autonomia para constituir os seus tribunais, regular a justia estadual. Da
porque a Constituio Estadual cria os tribunais estaduais e as leis de
organizao judicirias dispem sobre a estrutura estrutura bsica dos
tribunais e do Judicirio estadual, e a remetem ao Regimento Interno a
disciplina do funcionamento desses rgos.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os
princpios estabelecidos nesta Constituio.

Assim, a CR (art. 125) dispe que so os Estados quem vo criar as suas

justias, do autonomia e o art. 96 + o 99 deixam clara essa autonomia,
financeira e administrativa.
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observncia das normas de processo e das

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214
garantias processuais das partes, dispondo sobre a
competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos
juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da
atividade correicional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de
juiz de carreira da respectiva jurisdio;
d) propor a criao de novas varas judicirias;
e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e
ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os
cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de
confiana assim definidos em lei;
f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus
membros e aos juzes e servidores que lhes forem
imediatamente vinculados;

Por sua vez as Constituies Estaduais criam os Tribunais de Justia e as Leis

de Organizao Judiciria criam a estrutura bsica, ou seja, dizem quais so
os rgos. Por exemplo, diz que o Tribunal de Justia composto por esses
rgos: Presidncia, Corregedoria, Vice-Presidncia, rgo Especial,
Conselho da Magistratura, onde esses rgos residem. Ento as linhas
bsicas do funcionamento e para que serve cada um desses rgos. Mas a
disciplina, ou seja, o funcionamento disciplinado, a forma de conduo dos
procedimentos, a atuao e as atribuies de cada rgo, ser feito no
Regimento Interno do Tribunal. Esse Regimento Interno do Tribunal um ato
administrativo do Tribunal, mas com fora normativa. Tanto que o Supremo
Tribunal Federal considera a fora normativa desses Regimentos Internos
como uma expresso genrica abstrata passvel inclusive de impugnao
geral.

NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL, A REGULAO GERAL

DADA PELA LEI N 5.010/66, ABSOLUTAMENTE ULTRAPASSADA
EM UMA SRIE DE PONTOS. CADA TRF POSSUI, POR SUA VEZ,
SEU REGIMENTO INTERNO, QUE POSSUI NATUREZA JURDICA
DE ATO ADMINISTRATIVO NORMATIVO.
Feitas as devidas separaes, esclarece-se: nenhum ato jurisdicional estar
sujeito a controle administrativo salvo nas hipteses especificas do art. 41
da LOMAN.
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de
linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado
pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que
proferir.

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215
Ou seja, no se pode avocar carter jurisdicional atravs de ao
fiscalizadora administrativa da Corregedoria e do prprio CNJ.
Ento as decises judiciais esto, como diz o Supremo Tribunal
Federal, imunizadas. Elas no esto sujeitas ao controle sensrio
dos rgos de controle interno do Poder Judicirio.
Ento claro que quando falamos de sistema de controle interno do Poder
Judicirio, nos refrimos especificamente ao controle interno dos atos
administrativos imprprios praticados pelos magistrados.
Ento, a primeira afirmao que nos podemos fazer para as provas objetivas
que o sistema de controle interno do Poder Judicirio se refere aos atos
administrativos praticados pelos membro do Poder Judicirio. Em outras
palavras, esse controle no se faz em relao aos atos de cunho normativo
e to pouco em relao aos atos que tenham cunho jurisdicional.
Pedro Lessa, citando lio do direito francs, dizia que o Poder Judicirio o
poder fora do Estado. Como assim fora do Estado? Ele um poder to
especial, to especfico que ele deveria ser considerado como um poder fora
do Estado, porque ele tem como objetivo o controle de constitucionalidade,
da regularidade, da moralidade de todos os atos praticados pelo Estado.
Ento ele teria esse perfil e da a conduta do magistrado estar ligada a esse
perfil de serenidade, de seriedade que se diz do magistrado.
Partindo desse principio ento, esse sistema de controle interno, ele vai ter
alguma repercusso. Primeiro, um controle interno. Se um controle
interno, pergunta-se: possvel o controle externo do Poder
Judicirio? O STF j tratou disso. Alguns estados resolveram criar
Conselhos Estaduais de Justia que tinham mais ou menos o mesmo perfil
do Conselho Nacional de Justia.
Ento, a Procuradoria Geral da Repblica ingressou com uma ao direta de
inconstitucionalidade dizendo que seria interferncia indevida no Poder
Judicirio e a existncia de rgos externos ao Poder Judicirio dentro
desses rgos de controle feria gravemente a separao de poderes. O STF
diante
das
situaes
julgou
procedente
a
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade e declarou inconstitucionais esses Conselhos
Estaduais de Justia afirmando que os Conselhos Estaduais de Justia so
inconstitucionais e que no possvel controle externo do Poder Judicirio:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Conselho
Estadual de Justia integrado por membros da magistratura
estadual, autoridades pertencentes aos outros Poderes,
advogados e representantes de cartrios de notas de registro
e de serventurios da Justia. - A criao, pela Constituio
do Estado, de Conselho Estadual de Justia com essa
composio e destinado fiscalizao e ao acompanhamento
do desempenho dos rgos do Poder Judicirio
inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos
Poderes (art. 2 da Constituio Federal), de que so

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216
corolrios o auto- governo dos Tribunais e a sua autonomia
administrativa, financeira e oramentria (arts. 96, 99 e
pargrafos, e 168 da Carta Magna). Ao direta que se julga
precedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos
176 e 177 da parte permanente da Constituio do Estado do
Par, bem como a do artigo 9 e seu pargrafo nico do Ato
das Disposies Transitrias dessa mesma Constituio.
(ADI 137, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno,
julgado em 14/08/1997, DJ 03-10-1997 PP-49226 EMENT VOL01885-01 PP-00001)

Nem mesmo se o Conselho fosse criado sob a forma de rgo de controle

interno haveria constitucionalidade na prtica. Isso porque os Estados
membros carecem de competncia constitucional para instituir, como
rgo interno ou externo do Judicirio, conselho destinado ao controle da
atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia
(vide julgado mais abaixo, sobre a constitucionalidade do CNJ)

E o Conselho Nacional de Justia dentro desse aspecto, como que ele fica?
Ento por isso que ele foi criado atravs da EC 45, inciso I-A, no art. 92 da
CR, que diz o seguinte, que o CNJ rgo do Poder Judicirio:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004)
II - o Superior Tribunal de Justia;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juzes Militares;
VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios.

Ento quando se afirma que o Conselho Nacional de Justia rgo do

Poder Judicirio, ento o legislador constituinte derivado simplesmente
adequou a existncia desse rgo ao posicionamento sumular do STF. E o
STF foi consultado em nova Ao Direta de Inconstitucionalidade, agora
pela associao dos magistrados, e julgou improcedente a ADI entendendo
que o CNJ sim constitucional porque rgo interno do Poder Judicirio:
EMENTAS: 1. AO. Condio. Interesse processual, ou de
agir. Caracterizao. Ao direta de inconstitucionalidade.
Propositura antes da publicao oficial da Emenda
Constitucional n 45/2004. Publicao superveniente, antes

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217
do julgamento da causa. Suficincia. Carncia da ao no
configurada. Preliminar repelida. Inteligncia do art. 267, VI,
do CPC. Devendo as condies da ao coexistir data da
sentena, considera-se presente o interesse processual, ou
de agir, em ao direta de inconstitucionalidade de Emenda
Constitucional que s foi publicada, oficialmente, no curso do
processo,
mas
antes
da
sentena.
2.
INCONSTITUCIONALIDADE.
Ao
direta.
Emenda
Constitucional n 45/2004. Poder Judicirio. Conselho
Nacional de Justia. Instituio e disciplina. Natureza
meramente administrativa. rgo interno de controle
administrativo,
financeiro
e
disciplinar
da
magistratura.
Constitucionalidade
reconhecida.
Separao e independncia dos Poderes. Histria,
significado e alcance concreto do princpio. Ofensa a
clusula constitucional imutvel (clusula ptrea).
Inexistncia. Subsistncia do ncleo poltico do
princpio,
mediante
preservao
da
funo
jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies
materiais do seu exerccio imparcial e independente.
Precedentes e smula 649. Inaplicabilidade ao caso.
Interpretao dos arts. 2 e 60, 4, III, da CF. Ao julgada
improcedente. Votos vencidos. So constitucionais as normas
que, introduzidas pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de
dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho
Nacional de Justia, como rgo administrativo do Poder
Judicirio nacional. 3. PODER JUDICIRIO. Carter nacional.
Regime orgnico unitrio. Controle administrativo, financeiro
e disciplinar. rgo interno ou externo. Conselho de Justia.
Criao por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de
competncia
constitucional.
Os
Estados
membros
carecem de competncia constitucional para instituir,
como rgo interno ou externo do Judicirio, conselho
destinado ao controle da atividade administrativa,
financeira ou disciplinar da respectiva Justia. 4. PODER
JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza
exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da
atividade administrativa, financeira e disciplinar da
magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e
juzes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo
Tribunal Federal. Preeminncia deste, como rgo mximo do
Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises
esto sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligncia dos
art. 102, caput, inc. I, letra "r", e 4, da CF. O Conselho
Nacional de Justia no tem nenhuma competncia sobre o
Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o
rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est
sujeito. 5. PODER JUDICIRIO. Conselho Nacional de Justia.
Competncia. Magistratura. Magistrado vitalcio. Cargo. Perda
mediante deciso administrativa. Previso em texto aprovado
pela Cmara dos Deputados e constante do Projeto que
resultou na Emenda Constitucional n 45/2004. Supresso

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218
pelo
Senado
Federal.
Reapreciao
pela
Cmara.
Desnecessidade. Subsistncia do sentido normativo do texto
residual aprovado e promulgado (art. 103-B, 4, III).
Expresso que, ademais, ofenderia o disposto no art. 95, I,
parte final, da CF. Ofensa ao art. 60, 2, da CF. No
ocorrncia. Argio repelida. Precedentes. No precisa ser
reapreciada pela Cmara dos Deputados expresso suprimida
pelo Senado Federal em texto de projeto que, na redao
remanescente, aprovada de ambas as Casas do Congresso,
no perdeu sentido normativo. 6. PODER JUDICIRIO.
Conselho Nacional de Justia. Membro. Advogados e
cidados. Exerccio do mandato. Atividades incompatveis
com tal exerccio. Proibio no constante das normas da
Emenda Constitucional n 45/2004. Pendncia de projeto
tendente a torn-la expressa, mediante acrscimo de 8 ao
art. 103-B da CF. Irrelevncia. Ofensa ao princpio da
isonomia. No ocorrncia. Impedimentos j previstos
conjugao dos arts. 95, nico, e 127, 5, II, da CF. Ao
direta
de
inconstitucionalidade.
Pedido
aditado.
Improcedncia. Nenhum dos advogados ou cidados
membros do Conselho Nacional de Justia pode, durante o
exerccio do mandato, exercer atividades incompatveis com
essa condio, tais como exercer outro cargo ou funo,
salvo uma de magistrio, dedicar-se a atividade polticopartidria e exercer a advocacia no territrio nacional.
(ADI 3367, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 13/04/2005, DJ 17-03-2006 PP-00004 EMENT VOL02225-01 PP-00182 REPUBLICAO: DJ 22-09-2006 PP-00029)

6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio

Viu-se que o controle interno do Poder Judicirio se faz sob a tica
administrativa, exclusivamente. Ento, alguns rgos administrativos so
constitudos para o exerccio dessa fiscalizao interna pelo prprio Poder
Judicirio. Esses rgos so: a Corregedoria, a Ouvidoria, e o Conselho
Nacional de Justia.
6.5.2.1. Corregedoria
A Corregedoria nada mais que um rgo do Poder Judicirio encarregado
da fiscalizao:
i)

Da atividade jurisdicional e administrativa prestada pelos juzes;

ii)

Da atividade dos rgos auxiliares da justia, escrivs, ..juizado

especial, oficial de justia, perito, tcnicos, enfim os auxiliares;

iii)

Dos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de

imveis, oficiais de protesto, distribuidores.

Ento, o mbito de fiscalizao da Corregedoria, baseia-se nesses trs

elementos. E a fiscalizao se d em relao ao comportamento
administrativo desses rgos que j dissemos.

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219
Ento em relao aos magistrados o que a Corregedoria vai examinar se o
magistrado est atuando de acordo com os deveres: i) constitucionalmente
estabelecidos; ii) os deveres estabelecidos na LOMAN; iii) os deveres
estabelecidos no CPC, art. 125; iv) os deveres estabelecidos no CPP e v) os
deveres estabelecidos no Cdigo de tica.
Ento, se algum perguntar para voc na prova oral: onde se encontram os
deveres do magistrado? OS DEVERES SE ENCONTRAM NA CR, NA
LOMAN, NO CPC, NO CPP E NO CDIGO DE TICA . ali que eu
busco os meus deveres e vou cumpri-los rigorosamente.
A fiscalizao sobre os rgos auxiliares se d com base nos deveres
estabelecidos, se for em nvel federal, na Lei n 8.112/91, se for em nvel
estadual ns vamos encontrar os estatutos estaduais dos servidores e nas
leis de organizao e diviso judiciria.
Em relao aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estaro
especificamente cominados na Lei n 8.935/94, a lei dos registradores e
notrios (a Justia Federal no tem atribuio de fiscalizar os foros
extrajudiciais, j que so rgos estaduais).
Ento vejam que a Corregedoria um rgo do Poder Judicirio. As leis de
organizao judiciria estabelecem qual o mbito de fiscalizao que a
Corregedoria exerce e so os Regimentos Internos dos tribunais que
estabelecem exaustivamente as atribuies das Corregedoria (no caso da
Justia Federal, ao menos no TRF1, o regimento interno da
Corregedoria foi estabelecido por Provimento - PROVIMENTO/COGER
38, DE 12 DE JUNHO DE 2009) .

ASSIM, QUEM ESTABELECE AS ATRIBUIES DA

CORREGEDORIA O PRPRIO TRIBUNAL.
Qual a atuao fiscalizatria da Corregedoria? O que a Corregedoria faz?
Bom, a Corregedoria inicialmente faz uma fiscalizao, como se fosse uma
varredura dos atos praticados, dos atos administrativos, da regularidade dos
atos administrativos praticados pelos magistrados, auxiliares e agentes
delegados.
No h uma nomenclatura uniforme sobre os atos das corregedorias. No
mbito do TRF1, esto previstos os seguintes procedimentos (h outros,
selecionei apenas os fiscalizatrios/punitivos):
a) Sindicncia: ser aberta quando o corregedor-geral tomar
conhecimento, por meio que no decorra da representao, de erros,
abusos ou faltas cometidas, por servidor, que atentem contra o
interesse das partes, o decoro das suas funes, a probidade e a
dignidade dos cargos que exercem.
b) Procedimento administrativo disciplinar: se contra servidor,
obedecer s disposies legais sobre a matria. O procedimento

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220
administrativo disciplinar instaurado contra juiz federal ou juiz federal
substituto obedecer ao disposto na Lei Complementar 35/79 (Lei
Orgnica da Magistratura Nacional), no Regimento Interno do Tribunal
e s disposies pertinentes do Conselho Nacional de Justia,
aplicando-se, ainda, subsidiariamente, no que couber, a legislao
prpria do servio pblico federal.
c) Procedimento avulso: dever ser utilizado
investigativa preliminar do rgo correcional.

para

atividade

d) Justificao de conduta: o juiz cuja conduta funcional tenha sido ou

venha sendo motivo de censura ou comentrios poder requerer
justificao de sua conduta perante o Tribunal.
e) Representao: contra erros, abusos ou faltas cometidas, por servidor
ou juiz, que atentem contra o interesse das partes, o decoro das suas
funes, a probidade e a dignidade dos cargos que exercem, ser
dirigida ao corregedor-geral.
f) Correio parcial: contra ato ou despacho de juiz de que no caiba
recurso, bem como de omisso que importe erro de ofcio ou abuso
de poder.
g) Correio
ordinria:
para
verificao
da
regularidade
de
funcionamento na distribuio da justia e nas atividades
administrativas. A correio objetiva a busca da eficincia e do
aprimoramento dos juzos e servios administrativos, judicirios e
cartorrios que lhes so afetos, bem assim a troca de experincias.
No mbito do TRF1, ocorre de dois em dois anos.
h) Correio extraordinria: em decorrncia de indicadores, informaes,
reclamaes ou denncias que apontem para a existncia de
situaes especiais de interesse pblico que as justifiquem, ou em
decorrncia de fundadas suspeitas ou reclamaes que indiquem
prtica de erros, omisses ou abusos que prejudiquem a prestao
jurisdicional, a disciplina judiciria, o prestgio da Justia Federal ou o
regular funcionamento dos servios de administrao da justia.
i) Inspees ordinrias: objetiva a busca da eficincia e do
aprimoramento dos juzos e servios administrativos, judicirios e
cartorrios que lhes so afetos, bem assim a troca de experincias. A
inspeo deve procurar o esclarecimento de situaes de fato, a
preveno de irregularidades, o aprimoramento da prestao
jurisdicional, a celeridade nos servios cartorrios e, se for o caso, o
encaminhamento para apurao de suspeitas ou faltas disciplinares.
Assim, OBSERVA-SE QUE A CORREIO ORDINRIA TEM O FITO DE
VERIFICAR A REGULARIDADE, ENQUANTO A INSPEO ORDINRIA
BUSCA O APRIMORAMENTO E A EFICINCIA DOS JUZOS. ENQUANTO
A PRIMEIRA BUSCA ENCERRAR EVENTUAIS IRREGULARIDADES

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221
CONSTATADAS, A SEGUNDA BUSCA FOMENTAR BOAS PRTICAS NO
SERVIO JURISDICIONAL.
Durante essas fiscalizaes o que pode ocorrer so duas ordem de
situaes. A primeira: pode se constatar uma mera irregularidade passvel
de correo imediata. Ento, por exemplo, uma forma de proceder do
magistrado na conduo do processo, so atrasos pontuais na prestao
jurisdicional, uma forma que no foi observada pelo agente delegado.
Ento isso passvel da chamada recomendao.
A RECOMENDAO nada mais do que uma orientao para o servidor ou
magistrado no sentido de que ele tem que atuar de determinada forma. O
no atendimento dessa recomendao poder gerar uma apurao
disciplinar.
Agora tambm nas correies nos podemos observar a existncia de faltas
funcionais. Se a falta funcional for observada, for detectada, ento cumpre
Corregedoria apurar esta falta mediante sindicncia e de mediante
processo administrativo disciplinar.
Bom, a ltima atividade da Corregedoria, que tambm uma atividade
administrativa, a auto-organizao dos servios judiciais. Assim que o
candidato ingressa na magistratura, alm dele ganhar um exemplar
do Cdigo de tica, ele tambm ganha o Cdigo de Norma, que nada
mais que uma disposio normativa geral da Corregedoria Geral da Justia
(NO TRF1, CHAMADO DE CORREGEDORIA REGIONAL DE
JUSTIA. CREIO SER IGUAL NOS DEMAIS TRFS ), que dispe sobre
o servio judicirio, que a organizao dos cartrios, a forma de conduo
dos servios, dispe tambm a respeito daquelas matrias que o CPP e o
CPC no dispuseram.
Logo, essas disposies normativas gerais objetivam a disciplina daquelas
questes que no foram especificamente investigadas ou disciplinadas na
legislao federal. Ento por exemplo, a utilizao da audincia digital, da
gravao digital de som e imagem. Essa possibilidade ela s permitida
pela legislao federal, mas no disciplinada. Ento vocs vo encontrar
uma instruo normativa da Corregedoria exatamente como que funciona
isso, se carta precatria pode, se carta precatria no pode, enfim, todas
essas questes.
Quantos Corregedores podem ter um tribunal? A resposta esta na
LOMAN, art. 103, 2:
Art. 103 - O Presidente e o Corregedor da Justia no
integraro as Cmaras ou Turmas. A Lei estadual poder
estender a mesma proibio tambm aos Vice-Presidentes.
1 - Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a
lei de organizao judiciria poder prever a existncia de
mais de um Vice-Presidente, com as funes que a lei e o

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222
Regimento Interno determinarem, observado quanto a eles,
inclusive, o disposto no caput deste artigo.
2 - Nos Estados com mais de cem Comarcas e duzentas
Varas, poder haver at dois Corregedores, com as funes
que a lei e o Regimento Interno determinarem.

Ento vejam que h possibilidade de existncia de at dois Corregedores

com aquelas funes que a lei e o regimento interno determinarem.
O Corregedor Geral de Justia ele considerado um rgo de cpula do
Poder judicirio.
Quais so os rgos de cpula do Tribunal? Quem responde essa
pergunta o STF. Diz o STF que so rgos de cpula: o Presidente do
Tribunal, o Vice Presidente do Tribunal e o Corregedor Geral da
Justia. Ento esses so os rgos de cpula. Quem d essa resposta o
STF luz da LOMAN.
E por servir como rgo de cpula, ou seja, rgo vigente do TRF. Quando
se fala que trata-se de rgo de cpula porque ele vige no TRF, como
tambm o Presidente do Tribunal e o Vice Presidente.

O CORREGEDOR
REGIONAL
DE JUSTIA NO
IMPE
PENALIDADE A MAGISTRADO, MAS PROPE A INSTAURAO
DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PERANTE A
CORTE ESPECIAL ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL (h outras nomenclaturas em outras Regies).
Sntese do que visto at aqui.
1. O sistema de controle interno do Poder Judicirio feito apenas
sob a tica administrativa. A atividade jurisdicional s tem controle atravs
de recurso civil ou criminal.
2. So rgos que participam dessa fiscalizao do controle interno:
a Corregedoria, a Ouvidoria e o Conselho Nacional de Justia.
Em relao Corregedoria:
* A Corregedoria um rgo do Poder Judicirio criada pela legislao
estadual.
* A Lei de Organizao Judiciria e as atribuies do Corregedor so todas
estabelecidas pelo Regimento Interno.
* O Regimento Interno um ato de cunho normativo.
* O Corregedor Geral de Justia exerce fiscalizao sobre trs agentes
especificamente: o magistrado, auxiliares da justia e agentes delegados.

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223
* Os deveres do magistrado esto na Constituio Federal, na LOMAN, no
CPC, no CPP e no Cdigo de tica.
* Os deveres dos servidores esto no Estatuto dos Servidores Federais e nas
Leis de Organizao Judicirias. E os deveres de notrios e registradores, na
Lei de notrios e registradores.
* O Corregedor exerce dois tipos de fiscalizao bsicas: quanto a
regularidade das atividades e quanto a existncia de falta funcional.
Se a atividade meramente irregular e passvel de correo ele determina
uma recomendao, que deve ser atendida sob pena de instaurao de
processo administrativo disciplinar contra o recalcitrante.
Se detectada uma falta funcional o Corregedor instaura sindicncia e depois
pode ento instaurar processo administrativo disciplinar.
Em relao ao magistrado compete ao Corregedor nica e exclusivamente
apurar a existncia da falta funcional e propor ou no ao rgo Especial a
instalao de processo administrativo disciplinar.
* Os Tribunais podero estabelecer ate dois Corregedores, cujas atribuies
devero estar previstos no Regimento Interno do Tribunal de Justia.
3. O STF tem algumas afirmaes importantes nessa matria:
a) O Poder Judicirio de mbito nacional e, portanto, h de se ter
nivelamento dos tribunais de todo pas.
b) O Conselho Nacional de Justia um rgo constitucional porque
um rgo interno do Poder Judicirio.
c) Quaisquer Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais
porque violam o principio da separao de poderes. No se trata de
rgo interno do Poder Judicirio e sim externo e no possvel
controle externo da magistratura.
d) Mesmo se os Estados quisessem criar Conselhos Estaduais de Justia
dentro da estrutura do Poder Judicirio no poderiam faz-lo, visto
que no possuem competncia para isso.
e) Compem os rgos de cpula dos tribunais: o Presidente e o Vice
Presidente e o Corregedor Geral de Justia.
6.5.2.2. Ouvidoria
Art. 103-B, CR/88 [...]
7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios,
criar ouvidorias de justia, competentes para receber
reclamaes e denncias de qualquer interessado
contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou

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224
contra
seus
servios
auxiliares,
diretamente ao Conselho Nacional de Justia.

representando

As ouvidorias so uma criao da Unio, ela tem objetivo muito especfico

de fazer o contato direto entre a Justia e a populao. Por qu? No que
no existam mecanismos para receber reclamaes ou denuncias, claro
que existem. As corregedorias sempre fizeram isso e no s as
corregedorias, os juzes tambm faziam.
Os juzes, antes mesmo da corregedoria, j tem o dever funcional de
receber as reclamaes ou denuncias, process-las e encaminh-las de
acordo com as atribuies administrativas de cada rgo. As Corregedorias
sempre tiveram uma contribuio. que se entendeu, num momento
poltico histrico do Brasil, que seria interessante criar esse rgo que o
rgo de ouvidoria, ento o nico objetivo desse rgo receber as
denuncias.

ELA NO FAZ NENHUMA ESPCIE DE FILTRO, NO CONVOCA

MANIFESTAO DA PARTE CONTRRIA, DAQUELE QUE ESTA
SENDO DENUNCIADO, NADA DISSO FEITO. SIMPLESMENTE
O RECEBIMENTO E O ENCAMINHAMENTO DIRETO AO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
A Ouvidoria recebe a denuncia ou reclamao e representa diretamente ao
CNJ, ou seja, no h uma manifestao prvia relativamente quele que
est sendo denunciado. Esse o primeiro ponto.
Por questo de poltica, resolveram criar um rgo especifico para coleta
dessas reclamaes ate para se garantir uma ausncia de eventual
corporativismo.
Ento com a impessoalidade no rgo de recebimento, ele no agaveta as
questes dos tribunais federais e vai direto para o rgo de fiscalizao,
garantindo uma grande impessoalidade.
Segunda questo sobre essas Ouvidorias. Na leitura do artigo diz o seguinte.
A Unio, inclusive no Distrito Federal e Territrios, criar ouvidorias. E os
Estados? Veja que na redao do artigo no esto inseridos os Estados,
PORTANTO OS ESTADOS NO TEM O DEVER DE CRIAR OUVIDORIAS,
embora a proposta da EC discutisse essa possibilidade. Discutiu-se inclusive
a possibilidade de se estarem criando Ouvidoria em nvel estadual. Mas isso
no foi inserido no texto da Constituio Federal. A Unio, inclusive no
Distrito Federal e Territrios, tem o dever constitucional de constituir
ouvidorias..
6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia
6.5.2.3.1. Introduo e Composio

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225
O terceiro rgo de controle interno do Poder Judicirio o Conselho
Nacional de Justia.
O CNJ um rgo relativamente recente que vem produzindo inmeros
atos, atos estes que tem uma implicao nos comportamento dos tribunais
e, portanto, tem causado inmeras questes jurdicas em funo dessa
atuao do CNJ.
E em funo da atuao do CNJ no controle da legalidade, muitas vezes os
prprios atos do CNJ so impugnados.
Desde logo, ressalte-se algo pacfico no STF: o CNJ nunca poder realizar
reviso de deciso jurisdicional. controle interno, administrativo, e no
controle de mrito de decises judiciais:
MS 28611 MC/MA
RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ).
CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIA. ATO QUE
SUSPENDE A EFICCIA DE DECISO CONCESSIVA DE
MANDADO DE SEGURANA EMANADA DE TRIBUNAL DE
JUSTIA. INADMISSIBILIDADE. ATUAO ULTRA VIRES DO
CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIA, PORQUE EXCEDENTE
DOS ESTRITOS LIMITES DAS ATRIBUIES MERAMENTE
ADMINISTRATIVAS OUTORGADAS PELA CONSTITUIO DA
REPBLICA. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA, NO OBSTANTE RGO DE
CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO, PARA INTERVIR
EM
PROCESSOS
DE
NATUREZA
JURISDICIONAL.
IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA (QUE SE QUALIFICA COMO RGO
DE
CARTER
EMINENTEMENTE
ADMINISTRATIVO)
FISCALIZAR, REEXAMINAR E SUSPENDER OS EFEITOS
DECORRENTES DE ATO DE CONTEDO JURISDICIONAL,
COMO AQUELE QUE CONCEDE MANDADO DE SEGURANA.
PRECEDENTES
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
MAGISTRIO DA DOUTRINA. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.

Ento vejam. O CNJ um rgo de fiscalizao? . Mas tambm est sujeito

ao controle. Ento no poderia, em hiptese nenhuma, criar um rgo, com
superpoderes para controle e fiscalizao do Poder Judicirio sem que
houvesse uma vlvula de controle do prprio rgo. Numa democracia,
principio basilar que nenhum rgo escape de qualquer forma de controle.
Todo rgo tem que ter uma forma de controle, uma forma de interveno e
conteno do poder.
Podemos ver isso em relao ao Presidente da Republica que esta sujeito a
impeachment. Ento, nem mesmo o Presidente da Republica ele esta
imunizado de controle do poder. Tambm no estaria o Conselho Nacional
de Justia.

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226
O CNJ ser presidido por membro do STF, tendo como Ministro-corregedor o
membro do STJ. Ele composto por 15 membros, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida uma
nica reconduo sucessiva, com idade entre 35 e 66 anos. So membros
do CNJ:
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15
(quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1
(uma) reconduo, sendo: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 61, de 2009)
I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)
II - um Ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo
respectivo tribunal;
III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado
pelo respectivo tribunal;
IV - um desembargador de Tribunal de Justia, indicado pelo
Supremo Tribunal Federal;
V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo
Superior Tribunal de Justia;
VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justia;
VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo
Tribunal Superior do Trabalho;
IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do
Trabalho;
X - um membro do Ministrio Pblico da Unio, indicado pelo
Procurador-Geral da Repblica;
XI um membro do Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo
Procurador-Geral da Repblica dentre os nomes indicados
pelo rgo competente de cada instituio estadual;
XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
XIII - dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro
pelo Senado Federal.
1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo
Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 61, de 2009)
2 Os demais membros do Conselho sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 61, de 2009)

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227
O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que
votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos
naquele tribunal. O PRESIDENTE DA REPBLICA NO NOMEAR OS
MINISTROS DO STF, OS QUAIS SO NOMEADOS DIRETAMENTE PELA
CONSTITUIO. S NOMEAR OS DEMAIS MEMBROS. Logo, falsa a
assertiva de prova que disser que todos os membros do CNJ sero
nomeados por ele aps aprovao do Senado Federal (vide 2
acima).
Ao CNJ compete o controle da atuao administrativa e financeira do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, no se
tratando de rgo de controle externo e podendo suas decises, sempre, ser
impugnadas perante o STF.
O STF rejeitou, em julgamento de ADIN, a alegao de que o CNJ
representava afronta ao pacto federativo, j que no representa controle da
Unio sobre os Estados, por no se tratar ele de rgo da Unio, e sim de
rgo do Poder Judicirio Nacional (j visto em julgado acima colacionado).
O STF reconheceu tambm o PODER NORMATIVO
CNJ para regulamentar as matrias que lhe so afetas.

PRIMRIO do

6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ

So atribuies do CNJ:
Art. 103-B [...]
4 Compete ao Conselho o controle da atuao
administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe,
alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo
Estatuto
da
Magistratura: (Includo
pela
Emenda
Constitucional n 45, de 2004)

Fazer o controle da atuao administrativa e financeira dos tribunais

significa fazer uma fiscalizao sobre as atividades administrativas dos
tribunais, ou seja, na sua organizao, produo de atos administrativos.
Ento, exemplificativamente, naqueles tribunais em que ainda no se
adotou determinada postura tida como indispensvel eficincia da justia,
por exemplo, a implantao do processo virtual, possvel que o CNJ insira
mecanismos ordenando ao tribunal de justia que produza os atos de
adequao desse perfil.
Financeiramente, isso j ocorre atravs at de medidas normativas, o CNJ
tem feito j o controle, editando algumas resolues que dispem, por
exemplo, sobre questes financeiras, a resoluo que trata das dirias dos
magistrados, e da resoluo que trata dos cargos oficiais.
Nos dois casos o CNJ regulamentou patamares de gastos com dirias e as
formas pelas quais as dirias dos magistrados so concedidas e os valores a

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228
serem pagos. E tambm disps sobre a forma desse direito e o uso desse
direito. Ento, essas determinaes, embora genricas e aplicadas a todos
os tribunais atravs de Resolues, acabam impondo uma alterao nas
disposies financeiras dos tribunais. E o CNJ tem legitimidade
constitucional, inclusive, para invadir outras esferas de gastos dos tribunais,
readequando-os ao principio da eficincia e da moralidade administrativa.
possvel que no s de forma genrica atravs de resolues seja feita,
mas concretamente atravs de atos de fiscalizao in loco. Como assim?
Talvez vocs j tenham ouvido falar que o corregedor nacional de justia
tenha feito inspees nos tribunais, e no raras vezes essa inspees
resultam em determinaes e at apurao de faltas funcionais dos
magistrados, quando no dos desembargadores. exatamente nesse
momento de inspees que a equipe do corregedor nacional de justia se
desloca de Braslia e vai at o estado, e l tem amplssimos poderes para
inspecionar todo o tribunal. Isso significa que eles tm, pelo regimento
interno, inclusive, poderes para ter acesso a todos os rgos, todos os
departamentos e reparties do tribunal, e assim fazendo, examinaro
livros, examinaro despesas realizadas, gastos, contas, enfim uma faro
auditoria financeira e administrativa e poder resultar eventualmente na
punio de alguma prtica irregular.
Sobre o tema:
A segunda modalidade de atribuies do Conselho diz
respeito ao controle do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes (art. 103-B, 4). E tampouco pareceme hostil imparcialidade jurisdicional.
Representa expressiva conquista do Estado democrtico
de direito, a conscincia de que mecanismos de
responsabilizao dos juzes por inobservncia das
obrigaes funcionais so tambm imprescindveis boa
prestao jurisdicional. (...).
Entre ns, coisa notria que os atuais instrumentos
orgnicos de controle tico-disciplinar dos juzes, porque
praticamente circunscritos s corregedorias, no so de
todo eficientes, sobretudo nos graus superiores de
jurisdio (...).
Perante esse quadro de relativa inoperncia dos rgos
internos a que se confinava o controle dos deveres
funcionais dos magistrados, no havia nem h por onde
deixar de curvar-se ao cautrio de Nicol Trocker: o privilgio
da substancial irresponsabilidade do magistrado no pode
constituir o preo que a coletividade chamada a pagar, em
troca da independncia dos seus juzes. (...).
TEM-SE,
PORTANTO,
DE
RECONHECER,
COMO
IMPERATIVO DO REGIME REPUBLICANO E DA PRPRIA
INTEIREZA E SERVENTIA DA FUNO, A NECESSIDADE
DE CONVVIO PERMANENTE ENTRE A INDEPENDNCIA
JURISDICIONAL
E
INSTRUMENTOS
DE
RESPONSABILIZAO DOS JUZES QUE NO SEJAM
APENAS
FORMAIS,
MAS QUE
CUMPRAM,
COM

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229
EFETIVIDADE, O ELEVADO PAPEL QUE
PREDICA. (...). (grifei) (STF, MS 28.801/DF)

SE

LHES

i. Zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo

cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir
atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou
recomendar providncias;

Como o CNJ zela pela atuao do Poder Judicirio? Em primeiro lugar, o

STF, nos termos da LOMAM, sempre zelou pela autonomia do Poder
Judicirio. Ento o rgo que sempre zelou pela autonomia do Poder
Judicirio nos termos da LOMAN sempre foi o STF, inclusive quando no h
repasse de verbas oramentrias o STF que gerencia essa situao.
Agora a CR inova e estabelece tambm o CNJ para zelar por essa
autonomia. E zelar por essa autonomia significa tomar providencias
necessrias para que o Poder Judicirio exercite a sua atividade com plena
independncia funcional, ou seja, que o Poder Judicirio, os rgos do Poder
Judicirio, os juzes, exeram a sua atividade com plena independncia, esse
o sentido da expresso zelar pela autonomia. E essa independncia vai
desde uma interferncia indevida no julgamento dos magistrados, o que
pode ferir essa independncia, por exemplo pode haver uma tentativa de
interferncia poltica nas decises judiciais, o que muito grave, ou pode
ter uma tentativa de interferncia na decises judiciais at por ato de
membros do prprio Poder Judicirio, o que tambm gravssimo, e isso
merece uma imediata correo. E finalmente pode haver uma interferncia
na supresso de verbas oramentrias, da porque legitimo ao CNJ
gestionar com os demais poderes da federao para que se busque um
ajuste oramentrio, um dilogo entre o CNJ e as demais instituies para
que se atinja um ajuste oramentrio indispensvel para que o Poder
Judicirio possa aprimorar suas atividades.
Outra atribuio o cumprimento do estatuto da magistratura. O
estatuto da magistratura iniciativa do Supremo, por lei complementar e o
CNJ vela por seu cumprimento. Mas s o CNJ que vela pelo cumprimento
do estatuto da magistratura? No, velam pelo comprimento do estatuto da
magistratura o magistrado, as corregedorias, os tribunais e o CNJ. Agora, as
repercusses de ordem financeira e administrativa tero a fiscalizao
hierrquica superior do CNJ.
Outra atribuio do CNJ e que fundamenta vrios de seus atos a
expedio
de
atos
regulamentares.
Exemplos
de
atos
regulamentares: resolues, recomendaes e instrues. O ato
regulamentatorio do CNJ segue a mesma linha dos atos regulamentares do
direito administrativo. No h possibilidade, portanto, de que o CNJ edite
atos regulamentares autnomos, no possvel que o CNJ edite atos
regulamentares sem embasamento legal, criando normas no ordenamento
jurdico, porque a mesma regra dos atos administrativos para os atos
regulamentares da administrao se aplicam ao CNJ. Ento como concluso

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230

direta que podemos fazer,

O CNJ NO EDITA REGULAMENTOS

AUTNOMOS.

Ento essa regulamentao do CNJ deve ser para

esclarecer,
para
disciplinar
a
prpria
legislao
existente,
as
regulamentaes no podero violar a legislao.
a) Resoluo: ato do CNJ que objetiva encaminhar orientaes de
carter normativo geral e abstratos, para os tribunais e todos os
rgos jurisdicionais. A resoluo, portanto, tem carter geral,
genrico, abstrato e dirigida a todos os rgos do Poder Judicirio,
como a resoluo para concurso pblico de ingresso na magistratura
e tantas outras.
b) Recomendaes: orientaes destinadas a todos os rgos
jurisdicionais ou para alguns especificamente. O conselho faz
recomendao dirigida a todos os tribunais, como a recomendao
nmero 24 do CNJ que dispe sobre o aceleramento dos processo
criminais que tratam matria de jri. Todos os tribunais vo obedecer
quela recomendao especfica naquela rea. Como pode tambm
haver uma recomendao de carter individual, destinado a um
tribunal especfico, por exemplo a que se destina a determinada rea,
ou magistrado, para que passe a observar determinada atitude,
determinada conduta.
c) Instruo: objetiva normatizar uma conduta, um comportamento dos
rgos jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os procedimentos a
serem adotados. ento, no simplesmente uma exortao genrica,
uma regulamentao dos procedimentos que vo ser adotados
pelos rgos do Poder Judicirio, inclusive pelos rgos auxiliares.
Ento, a descrio do procedimento, como se conduz o
comportamento daqueles rgos do Poder Judicirio.
Sobre a recomendao de providncias:
vlida a determinao do CNJ que estabeleceu ser
necessrio o registro no BACEN JUD por parte dos
magistrados, para que efetuem a penhora online. No
caso, o impetrante, juiz federal, sustentava, em sntese, que
o ato apontado como coator implicaria afronta
independncia funcional; significaria desvio da principal
funo dos juzes, a julgadora, de modo a reduzi-los a simples
meirinhos. O CNJ poderia instituir condutas e impor a
toda magistratura nacional o cumprimento de
obrigaes de essncia puramente administrativa,
como a que determinaria aos magistrados a inscrio
em cadastros ou stios eletrnicos com finalidades
estatstica e fiscalizatria ou, para materializar ato
processual. Destacou-se que a inscrio no BACEN JUD, sem
qualquer cunho jurisdicional, preservaria a liberdade de
convico para praticar atos processuais essenciais ao
processamento dos feitos de sua competncia, bem como
julg-los segundo o princpio da persuaso racional, adotado
pelo direito processual ptrio. Esse cadastro permitiria ao

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231

Continuando.

magistrado optar pela utilizao dessa ferramenta quando

praticasse certo ato processual e, logicamente, se esse fosse
o seu entendimento jurdico. MS 27621/DF, rel. Min. Crmen
Lcia, red. p/ o acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 7.12.2011
ii. Zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou
mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio,
podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se
adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento
da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da
Unio;

O CNJ zela pelo artigo 37, caput da CR, ou seja, pelos princpios
administrativos; isso importantssimo, porque, alm da publicidade,
legalidade, impessoalidade e eficincia, ainda o CNJ deve primar pelo
principio da moralidade, e esse principio da moralidade amplssimo, de tal
forma que esse controle causou a maior discusso entre os tribunais.
Exemplo: h um caso no STF no qual o CNJ anulou um concurso pblico
para ingresso na carreira da magistratura em determinado estado da
federao, sob o fundamento de que dois candidatos aprovados, seriam do
corpo de assessores de desembargadores que participaram da banca
examinadora, ento, por esse fato exclusivo, eles anularam o concurso.
Vejam, se os aprovados, eram assessores dos desembargadores, e os
desembargadores estavam na banca examinadora, ento houve um
pressuposto de que houve quebra da moralidade administrativa. O STF em
mandado de segurana desconstituiu a deciso do CNJ por entender que a
m-f e a ausncia de impessoalidade no pode ser presumida, deve ser
demonstrada, ento, no h nenhuma conotao de carter moral por parte
de algum que seja assessor de desembargador e seja aprovado, mesmo
que esse desembargador seja componente da banca. H necessidade de
demonstrar concretamente se houve influencia ou no, e ainda foram
citados vrios precedente no STF nesse sentido. Ento, o CNJ tambm
examina essas questes e tem se manifestado sobre anulao de editais de
concurso, anulao de editais para contratao pelos tribunais, tem
tambm se manifestado sobre provimento de cargos na rea de foro judicial
e extrajudicial, sobre a oficializao da serventia, sobre a privatizao dos
agentes delegados, todas as atividade abrangidas pelos princpios
administrativos.
Uma discusso que se travou no STF, embora a CR deixe claro foi o
seguinte: o CNJ pode, de oficio, fazer o controle de legalidade dos atos
administrativos dos tribunais? Ou h necessidade de uma provocao?
Embora a CR deixe claro nesse sentido, h possibilidade de que seja feito de
oficio, o STF reafirmou essa possibilidade. Isso foi inclusive decidido da ADI
4.638, abaixo comentada.
iii. Receber e conhecer das reclamaes contra membros ou
rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios

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232
auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios
notariais e de registro que atuem por delegao do poder
pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia
disciplinar e correicional dos tribunais, PODENDO AVOCAR
PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO E DETERMINAR
A
REMOO,
A
DISPONIBILIDADE
OU
A
APOSENTADORIA COM SUBSDIOS OU PROVENTOS
PROPORCIONAIS AO TEMPO DE SERVIO E APLICAR
OUTRAS SANES ADMINISTRATIVAS, ASSEGURADA
AMPLA DEFESA;

O que essa avocao de processo e como ela ocorre est no regimento

interno do CNJ. A avocao se d tanto de oficio, por iniciativa das partes,
ou at por provocao do PGR. Isso vai significar um interesse pblico em
que o CNJ examine aquela matria que est sendo tratada. A necessidade
de busca, de atrao desses autos, faz com que o CNJ decida, ao invs de
deixar que o tribunal se manifeste sobre aquele assunto. Como que
provoca isso? Como se processa a avocatria? Uma vez provocada a
avocao, ou seja de oficio, seja por provocao do PGR ou da parte, esse
pedido de avocao ser dirigido ao plenrio do CNJ, e o plenrio
julga se haver ou no caso de avocao. No sendo caso de avocao
arquivado e sendo caso de avocao, h uma comunicao direta e formal
ao tribunal e a requisio dos autos que passaro a ter trmite perante o
CNJ. o prprio CNJ que avoca de plenrio e depois o prprio CNJ pelo
plenrio que vai julgar o processo que foi avocado.
Sobre essa competncia, O STF J A COMPLEMENTOU, DIZENDO

TER O CNJ TAMBM PODERES PARA OBSTAR PROCESSAMENTO

DE SINDICNCIA EM SEDE INFERIOR, COM BASE NA TEORIA
DOS PODERES IMPLCITOS:
CNJ:
dispensa
de
sindicncia
e
interceptao
telefnica 2
A
Min.
Ellen
Gracie,
relatora,
denegou
o
writ.
Preliminarmente, reconheceu a competncia do STF para o
exame da matria e a possibilidade de o Presidente do CNJ
delegar a sua atribuio de presidir as sesses plenrias e de
se licenciar (RICNJ, artigos 3, 4, III, IV, XXVI, 5, 6, IV e 23,
I). Acrescentou, inclusive, recente alterao regimental para
permitir ao Vice-Presidente do Supremo substituir o
Presidente do CNJ. Ressaltou, todavia, que na poca do
julgamento da reclamao disciplinar a regra ainda no
estaria em vigor. No mrito, aduziu competir ao CNJ o
controle do cumprimento dos deveres funcionais dos
magistrados brasileiros, cabendo-lhe receber e conhecer de
reclamaes contra membros do Poder Judicirio (CR, art.
103-B, 4 , III e V). Consignou que, tendo em conta o
princpio da hermenutica constitucional dos poderes
implcitos, se a tal rgo administrativo fora
concedida
a
faculdade
de
avocar
processos
disciplinares em curso, de igual modo, PODERIA
OBSTAR O PROCESSAMENTO DE SINDICNCIA EM
TRAMITAO NO TRIBUNAL DE ORIGEM, MERO

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233
PROCEDIMENTO PREPARATRIO. Ademais, realou que,
no caso, o CNJ conclura pela existncia de elementos
suficientes para a instaurao de processo administrativo
disciplinar, com dispensa da sindicncia.
MS 28003/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2011. (MS-28003)

Continuando.

CNJ:
dispensa
de
sindicncia
e
interceptao
telefnica - 6
No mrito, aduziu-se competir ao CNJ o controle do
cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados
brasileiros, cabendo-lhe receber e conhecer de reclamaes
contra membros do Poder Judicirio (CF, art. 103-B, 4 , III e
V). Consignou-se que, TENDO EM CONTA O PRINCPIO DA
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL DOS PODERES
IMPLCITOS, SE A ESSE RGO ADMINISTRATIVO
FORA
CONCEDIDA
A
FACULDADE
DE
AVOCAR
PROCESSOS DISCIPLINARES EM CURSO, DE IGUAL
MODO, PODERIA OBSTAR O PROCESSAMENTO DE
SINDICNCIA EM TRAMITAO NO TRIBUNAL DE
ORIGEM,
MERO
PROCEDIMENTO
PREPARATRIO.
Ademais, realou-se que, no caso, o CNJ conclura pela
existncia de elementos suficientes para a instaurao de
processo administrativo disciplinar, com dispensa da
sindicncia. Rechaou-se, ainda, a alegao de invalidade da
primeira interceptao telefnica. Registrou-se que, na
situao em apreo, a autoridade judiciria competente teria
autorizado o aludido monitoramento dos telefones de outros
envolvidos em supostas irregularidades em execues de
convnios firmados entre determinada prefeitura e rgos do
governo federal. Ocorre que a impetrante teria mantido
contatos, principalmente, com o secretrio municipal de
governo, cujo nmero tambm seria objeto da interceptao.
Assim, quando das degravaes das conversas, teriam sido
verificadas condutas da impetrante consideradas, em
princpio, eticamente duvidosas recebimento de vantagens
provenientes da prefeitura , o que ensejara a instaurao
do processo administrativo disciplinar. Acresceu-se que a
descoberta fortuita ou casual do possvel envolvimento da
impetrante no teria o condo de qualificar essa prova como
ilcita. Dessa forma, reputou-se no ser razovel que o CNJ
deixasse de apurar esses fatos apenas porque o objeto da
citada investigao criminal seria diferente das supostas
irregularidades imputadas impetrante. Discorreu-se,
ademais, no poder o Judicirio, do qual o CNJ seria rgo,
omitir-se no tocante averiguao de eventuais fatos graves
que dissessem respeito conduta de seus magistrados,
ainda que colhidos via interceptao de comunicaes
telefnicas judicialmente autorizada em inqurito instaurado
com o fito de investigar outras pessoas e fatos diversos. MS
28003/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acrdo Min.
Luiz Fux, 8.2.2012. (MS-28003)
iv. Representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra
a administrao pblica ou de abuso de autoridade;
v. Rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h
menos de um ano;

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234
Enquanto a avocao um expediente que se d em procedimento
administrativo em curso, ele ainda no acabou, a reviso do processo
disciplinar se d em procedimento disciplinar j encerrado. O procedimento
disciplinar j foi encerrado; o mesmo procedimento adotado na avocao
vai ser adotado tambm agora na reviso, ou seja, leva ao plenrio, o
plenrio julga, e se julgar procedente o pedido, o processo vai para o CNJ, e
depois inserido em pauta novamente, depois do relatrio, inserido em
pauta novamente e o CNJ poder no rever a deciso. Ento, primeiro o CNJ
decide se o caso de reviso, e depois ele promove a reviso ou no.
Uma pergunta que pode ser feita em relao a essa questo a seguinte:
essa reviso equivale a um recurso administrativo perante o CNJ? A
resposta, prevista no regimento interno do CNJ, negativa. Nele, h a
separao entre a reviso administrativa disciplinar e recurso
administrativo. O recurso administrativo contra ato de autoridade do CNJ
interposto perante o plenrio. E das decises do plenrio cabe recurso
administrativo? No, o regimento interno do CNJ impede, ou inviabiliza
recurso contra deciso do plenrio. Ento, no h recurso contra a deciso
do plenrio do CNJ, somente de membro isolado do rgo.
O STF tem competncia prevista no artigo 102, I, letra r da CR, pela qual as
aes contra o CNJ e o CNMP sero julgadas nele. Evidentemente,
entretanto, que tal competncia no de natureza recursal
administrativa recursal, cingindo-se apenas ao controle judicial dos
atos administrativos do CNJ.
vi. Elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre
processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao,
nos diferentes rgos do Poder Judicirio;
vii. Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que
julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no
Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar
mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser
remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da
sesso legislativa.

6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB

Atuam perante o CNJ o procurador geral da repblica e o presidente do
conselho federal da ordem dos advogados do Brasil.
A ausncia do procurador geral da repblica ou do presidente da conselho
federal da OAB nas sesses do CNJ causa de nulidade da sesso ou ato
praticado? Segundo o STF no:
EMENTA: I. Mandado de segurana contra ato do Conselho
Nacional de Justia: arquivamento de petio que pretendia a
anulao de deciso judicial, por alegado vcio processual
atribudo aos Ministros do Superior Tribunal de Justia:
indeferimento. 1. Ainda que disponha o art. 103-B, 6,

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235
da Constituio Federal que "junto ao Conselho
oficiaro o Procurador-Geral da Repblica e o
Presidente do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil", a ausncia destes s sesses do
Conselho no importa em nulidade das mesmas. 2. A
dispensa da lavratura do acrdo (RICNJ, art. 103, 3),
quando mantido o pronunciamento do relator da deciso
recorrida
pelo
Plenrio,
no
traduz
ausncia
de
fundamentao:
II.
Conselho
Nacional
de
Justia:
competncia restrita ao controle de atuao administrativa e
financeira dos rgos do Poder Judicirio a ele sujeitos.
(MS 25879 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2006, DJ 08-09-2006 PP00034 EMENT VOL-02246-01 PP-00200 RTJ VOL-00200-01 PP00110 LEXSTF v. 28, n. 334, 2006, p. 202-207 RT v. 96, n.
855, 2007, p. 184-186)

6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade

MS 28.801/DF
EMENTA:
CONSELHO
NACIONAL
DE
JUSTIA.
JURISDIO
CENSRIA.
APURAO
DA
RESPONSABILIDADE
DISCIPLINAR
DE
MAGISTRADOS.
LEGITIMIDADE DA IMPOSIO, A ELES, DE SANES DE
NDOLE ADMINISTRATIVA. A RESPONSABILIDADE DOS
JUZES: UMA EXPRESSO DO POSTULADO REPUBLICANO.
CARTER
NACIONAL
DO
PODER
JUDICIRIO.
AUTOGOVERNO
DA
MAGISTRATURA:
GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE CARTER OBJETIVO. EXERCCIO
PRIORITRIO, PELOS TRIBUNAIS EM GERAL, DO PODER
DISCIPLINAR QUANTO AOS SEUS MEMBROS E AOS JUZES A
ELES VINCULADOS. A QUESTO DAS DELICADAS RELAES
ENTRE A AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS E A
JURISDIO
CENSRIA
OUTORGADA
AO
CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA. EXISTNCIA DE SITUAO DE
TENSO DIALTICA ENTRE A PRETENSO DE AUTONOMIA
DOS TRIBUNAIS E O PODER DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIA NA ESTRUTURA CENTRAL DO APARELHO
JUDICIRIO.
INCIDNCIA
DO
PRINCPIO
DA
SUBSIDIARIEDADE COMO REQUISITO LEGITIMADOR DO
EXERCCIO, PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, DE UMA
COMPETNCIA COMPLEMENTAR EM MATRIA CORRECIONAL,
DISCIPLINAR E ADMINISTRATIVA. PAPEL RELEVANTE, NESSE
CONTEXTO, PORQUE HARMONIZADOR DE PRERROGATIVAS
ANTAGNICAS, DESEMPENHADO PELA CLUSULA DE
SUBSIDIARIEDADE. COMPETNCIA DISCIPLINAR E PODER
DE FISCALIZAO E CONTROLE DO CONSELHO NACIONAL
DE JUSTIA: EXERCCIO, PELO CNJ, QUE PRESSUPE, PARA
LEGITIMAR-SE, A OCORRNCIA DE SITUAES ANMALAS E
EXCEPCIONAIS REGISTRADAS NO MBITO DOS TRIBUNAIS
EM GERAL (HIPTESES DE INRCIA, DE SIMULAO

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236
INVESTIGATRIA, DE PROCRASTINAO INDEVIDA E/OU DE
INCAPACIDADE DE ATUAO). PRESENA CUMULATIVA, NA
ESPCIE,
DOS
REQUISITOS
CONFIGURADORES
DA
PLAUSIBILIDADE JURDICA E DO PERICULUM IN MORA.
SUSPENSO CAUTELAR DA EFICCIA DA PUNIO
IMPOSTA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA,
CONSISTENTE EM APOSENTADORIA COMPULSRIA DO
MAGISTRADO, POR INTERESSE PBLICO (CR, ART. 93, VIII, c/c
O ART. 103-B, 4, III). MEDIDA LIMINAR DEFERIDA.
a sujeio dos magistrados s consequncias jurdicas de
seu
prprio
comportamento
revela-se
inerente
e
consubstancial ao regime republicano, que constitui, no
plano de nosso ordenamento positivo, uma das mais
relevantes decises polticas fundamentais adotadas pelo
legislador constituinte brasileiro.
A forma republicana de Governo, analisada em seus
aspectos conceituais, faz instaurar, portanto, como j o
proclamou esta Suprema Corte (RTJ 170/40-41, Rel. p/ o
acrdo Min. CELSO DE MELLO), um regime de
responsabilidade a que se devem submeter, de modo
pleno, dentre outras autoridades estatais, os magistrados
em geral.
O princpio republicano, que outrora constituiu um dos
ncleos imutveis das Cartas Polticas promulgadas a partir
de 1891, no obstante sua plurissignificao conceitual,
consagra, a partir da ideia central que lhe subjacente, o
dogma de que todos os agentes pblicos - os
magistrados, inclusive - so responsveis perante a lei
No se questiona, por tal razo, at mesmo em respeito
ao dogma republicano, a possibilidade constitucional de o
Conselho Nacional de Justia fazer instaurar, em sede
originria, procedimentos disciplinares contra magistrados
locais nem se lhe nega a prerrogativa, igualmente
constitucional, de avocar procedimentos de natureza
administrativo-disciplinar.
Impe-se, contudo, ao Conselho Nacional de Justia, para
legitimamente desempenhar suas atribuies, que
observe, notadamente quanto ao Poder Judicirio local, a
autonomia poltico-jurdica que a este reconhecida e que
representa verdadeira pedra angular (cornerstone)
caracterizadora do modelo federal consagrado na
Constituio da Repblica.
No obstante a dimenso nacional em que se projeta o
modelo judicirio vigente em nosso Pas, no se pode
deixar de reconhecer que os corpos judicirios locais, por
qualificarem-se
como
coletividades
autnomas
institucionalizadas, possuem um ncleo de autogoverno que
lhes prprio e que, por isso mesmo, constitui expresso
de legtima autonomia que deve ser ordinariamente
preservada, porque, ainda que admissvel, sempre
extraordinria a possibilidade de interferncia, neles, de
organismos posicionados na estrutura central do Poder
Judicirio nacional.

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237
por tal motivo que se pode afirmar que o postulado da
subsidiariedade representa, nesse contexto, um fator de
harmonizao e de equilbrio entre situaes que, por
exprimirem estados de polaridade conflitante (pretenso
de
autonomia
em
contraste
com
tendncia
centralizadora), podero dar causa a grave tenso dialtica,
to desgastante quo igualmente lesiva para os sujeitos e
rgos em relao de frontal antagonismo.
Em uma palavra: a subsidiariedade, enquanto sntese de
um processo dialtico representado por diferenas e
tenses
existentes
entre
elementos
contrastantes,
constituiria, sob tal perspectiva, clusula imanente ao
prprio modelo constitucional positivado em nosso sistema
normativo, apta a propiciar soluo de harmonioso convvio
entre o autogoverno da Magistratura e o poder de controle e
fiscalizao outorgado ao Conselho Nacional de Justia.

DISSO RESULTA QUE O EXERCCIO, PELO

CONSELHO
NACIONAL
DE
JUSTIA,
DA
COMPETNCIA DISCIPLINAR QUE LHE FOI
ATRIBUDA DEPENDERIA, PARA LEGITIMAR-SE,
DA ESTRITA OBSERVNCIA DO POSTULADO
DA SUBSIDIARIEDADE, DE TAL MODO QUE A
ATUAO DESSE RGO DEVESSE SEMPRE
SUPOR,
DENTRE
OUTRAS
SITUAES
ANMALAS, (A) A INRCIA DOS TRIBUNAIS NA
ADOO
DE
MEDIDAS
DE
NDOLE
ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR,
(B)
A
SIMULAO INVESTIGATRIA, (C) A INDEVIDA
PROCRASTINAO NA PRTICA DOS ATOS DE
FISCALIZAO E CONTROLE OU (D) A
INCAPACIDADE
DE
PROMOVER,
COM
INDEPENDNCIA,
PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS DESTINADOS A TORNAR
EFETIVA A RESPONSABILIDADE FUNCIONAL
DOS MAGISTRADOS.
Isso significaria que o desempenho da atividade
fiscalizadora (e eventualmente punitiva) do Conselho
Nacional de Justia deveria ocorrer somente nos casos em
que os Tribunais havendo tido a possibilidade de
exercerem, eles prprios, a competncia disciplinar e
correcional de que se acham ordinariamente investidos
deixassem de faz-lo (inrcia) ou pretextassem faz-lo
(simulao) ou demonstrassem incapacidade de faz-lo
(falta de independncia) ou, ainda, dentre outros
comportamentos evasivos, protelassem, sem justa causa, o
seu exerccio (procrastinao indevida).

6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios

do CNJ
Premissas extradas dos informativos 653 e 654. No julgamento, houve a
anlise do referendo ou no da medida cautelar que havia sido deferida pelo
Ministro Marco Aurlio para acabar sustar poderes do CNJ.

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238
1. O CNJ integra a estrutura do Poder Judicirio, mas no rgo
jurisdicional e no intervm na atividade judicante.
2. Este conselho possuiria, primeira vista, carter eminentemente
administrativo e no disporia de competncia para, mediante atuao
colegiada ou monocrtica, reexaminar atos de contedo
jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do pas.
3. Embora os magistrados respondam disciplinarmente por ato
caracterizador de abuso de autoridade, a eles no se aplicariam as penas
administrativas versadas na Lei n 4.898/65, porquanto submetidos
disciplina especial derrogatria, qual seja, a Lei Orgnica da Magistratura
Nacional - Loman. Ela estabelece, em preceitos exaustivos, os deveres e as
penalidades impostos aos juzes.
4. O respeito ao Poder Judicirio no poderia ser obtido por meio de
blindagem destinada a proteger do escrutnio pblico os juzes e o rgo
sancionador, o que seria incompatvel com a liberdade de informao e com
a ideia de democracia. Ademais, o sigilo imposto com o objetivo de proteger
a honra dos magistrados contribuiria para um ambiente de suspeio e no
para a credibilidade da magistratura, pois nada mais conducente
aquisio de confiana do povo do que a transparncia e a fora do melhor
argumento. Nesse sentido, a Loman, ao determinar a imposio de
penas em carter sigiloso, ficara suplantada pela Constituio.
Asseverou-se que a modificao trazida no art. 93, IX e X, da CF pela EC
45/2004 assegurara a observncia do princpio da publicidade no exerccio
da atividade judiciria, inclusive nos processos disciplinares instaurados
contra juzes, permitindo-se, entretanto, a realizao de sesses reservadas
em casos de garantia ao direito intimidade, mediante fundamentao
especfica.
5. O CNJ poderia exigir informaes acerca do andamento de processos
disciplinares em curso nos tribunais, mas no caberia ao rgo definir
quem seria a autoridade responsvel pelo envio dos dados, sob pena
de contrariedade aos artigos 96, I, e 99 da CF.
5. O Plenrio, por maioria, negou referendo liminar contra o art. 12 da
Resoluo 135/11, e MANTEVE A COMPETNCIA ORIGINRIA E
CONCORRENTE DO
CNJ PARA INSTAURAR
PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES APLICVEIS A MAGISTRADOS. No
se pode conferir poder meramente subsidirio a rgo hierarquicamente
superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decises que, em
princpio, deveriam ser tomadas por rgos hierarquicamente inferiores.
Ademais, o aludido rgo superior teria o poder de agir de ofcio, em campo
de atuao em princpio demarcado para a atividade de rgo inferior, de
modo que jamais se poderia entender que a competncia daquele seria
subsidiria, salvo sob mandamento normativo expresso.

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239
6. O CNJ no teria sido criado para substituir as corregedorias, mas deveria
trazer luz da nao os casos mais relevantes, bem como decidir quais
processos deveriam permanecer nos tribunais locais. Ressurtiu que se
estaria a defender a possibilidade de ampliao da atividade do CNJ, sem,
entretanto, retirar a autonomia dos tribunais.
7. A cautelar de afastamento do magistrado do cargo previsto no art. 15,
144, da Resoluo, que havia sido suspenso pela cautelar, teve suspenso
referendada pelo colegiado sob o argumento de que eventual restrio s
garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade exigiria a edio de lei em
sentido formal e material, sob pena de ofensa aos princpios da legalidade e
do devido processo.
6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ
O art. 102, II, r, da CR/88 estabelece que compete originariamente ao STF
julgar:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal
Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (Includa pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004).

Qual o mbito desse competncia do STF? O STF somente admite

analisar judicialmente atos do CNJ, aes contra esse rgo, mas
no examina a conduta individual de cada conselheiro. Isso tem uma
repercusso importante. Quando o conselheiro pratica um ato em nome do
conselho nacional de justia, o ato do CNJ, ento passvel de exame,
mas o ato propriamente dito do conselheiro estaria sujeito a alguma espcie
de impugnao, no como rgo CNJ, mas como Conselheiro? Perante o
STF no:
EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal para as
aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 102, I, r,
com a redao da EC 45/04): inteligncia: no incluso da
ao popular, ainda quando nela se vise declarao de
nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos.
1. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal com as nicas ressalvas da incidncia da alnea n do art. 102,
I, da Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a
Unio e Estado-membro -, jamais admitiu a prpria
competncia originria: ao contrrio, a incompetncia do
Tribunal para processar e julgar a ao popular tem sido
invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a
44

O afastamento do Magistrado previsto no caput poder ser cautelarmente

decretado pelo Tribunal antes da instaurao do processo administrativo disciplinar,
quando necessrio ou conveniente a regular apurao da infrao disciplinar.

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240
responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual
- a exemplo do Presidente da Repblica - ou a membro ou
membros de rgo colegiado de qualquer dos poderes do
Estado cujos atos, na esfera cvel - como sucede no mandado
de segurana - ou na esfera penal - como ocorre na ao
penal originria ou no habeas corpus - estejam sujeitos
diretamente sua jurisdio. 2. Essa no a hiptese dos
integrantes do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico: O QUE A CONSTITUIO,

COM A EC 45/04, INSERIU NA COMPETNCIA

ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FORAM AS
AES CONTRA OS RESPECTIVOS COLEGIADO, E
NO, AQUELAS EM QUE SE QUESTIONE A
RESPONSABILIDADE PESSOAL DE UM OU MAIS
DOS CONSELHEIROS, como seria de dar-se na ao
popular.
(Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2006, DJ 19-12-2006 PP00037 EMENT VOL-02261-04 PP-00856 RT v. 96, n. 860, 2007,
p. 170-174)

Basicamente o STF admite trs espcie de impugnao contra ato do CNJ

perante ele:
a) Ao anulatria de atos administrativos: possvel ingressar com
ao anulatria de ato administrativo perante o STF para anular o ato
administrativo do CNJ. Essa ao anulatria regida pelo
procedimento comum ordinrio, e possvel at a concesso de
tutela antecipatria, nos termos do artigo 273 do CPC, mas at agora
no foi utilizado porque muito lenta, e muitas vezes os atos
administrativos praticados pelo CNJ produzem efeitos imediatos.
b) Mandado de Segurana: o instrumento mais utilizado contra ato do
CNJ, como por exemplo, aquela deciso liminar concedida pelo
conselheiro, ele sorteado como relator, se manifesta liminarmente,
e a ento se impetra mandado de segurana contra essa deciso.
c) Ao direita de inconstitucionalidade: admitida por vrias vezes
perante a Corte. Exemplo:
EMENTA: MAGISTRATURA. Remunerao. Limite ou teto
remuneratrio constitucional. Fixao diferenciada para os
membros
da
magistratura
federal
e
estadual.
Inadmissibilidade. Carter nacional do Poder Judicirio.
Distino arbitrria. Ofensa regra constitucional da
igualdade ou isonomia. Interpretao conforme dada ao art.
37, inc. XI, e 12, da CF. Aparncia de inconstitucionalidade
do art. 2 da Resoluo n 13/2006 e do art. 1, nico, da
Resoluo n 14/2006, ambas do Conselho Nacional de
Justia. Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar

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241
deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ao
direta, aparentam inconstitucionalidade normas que,
editadas
pelo
Conselho
Nacional
da
Magistratura,
estabelecem tetos remuneratrios diferenciados para os
membros da magistratura estadual e os da federal.
(ADI 3854 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 28/02/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC
29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00022 EMENT VOL-02282-04
PP-00723 RTJ VOL-00203-01 PP-00184)

Atos do CNJ que produzem efeito gerais, abstratos, com contedo

normativo e vinculativo tm sido contestados via ADIN. Atos que
produzem efeitos concretos, mais individualizados, tm sido
impugnados via MS.
possvel ao relator do CNJ produzir uma deciso em carter
liminar? Existe tal previso no regimento interno do CNJ, que permite ao
relator, nos casos de urgncia, conceder provimento liminar. O STF, no
entanto, j cassou deciso dessa espcie, j que no tem atividade
jurisdicional e, portanto, no poderia de forma alguma conceder liminar,
porque a liminar uma figura de jurisdio.
No cabe ao civil pblica nem ao popular para atacar ato do CNJ:
EMENTA: Competncia originria do Supremo Tribunal
para as aes contra o Conselho Nacional de Justia e
contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF,
art. 102, I, r, com a redao da EC 45/04): inteligncia:
no incluso da ao popular, ainda quando nela se
vise declarao de nulidade do ato de qualquer um
dos conselhos nela referidos. 1. Tratando-se de ao
popular, o Supremo Tribunal Federal - com as nicas
ressalvas da incidncia da alnea n do art. 102, I, da
Constituio ou de a lide substantivar conflito entre a Unio e
Estado-membro -, jamais admitiu a prpria competncia
originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para
processar e julgar a ao popular tem sido invariavelmente
reafirmada, ainda quando se irrogue a responsabilidade pelo
ato questionado a dignitrio individual - a exemplo do
Presidente da Repblica - ou a membro ou membros de rgo
colegiado de qualquer dos poderes do Estado cujos atos, na
esfera cvel - como sucede no mandado de segurana - ou na
esfera penal - como ocorre na ao penal originria ou no
habeas corpus - estejam sujeitos diretamente sua
jurisdio. [...].
(Pet 3674 QO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2006, DJ 19-12-2006 PP00037 EMENT VOL-02261-04 PP-00856 RT v. 96, n. 860, 2007,
p. 170-174)

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242
EMENTA: PETIO. AO CIVIL PBLICA CONTRA DECISO DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. INCOMPETNCIA, EM SEDE
ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I- Nos
termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, esta
Suprema Corte no detm competncia originria para
processar e julgar aes civis pblicas. II - Precedentes.
III - Agravo desprovido.
(Pet 3986 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2008, DJe-167 DIVULG 0409-2008 PUBLIC 05-09-2008 EMENT VOL-02331-01 PP-00032)

O juiz de primeiro grau pode examinar, subtrair os efeitos,

reconhecer a inconstitucionalidade incidenter tantum dos atos
praticados pelo CNJ? Dispe o artigo 106 do regimento interno do CNJ:
Art. 106. As decises judiciais que contrariarem as decises
do CNJ no produziro efeitos em relao a estas, salvo se
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Esse artigo dispe que o artigo 102, I, r da CR, estabeleceu como nico
orgo passvel de exame dos atos do CNJ o STF. Entretanto, quer me
parecer que h que se analisar a compatibilidade desse artigo luz do
nosso sistema de controle de constitucionalidade, no qual no s o STF faz
controle de constitucionalidade via concentrada, mas dado aos
magistrados em geral fazer o controle de constitucionalidade via difusa.
Penso que tal disposio do regimento interno altamente inconstitucional,
por subtrair a ampla legitimidade jurisdicional de exerccio de tal controle.
Para finalizar esse tpico, certo que o CNJ rgo da Unio. Assim,
praticamente s se permite, em se tratando de aes de carter subjetivo,
MS em face de seus atos. Caso o sujeito queria impugnar, por exemplo, um
ato interno, de gesto, do CNJ praticado em uma licitao sem ser pela via
do MS, dever ajuizar ao ordinria em face da Unio, j que este o ente
que possui personalidade judiciria.
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio
Alm das funes corretivas e punitivas, que buscam preservar o Poder
Judicirio como um todo (banir a banda podre, como dizia a Min. Eliana
Calmon), duas atribuies constitucionais caminham no sentido de
aprimorar a jurisdio.
A apresentao de relatrios anuais e a apresentao de relatrios
estatsticos. A Constituio foi bem clara ao estabelecer, primeiro, que o
Poder Judicirio deve passar por um novo patamar de organizao
administrativa.
Nas organizaes administrativas h os chamados ndices de desempenho,
indicadores de desempenho. O indicador utilizado na administrao em
geral, seja na administrao privada ou na administrao publica, decorre
de uma anlise estatstica de comportamento dos agentes que esto sendo

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243
analisados. Isso importantssimo que se saiba. O Poder Judicirio hoje
um poder que trabalha com estatstica, o que no era feito antes
das alteraes da EC 45. Esse mapeamento estatstico s ficou
obrigatrio na CR com a alterao da EC 45.
Significa que o CNJ tem que produzir dados estatsticos do
desempenho do Poder Judicirio. Isso o CNJ est fazendo, inicialmente
de uma forma mais rudimentar e hoje est se especializando mais ainda. E
muito recentemente foi lanado pelo CNJ um concurso de estatstica dos
tribunais, ento hoje o prprio CNJ atravs desse concurso est compilando,
est colhendo atravs desse concurso a pratica de estatstica nos tribunais.
Alm desse critrio estatstico, o Poder Judicirio tambm pode auxiliar no
aprimoramento do Poder Judicirio com seus relatrios anuais. O que so
relatrios anuais? O CNJ aps anlise do desempenho dos tribunais, aps
anlise dos dados advindos de diversos grupos de estudos que o compem,
elaborou estudos especficos sobre determinadas reas da atividade
jurisdicional.
Aps esses levantamentos ele faz um relatrio anual e apresenta esses
relatrios para o presidente do STF, inclusive propondo alteraes
legislativas ao congresso nacional, para que haja um melhor
aperfeioamento do Poder Judicirio. Esse talvez o instrumento mais
importante para a restaurao democrtica do Poder Judicirio na
atualidade. Essa remessa ao STF com a propositura de solues, se
feita de uma forma profissional, de uma forma administrativa, uma
viso de conjunto, possvel que distores sejam eliminadas
atravs de solues legislativas. Ento, talvez esse seja o maior atributo
que o CNJ possa proporcionar ao Poder Judicirio. E isso que o Poder
Judicirio tem esperado do CNJ. ou seja, quais so os problemas e quais so
as solues.

6.6.

Responsabilidade
Magistrados

Administrativa,

Civil

Penal

dos

6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado

O magistrado, no uso das suas atribuies legais e no exerccio das suas
funes judicantes, pode acabar praticando ilcitos, e esses ilcitos podem
ser civis, administrativos e criminais, simultaneamente, ou s uma
repercusso administrativa ou uma repercusso criminal que reverbera na
responsabilidade administrativa.
Linhas gerais vigora o principio pelo qual h uma independncia das
instancias administrativas, civil e penal, ou seja, a esfera criminal
conduzida atravs do processo criminal, independentemente da esfera
administrativa e tambm independemente da esfera civil. Mas pode ocorrer
algumas situaes em que a deciso na esfera criminal repercuta na
deciso da esfera civil e na esfera administrativa, por exemplo, quando o
juiz absolvido por inexistncia do fato ou por provada a no autoria.

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244
Ento, mesmo que haja uma condenao no nvel administrativo essa
condenao perde os efeitos em funo da deciso na esfera criminal. Essa
a lgica para os atos administrativos em geral. Logo, em que pese vigorar
o princpio da independncia das instncias, poder haver uma
comunicao com a prevalncia do sistema processual penal.
Como funciona a responsabilidade criminal do magistrado? Com a
notcia da prtica de um crime por um juiz federal, a investigao dever
ser presidida pelo Tribunal Regional Federal. No pode a Polcia Federal,
muito menos a militar, desenvolver todo o procedimento preliminar
sorrelfa do TRF, sob pena de absoluta nulidade do inqurito e das provas
nele produzidas, que sero inservveis. Art. 33, p. nico da LOMAN:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
[...]
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver
indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a
autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos
autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o
julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

Porque disso? Porque a competncia para o julgamento do magistrado do

tribunal ao qual ele est vinculado; se for desembargador, STJ. Logo, com
a prtica do crime, a autoridade responsvel pela conduo das
investigaes o prprio tribunal, da porque esses elementos de
convico devem ser encaminhados ao tribunal para que prossiga
ali a investigao.
O Tribunal evidentemente no ir promover atos de polcia. Ele presidir a
instruo prvia, promovendo o controle das diligncias e podendo eventual
e subsidiariamente requisit-las, sempre com a participao de um
Procurador-Regional da Repblica, que o titular da ao penal pblica.
Pelo mesmo motivo citado no pargrafo anterior, evidentemente que o MPF
no precisar de aguardar nenhum procedimento investigatrio caso j
possua elementos de convio suficientes para a propositura da ao penal,
eis que dispensvel e instrumental o inqurito originrio.
Ademais, possvel ao Tribunal avocar o inqurito policial para preservar
a sua competncia. Logo, se o magistrado estiver sendo investigado
perante o MPF ou mesmo perante a autoridade policial e esses autos no
foram remetidos ao TRF, possvel o requerimento ao TRF para que avoque.
E a priso do magistrado, quando pode ocorrer? A priso em flagrante
somente permitida para crimes inafianveis.:
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
[...]

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245
II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do
rgo especal competente para o julgamento, salvo em
flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade
far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao
Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Ento o juiz s pode ser preso em flagrante de crime inafianvel, se no for

por ordem do tribunal. Nenhum juiz pode ser preso em flagrante a no ser
que o crime seja inafianvel. Agora a autoridade que prender em flagrante
far a apresentao do magistrado ao presidente do tribunal a que ele
esteja vinculado, ou seja, se prendeu em flagrante, a comunicao e
apresentao do magistrado imediata.
Quais so os crimes que no permitem a fiana?
NO CABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE FIANA
CONSTITUIO DA REPBLICA
Racismo
Tortura
Trfico de entorpecentes
Terrorismo
Crimes hediondos
Ao de grupo armado contra o Estado Democrtico de Direito

Assim, fora desses casos, inexiste a hiptese de flagrante por parte da

autoridade policial. Qualquer priso cautelar de magistrado somente poder
ser decretada pelo prprio Tribunal.
O magistrado preso em flagrante ficar disposio do presidente do
tribunal, jamais disposio da autoridade policial.
Logo: PRISO DE MAGISTRADO: POR FLAGRANTE DE CRIME
INAFIANVEL OU POR ORDEM ESCRITA DO TRIBUNAL.
Da em diante o processo criminal contra o magistrado vai ter seu curso
normal que teria qualquer processo criminal perante o tribunal, vai ter a
deliberao sobre o recebimento da denuncia, o sorteio do relator, instruo
processual e julgamento colegiado.
6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado
Dentro de responsabilidade civil do magistrado, alguns pontos importantes
temos que tocar. A primeira regra sobre a responsabilidade civil do
magistrado est no artigo 133 do CPC:
Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia
que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.

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246
Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses
previstas no no II s depois que a parte, por intermdio do
escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este
no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

No caso de dolo ou fraude no h necessidade desse requerimento, mas no

caso desse retardamento de ato de ofcio h.
Nesse caso, havendo recusa ou retardamento, o juiz responde pessoalmente
pelo dano causado parte? Ele tem responsabilidade civil direta? No, o
juiz no reponde pessoalmente, quem responde o Estado, uma
responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, 6 da CR, cabendo ao
Estado eventual ao regressiva com a prova do elemento subjetivo.

RESPONSABILIDADE CIVIL ENVOLVENDO

ATIVIDADE
JURISDICIONAL
PREVISTA
DIRETAMENTE
NA
CONSTITUIO, o chamado erro judicirio, artigo 5, LXV. A CR dispe
H uma

espcie

de

que possvel a indenizao por erro judicirio e naquelas hipteses

em que o ru ficar preso alm do limite estabelecido na sentena.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio,
assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na
sentena;

Em ambos os casos a responsabilidade ser objetiva, o Estado quem

responde, no o juiz.
Mais simples o caso do excesso de prazo na priso alm do fixado na
sentena. A jurisprudncia reconhece essa deciso de indenizao, porque
se a sentena estabeleceu que ele fique 2 anos preso, e ele ficar 2 anos e 6
meses, portanto tem que ser indenizado. Ento nessa hiptese a
responsabilidade objetiva do estado indiscutvel, todos tribunais
superiores adotam plenamente a possibilidade de indenizao nessa
hiptese.
Vide:
EMENTA: Erro judicirio. Responsabilidade civil objetiva do
Estado. Direito indenizao por danos morais decorrentes
de condenao desconstituda em reviso criminal e de
priso preventiva. CF, art. 5, LXXV. C.Pr.Penal, art. 630. 1. O
direito indenizao da vtima de erro judicirio e daquela
presa alm do tempo devido, previsto no art. 5, LXXV, da
Constituio, j era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a

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247
exceo do caso de ao penal privada e s uma hiptese de
exonerao, quando para a condenao tivesse contribudo o
prprio ru. 2. A regra constitucional no veio para aditar
pressupostos subjetivos regra geral da responsabilidade
fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, 6, da
Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de
que a regra geral a irresponsabilidade civil do Estado por
atos de jurisdio, estabelece que, naqueles casos, a
indenizao uma garantia individual e, manifestamente,
no a submete exigncia de dolo ou culpa do magistrado.
3. O art. 5, LXXV, da Constituio: uma garantia, um
mnimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais
construes doutrinrias que venham a reconhecer a
responsabilidade do Estado em hipteses que no a de erro
judicirio stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do
servio pblico da Justia.
(RE 505393, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira
Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007
PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00025 EMENT VOL02292-04 PP-00717 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 296-310
RT v. 97, n. 868, 2008, p. 161-168 RDDP n. 57, 2007, p. 112119)

O problema maior est no erro judicirio, porque afinal de contas o que o

erro judicirio? H alguns precedentes do STF falando que o Estado no
responde por erro judicirio quando se tratar de atividade jurisdicional
estrito sensu. O que atividade estrito sensu? a atividade do magistrado
normal de jurisdio, por exemplo, quando ele condena na sentena,
quando o acrdo mantm a sentena, quando o juiz absolve e o acrdo
condena, quando o juiz conduz o procedimento da forma que dever ser
conduzido, tudo isso aqui no passvel de indenizao, ou seja, a
atividade jurisdicional em si no passvel de indenizao. Se fosse
possvel nos teramos a seguinte situao: se o juiz condenasse, fosse
decretada a preventiva e o tribunal absolvesse, haveria indenizao. Isso
no pode porque a priso provisria decorreu de uma atividade tipicamente
jurisdicional. Isso no erro judicial. Exemplo:
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL.
PEDIDO
DE
INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISO
TEMPORRIA.
RESPONSABILIDADE
DO
ESTADO.
INOCORRNCIA. 1. O autor pretende a responsabilizao civil
da Unio pelo pagamento de reparao de danos morais e
materiais, por ter sido preso de forma, supostamente, ilegal e
arbitrria. 2. O erro judicirio a que alude o inciso LXXV
pressupe que o ato judicial seja eivado de
ilegalidade, abuso ou arbitrariedade por parte do
agente estatal. 3. O Supremo Tribunal Federal
entendeu que o decreto judicial de priso preventiva,
quando suficientemente fundamentado e obediente
aos pressupostos que o autorizam, no se confunde

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248
com o erro judicirio a que alude o inciso LXXV do art.
5 da Constituio da Repblica, mesmo que o ru ao
final do processo venha a ser absolvido ou tenha a sua
sentena
condenatria
reformada
na
instncia
superior (RE 429518 SC, AG.REG. NO RECURSO
EXTRAORDINRIO, rgo julgador: Segunda Turma, Relator:
Ministro Carlos Velloso, Fonte: DJ de 28/10/2004). 4. No se
vislumbra no procedimento de constrio da liberdade
do autor qualquer vcio que padea de indenizao. Os
atos foram procedidos dentro das formalidades
cabveis e havia, na ocasio da priso do autor,
certeza do crime e indcios de autoria conforme
descrito nas Informaes da Diviso de Auditoria da
Corregedoria Geral da Receita Federal (fls.133/169) e
na Representao formulada pelo Delegado da Polcia
Federal (fls. 112/131) que deflagrou a priso. 5. No se
pode cogitar, portanto, de reconhecimento de
responsabilidade civil do Estado, decorrente de ato
judicial revestido de legalidade, to somente pela
posterior decretao de inocncia do sujeito. 6. Desta
forma, se havia indcios suficientes da autoria e
materialidade delitiva no momento da decretao da priso
do investigado, a sua posterior revogao por ausncia de
provas, no torna o ato judicial ilegal ou abusivo de forma a
gerar reparao civil por danos morais e materiais. 7. A
despeito da grande repercusso do caso PROPINODUTO II na
mdia, colocando em risco a integridade da vida privada e a
honra dos envolvidos, o autor, detentor do nus da prova,
no logrou demonstrar a existncia de excesso ou abuso de
autoridade, bem como de qualquer vcio na decretao da
priso temporria, razo pela qual no restam configurados
os pressupostos da responsabilidade civil objetiva do Estado.
8. Recurso conhecido e desprovido.
(TRF2, AC 200651010228720, Desembargador Federal JOSE
ANTONIO LISBOA NEIVA, STIMA TURMA ESPECIALIZADA, EDJF2R - Data::30/03/2011 - Pgina::410/411.)
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. RECEBIMENTO DE
DENNCIA. AO PENAL EM CURSO. EVENTUAIS MEDIDAS EM
DESFAVOR DO RU DEVEM SER ENFRENTADAS VIA DE
RECURSO PRPRIO. PREMATURA BUSCA DE INDENIZAO NA
ESFERA CVEL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APELO
IMPROVIDO. I. Certo que o ordenamento jurdico ptrio
prev a indenizao por erro judicirio, comando expresso no
art. 5, LXXV da Carta Poltica. II. No processo penal
eventuais medidas em desfavor do ru devem ser
enfrentadas via de recurso prprio. III. O Estado
detem a primazia da persecuo penal, apresentandose na espcie, devidamente fundamentado o decreto
de priso preventiva. IV. Exsurge como prematura a

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249
busca de indenizao na esfera cvel. V. Apelao
improvida.
(TRF3, AC 00014296820044036005, DESEMBARGADORA
FEDERAL SALETTE NASCIMENTO, QUARTA TURMA, e-DJF3
Judicial
1
DATA:05/07/2011
PGINA:
711
..FONTE_REPUBLICACAO:.)

O que ento erro judicirio? Para explicar erro judicirio vou dar um
exemplo que ocorreu e foi veiculado na mdia, foi um caso de um individuo
que ficou muito tempo preso por homicdio e depois descobriu que na
verdade ele no era a pessoa que deveria ser condenada. Ento nesse caso
h responsabilidade? Sim, houve erro judicirio, algum que no era aquela
pessoa, foi condenada por erro na identificao, mas isso no
responsabilidade do magistrado, porque no foi intencional, no houve dolo,
no houve culpa, mas houve efetivamente um erro. Ento essa espcie de
erro sim, poder gerar eventualmente uma indenizao do estado,
responsabilidade decorrente de responsabilidade objetiva, mas s que por
vezes no decorrncia da atividade jurisdicional estrito sensu, mas
decorrente do sistema.
H uma outra espcie de responsabilidade civil que a doutrina aponta. A
primeira manifestao da doutrina a possibilidade de indenizao
cvel por denegao de jurisdio. considerada denegada a
jurisdio quando a prestao jurisdicional to demorada, mas
to demorada, que os direitos da parte praticamente perecem 45.
Ento por exemplo, o caso de algum que esteja com uma doena
gravssima, no prevista nos itens da sade pblica e porventura venha
carecer de remdios no includos na tabela do ministrio da sade e o juiz
no aprecia a liminar e a pessoa vem e falece. Esse um caso de
indenizao contra o estado, objetivo, desde que a demanda seja
inadmissvel. Quem responde? no, volto a dizer responde o estado, salvo
se o juiz agir por dolo ou culpa, a somente por ao regressiva.
Ento a delegao de jurisdio
responsabilidade civil do estado.

seria

uma

outra

possibilidade

6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado

Resoluo n 30 do CNJ.
Ns vamos ver quais as implicaes da lgica dessa resoluo e vamos
fazer uma leitura em casa.
Quais so as espcies de pena aplicveis aos magistrados? Vamos para o
artigo 1 da resoluo:
Art. 1 So penas disciplinares aplicveis aos magistrados da
Justia Federal, da Justia do Trabalho, da Justia Eleitoral, da
45

Isso, inclusive, hiptese de responsabilizao no mbito internacional, tanto a

denegao de justia quanto o atraso irrazovel e injustificado.

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250
Justia Militar, da Justia dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios:
I - advertncia;
II - censura;
III - remoo compulsria;
IV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsria;
VI - demisso.
1 Aos magistrados de segundo grau no se aplicaro
as penas de advertncia e de censura, no se incluindo
nesta exceo os Juzes de Direito Substitutos em segundo
grau.
2 As penas previstas no art. 6, 1, da Lei n. 4.898, de 912-1965, so aplicveis aos magistrados, desde que no
incompatveis com a Lei Complementar n. 35, de 1979.
3 Os deveres do magistrado so aqueles previstos na
Constituio Federal, na Lei Complementar n 35, de 1979,
no Cdigo de Processo Civil (art. 125) e no Cdigo de
Processo Penal (art. 251).
4 Na instruo do processo sero inquiridas no mximo
oito testemunhas de acusao e at oito de defesa.
5 O magistrado que estiver respondendo a processo
administrativo disciplinar s ser exonerado a pedido ou
aposentado voluntariamente aps a concluso do processo
ou do cumprimento da pena.

Esses incisos esto na ordem de gravidade.

Advertncia aquela admoestao para que o juiz no faa mais aquilo.
A advertncia faz diferena quando o magistrado vai receber uma promoo
por merecimento e o seu colega no tem advertncia.
Na censura j mais grave, na reiterao daquela conduta em que
houve advertncia, mas o magistrado no parou. Mas ainda no grave o
suficiente para a aplicao de uma remoo compulsria.
Advertncia e censura no so aplicveis aos magistrados de segundo grau
de jurisdio, apesar de a elas estarem sujeitos os juzes convocados para
substituio.
Remoo compulsria o juiz tem inamovibilidade. Por interesse publico,
pode o tribunal mandar o juiz para outro local, remov-lo de uma vara para
outra. E qual o critrio disso? Interesse pblico. Se houver interesse
pblico o tribunal remove o magistrado de uma vara para outra, por

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251
exemplo, por incompatibilidade, digamos que o juiz seja um juiz mais
truculento, que goste mais da rea criminal, que tenha um comportamento
assim mais ativo e esteja em uma vara de criana de juventude e a naquela
vara da infncia e juventude e naquela vara de infncia e juventude ele seja
um tanto truculento, ento por interesse publico recomenda-se sua remoo
para uma vara criminal e deixa um juiz com outro perfil naquela vara. ou
quando o juiz causou tantos problemas sociais ali naquela comunidade que
ele no tem mais condies de ficar l, ento ele removido para que haja
possibilidade de manuteno da ordem e da imagem do Poder Judicirio. O
CNJ pode aplicar remoo compulsria do magistrado.
Disponibilidade essa uma pena que afasta o juiz de suas funes; por
interesse pblico o juiz simplesmente tirado da atividade jurisdicional pelo
tempo que o tribunal achar necessrio para que se restaure a dignidade do
Poder Judicirio. Ento com a disponibilidade, simplesmente o tribunal retira
o juiz da atividade, o juiz continua recebendo seus proventos de forma
proporcional e a se restaura a ordem da atividade jurisdicional.
Qual magistrado no est sujeito a pena de disponibilidade? Os
juzes no vitalcios no esto sujeitos a pena de disponibilidade,
ou seja, aqueles que no concluram o prazo de vitaliciamento,
porque se a gravidade chegue a tal ponto o caso no de
disponibilidade, mas sim o caso de demitir o juiz.
Aps a remoo compulsria e a disponibilidade a situao mais grave da
aposentadoria compulsria.
A aposentadoria compulsria representa o afastamento definitivo do
magistrado das suas funes e a pena mais grave para o magistrado
vitalcios.
Vejam, na disponibilidade o juiz pode voltar, mas a aposentadoria
compulsria tira o juiz de sua atividade jurisdicional definitivamente e ele
recebe os proventos proporcionalmente. Muita gente fala, que injustia, o
juiz que participou de formao de quadrilha e corrupto e ainda
prevaricou, por exemplo, e ele ainda vai se aposentar compulsoriamente e
ainda vai ganhar. O fato que ele embora tenha sido aposentado
compulsoriamente, ele efetivamente contribuiu com os cofres pblicos,
pagando a sua aposentadoria, ento tem esse direito, enquanto no
sobrevier a condenao criminal com os efeitos secundrios da sentena
penal ou acrdo, que podero subtrair tambm os vencimentos
decorrentes de aposentadoria ou a ao civil pblica por improbidade
administrativa na qual se decrete a perda no s do cargo mais do beneficio
previdencirio. Mas isso poder ocorrer num segundo momento. Se
prevalecer a condenao administrativa, a soluo a aposentadoria
compulsria. Ento, em linhas gerais respondendo a pergunta do concurso,
os magistrados vitalcios esto sujeitos a pena mxima de aposentadoria
compulsria.

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252
E a pena de demisso? Aplica-se to somente ao juiz no vitalcio. Se o
tribunal entender que ele no tem condies de atuar como juiz, aps
assegurada ampla defesa e contraditrio, ele demitido.
Como funciona a responsabilidade administrativa do magistrado?
Art. 19. O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro
grau, ou o Presidente do Tribunal, nos demais casos, que tiver
cincia de irregularidade obrigado a promover a apurao
imediata dos fatos.
1 As denncias sobre irregularidades sero objeto de
apurao, desde que contenham a identificao e o endereo
do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a
autenticidade.
2 Apurados os fatos, o magistrado ser notificado para, no
prazo de cinco dias, prestar informaes.
3 Mediante deciso fundamentada, a autoridade
competente ordenar o arquivamento do procedimento
preliminar caso no haja indcios de materialidade ou de
autoria de infrao administrativa.
4 Quando o fato narrado no configurar evidente infrao
disciplinar ou ilcito penal, a denncia ser arquivada de
plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro
grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais casos.

Segundo a resoluo 30, se algum denunciar ou se o corregedor tiver

conhecimento da pratica de falta funcional do magistrado, ele obrigado a
apurar, art. 19.
Se for magistrado, quem apura o corregedor, se for desembargador quem
apura o presidente. Ento, se o desembargador praticou alguma falta
funcional quem apura o presidente do tribunal de justia.
Ento diz o artigo 19, que cientificado do fato, o corregedor dever apurar o
fato, corregedor geral da justia ou o presidente, se for desembargador.
Essa apurao sumaria, examina os elementos de convico, ouve
algumas pessoas, e depois de apurado o corregedor abre o prazo de 05 dias
para que o magistrado apresente a sua defesa.
Apresentado a defesa pelo magistrado, isso aqui o que nos chamamos de
sindicncia, o corregedor tem duas possibilidades, ele pode arquivar o
procedimento, porque entendeu, por exemplo, que a matria era
jurisdicional, art. 41 da LOMAN, ou ele poder propor a instaurao de
processo administrativo disciplinar perante o rgo especial.
Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso
de linguagem o magistrado no pode ser punido ou
prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo
teor das decises que proferir.

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253
IMPORTANTSSIMO: a CR/88 expressamente determina que os atos punitivos
dos magistrados, de carter administrativo, somente podero ser tomados
pela maioria absoluta do Tribunal ou do CNJ, estabelecendo, ento,
diretamente o qurum decisrio, no podendo nenhum diploma infralegal
estabelecer qurum mais ou menos rgido.
Art. 93 [...]
VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do
magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por
voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do
Conselho
Nacional
de
Justia,
assegurada
ampla
defesa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
[...]
X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas
e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo
voto da maioria absoluta de seus membros; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Se ele resolver propor, ento ele comunica o fato ao presidente, que por sua
vez abrir o prazo de 15 dias pra que o magistrado apresente defesa.
Apresentada essa defesa, o presidente convoca uma sesso e o rgo
especial delibera sobre a instalao ou no do processo administrativo
disciplinar. Ele poder arquivar esse procedimento, ou ele poder instaurar
o processo administrativa disciplinar. Veja que antes era uma sindicncia,
aqui j um processo administrativo disciplinar.
Porque importante saber sobre a instaurao? Porque no momento em
que o processo administrativo disciplinar instaurado interrompe-se o prazo
prescricional.
O prazo prescricional fica interrompido com a instalao do processo
administrativo disciplinar. Ento diz, inclusive, a lei 8112 que a lei utilizada
em analogia para a conduo do procedimento administrativo disciplinar do
magistrado.
Ora, se interrompe a prescrio, no suspende, mas interrompe, por quanto
tempo ficar interrompido? Segundo o STJ a interrupo se esgotar 140
dias aps o prazo mximo para concluso do processo administrativo
disciplinar. Se o processo administrativo disciplinar que tem que ser
encerrado em 180 dias, no terminar, quando terminar os 180 dias, comea
a contar o prazo de 140 dias. Encerrado os 140 dias, volta contar o prazo
prescricional.
Qual a hiptese em que haja possibilidade da interrupo da prescrio
mesmo aps esse prazo? H, quando ficar evidenciado que a delonga do
processo decorre de atos de defesa do magistrado. Ento ele com seus atos
de defesa vai causando delonga no procedimento, ento o prprio CNJ na

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254
sua resoluo e o STJ disse que nesse caso, se houver delonga pela defesa
do acusado, ento esse prazo pode ser dilatado mais ainda.
2Quais so os prazos prescricionais? Os prazos prescricionais para
magistrados esto no artigo 142 da lei 8.112 de 90.
Art. 142. A ao disciplinar prescrever:
I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com
demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e
destituio de cargo em comisso;
II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.
1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o
fato se tornou conhecido.
2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s
infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo
disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida
por autoridade competente.
4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a
correr a partir do dia em que cessar a interrupo.

Instaurado o processo administrativo disciplinar, na instaurao duas coisas

devem acontecer:

Primeiro, o tribunal vai deliberar sobre o afastamento preventivo do

magistrado. Ele delibera se o magistrado vai ser afastado
preventivamente ou no, esse o momento em que o tribunal defere
ou no o afastamento preventivo;

Depois, o rgo que instalar o processo administrativo disciplinar

dever descrever o fato imputvel ao magistrado, porque em
relao este fato que o magistrado vai se defender agora no processo
administrativo disciplinar. Depois disso aqui a acusao est
concretizada e a partir da o magistrado comea a se defender dos
fatos no processo administrativo disciplinar, que vai se sortear
relator, que vai haver instruo, que vai haver manifestao e depois
vai haver votao por maioria absoluta de votos.

Para arrematar, eu posso dizer para vocs o seguinte, existe o

posicionamento do STF no seguinte sentido, digamos que depois que for
terminada a sindicncia, o corregedor no s prope a instaurao de
processo disciplinar, como prope j o afastamento do magistrado, e o
rgo especial afasta o magistrado, s que a, o que se percebe que na
sindicncia no se permitiu ao juiz a produo de prova, ampla defesa, mas

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255
ele foi afastado, h nulidade nesse caso? Segundo o STF, sindicncia em
geral no h necessidade de ampla defesa, ampla produo de prova, h
necessidade de contraditrio. Ento, no existindo a necessidade de ampla
produo de prova, a sindicncia ento se esgota (1:08;10)...instaurao do
processo administrativa disciplinar, salvo quando os elementos contidos na
sindicncia servirem de fundamento para o afastamento do magistrado.
Nesse caso, como houve uma subtrao de direitos do magistrado, ento
seria necessrio que se permitisse uma ampla produo de provas aqui
porque houve aqui o afastamento, desde que o fundamento seja a
sindicncia. Ento, para que a sindicncia possa sustentar um afastamento
necessrio contraditrio e ampla defesa. Agora se a sindicncia no tiver
ampla defesa, oitiva de testemunha, e for decretado o afastamento, ai sim
h nulidade, esse o entendimento do STF.
E o magistrado que est sendo investigado e resolve se aposentar ou pedir
exonerao, pode? No, uma vez iniciado o processo administrativo
disciplinar a aposentadoria ou exonerao s vo ser deferidas ao
magistrado se eventualmente houver encerramento do processo ou
cumprimento da pena. ento, se o processo instaurado o magistrado no
pode mais pedir exonerao nem aposentadoria, ter que aguardar o
termino do processo administrativo disciplinar, processo administrativo
disciplinar, no sindicncia, e ou o cumprimento da pena.
Em relao aos juzes no vitaliciados o que acontece se for instalado
processo administrativo disciplinar? Nos termos da resoluo h suspenso
do prazo de vitaliciamento, artigo 6 da resoluo.
Art. 13. O recebimento da acusao pelo Tribunal Pleno ou
pelo rgo Especial suspender o curso do prazo de
vitaliciamento.
Entretanto , STJ entendendo que o prazo no est sujeito a suspenso,
porque prazo constitucional, e se o processo no terminar antes dos dois
anos,
ento
automaticamente
o
magistrado
ser
vitaliciado
automaticamente. Ento, ou o tribunal delibera antes do prazo de dois anos,
ou o juiz ser vitaliciado automaticamente.

7. Teoria Geral do Direito e da Poltica

7.1. Direito Objetivo e Direito Subjetivo
7.1.1. Texto Introdutrio
Da palavra direito podemos tirar vrios significados semnticos para
exprimir diversas situaes. Podemos us-la para apontar uma determinada
conduta que no se encontra de acordo com os bons costumes, por
exemplo, quando dizemos: "isto no direito!"ou quando nos referimos a
um conjunto de normas que regem a vida em sociedade o direito
constitucional brasileiro, por exemplo e tambm quando queremos

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256
expressar um poder que nos inerente: "eu tenho direito propriedade,
vida, sade etc."
neste contexto que encontramos a definio do direito subjetivo; ou seja,
o direito subjetivo nada mais do que um poder e uma faculdade advindos
de uma regra interposta pelo Estado na proteo dos interesses coletivos.
Por isso podemos afirmar, a exemplo de Washington de Barros Monteiro que
o direito objetivo o conjunto das normas jurdicas; direito
subjetivo o meio de satisfazer interesses humanos (hominum
causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do primeiro.
Direito objetivo corresponde norma agendi, enquanto o direito subjetivo
facultas agendi, em outros termos, este ltimo apresenta-se como uma
faculdade que seu titular tem de us-lo ou no na proteo do bem jurdico
garantido pela norma agendi, podendo at mesmo disp-lo, pois este tipo
de direito tem como prerrogativa a potencialidade de uso ou no pelo seu
titular (ISSO NO EST CORRETO. NO SE CONFUNDEM DIREITO
SUBJETIVO E FACULDADE DE AGIR. ESTA UM ATRIBUTO DAQUELE,
UMA OPO POSTA AO TITULAR DO DIREITO SUBJETIVO DE EXERCLO OU NO). Assim como o direito subjetivo est na sua possibilidade e
potencialidade de uso, est tambm no seu exerccio efetivo; neste
diapaso, segundo Luiz Antnio Rizzatto Nunes, surge uma discusso
doutrinria que trata da possibilidade do exerccio do direito subjetivo
atravs da ameaa feita pelo seu titular, pois segundo o doutrinador:
"Entende a doutrina, fundamentada no Cdigo Civil, que a ameaa de
exerccio efetivo de direito subjetivo no constitui ato ilcito, sendo
considerada exerccio regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC
(No Cdigo Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): No constituem atos
ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido".
"Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo
no s a potencialidade e o exerccio como tambm o uso da ameaa
deste".
Tais conceitos, todavia, no podem ser estudados separadamente, fazem
parte de um todo, de um nico fenmeno, os dois ngulos de viso do
jurdico. Um o aspecto individual, outro o aspecto social, como bem define
Caio Mrio. Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar que o direito
subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos
alerta para esta questo Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades
humanas no so direitos, e sim qualidades prprias do ser humano que
independem de norma jurdica para a sua existncia.
A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas
faculdades, segundo a eminente professora; logo, o uso dessas
faculdades lcito ou ilcito, conforme for permitido ou proibido.
Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permisso para o
uso das faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi anterior ao direito

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257
subjetivo. Segundo a mesma autora, estas permisses dadas por meio de
normas jurdicas podem ser explcitas ou implcitas. As primeiras so
identificveis quando as normas de direito as mencionam expressamente,
por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem
atos da vida civil; as segundas so quando as normas de direito no se
referem a elas de modo expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como
exemplo dessas ltimas as permisses de fazer, de no fazer, de ter e de
no ter.
O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relaes
intersubjetivas e das situaes jurdicas subjetivas. As tantas
teorias que tentaram explicar sua natureza contriburam de uma
certa forma para se chegar concluso acerca do atual conceito do
direito assim como sobre a sua natureza jurdica. O direito
subjetivo tambm no pode ser considerado como um instituto
distinto do direito objetivo, atribuindo a este ltimo a nica
existncia decorrente do mundo jurdico como defende Hans
Kelsen; tambm no pode ser considerado apenas como uma
situao jurdica, vez que ele possui ntima ligao com o direito
objetivo, pois o direito subjetivo est condicionado a uma
exigibilidade de prestao.
Pretenso e exigibilidade de prestao fazem parte deste instituto do
direito, o direito subjetivo, que sem elas - as situaes jurdicas subjetivas no se concretizam, o que implica dizer que o direito subjetivo no se
consubstanciar no mbito de determinada relao jurdica intersubjetiva.
Sujeito, objeto e relao jurdica fazem parte deste que chamamos
direito subjetivo constituindo em elementos essenciais sua
existncia, vez que, como ficou claro em nossa pesquisa, no existe
direito se no houver sujeito, nem direito se houver um bem a ser
almejado (o objeto) como tambm um meio para a consecuo
desta finalidade (a relao jurdica).
Em ltima anlise, so capazes aqueles que tm o poder de exerce-los,
todavia, todo ser que detm a chamada personalidade jurdica est apto a
possuir tais direito e reivindic-los, mesmo que seja atravs de outrem
detentor de capacidade. Pessoas jurdicas, assim como as pessoas naturais,
tambm tm personalidade porque da mesma forma que estas, so
detentoras de direitos e deveres, pois perseguem um objetivo da mesma
maneira que as ditas pessoas naturais sendo tambm reconhecidas pelo
ordenamento jurdico como pessoas.
7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo
e Direito Objetivo)
Encerrando a nossa conceituao de direito subjetivo, devemos fazer
meno a uma classificao feita deste direito de forma oportuna por Caio
Mrio da Silva Pereira.

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258
Dentre as diversas classificaes acerca deste direito, feita pelo autor, a que
mais nos chama a ateno a relacionada generalidade e restrio dos
efeitos dos direitos subjetivos. Os direitos subjetivos, considerados
intrinsecamente, conforme leciona o autor, so absolutos e relativos.
ABSOLUTOS so aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma
relao oponvel generalidade dos indivduos, sem a especificao
de sua exigibilidade contra um sujeito determinado, apresentando
como um dever geral negativo; RELATIVOS so os direitos
subjetivos quando o dever jurdico, ao contrrio dos absolutos,
imposto a um determinado sujeito passivo, no importando ser este
sujeito uma nica pessoa ou um grupo de indivduos, contanto que
sejam estes determinados ou passveis de determinao.
Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificaes como o direito
de propriedade, por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo
absoluto; ou como o direito de crdito, apresentando-se como um direito
subjetivo relativo.
(Aparte: lembrar que inexiste hoje em dia qualquer direito absoluto,
mormente em decorrncia da funo social do Direito).
7.1.2.1. O Dever Subjetivo
O conceito de dever subjetivo no pode ser estudado em apartado ao
conceito de obrigao. Giuseppe Lumia define obrigao como o dever
jurdico de ter aquele comportamento que algum est legitimado a
pretender de ns; obrigao e pretenso para ele caminham juntas e so
oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurdico, o qual ao atribuir a
um sujeito uma pretenso (isso est errado. O ordenamento no impe
uma pretenso, ele confere direitos. A pretenso surge apenas com
o descumprimento de um dever subjetivo), impe ao outro o dever
(jurdico, e no somente moral) de ter um comportamento conforme
pretenso do primeiro. O mesmo autor fala a respeito das obrigaes
naturais, que so aquelas no tuteladas por via do direito de ao, mas por
via de exceo, ou seja, obrigaes sobre as quais no pairam nenhum
dever legal de prestao.
Um e outro dever e obrigao correspondem ao sentido oposto de direito
subjetivo, se assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais
analisaremos
mais
adiante;
inicialmente,
cabe-nos
diferenciar,
sinteticamente, o dever do direito subjetivo.
Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e
desta afirmao que se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina
quando comea o meu". Neste caso, trata-se de um dever comum, qual
seja, respeitar os direitos alheios; em contrapartida, o que nos interessa
identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as normas
jurdicas objetivas. J dizia Rizzatto Nunes "A noo de dever, e, o que
nos interessa, dever subjetivo, imanente ao conjunto de normas jurdicas
objetivas". Tal dever corresponde a um limite intrnseco a cada direito

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259
subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a ser
taxado de abusivo. Em outros termos, O DEVER SUBJETIVO TEM SUA
GNESE NA NORMA A QUAL EXPE OS LIMITES AO EXERCCIO DO
DIREITO SUBJETIVO.
A palavra dever, segundo os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
serve para expressar a obrigao como um vnculo, ou em termos de uma
fora moral. Por esse motivo que no podemos nos desvencilhar do
conceito de obrigao no estudo do dever.
Ainda de acordo com Ferraz Jnior, a ideia de dever atua como um motivo
para o comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no por temor
de sanes, mas por respeito desinteressado ao direito.
Portanto, esta afirmativa vem a reforar o nosso entendimento transcrito em
linhas anteriores a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O
primeiro constitui um respeito desinteressado ao direito de outrem
enquanto o dever subjetivo um dever imposto pela norma e tem o intuito
de no tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o desta
maneira. Um exemplo claro desta diferena podemos encontrar no direito
de propriedade. dever comum nosso respeitar o direito subjetivo
propriedade de terceiros; por outro lado dever subjetivo do titular deste
mesmo direito usa-lo dentro dos limites impostos pela norma para evitar
possveis abusos no seu exerccio; por exemplo, um dever subjetivo usar
da propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5, XXIII
CF/88; Art. 1.228, 1 e 2/CC). (AQUI ELE FAZ UMA CONEXO ENTRE
O DIREITO SUBJETIVO E O DEVER SUBJETIVO: O DEVE SUBJETIVO DO
TITULAR DO DIREITO ESSENCIALMENTE NEGATIVO, OU SEJA, O DE
EXERCER SEUS DIREITOS DENTRO DOS LIMITES PERMITIDOS PELO
ORDENAMENTO).
7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito
Dever jurdico a necessidade imposta a todos os indivduos de observar
os comandos do ordenamento jurdico, com a possibilidade de se demandar
sua execuo coercitivamente por intermdio do Estado. Ele fundado nas
relaes que subsistem entre o sujeito ativo, que exige o adimplemento da
obrigao, e aquele que a deve cumprir.
Dever livre a obrigao de carter moral, sendo voluntariamente
assumida e no gerando, em caso de descumprimento, qualquer
consequncia jurdica em face de quem se obrigou, to-somente
consequncias indiferentes ao Direito, de cunho social ou religioso, entre
outros.
J obrigao o dever jurdico qualificado pela anlise do prprio
objeto prestacional, consistente numa conduta de dar, fazer ou no fazer.

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260
Responsabilidade a consequncia do descumprimento de um dever
jurdico, quando a pessoa passa a ter a obrigao de reparar por ter
infringido uma norma.
A sujeio a situao de necessidade em que se encontra o adversrio de
ver-se produzir forosamente uma consequncia em seu patrimnio. Ou
seja, est em estado de sujeio a pessoa que possui em seu desfavor um
direito potestativo de outrem. Ela tambm pode recair sobre objetos, como
ocorre com os Direitos Reais, no qual o sujeito ativo da obrigao estabelece
verdadeira situao de submisso da coisa sua vontade.
Interesse legtimo o que resulta do prprio interesse de agir. Numa
anlise processual, preenchida a condio de ao interesse de agir, o
interesse se mostraria legtimo. o interesse que se liga ao prprio
direito e que se mostra protegido legalmente, do qual possa resultar
ou no qual assente qualquer vantagem de ordem econmica, ou mesmo de
ordem moral.
Obrigao potestativa46, por sua vez, a obrigao em que o sujeito
ativo da relao pode satisfazer seu direito unilateralmente, decorrente do
simples exerccio de sua vontade, sem sofrer por parte do devedor qualquer
oposio legtima apta a afastar-lhe o direito, tal qual a obrigao
potestativa que tem o devedor de aceitar a escolha do credor nas
obrigaes alternativas, se tal clusula tiver sido pactuada no contrato.
nus jurdico a necessidade que uma parte tem de adotar uma
determinada conduta, no por imposio legal ou obrigacional, mas como
condio de defesa de um interesse prprio. uma situao passiva em
que inexiste correspondncia ativa, como, v.g., a necessidade de
recorrer da sentena para que a parte tenha sua situao melhorada. A
parte sofrer um prejuzo se no arcar com o nus, o qual, entretanto, no
significa uma sano prevista no ordenamento jurdico.
Direito subjetivo o poder de agir do indivduo, concedido e tutelado pelo
ordenamento, a fim de que possa satisfazer um interesse prprio,
pretendendo de outra pessoa um determinado comportamento. Em outras
palavras, a possibilidade que a norma d a um indivduo de exercer
determinada conduta descrita na lei, vista do ponto de vista do titular do
direito. algo incorporado ao patrimnio jurdico do sujeito.
Se o comportamento esperado dirigido a uma pessoa certa
e determinada, pode-se dizer que aquele um direito
subjetivo relativo. Mas se o comportamento esperado
exigido da coletividade, a se trata de direito subjetivo
46

Se o direito potestativo no admite violao, se ele s depende do titular, o

direito potestativo exemplo de interesse pblico. E por que de interesse pblico?
Porque quando o titular manifesta a sua vontade, os efeitos decorrem para todos.
Quando o titular exerce seu direito potestativo, os efeitos decorrem
automaticamente para todos, da a frase de que todo direito potestativo traz
consigo interesse pblico dos efeitos que decorrem da vontade do titular.

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261
absoluto. Outro detalhe de grande importncia saber se
esse comportamento tem ou no estimativa econmica. Se
assim, estamos falando de direito subjetivo patrimonial.
Se no tem estimativa econmica direito subjetivo
extrapatrimonial.
Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto,
patrimonial, extrapatrimonial) confere ao titular uma
pretenso de exigir de algum um comportamento.

Direito objetivo ou norma agendi o direito posto nas normas jurdicas e

vigente durante certo lapso de tempo, o direito analisado sob um ponto de
vista estritamente normativo, sem que se perquira sobre os destinatrios da
norma. O direito objetivo a fonte dos direitos subjetivos.
Tutela jurisdicional representa a espcie de provimento judicial aplicado
em cada caso concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses
que ensejou a propositura da demanda. A delimitao da tutela, que
permite a caracterizao da espcie de ao utilizada pelo autor, pressupe
a procedncia do pedido. A improcedncia, como acertadamente anotou
Pontes, indica que a sentena prolatada ser de natureza declaratrionegativa, ainda que o pedido seja declaratrio positivo, constitutivo,
condenatrio, executivo ou mandamental.
Faculdade de agir ou facultas agendi a permissividade de atuao do
titular representada pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em
exigi-lo, ou no, em juzo ou fora dele, de maneira alguma se confundindo,
pois, com o direito subjetivo. Ou seja, o poder de deciso que tem o titular
de um direito subjetivo sobre se ir ou no exerc-lo.
Direito subjetivo desprovido de pretenso no passa de uma mera
faculdade jurdica.
Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de
Juliana. Juliana, espontaneamente no se comportou da forma esperada.
Surgiu para mim uma pretenso, a pretenso de judicialmente exigir um
comportamento ou a reparao do dano causado. Se eu no tivesse a
pretenso significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de
Juliana um comportamento, mas se ela no se comportasse, no
aconteceria nada. E se assim, significa: ela se comportaria assim, se
quisesse e aquilo que se faz quando se quer, no passa de uma mera
faculdade jurdica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de
pretenso no passa de uma mera faculdade jurdica. E assim por um
motivo simples: o direito subjetivo caracterizado, fundamentalmente, pela
pretenso. O direito subjetivo , na sua essncia, a pretenso. A pretenso
a marca registrada do direito subjetivo. Da a frase: sem pretenso, ele no
passa de uma mera faculdade jurdica.

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262
7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo
Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering,
que tentaram explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia
nenhuma delas conseguiu esgotar satisfatoriamente as discusses sobre o
que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo surgiu. Em
conformidade com Ferraz Jnior, a questo em torno da qual se empenham
saber se o direito subjetivo constitui tambm um dado por si (a exemplo
do direito objetivo) ou se, contrariamente, elaborado ou se faz nascer do
direito objetivo.
Vejamos agora a essncia de cada teoria bem como as suas respectivas
crticas quanto formulao de um conceito preciso acerca do direito
subjetivo.
7.1.4.1. A Teoria da Vontade de Windscheid
Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da
vontade humana garantido pelo ordenamento jurdico. Esta vontade
corresponde ao que Ferraz Jnior chama de "um dado existencial", sendo
parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao mesmo tempo
em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em
relao aos demais animais. No entanto, esta vontade no pode ser
elemento nico de diferenciao entre homens e animais irracionais, pois
mesmo sem possuir vontade prpria por vezes, o ser humano no deixa de
ter esse adjetivo o humano pela ausncia da vontade. Diante desta
afirmao nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores
incapazes para a prtica da vida civil, no so sujeitos de direitos?
A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da
propriedade, de ao etc? Obviamente que so, embora sejam protegidos
por outrem.
exatamente neste ponto que reside a principal crtica a esta teoria. Em
conformidade com a teoria da garantia citada na obra de Ferraz Jnior, o
direito subjetivo no teria por base a vontade, mas a possibilidade
de fazer a garantia da ordem jurdica tornar efetiva a proteo do
direito. Para o renomado professor, esta teoria garantista torna o direito
subjetivo algo semelhante com a proteo da liberdade conferida pelo
direito objetivo.
Outras objees a esta teoria foram feitas, alm da supra mencionada.
Dentre elas est aquela que defende a existncia do direito subjetivo
independentemente da vontade do seu titular, por exemplo, o direito de
propriedade decorrente de herana, onde o herdeiro ignora a abertura da
sucesso pela morte do descendente; ou at mesmo a propriedade
mediante testamento.
Existe tambm uma confuso que feita entre o prprio direito e o
exerccio do mesmo, esclarecida por Maria Helena Diniz. Segundo a

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263
autora, s para este (o exerccio do direito) que a vontade do sujeito ser
indispensvel.
Admitindo a pertinncia destas crticas, o prprio Windscheid, mentor desta
teoria, procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo
que este no deve ser empregado no sentido psicolgico, mas sim em
sentido lgico, como vontade normativa, ou seja, como poder jurdico do
querer.
ASSIM: TEORIA DA VONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO
SUBJETIVO COM O SEU PRPRIO EXERCCIO; ADEMAIS, POR ELA,
AQUELES QUE POR UM OU OUTRO MOTIVO NO TEM/NO PODEM
EXPRIMIR SUA VONTADE, NO TERIAM DIREITO SUBJETIVO.
7.1.3.2. A Teoria do Interesse de Ihering
Esta teoria afirma que a natureza jurdica do direito subjetivo est no
interesse juridicamente protegido.
Contrria teoria de Windscheid, a ideia de Ihering calcada em dois
elementos constitutivos do princpio do direito subjetivo.
O primeiro elemento em carter substancial que, de acordo com Caio Mrio,
se situa na sua finalidade prtica, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem
ou no interesse. O elemento subsequente tem carter formal, o qual
apresenta-se como o meio para a efetivao do primeiro, correspondendo
proteo judicial por meio da ao.
Crtica ferrenha teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a
possibilidade de haver interesse em determinados direitos mesmo
sem existir o elemento volitivo, como o j citado exemplo dos
surdosmudos, loucos e menores (Item 3.1). Todavia, esta crtica teoria
em comento tem l suas falhas, pois como dizia Washington de Barros
Monteiro "Direitos existem que dificilmente se ligaro a um interesse, assim
como tambm interesses h que logram obter tutela e proteo do direito".
Na concepo de Caio Mrio, esta teoria peca no sentido de que para o
autor: "Existe, ento, no direito subjetivo um poder de ao que est
disposio do seu titular, e que no depende do exerccio, da mesma forma
que o indivduo capaz e conhecedor do seu direito poder conservar-se
inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda assim, portador dele".
Da mesma maneira, como bem lembra Maria Helena Diniz, h interesses
protegidos pela lei que no constituem direito subjetivo e direitos
subjetivos nos quais no existe interesse do seu titular como os
direitos do tutor ou do pai em relao ao pupilo e aos filhos so
institudos em benefcio dos menores e no do titular.
De todo modo, Caio Mrio ressalta que esta crtica procedente quanto ao
seu fator teleolgico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do
querer dirigida a determinado fim, o poder de ao isolado torna-se

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264
incompleto, corporificando-se, conforme suas lies, no instante em que o
elemento volitivo encontra uma finalidade prtica de atuao, onde esta
finalidade o interesse de agir. a partir desta concepo que surge a
teoria da qual trataremos a seguir.
SNTESE:
Para a Teoria dos Interesses, o direito subjetivo seria o interesse (aquilo que
importa, que til, que traz algum proveito para algum) tutelado pela
norma jurdica. Possui, pois, dois elementos:
a) Material: representado por um interesse;
b) Formal: consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito
objetivo.
Crticas: confunde o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o
interesse no elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J.
Flscolo da Nbrega, o interesse todo subjetivo, varia com as valoraes
da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que hoje apresenta interesse,
amanh pode no mais t-lo.
Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando
tenha perdido todo interesse para o seu titular, o que demonstra
que direito e interesse so coisas diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro
lado, tambm analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte
que os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem
chegar a ter interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar de certos
direitos subjetivos.
Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel
que essa teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver
vontade sem haver interesse.
7.1.3.3. A Teoria Mista de Jellinek
Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas
teorias discorridas anteriormente.
Para seus tericos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder
da vontade ao mesmo tempo em que protegido pelo ordenamento
jurdico, ou seja, a vontade, qualificada por um poder de querer,
no se realiza se no for com o intuito de buscar uma finalidade, ao
xito na realizao de um interesse.
Miguel Reale tenta explicar a inteno de Jellinek ao elaborar esta teoria ao
mesmo tempo em que tece crticas em relao mesma: "Jellinek achou
que havia um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do
interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o interesse s,
tampouco apenas a vontade, nos do o critrio para o entendimento do que
seja direito subjetivo.

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265
A prevalncia de um elemento sobre outro vontade ou finalidade no
tem muita importncia segundo a lio de Caio Mrio; para ele, "uma e
outra se acham presentes, e pois, a definio h de conter o momento
interno, psquico; e o externo, finalstico".
No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a
natureza jurdica do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das
teorias j estudadas, no deve prevalecer, uma vez que ela passvel das
mesmas crticas e objees das outras demais que lhe deram origem. O
professor Miguel Reale vem a reforar o nosso entendimento quando disps
em sua obra sua crtica a esta teoria da seguinte maneira:
"Essa teoria, entretanto, no vence as objees formuladas contra cada
uma de suas partes. O ecletismo sempre uma soma de problemas, sem
soluo para as dificuldades que continuam nas razes das respostas,
pretensamente superadas. As mesmas objees feitas, isoladamente,
teoria da vontade e do interesse, continuam, como claro, a prevalecer
contra a teoria ecltica de Jellinek".
7.1.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma
Jurdica
A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof.
Goffredo Telles Jr.
Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma
de direito objetivo se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma
autorizao. Por isso, deve ser dito que a norma jurdica uma imperativa
autorizante.
Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico,
como as dos arts. 203 e 205 da CF, no so propriamente normas jurdicas,
embora tenham aparncia semelhante. No so jurdicas porque no so
autorizantes (O Direito Quntico, 5 ed., So Paulo, 1980, pp. 360 e segs.).
Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o
direito subjetivo. J se percebe que a faculdade de agir no se confunde
com o direito subjetivo. Por que no se confunde? No se confunde porque a
faculdade existe com ou sem o direito subjetivo.
O direito subjetivo no a facultas agendi a que se referia o direito romano,
porque as faculdades humanas so inerentes personalidade, so
atribudas pela prpria Natureza ao ser humano e, portanto, existem com ou
sem interferncia da norma jurdica. As faculdades so potencializadas,
potncias ativas que predispem um ser a agir. A potencialidade no um
ato, mas a aptido para produzir um ato. As faculdades humanas so
potncias inerentes ao ser humano. Sua existncia independe das normas
jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica ordenar, colocar em ordem
aquilo que ao homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa, a norma
jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, o direito subjetivo no

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266
uma faculdade humana, mas sim a permisso para o exerccio de
uma faculdade. Ter faculdade no significa ter direito subjetivo.
7.1.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen
e Lon Duguit
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito
subjetivo, porm seus argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as
origens da dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo no so do
direito romano, embora houvesse no Jus romano algo que no se confundia
com a Lex.
Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit)
Esta dicotomia construo dos tempos modernos. Neste sentido, Leon
Duguit volta-se contra esta bipartio defendendo a tese de que somente
existe o direito objetivo, negando, portanto, a existncia do direito subjetivo.
Para este terico crtico, o indivduo no detm um poder de
comando sobre outro indivduo ou sobre membros do grupo social,
ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poder dirigir o
comportamento dos membros de uma sociedade. Dessa forma, Duguit
substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situao Jurdica Subjetiva".
Para o autor, esta situao jurdica um fato sancionado pela norma
jurdica, hiptese em que se tem a situao jurdica objetiva, ou a situao
dentro da qual se encontra uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa
ou obrigada por determinado dever como bem define Maria Helena Diniz em
sua obra de introduo ao direito.
Lon Duguit afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta,
conceito metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em
sociedade, tem direitos que no constituem, porm, prerrogativas inerentes
sua qualidade de homem, mas poderes que lhe competem, porquanto,
sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em consequncia deve
ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, So Paulo,
1979, p. 189).
A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque,
alm de no identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do
Estado, admitindo a preexistncia de uma regra social anterior jurdica, e
submetendo ao crivo da opinio pblica o exerccio de tais funes.
Por estas explanaes podemos notar que as situaes jurdicas so
disciplinadas pelo direito objetivo o dado e pronto no criando para
ningum um poder individual contra todos os integrantes do meio social.
Posteriormente teremos a oportunidade de demonstrar com mais clareza
algumas situaes subjetivas, sendo de toda importncia estud-las para
podermos entender melhor a pretenso de Duguit, uma vez que a partir do
surgimento de sua teoria, a disciplina Teoria Geral do Direito teve de
repensar o conceito sobre direito subjetivo conforme esclarece Miguel Reale,

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267
cujos ensinamentos a esse respeito passaremos a transcrever agora: "A
Teoria Geral do Direito hodierna, partindo dessas e outras crticas
s antigas teses que j examinamos, reelaborou os estudos sobre o
direito subjetivo, fixando alguns pontos essenciais. Um deles se
refere exatamente ao conceito de situao subjetiva que, a
princpio, passou a ser sinnimo de direito subjetivo para, mais
acertadamente, ser vista, depois, como o gnero no qual o direito
subjetivo representa a espcie".
Teoria Normativista (Hans Kelsen)
Na tica Kelseniana, o direito subjetivo apenas uma expresso do dever
jurdico, como leciona Miguel Reale, pois para Kelsen a no prestao
corresponde a uma sano segundo a sua teoria pura; ou mesmo uma
confuso entre direito e Estado de acordo com a definio de Caio Mrio.
Este Estado impe aos indivduos uma gama de normas as quais devem ser
obedecidas por todos, no se admitindo prerrogativas individuais em
relao ao Estado. "Se este determina uma dada conduta individual, agir
contra o ofensor da norma no propsito de constrange-lo observncia,
sem que o fato de algum reclamar a atitude estatal de imposio se
traduza na existncia de uma faculdade reconhecida", conforme leciona o
mesmo Caio Mrio.
Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo ser, como conceito
oposto ao dever jurdico, pois o direito subjetivo de um pressupe o dever
subjetivo de outro, parte integrante do direito objetivo ou norma, como bem
resume A. L. Machado Neto.
Entretanto, tais concepes negativistas do direito subjetivo pecam,
segundo Caio Mrio, pois "no conseguem os eminentes juristas abstrair-se
da existncia de um aspecto individual do jurdico, que ser o substitutivo
do direito subjetivo ou compreender a denominada situao jurdica, j
que a existncia da norma em si, ou do direito objetivo s, conduz
existncia de deveres exclusivamente".
Na nossa opinio, o professor Caio Mrio tem razo ao criticar o objetivismo
puro desta teoria, uma vez que torna-se impossvel imaginar um sistema
normativo onde o homem, subordinado a uma regra, no seja considerado
como um elemento individual dotado de poder, o qual pela obedincia dos
demais sujeitos, torna-se pleno.
Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, no
passa do reflexo de um dever jurdico. A situao de direito provocada,
aparentemente, por uma declarao individual de vontade ainda no
constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal, decorre um
dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de
propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a
integridade de meus bens. Como assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a

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268
doutrina de Kelsen, se no existem direitos subjetivos no sentido de poder
da vontade asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente
protegidos, e se o que se chama direito subjetivo no seno uma norma
concreta e individual, conseqentemente tambm no existem sujeitos de
direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A
personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em um sistema de normas
(O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43).
ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM
TOTALMENTE AO ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE
OBJETO DE DIREITO, E NO DE SUJEITO DE DIREITO.
7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o
Direito Subjetivo
A relao jurdica corresponde s relaes intersubjetivas que acontecem
sempre entre dois ou mais sujeitos.
Ela existe pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre
se relacionando com o prximo para a garantia de sua prpria
sobrevivncia.
Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois ele quem vai
regular estas relaes jurdicas, atuando, dessa forma, como um
apaziguador social e como uma forma de controle deste mesmo meio. No
entanto, para melhor nos situarmos no tema, somos forados a distinguir
relao factual de relao jurdica.
As primeiras correspondem a determinadas relaes sobre as quais
no incide uma norma jurdica (FATO NATURAL OU NO JURDICO);
so, portanto, exemplos desta categoria as relaes que possuem
uma finalidade moral, artstica, religiosa etc.
Enfim, qualquer relao que no seja regulada por uma norma ou que seja
dirigida para um determinado fim pretendido por ela.
A par destas explicaes fica claro agora conceituarmos a chamada
RELAO JURDICA, a qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui
dois requisitos necessrios para o seu surgimento. Segundo o eminente
professor: "Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou seja, um
vnculo entre duas ou mais pessoas.
Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa,
de tal maneira que derivem consequncias obrigatrias no plano da
experincia".
As relaes jurdicas hoje em dia no so mais encaradas como um produto
de relaes sociais apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece
uma concepo operacional do direito onde o Estado tem a incumbncia de
instaurar modelos jurdicos que condicionem e orientem a constituio das
relaes jurdicas.

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269
Qualquer relao que tenha este adjetivo jurdica possuir
quatro elementos tidos como essenciais para a sua formao, so
eles: os sujeitos, o objeto, a forma e o que Miguel Reale chama de
VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE.
Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essncia destes
elementos da seguinte forma:
"No mbito das relaes jurdicas so considerados os
sujeitos entre os quais a relao se instaura, a posio que
ocupam na relao e o objeto a propsito do qual a relao
se estabelece. Os sujeitos que concorrem para constituir a
relao jurdica so chamados partes, para distingui-los dos
terceiros, isto , dos sujeitos estranhos relao, mesmo que
dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuzo. A
posio de qualquer das partes no seio da relao jurdica
define a chamada (no sem alguma incerteza terminolgica
na doutrina) situao jurdica daquelas. O termo de
referencia externa da relao jurdica consiste, enfim, o seu
objeto".

Os sujeitos da relao jurdica ainda se dividem em ativos e passivos; os

primeiros correspondem queles que possuem direitos oriundos da relao;
os segundos so aqueles sobre os quais recai um dever decorrente da
obrigao assumida pela relao (essa classificao tem pouqussima
importncia hoje em dia, j que toda relao jurdica possui, para todas as
partes, direitos e deveres, ainda que sejam somente os deveres anexos).
Miguel Reale fala ainda em um outro elemento da relao jurdica,
trata-se do chamado vnculo de atributividade que nada mais do
que a concreo da norma jurdica no mbito do relacionamento.
o vnculo mediante o qual uma parte na relao adquire
legitimidade para exigir do outro algo o objeto da relao.
Toda essa descrio acerca da relao jurdica e seus elementos serviram
para que pudssemos fazer uma anlise mais profunda a respeito do direito
subjetivo. Pela doutrina de Caio Mrio, o direito subjetivo se decompe
nesses trs elementos essenciais estudados at agora, o sujeito, o objeto e
a relao jurdica.
Por cada um desses elementos entende-se, segundo os ensinamentos do
professor Caio Mrio que sujeito aquele a quem a ordem jurdica confere a
faculdade de agir, o destinatrio da norma jurdica, que corresponde ao
homem; objeto o bem jurdico pretendido pelo sujeito da relao; e
relao jurdica (elemento ideal) o meio pelo qual o direito subjetivo
realiza-se, o vnculo que impe a submisso do objeto ao sujeito.
Portanto, inseparveis so os conceitos de direito subjetivo, relao jurdica,
sujeitos e objeto. Por estas concluses ousamos at dizer que sem estes
elementos no h que se falar em direito subjetivo, uma vez que estes

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270
elementos, conforme j mencionamos anteriormente, so componentes do
direito subjetivo. O prprio professor Caio Mrio compartilha com nossa
opinio quando defende a existncia do direito subjetivo como uma
interao destes elementos sempre.
7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos
Dissemos anteriormente que o sujeito corresponde a um dos elementos
essenciais do direito subjetivo e o conceituamos como sendo o destinatrio
da norma jurdica, o ser que atravs de uma garantia da ordem jurdica
possui a faculdade de agir; em outros termos, so os entes que atravs da
relao jurdica buscam a obteno de determinados. Todavia, um
questionamento acerca deste conceito vem tona quando realizamos o
estudo dos sujeitos, este questionamento : quem pode ser sujeito de
direitos?
Para responder essa pergunta, vamos certamente esbarrar nos conceitos de
pessoa, subjetividade que a mesma coisa que personalidade e
capacidade.
A palavra pessoa designa o sujeito em si, o homem, tendo sua origem no
cristianismo, que, como nos mostra Trcio Sampaio, "aponta para a
dignidade do homem insusceptvel de ser mero objeto. A personificao do
homem foi uma resposta crist distino, na Antigidade, entre cidados e
escravos. Com a expresso pessoa obteve-se a extenso moral do carter
do ser humano a todos os homens, considerados iguais perante Deus". (41) A
palavra "pessoa" tem origem tambm no teatro antigo, onde um nico
indivduo com uma s mscara a persona desenvolvia vrios papis na
pea, semelhante ao que acontece conosco na nossa vida em sociedade.
Nos dizeres de Trcio Sampaio "o que chamamos de pessoa nada mais do
que feixe de papis institucionalizados. Quando esses papis se comunicam,
isto , o pai simultaneamente o trabalhador em seu emprego, o pagador
de impostos, o scio de um clube, numa palavra, o agente capaz para
exercer vrios papis e as atividades correspondentes (polticas, sociais,
econmicas etc.), temos uma pessoa fsica".
Existe tambm uma outra espcie de pessoa, a pessoa jurdica, que
constitui, pelos ensinamentos de Trcio Sampaio, um feixe desses papis
isolados dos demais papis sociais e integrados pelo estatuto num sistema
orgnico, com regras jurdicas prprias.
Giuseppe Lumia por sua vez define assim a pessoa jurdica: "As pessoas
jurdicas so constitudas por um conjunto de pessoas fsicas ou por um
conjunto de bens, aos quais confere unidade o fato de serem organizados
em vista do atingimento de um objetivo, e que o ordenamento jurdico
considera da mesma maneira que as pessoas fsicas, como sujeitos de
direito, titulares de poderes juridicamente garantidos e de obrigaes
juridicamente sancionadas".

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271
Ambos os tipos de pessoa podem ser considerados sujeitos de direitos e no
apenas a pessoa fsica, o homem, vez que esta viso unitria produto da
influncia da definio de pessoa pela doutrina crist comentada em linhas
anteriores. Tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica porque possuem,
igualmente, direitos e deveres.
Mas o nosso conceito de sujeito de direito ainda no est completo, restanos falar a respeito da subjetividade e da capacidade.
Subjetividade e capacidade so conceitos interligados um ao outro,
poderamos dizer que a segunda constitui um elemento da primeira,
contudo, este elemento no essencial da personalidade pois, como
veremos mais adiante, pode existir sujeitos dotados de personalidade mas
carentes de capacidade. A subjetividade manifestada na capacidade
jurdica, ou seja, como define Lumia, na capacidade de serem titulares de
poderes e deveres jurdicos. (45)Sem querer, acabamos de dar uma ideia do
que seja capacidade, todavia, como podemos perceber, a capacidade possui
um duplo sentido; ora significa capacidade no sentido de ao que
corresponde aptido para agir, e ora significa a capacidade no sentido
jurdico que aquela a qual corresponde aptido do sujeito ser detentor
de direitos e obrigaes. No mais, h a possibilidade de um sujeito ser
titular de direitos e, ao mesmo tempo, no ter a capacidade plena de
exerccio dos mesmos, conforme alertamos anteriormente. So os casos dos
surdos-mudos, loucos e menores, a eles no se nega a existncia de
direitos, porm, seu exerccio fica dependente da capacidade de outro
sujeito para se realizar a sua concretizao.
Tendo a definio de capacidade em mos, poderemos agora conceituar
com mais facilidade a subjetividade.
Subjetividade, ou personalidade, nada mais do que a resultante de
poderes exprimidos pela capacidade.
"Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade a resultante
desses poderes; pessoa o ente a que a ordem jurdica outorga esses
poderes".
A par destas explicaes, temos agora condies de responder quela
indagao feita nas primeiras linhas deste item. So sujeitos de direitos
aqueles que, embora por vezes no possuam aptido para exercer seus
direitos pessoalmente, possuem personalidade jurdica; ou seja, so
detentores de direitos e deveres.
Todos esses conceitos so dependentes um do outro. Exemplificando com
maior simplicidade, um determinado ser sujeito de direitos porque tem
personalidade jurdica; onde tem personalidade jurdica tem-se a
capacidade (lembre-se sempre que muitas vezes esta capacidade falta ao
sujeito, mas isso no significa que no possa ser sujeito de direitos); tem

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272
capacidade porque pessoa; e, por fim, pessoa porque tem direitos e
obrigaes.
7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas
Subjetivas
A situao jurdica subjetiva de um sujeito dentro de uma relao jurdica
corresponde ao papel assumido por cada um deles. Na lio de Miguel
Reale, ocorre a situao jurdica subjetiva "toda vez que o modo de ser, de
pretender ou de agir de uma pessoa corresponder ao tipo de atividade ou
pretenso abstratamente configurado numa ou mais regras de direito".
(47)Atravs das situaes jurdicas que se estabelece uma relao; por
exemplo, se um determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e
venda com o sujeito "B", operou-se uma relao jurdica, onde a situao
jurdica de "A" que adquiriu um bem de "B" a de credor se este pagou o
preo acertado entre eles; e a situao jurdica de "B" a de devedor at
omomento de entrega do bem em questo. Pelas explicaes de Lumia,
iremos observar melhor o conceito de situao subjetiva: "Dado que o poder
de um corresponde o dever do outro, a relao jurdicas surge como a
correlao de duas situaes jurdicas de sentidos opostos e de igual
contedo. Todavia, muito freqente ocorrer que da mesma relao surjam
poderes e deveres recprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece".
(48)Ou seja, h situaes jurdicas passivas (devedor) e ativas (credor);
pretenso de um corresponde obrigao do outro, ou ao poder de um
corresponde sujeio do outro.
Se quisermos compreender melhor as situaes jurdicas subjetivas
devemos ter em mente os conceitos de normas de conduta e normas de
competncia, as quais vo definir dois modelos de relao jurdicas surgidas
a partir de cada conceito deste.
Primeiramente, diz-se que normas de conduta so atribuies a um sujeito
para a realizao do interesse de outro; para o sujeito cujo interesse deve
ser resguardado dizemos que ele tem a pretenso em relao ao outro
sujeito que tem uma obrigao. Por exemplo, o sujeito "A" tem a obrigao
de abster-se de turbar a posse de "B", neste caso existe uma norma
direcionada diretamente ao sujeito "A", o qual agindo dessa forma, realizar
o interesse de "B". Quando, porm, ausente a pretenso de um sujeito,
surgir para o outro uma faculdade.
Entretanto, quando uma norma editada no para regular
comportamentos, mas outras situaes jurdicas, estamos diante de uma
situao jurdica originada por normas de competncia. Neste, caso no se
fala mais em pretenso e obrigao, as duas situaes jurdicas passam a
ser de poder e sujeio; por exemplo, quando um sujeito dita as normas de
uma relao jurdica sobre outro sujeito. O exemplo citado por Miguel Reale
quanto ao ptrio poder bastante ilustrativo e esclarece muito este
conceito: "O ptrio poder no um direito subjetivo sobre os filhos menores.
Estes sujeitam-se ao poder paterno ou materno nos limites e de

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273
conformidade com um quadro de direitos e deveres estabelecido no Cdigo
Civil; no no interesse dos pais, mas sim em benefcio da prole e da
sociedade. S se pode falar em sujeio dos filhos aos pais enquanto estes
se subordinam ao quadro normativo, em razo do qual o ptrio poder
atribudo.
Por outro lado, ao poder dos pais no corresponde uma prestao por parte
dos filhos, nem aqueles possuem, em relao a estes, uma pretenso
exigvel". (49) Todavia, quando este poder no gera uma sujeio ao outro
sujeito surge a situao da imunidade.
Essas situaes jurdicas elementares fazem surgir vrias figuras jurdicas
complexas, entre elas o direito subjetivo como diz Giuseppe Lumia. Segundo
o autor: "O direito subjetivo apresenta-se como um conjunto unitrio (e
unificador) de situaes jurdicas elementares: isso indica um conjunto de
faculdades, pretenses, poderes e imunidades que se encontram em um
estado de habitual e constante ligao, e que so inerentes a um
determinado sujeito em relao a um determinado objeto".
Para as demais situaes jurdicas subjetivas como a obrigao, a sujeio,
a ausncia de poder e a ausncia de pretenso, pensamos serem
correspondentes ao chamado dever subjetivo. Portanto, a relao do direito
subjetivo com a situao jurdica subjetiva est evidente, pois a existncia
do primeiro est condicionada segunda quando a mesma, segundo Miguel
Reale "implica a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de
uma prestao, unida exigibilidade de uma prestao ou de um ato de
outrem".
7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos
Captulo extrado do livro Lies Preliminares de Direito, de Miguel Reale.
7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas
At poca bem recente, nem sequer passava pela cabea dos tratadistas
esta ideia, hoje fundamental, da existncia de direitos pblicos subjetivos.
esse um dos assuntos magnos da Teoria do Estado. O eminente Vittorio
Emmanuele Orlando apontava-o como sendo "il formidabile argomento", por
envolver toda uma srie de questes de ordem jurdica entre as relaes do
Estado com o Direito, e mais ainda, entre o indivduo e as foras polticas,
pondo em xeque o problema essencial da liberdade.
J dissemos que s recentemente surgiu e se determinou o conceito de
direito pblico subjetivo. Trata-se de uma conquista da poca
moderna, que atinge a sua fora terica e doutrinria to-somente
na segunda metade do sculo XIX. O reconhecimento de direitos
pblicos subjetivos comea a ser feito quando se constituem as
primeiras formas de governo representativo. Conhecem os senhores,
pelos estudos de Histria, aquele episdio fundamental na vida poltica que
foi a "Magna Cartha Libertatum", que um pacto feudal, mediante o qual os
chefes de maior prestgio fizeram valer perante o Rei da Inglaterra

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274
determinadas prerrogativas, que passaram a constituir limites ao do
Poder pblico. Entre essas prerrogativas figurava uma concernente
legislao tributria, de maneira tal que nenhum imposto pudesse ser
lanado sem a prvia audincia dos contribuintes. Eis a um caso tpico de
direito pblico subjetivo, ainda no declarado como tal, mas que rene
todos os seus requisitos.
Posteriormente, tivemos na Histria um perodo de absolutismo quando o
monarca proclamava o seu poder soberano. No h prova de que Lus XIV
tenha dito que o Estado era ele, mas jamais teria contestado semelhante
afirmao. Ela se encontra mesmo na obra de Bossuet, que foi o intrprete
do direito divino dos reis, ao proclamar: "Tout l'tat est en lui", o que
correspondia afirmao paralela atribuda ao prprio Lus XIV: "L'tat c'est
moi". Ora, se o Estado o prncipe, no h que falar em direitos pblicos
subjetivos. O indivduo teria para si apenas o que o Estado lhe destinasse.
A TEORIA DO DIREITO PBLICO SUBJETIVO , POIS, UMA TEORIA
FUNDAMENTAL, PORQUANTO IMPLICA A AFIRMAO DE QUE O
INDIVDUO POSSUI UMA ESFERA DE AO INVIOLVEL, EM CUJO
MBITO O PODER PBLICO NO PODE PENETRAR. No foi, pois, por
mera coincidncia que, no processo liberal do sculo XVIII e no
individualismo que prevaleceu na Revoluo Francesa, essas ideias tenham
comeado a adquirir contornos mais ntidos. que, no fundo, todos os
direitos pblicos subjetivos pressupem o direito fundamental de liberdade,
entendida em sua dupla valncia, como poder autnomo de ser e agir na
esfera privada (liberdade civil) e na esfera pblica (liberdade poltica).
As primeiras Declaraes de Direitos, que aparecem, no sculo XVIII, nos
Estados Unidos e na Frana, so diplomas solenes em que se proclamam os
direitos pblicos subjetivos. A Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, na Frana, representa um marco fundamental na
experincia jurdica e poltica, assim como, em nossos dias, tivemos, logo
aps a 2 Grande Guerra, a Declarao Universal dos Direitos da
Organizao das Naes Unidas (ONU), de 1948.
Entre uma e outra transcorreu o perodo de um sculo e meio, mas foi o
bastante para que se operasse uma profunda alterao. A primeira
Declarao era de cunho essencialmente poltico, cuidava mais dos
direitos pblicos do homem enquanto cidado, ao passo que a
segunda no s os amplia, como acrescenta aos direitos polticos os
direitos sociais dos indivduos, e, mais ainda, os direitos dos povos,
como por exemplo, o de autodeterminao.
7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira
Onde, no Brasil, encontramos primordialmente declarados os direitos
pblicos subjetivos?
Matria to relevante no podia ser disciplinada atravs de leis ordinrias,
mas figura no texto constitucional, como uma de suas partes bsicas. O

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275
mesmo
ocorre,
alis,
na
quase-totalidade
das
constituies
contemporneas, muito embora varie de umas para outras a extenso dos
direitos declarados e suas formas e processos de garantia.
Quem, no Brasil, quiser saber quais so os nossos direitos pblicos
subjetivos fundamentais no tem outra coisa a fazer seno identific-los no
Ttulo II da Constituio, sobretudo nos Captulos 1, II e IV. Nenhuma Carta
Constitucional consagra, mais do que a nossa, to extenso e minucioso
elenco de direitos e deveres individuais e coletivos, assim como de direitos
sociais e polticos, enunciando as respectivas salvaguardas. Pode-se mesmo
dizer que h certo exagero em conferir dignidade constitucional a vrios
direitos mais prprios da legislao ordinria.
No preciso, aqui, enumerar as mltiplas formas de direito pblico
subjetivo, porquanto qualquer brasileiro deve ter o cuidado de conhecer o
art. 5. e seguintes da Constituio, que se referem sua prpria
personalidade poltica e sua atividade individual e social enquanto
membro da comunidade nacional.
Tais Declaraes de Direitos durante muito tempo tiveram apenas um
sentido jurdico-poltico, limitando-se a estabelecer garantias de ao aos
indivduos contra o Estado ou no Estado. No decorrer do sculo XX, porm,
em continuao a um processo histrico iniciado nas pocas anteriores, as
Declaraes de Direito passaram a ter sim carter mais social e econmico.
Hoje em dia no se reconhece apenas o direito de livre pensamento ou
direito de reunio, como j acontecia na Constituio de 1891 ou na
Constituio do Imprio, porque se reconhece o direito ao trabalho, ou o
direito subsistncia, que so esteios da chamada socializao do Direito.
Especial destaque dado aos chamados direitos fundamentais da pessoa
humana, tais como os relativos tutela da intimidade e dos meios
indispensveis realizao dos valores da liberdade e de uma existncia
condigna.
O legislador constituinte de 1988 no se contentou, porm, com a extensa
lista de direitos consagrados na Seco supralembrada, porquanto, na linha
seguida pelas Constituies anteriores, dedicou ttulos especiais para
disciplina da ordem econmica e financeira e da ordem social, assegurando
novos direitos pblicos subjetivos no plano da atividade empresarial, da
sade, da previdncia e assistncia sociais, da educao, da cultura etc.
O direito ao trabalho e o dever do trabalho, por exemplo, so expresses da
compreenso do Estado de Direito como Estado da Justia social e da
cultura, ao contrrio do que ocorria com a Constituio de 1891, de feitio
liberal clssico, adstrita disciplina dos direitos polticos.

OS DIREITOS SUBJETIVOS
PBLICOS
PODERIAM,
POR
CONSEGUINTE, SER DISCRIMINADOS EM DUAS GRANDES
CATEGORIAS: DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS DE NATUREZA
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276

POLTICA E DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS DE CARTER

SOCIAL.
Todavia, ao lado dessas duas categorias fundamentais, uma terceira deve
ser acrescida, a dos direitos pblicos subjetivos de natureza estritamente
jurdica.
tambm no texto constitucional que se encontra a sedes materiae, muito
embora possa ou deva ser completada por leis complementares e especiais.
Discriminar tais direitos seria antecipar os estudos de Direito Constitucional,
mas, nesta nossa viso de conjunto do mundo jurdico, cabe dizer algo sobre
assunto de tamanha relevncia.
Note-se que no pretendemos apresentar exemplos de direitos
fundamentais juridicamente puros, pois todos eles apresentam uma dose
razovel de qualificao poltica ou social. A discriminao das trs
apontadas categorias atende s notas prevalecentes ou dominantes de
cada figura estudada.
Esclarecido esse ponto, podemos apresentar os seguintes exemplos de
direitos fundamentais de ordem jurdica:
a) o relativo preservao ou inviolabilidade das situaes jurdicas j
adquiridas;
b) o da liberdade de ir e vir, amparada por "habeas corpus";
c) o da defesa de direitos lquidos e certos contra abusos de autoridade,
atravs do mandado de segurana;
d) o direito de ao, isto , de exigir, quando cabvel, a prestao
jurisdicional do Estado;
e) o de promover ao popular para declarar a nulidade de atos lesivos
Fazenda Pblica;
f) o direito informao administrativa sobre questes de interesse prprio,
com tutela do habeas data.
7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos
Ventilar o problema dos direitos pblicos subjetivos discutir a questo do
valor do homem no Estado ou perante o Estado. O assunto empolgou
grandes mestres do pensamento moderno. Em primeiro lugar, cabe uma
referncia doutrina segundo a qual o indivduo anterior ao Estado, sendo
j portador de direitos pblicos subjetivos como algo de inerente sua
prpria existncia. So os jusnaturalistas, sobretudo do sculo XVIII, que
sustentam que os indivduos possuem direitos naturais pblicos subjetivos
em virtude do "contrato social" por eles concludo para sua prpria garantia.
Se o Estado precedido de um "estado de natureza", no qual cada homem
era livre, no pode o Poder Pblico constituir-se com esquecimento, e muito

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277
menos com repdio desses direitos, que so inerentes natureza mesma do
homem.
Dentro dessa maneira de pensar, elaborou-se a Declarao dos Direitos de
1789, onde se proclama, luz do Direito Natural racionalista, que os
homens nascem e devem permanecer livres e iguais.
Embora tenha desempenhado grande papel na histria do Estado
Moderno, essa doutrina est de h muito superada, tanto como a
ideia, que est em sua base, da existncia de direitos naturais
anteriores organizao poltica. Muitos autores sustentam que
no h direitos individuais enquanto o indivduo no se alia a
outros ou no se compe com outros em forma estatal, mesmo que
incipiente. O indivduo no tem direitos seno quando o Estado
surge, - declaram os partidrios da doutrina que se contrape ao
jusnaturalismo.
Feita a afirmao de que o indivduo s tem direitos no Estado, porque o
Direito implica sempre a existncia de um poder poltico, surge uma questo
bsica: se o indivduo e os grupos tm direitos to-somente no Estado, e se
o Estado a expresso da maior fora, como explicar a existncia de
direitos subjetivos?
Uma das teorias destinadas a explicar esta matria, e que teve
larga aceitao, no lhe faltando adeptos hoje em dia, a chamada
teoria da AUTOLIMITAO DA SOBERANIA.
J tivemos ocasio de dizer que, segundo a nossa maneira de conceber o
problema, a soberania juridicamente o poder originrio de decidir em
ltima instncia sobre a positividade do direito.
Mesmo concebendo a soberania da maneira estrita, como o fazemos, no h
dvida de que ela sempre um poder que fala por ltimo, ou seja, um
poder inapelvel, motivo pelo qual tambm definida como sendo "a
competncia da competncia", segundo a afirmao concisa de Laband.
Ora, se a soberania o poder de decidir em ltima instncia, caber sempre
ao Estado delimitar aquilo que pertence privativamente ao indivduo? Como
explicar, dentro da teoria estatal, essas ilhas em que o indivduo situa a sua
personalidade poltica e a sua capacidade econmica ou jurdica? A
Constituio declara direitos e garantias, mas vrios deles podem ser
suspensos por motivo de segurana nacional ou de guerra. Outros tambm
sofrero eclipses em caso de interveno federal nos Estados. Como
explicarmos ento, o valor prprio, autnomo, dos direitos fundamentais?
Os jusnaturalistas, - isto , os adeptos do Direito Natural, como uma
entidade de razo, ou um prottipo ideal, como prevaleceu no sculo XVIII, os jusnaturalistas, idealizando a matria, ligam tais direitos prpria pessoa
humana, e ento declaram que h direitos naturais subjetivos, que o Estado
deve respeitar porque o Estado surge para respeit-los. Essa explicao,

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278
entretanto, no satisfaz, porque, em verdade, basta um exame
perfunctrio da histria poltica para se verificar que estamos
diante de uma conquista da cultura, cada vez mais renovada em
seus valores.
O primeiro autor que tratou deste assunto com grande profundidade foi
Rudolf von Jhering em sua obra clssica O Fim no Direito. Nesse livro que o
grande romanista deixou incompleto, e no qual desejava sintetizar toda a
sua concepo do Direito, ele sustenta que a soberania, para poder atuar,
precisa ir discriminando esferas de ao entre os indivduos e os grupos. o
Estado que se limita a si mesmo.
Essa teoria de Jhering foi desenvolvida por aquele que devemos reputar o
consolidador da Teoria do Estado, Georg Jellinek. Nos seus dois grandes
livros, Sistema dos Direitos Pblicos Subjetivos e Doutrina Geral do Estado,
JELLINEK DEFENDE A TEORIA DA AUTOLIMITAO DA SOBERANIA
DIZENDO, EM SUMA, QUE OS DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS
EXISTEM NA MEDIDA EM QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE
TRAAR LIMITES A SI PRPRIO, ENQUANTO ESTADO DE DIREITO.
A teoria da autolimitao provocou vrias criticas. Em primeiro lugar, uma
to antiga como a cogitao sobre essa matria, e que consiste na
pergunta: "quis custodiet custodes"? (quem guardar os guardies?)
O Estado autolimita-se para declarar e reconhecer direitos. Mas, ento, os
indivduos ficam merc do Estado!? Haver direitos subjetivos maiores ou
menores, conforme o arbtrio daqueles que, no momento, encarnam e
representam a pessoa jurdica do Estado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil enuncia os direitos
subjetivos pblicos, na ordem poltica e na ordem social e jurdica, com
certa largueza, mas no poderia ter feito declarao diversa? No poderia
ter estabelecido princpios completamente diferentes daqueles que hoje
constituem o nosso Direito Pblico fundamental? Quem teria poderes para
impedir o arbtrio do Poder Constituinte?
Jhering, com a sua costumeira penetrao, no desconhecia esse problema.
Respondeu ele, entretanto, que a a questo j no mais jurdica, mas sim
poltica. A seu ver, a garantia nica e exclusiva da existncia de direitos
pblicos subjetivos est na conscincia popular, na educao cvica do
povo, na fora da opinio pblica. Por mais arbitrria que seja uma
Assemblia Constituinte e por mais dotado de fora que seja um rgo de
Estado, eles pautaro a sua concepo em torno dos direitos pblicos
subjetivos conforme a resistncia do meio cultural e do meio social em que
atuem. O problema da autolimitao do poder do Estado um
problema da histria poltica. Para o jurista, o que existe, segundo
o prisma especfico do Direito, o Estado se autolimitando.

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279
Em nosso livro Teoria do Direito e do Estado, apreciamos diversas doutrinas
e chegamos concluso de que a teoria da autolimitao aprecia apenas o
aspecto jurdico do problema. Talvez haja equvoco em falar-se em
autolimitao. A EXPRESSO AUTOLIMITAO INFELIZ PORQUE D A
IDEIA DE QUE O ESTADO QUE TRAA A SI PRPRIO OS SEUS
LIMITES, QUANDO, NA REALIDADE, TEMOS DIANTE DE NS UM
PROCESSO DE NATUREZA HISTRICO-CULTURAL, QUE IMPLICA UMA
DISCRIMINAO
PROGRESSIVA
DE
ATIVIDADES,
PARA
OS
INDIVDUOS OU PARA A SOCIEDADE CIVIL, DE UM LADO, PARA O
PODER PBLICO, DO OUTRO.
A nosso ver, houve engano ao se apreciar separadamente o problema do
indivduo perante o Estado, quando o Estado no seno expresso do
processo histrico de integrao da vida poltica e jurdica.
Para ns, os direitos pblicos subjetivos so momentos desse processo de
organizao da vida social, de tal sorte que no apenas existem direitos e
deveres para os indivduos, como tambm, concomitante e paralelamente,
direitos e deveres para o Estado: algo que resulta da natureza mesma da
evoluo histrica. to essencial ao Estado, no mundo contemporneo, o
reconhecimento de esferas primordiais de ao aos indivduos e grupos,
que, embora os direitos pblicos subjetivos possam sofrer reduo, grande
nmero deles sempre subsiste, at mesmo nos Estados totalitrios. A
estrutura mesma da sociedade atual impe esse reconhecimento, que tende
progressivamente a alargar-se, como uma exigncia da razo histrica, isto
, como fruto da prpria experincia histrica.

NO PODEMOS, PORM, - E NESSE PONTO TINHA RAZO

JHERING - PRETENDER UMA PURA TEORIA JURDICA PARA
EXPLICAR UM FENMENO COMPLEXO QUE DE NATUREZA
POLTICA, SOCIOLGICA, ECONMICA ETC. O que devemos
reconhecer que a sociedade, quanto mais progride, quanto mais se
desenvolve, mais precisa de centros diretores, e, ao mesmo tempo e
paralelamente, de autodescentralizao, de autodiscriminao na maneira
de ser e de agir, a que correspondem situaes subjetivas para os
indivduos e os grupos. O problema dos direitos pblicos subjetivos um
problema histrico-cultural, porquanto representa um momento de
ordenao jurdica, atendendo a uma exigncia social que se processa
independentemente
do
arbtrio
e
da
vontade
daqueles
que,
transitoriamente, enfeixem em suas mos o poder poltico.
Esto vendo, portanto, que o problema no poder, jamais, ser explicado
com teorias puramente jurdicas. Todas as teorias que pretenderam
examinar o assunto, como se a matria fosse de Direito Constitucional,
esto fadadas a insucesso. Este um assunto de Teoria do Estado, a
qual no pde deixar de examinar o problema sob trs prismas ou
trs aspectos distintos: o sociolgico, o jurdico e o poltico.

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280
s sob esse trplice aspecto que poderemos apreciar a matria que diz
respeito ao que h de mais essencial ao homem, que a sua posio
jurdico-politca no seio da comunidade e do Estado, como expresso de sua
liberdade.
Certo , todavia, que o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos,
armados de garantias eficazes, constitui uma das caractersticas basilares
do Estado de Direito, tendo eles como fundamento ltimo o valor intangvel
da pessoa humana, o que demonstra que, como em todo problema relativo
ao fundamento de um instituto jurdico, no podemos deixar de elevar-nos
at o plano da Filosofia.
Situada a questo dos direitos pblicos subjetivos no plano
histrico-cultural, como acabamos de fazer, podemos dizer que eles
se impem ao reconhecimento e ao respeito do Estado sobretudo
quando correspondem ao que temos denominado invariantes
axiolgicas, isto , a valores universalmente proclamados e exigidos pela
opinio pblica como absolutamente essenciais ao destino do homem na
face da Terra. Passa-se mesmo a falar em um Direito planetrio consagrador
de valores transnacionais e transestatais que conferem novo fundamento
aos direitos pblicos subjetivos no plano do Direito Interno e do Direito
Internacional.
A partir da invariante axiolgica primordial representada pela pessoa
humana configura-se todo um sistema de valores fundantes, como o
ecolgico e o de uma forma de vida compatvel com a dignidade humana
em termos de habitao, alimentao, educao e segurana etc., em
funo dos quais se impem imperativamente deveres ao Estado, com a
correspondente constelao de direitos subjetivos pblicos. Somente assim
se realiza o Estado de Direito.

7.2. Fontes do Direito Objetivo. Princpios Gerais de Direito.

Jurisprudncia. Smula Vinculante.
7.3. Eficcia da Lei no Tempo. Conflito de Normas Jurdicas no
Ttempo e o Direito Brasileiro: Direito Penal, Direito Civil,
Direito Constitucional
Consideraes sobre a validade, a vigncia e a eficcia das normas jurdicas
Texto extrado do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21

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281
-------------------------------------------------------------------------------Reinaldo de Souza Couto Filho
advogado da Unio, mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal
da Bahia, professor de Direito Constitucional

--------------------------------------------------------------------------------

Sumrio: 1- Introduo; 2- Conceitos; 3- As consequncias da tripartio dos

poderes; 4- A validade, a vigncia e a eficcia da norma jurdica sob o
manto do positivismo; Notas; Referncias bibliogrficas.

--------------------------------------------------------------------------------

1-INTRODUO

A qualidade de qualquer estudo realizado no mbito das cincias

humanas depende basicamente da exata formulao dos conceitos que
sero utilizados como premissas zetticas. Apesar da dogmtica conceitual
representar um valioso ponto de partida, o estudioso no pode aceitar a
verdade imposta como imutvel, mas tambm no pode negar a absoluta
necessidade de um corte inicial no sistema. Assim, at os dogmas possuem
o seu valor, ainda que, aps o estudo, o pesquisador conclua que as suas
premissas so totalmente diferentes dos conceitos iniciais.

No h, nas cincias sociais, qualquer possibilidade de um estudo

hermeticamente cerrado, ou seja, at para que se estabelea uma
discusso baseada em afirmao e justificao, devero estar presentes as
influncias do meio.

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282
Assim, a adoo de uma ou outra teoria depende apenas da
capacidade de compreenso e justificao do agente. No presente estudo, o
autor adotar a teoria do positivismo analtico, mas isso no significa que tal
teoria seja melhor ou pior do que as suas opositoras, inclusive a teoria do
realismo; significa apenas que o autor do presente estudo, com base na
clara adoo do sistema positivo pelo Direito nacional, compreende e
justifica, de certa forma, a faco adotada. Ressalte-se, porm, que diversos
aspectos da teoria oriunda dos pases de lngua inglesa sero expostos
durante a abordagem do presente tema.

As crticas a uma determinada teoria, forma de expresso ou busca

da "verdade" no podem prescindir do conhecimento profundo e sistemtico
do alvo da discrdia. O agente de uma desconstruo deve conhecer todos
os "tijolos" e a estrutura do que ser atacado. Assim, de qualquer forma,
sempre haver, como j foi dito, um corte vestibular, que ter para o
contestador feies de dogma, a fim de que o discurso contrrio seja bem
sucedido.

No presente estudo, sero retirados alguns "tijolos" da teoria

realista, observando-se que o ponto de comparao ser o ordenamento
jurdico nacional, vez que em outros ordenamentos a citada teoria pode
mostrar-se irrefutvel.

--------------------------------------------------------------------------------

2-CONCEITOS

A afirmao do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro "Hacia un

criterio emprico de validez", ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o
citado autor toma como ponto bsico do conceito de validade de uma
proposio jurdica "o critrio adotado pelo jurista", o que no se aplica ao
ordenamento nacional, pois, no Brasil, a doutrina no considerada fonte
do Direito, mas apenas uma forma de interpretao. Eis os seus dizeres:

"Las normas jurdicas se consideran vlidas cuando concuerdan con

el criterio adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no

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283
es una propiedad de las normas, sino una relacin entre la norma y el
criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la considera vlida".

No ordenamento jurdico nacional, a validade de uma norma jurdica

depende do critrio adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja
originrio ou derivado, no pelo jurista que representa apenas um agente
interpretador dos critrios de validade adotados pela norma jurdica, sem
qualquer poder real de criao do Direito. Os que tm uma viso do Direito
como linguagem afirmam que o jurista tem um papel fundamental no
preenchimento do contedo semntico de uma norma, mas, ainda assim, o
mesmo no tem o poder de criar, pois ningum nega que o Direito,
hodiernamente, se origina basicamente do Estado.

A validade da norma jurdica pode ser vista como o vnculo

estabelecido entre a proposio jurdica, considerada na sua totalidade
lgico-sinttica e o sistema de Direito posto, de modo que ela vlida se
pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois aspectos
devem ser observados: a adequao aos processos anteriormente
estabelecidos para a criao da proposio jurdica (exceto no caso da
recepo pela Constituio) e a competncia constitucional do rgo
criador. Por isso, o jurista no tem o condo de criar uma norma jurdica
vlida.

Outro aspecto do modelo Kelseniano de aferio de validade de uma

proposio jurdica a dedutibilidade. Assim, oportuna se faz a invocao
de alguns aspectos da dinmica jurdica, vez que a deduo acontece
quando o sistema atesta a validade de uma proposio jurdica quando
aquela conseqncia lgica das normas hierarquicamente superiores. Tal
mtodo tem sempre como parmetro final de validade a norma fundamental
hipottica ou, nas palavras do jurista Hebert L. A. Hart, a regra de
reconhecimento.

Assim, para o professor Paulo de Barros Carvalho, a validade uma

relao de pertinncia da proposio jurdica com o sistema, sendo que de
tal afirmao podem ser deduzidos dois aspectos j tratados, a
dedutibilidade extrada da dinmica jurdica e a conformidade com os
processos e rgos estabelecidos pela Norma Maior.

A corrente magistral do positivismo analtico, muito bem defendida

pelo italiano Norberto Bobbio, ilustra que a validade de uma norma

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284
prescinde do fato da mesma ser ou no efetivamente aplicada na
sociedade, vez que na definio de um Direito posto pelo Estado,
atualmente tido como legtimo, no se induz o elemento eficcia.

Observe-se que o presente trabalho deve abstrair as outras cincias

da anlise do seu objeto e observar apenas a Teoria Geral do Direito,
prescindindo, assim, da Sociologia jurdica. Apesar da teoria realista mesclar
o estudo do Direito com o estudo da citada matria.

A validade no se confunde com a vigncia, posto que pode haver

uma norma jurdica vlida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente
quando se vislumbra a vacatio legis(1) ou quando o dispositivo legal
revogado, embora continue vinculante para os casos pretritos.

A vigncia representa a caracterstica de obrigatoriedade da

observncia de uma determinada norma, ou seja, uma qualidade da
norma que permite a sua incidncia no meio social.

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro trata da vigncia da lei,

estabelecendo de forma pragmtica os critrios que determinam o incio da
vigncia. Afirma que, salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar
em todo o territrio nacional quarenta e cinco dias aps a sua publicao.
Observe-se que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente
publicada.

A maioria das leis, porm, traz em seu texto a data em que passar
a viger. Em geral, o incio da sua vigncia coincide com a data da sua
publicao.

Por vezes, faz-se necessria a concesso de um perodo de

adaptao, para que os destinatrios da nova disposio legal possam
conhecer e compreender o que fora disciplinado.

A norma jurdica perde a vigncia quando outra a modifica ou a

revoga, salvo nos casos em que a norma se destina vigncia temporria,
estipulada no prprio texto legal ou em uma norma de hierarquia superior.

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285

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro no traava qualquer

distino entre vigncia e eficcia quando afirmava que:

"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingindo,

entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas
definitivas e a execuo do ato jurdico perfeito".

Ressalte-se que essa redao original foi alterada, em 1957, para:

"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato

jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei

vigente ao tempo em que se efetuou.

2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou

algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio
tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inalterveis, a arbtrio de
outrem.

3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que

j no caiba recurso".

Assim, pode-se concluir sintaticamente que a vigncia est dividida

em positivao e obrigatoriedade.

O ilustre professor da Universidade de Copenhague, Alf Ross, afirma,

com base em sua influncia realista, que um sistema de normas vigente
se for capaz de servir como um esquema interpretativo de um conjunto
correspondente de aes sociais, de maneira que se torne compreensvel
para a sociedade esse conjunto de aes como um todo coerente de
significado e motivao. Por fim, Ross afirma que tal capacidade do sistema
se baseia no fato das normas jurdicas serem acatadas porque so sentidas
como socialmente(2) obrigatrias.

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286

Voltando distino entre validade e vigncia, o professor da

Universidade de Munique, Karl Larenz, afirma, mostrando que no v
inicialmente distino entre vigncia e eficcia, que:

"Se o jurista pergunta se uma lei vlida, no tem em vista se a lei

sempre observada ou o na maioria dos casos, mas se a pretenso de
validade enquanto norma lhe conatural se encontra justificada, de acordo
com os preceitos constitucionais relativos produo legislativa das
normas".

A conceituao da eficcia da norma jurdica o aspecto mais

importante e difcil do presente trabalho, posto que, enquanto alguns
afirmam que vigncia e eficcia se confundem (positivistas), h outros que
alegam inexistir diferena entre validade e eficcia (realistas). A maioria
distingue os trs institutos e alguns, como o professor Paulo de Barros
Carvalho, subdividem a eficcia em: a) tcnica; b) jurdica; e c) social.

As variveis apresentadas no sero analisadas nesse item

reservado apenas conceituao, visto que cada uma das colocaes acima
enseja discusses doutrinrias baseadas nas teorias que sero expostas no
corpo do presente ensaio. Ainda assim, ser exposto um conceito sinttico
de eficcia jurdica que se mostra adequado fase inicial, mesmo que tal
conceito seja desconstrudo ou reafirmado durante a presente exposio.
Observe-se que a colocao dos conceitos nas primeiras linhas do estudo
tem um carter meramente didtico, pois os mesmos somente podem ser
construdos com a devida preciso aps a anlise da natureza jurdica do
instituto jurdico pesquisado.

A eficcia de uma norma jurdica a sua idoneidade para provocar,

atravs da sotoposio de um fato aos fatos jurdicos descritos pela citada
norma, as reaes prescritas no seu conseqente ou no ordenamento
jurdico. A eficcia deriva diretamente dos efeitos da imputao normativa,
partindo-se logicamente de uma relao de "dever-ser".

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287
3- AS COSEQUNCIAS DA TRIPARTIO DOS PODERES SOBRE O PODER
LEGISLATIVO

O jurista Charles Secondat Montesquieu, na sua clebre obra O

esprito das leis, que trata tambm da Histria e da Cincia Poltica da sua
poca, deixa, em apenas oito pginas, explcito que o Poder Legislativo, o
Poder Judicirio e o Poder Executivo devem ser exercidos por rgos
diversos.

A diviso de poderes, que foi defendida tambm por Aristteles,

fundamenta-se basicamente em dois elementos: a) a especializao
funcional; e b) a independncia orgnica.

A Constituio Federal de 1988 deixa claras as funes dos trs

Poderes, inclusive limitando o campo de atuao de cada Poder. A funo
fim atribuda ao Poder Judicirio julgar, a funo precpua do Poder
Legislativo criar normas gerais e abstratas e a funo primordial do Poder
Executivo executar as leis. Logo, o rgo incumbido da criao do
ordenamento jurdico nacional infraconstitucional e constitucional derivado
o Poder Legislativo, salvo quando parte dessa funo atribuda a outro
Poder Constitudo.

A questo da distino entre vigncia e eficcia passa pela anlise

das funes precpuas dos Poderes Legislativo e Judicirio, portanto
claramente uma questo Constitucional e qualquer deciso que se afaste do
que fora determinado pela CF/88 inconstitucional. Assim, o Poder Judicirio
quando passa a legislar fora dos casos determinados na Lei Maior est
praticando um ato inconstitucional.

Os atos fundamentais emanados do Poder Legislativo so as fontes

do Direito ptrio, pois representam mandamentos gerais, vinculantes e de
observncia obrigatria tanto para os encarregados da aplicao do Direito,
quanto para os cidados. J os atos praticados pelo Poder Judicirio podem
ser vistos apenas como formas de aplicao e interpretao do Direito,
ressaltando-se que aos atos produzidos pelo citado Poder no vinculam as
decises posteriores tomadas pelos seus membros.

A deciso do juiz deve ser uma reproduo ajustada ao caso

concreto do que fora produzido pelo legislador como Direito vlido e

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288
vigente, posto que ao magistrado no deve ser deixada qualquer liberdade
para o exerccio da sua fantasia legislativa. Se os juzes pudessem modificar
o Direito posto pelo rgo legitimado com base em critrios eqitativos observe-se que o subjetivismo exagerado gera contradies - os juzes de
diferentes competncias territoriais, mas subordinados mesma jurisdio
(a jurisdio una e a competncia a sua medida), poderiam exarar
decises completamente diferentes em casos idnticos. Alm disso, o
princpio da separao dos poderes, dogma adotado pela Constituio
Federal de 1988, seria negado pela presena de dois legisladores. A
obrigatria observncia da lei tende a garantir dois valores absolutamente
importantes para o sistema jurdico nacional: 1) a segurana jurdica; e 2) a
democracia.

O cidado precisa saber de modo claro e absoluto se a sua conduta

est ou no de acordo com a lei, no podendo, portanto, ficar ao livre
arbtrio do juiz o que pode ou no ser aplicado como lei, visto que, alm do
subjetivismo j tratado e da disformidade da fonte, haveria o risco da
concentrao de poderes, que representa um dos meios de conduo ao
regime absolutista. A questo da legitimao tambm deve ser observada.
O Poder Legislativo o nico rgo legitimado pela sociedade para, em
regra, produzir as suas normas oficiais de convivncia. Tal legitimao o
principal fundamento da democracia representativa adotada como pilar do
Estado, onde todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. A
CF/88 estabeleceu, como clusulas ptreas, a separao dos poderes e o
sufrgio universal e determinou que o Poder Legislativo deve ser exercido
pelo Congresso Nacional, vide art.44, que se compe da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, ressalvando-se que a primeira Casa abriga
os representantes eleitos do povo e a segunda Casa os representantes
eleitos dos Estados e Distrito Federal.

A Constituio Federal de 1988 deixa claro que os juzes esto

vinculados lei produzida segundo os processos estabelecidos e vigentes,
caso contrrio estariam violando a legitimao popular outorgada aos
mandatrios do povo, representantes no Congresso Nacional, e o princpio
constitucional da separao dos poderes.

--------------------------------------------------------------------------------

4- A VALIDADE, A VIGNCIA E A EFICCIA DA NORMA JURDICA SOB O

MANTO DO POSITIVISMO.

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289

A teoria do positivismo jurdico baseada em 6 aspectos, quais

sejam:

a) forma coativa do Direito;

b) forma legislativa do Direito;

c) forma imperativa do Direito;

d) forma coerente do ordenamento jurdico;

e) forma completa do ordenamento jurdico;

f) interpretao mecanicista do Direito.

As crticas s trs primeiras formas do Direito so inconsistentes,

portanto as mesmas no foram atacadas de forma coerente e permanecem
vlidas na sua essncia, podendo, inclusive, ser notadas at nos
ordenamentos jurdicos anglo-saxnicos.

As normas de competncia no denotam, por vezes, no seu prprio

enunciado sinttico a conseqncia gerada pela sua violao, mas tal
resultado pode ser extrado do ordenamento jurdico como sistema, qual
seja, a invalidade dos atos irregularmente produzidos. Se o interlocutor
utilizar um conceito mais amplo do vocbulo "competncia", estendendo-o
ao estgio dos Poderes Constitudos, o ato produzido com esse vcio seria
considerado inexistente. Assim, mesmo quando utilizada a classificao
triangular kelseniana, o legislador ao permitir, ao ordenar ou ao conferir
competncia, no pode esquecer o elemento coativo do Direito, que se
materializa, em ltima anlise atravs da fora fsica.

Observe-se que o inverso nem sempre verdadeiro, a coao

gnero e a fora utilizada pelo Direito uma espcie. Assim, quando os

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290
juristas afirmam que Direito coao, h uma impertinncia terminolgica,
visto que a coao pode ser considerada um meio ou um instrumento da
realizao do Direito. O prprio Hans Kelsen d um exemplo brilhante de um
caso onde h coao ilegal:

"Ento, atribumos ao comando do rgo jurdico, e j no ao

salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do
destinatrio. Quer dizer: interpretamos o comando de um, mas no o
comando do outro, como uma norma objetivamente vlida. E, ento, num
dos casos, vemos na conexo existente entre o no acatamento do
comando e um ato de coero uma simples ameaa, isto , a afirmao
de que ser executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa
conexo no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste ltimo
caso, interpretamos a execuo efetiva do mal como a aplicao ou a
execuo de uma norma objetivamente vlida que estatui um ato de
coero; no primeiro caso, porm, interpretamo-lo na medida em que
faamos uma interpretao normativa como um delito, referindo ao ato de
coero normas que consideramos como o sentido objetivo de certos atos
que, por isso mesmo, caracterizamos como atos jurdicos".

A forma legislativa do Direito j foi abordada em um dos captulos

anteriores, quando foram estudados a fonte mxima do Direito e o seu
produtor legitimado.

As normas jurdicas representam imperativos hipotticos e, como

tais, expressam comandos com maior ou menor grau de determinao, tm
um contedo sinttico heternomo de observncia obrigatria.

As trs ltimas formas listadas foram duramente atacadas;

entretanto, os ataques se mostraram coerentes. Um ordenamento no
necessariamente coerente, pois podem coexistir no mesmo ordenamento
duas normas incompatveis e ambas podem ser vlidas, porm somente
uma ser aplicada. Um ordenamento no completo, posto que a
completude deriva da norma geral exclusiva, que, em regra, no existe; a
interpretao mecanicista do Direito no pode ser adotada como o principal
instrumento do aplicador do Direito, pois a dinmica social no permite que
o fato social com repercusses jurdicas seja reduzido a um axioma
matemtico.

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291
O ilustre jurista Paulo de Barros Carvalho traa um esquema
conceitual para os institutos tratados que se encaixa perfeitamente teoria
do positivismo analtico. Eis os conceitos:

"Firmemos estes conceitos: validade a relao de

pertinencialidade de uma norma n com o sistema jurdico s. Vigncia
atributo de norma vlida (norma jurdica), consistente na prontido de
produzir os efeitos para os quais est preordenada, to logo aconteam os
fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (s para fatos passados
ou s para fatos futuros, no caso de regra nova). Eficcia tcnica a
qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez
ocorridos, tenham aptido de irradiar efeitos jurdicos, j removidos os
obstculos materiais ou as impossibilidades sintticas (na terminologia da
Trcio). Eficcia jurdica o predicado dos fatos jurdicos de
desencadearem as conseqncias que o ordenamento prev. E, por fim, a
eficcia social, como a produo concreta de resultados na ordem dos
fatos sociais. Os quatro primeiros so conceitos jurdicos que muito
interessam Dogmtica, ao passo que o ltimo do campo da Sociologia,
mais precisamente da Sociologia Jurdica".

A anlise da causalidade, considerando o seu procedimento interno

apenas, leva a trs etapas: a) a conduta; b) o nexo causal; c) o resultado, o
evento, a conseqncia ou o efeito. Paulo de Barros Carvalho utilizou, nos
conceitos de vigncia e eficcia jurdica, os vocbulos "efeitos" e
"conseqncias" e os verbos "produzir" e "desencadear". A desconstruo
analtica dos conceitos apresentados, levando-se em conta o procedimento
causal, leva concluso de que os conceitos de vigncia e eficcia jurdica
expostos pelo jurista citado so muito semelhantes, diferem apenas quando
traada a diferena entre os efeitos ou conseqncias produzidas pelo
"preceito secundrio" da norma jurdica (de forma contextual) e pelo
ordenamento jurdico (de forma exgena).

Tal semelhana conceitual se justifica pelos seguintes aspectos: 1) o

juiz est adstrito norma jurdica, visto que a norma est posta como uma
prescrio; 2) o juiz o rgo certificador da eficcia da norma jurdica.

Nesse estgio do trabalho, se faz imperioso o retorno questo da

fonte mxima do Direito e questo do rgo legitimado.

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292
Em regra, o Poder Legislativo o rgo apto para determinar o incio
e o trmino da vigncia de uma norma jurdica, sendo que tais
determinaes encontram-se sempre normativadas, seja na mesma lei
(incio da vigncia e fim da vigncia, no caso e vigncia temporria), seja
em outra lei (revogao). Assim, o juiz est fadado a observar tambm
essas determinaes, que, como j foi dito, fazem parte da norma, isto , o
magistrado no pode afastar a vigncia de uma norma jurdica que fora
criada obedecendo aos procedimentos formais de elaborao e emanada de
um rgo constitudo.

Portanto, se o julgador est obrigado a aplicar as normas vlidas e

vigentes, os conceitos de vigncia e eficcia se confundem, posto que ele
jamais poder afastar a aplicabilidade da norma jurdica.

A reiterada violao de uma norma jurdica no caracteriza a sua

ineficcia, vez que tanto a sociedade, quanto o titular do direito em
questo, no podem atestar a eficcia da norma. A violao gera a
conseqncia descrita pela norma ou pelo ordenamento jurdico, pois a sua
produo tem como escopo obrigar, permitir ou atribuir competncia,
estabelecendo um dever ser baseado nos valores positivados pelos
legitimados. Logo, por ser uma prescrio, um imperativo hipottico, no
facultado ao cidado o cumprimento ou no de determinada ordem. J o
titular do direito tem a faculdade de exercer ou no o seu direito, mas a sua
inrcia jamais poderia atestar a ineficcia de uma norma positivada.

O ilustre professor Alf Ross, apesar da sua posio realista, esclarece

de forma brilhante, expondo da seguinte forma o seu ponto de vista:

"A efetividade que condiciona a vigncia das normas s pode,

portanto ser buscada na aplicao judicial do direito, no o podendo no
direito em ao entre os indivduos particulares. Se, por exemplo, probe-se
o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito consistir numa diretiva ao
juiz segundo a qual ele dever, sob certas condies, impor uma pena ao
aborto criminoso. O fator decisivo que determina que a proibio direito
vigente to somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais
nos casos em que transgresses lei so descobertas e julgadas. No faz
diferena se as pessoas acatam a proibio ou com freqncia a ignoram.
Esta indiferena se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto
mais uma regra jurdica acatada na vida jurdica extrajudicial, mais difcil
verificar se essa regra detm vigncia, j que os tribunais tm uma
oportunidade muito menor de manifestar a sua reao".

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293

A discusso sobre a aplicao pragmtica do Direito pode, atravs

de exemplos, ilustrar a semelhana entre vigncia e eficcia jurdica. As
pessoas fsicas e jurdicas, alm de alguns entes despersonalizados, podem
ser titilares de direitos, que fundamentalmente se dividem em duas
espcies, so elas: 1) Direito subjetivo, que surge de uma leso a um direito
material, ocasionando uma pretenso; e, 2) Direito potestativo, que
representa um poder de sujeio, onde a vontade do titular se sobrepe
vontade de outrem, independente da interveno e vontade desse ltimo e
pode ser exercido judicialmente ou extrajudicialmente. Nos dois casos, o
titular tem a faculdade de exigir ou fazer com que outro se sujeite, ou seja,
uma titular de um Direito subjetivo pode ou no utilizar os instrumentos que
lhe foram ofertados pela lei, o que vale tambm para o titular de um Direito
potestativo. Embora, quando o titular de um direito est disposto a exerc-lo
e a sujeio ou a prestao no se apresentam espontaneamente, o mesmo
tem que buscar a tutela judicial, para que o magistrado constitucionalmente
competente possa aplicar o Direito ao caso concreto, atravs das normas
jurdicas postas pelo rgo idneo. Assim, a faculdade outorgada ao titular
de um direito no pode servir de parmetro para a aferio da eficcia de
uma determinada norma. Caso contrrio, o controle da eficcia das normas
seria executado de forma intersubjetiva, pois uns poderiam, ao exercer a
sua faculdade, considerar determinada norma eficaz e outros ineficaz, o que
causaria uma tenso entre a autonomia e a heteronomia (unidade) exigida
pela forma de estatuto externo do ordenamento jurdico(3). O sistema que
se utiliza da aferio social da eficcia tende ao anarquismo, vez que retira
do Estado o poder de impor de forma absoluta o Direito, que nos regimes
democrticos posto pela prpria sociedade. Isto no quer dizer que, na
aplicao da lei, os valores eleitos pela sociedade sejam afastados, pois a
sociedade est em constante evoluo e, na maioria dos casos, no
conserva de forma irrestrita os mesmos valores da poca da produo da
norma jurdica. Logo, a aplicao da norma deve considerar os fins sociais e
o bem comum. Ressalte-se a utilizao do vocbulo "aplicao", que atesta
a lei como fonte mxima do Direito.

A exigibilidade de um direito que no foi observado de forma

espontnea pelo sujeito que deve prestar ou sujeitar-se gera duas
conseqncias, so elas: a) a inrcia do titular; ou, b) a sua ao. A inrcia
um fato irrelevante para o presente trabalho, visto que, como j foi dito, no
pode servir como fundamento de aferio da eficcia. A ao representa um
dos melhores argumentos para a hiptese e o objetivo do presente estudo,
pois o titular, ao buscar a tutela judicial, estar exercendo um direito
subjetivo publico contra o Estado-juiz, que, segundo a Lei de Introduo ao
Cdigo Civil Brasileiro e a Constituio Federal de 1988, est adstrito
norma jurdica posta pelo legitimado. Assim, ao decidir, nos casos de
violao e sujeio, o juiz deve inevitavelmente, sob pena de produzir um

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294
ato ilegal ou, em ltima instncia, inconstitucional, observar a lei produzida
atravs dos procedimentos formais constitucionais e posta por um rgo
legitimado. Logo, o magistrado deve, segundo o ordenamento jurdico,
aplicar indistintamente as normas vigentes, conseqentemente, o jurista
pode chegar a concluso de que a norma jurdica eficaz aquela aplicada
pelo aferidor da eficcia e aplicador definitivo do Direito, o magistrado. Aps
esta argumentao, a concluso indubitvel que pode ser retirada do
presente estudo e do ordenamento jurdico nacional que vigncia e
eficcia so institutos conceitualmente homogneos, sem qualquer
diferena significante, seja sob o aspecto pragmtico, seja sob o aspecto
terico.

Validade da norma a sua adequao ao ordenamento jurdico em que se

insere. Por ter sido criada pelo processo legislativo prprio.Vigncia, a
fora que tem a norma cumprindo com sua finalidade, regular condutas,
gerando efeitos, sobre os eventos a que se refere seu antecedente, to logo
ocorram no mbito dos fatos. Pode ocorrer de uma lei vlida no ter
vigncia, quando est em curso o interregno previsto na Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, de quarenta e cinco dias no territrio nacional ou noventa
dias fora dele, entre a publicao da lei e sua entrada em vigor. Porm, se
no texto houver previso diversa, at mesmo de entrada imediata em vigor,
ser observado o termo inicial expressamente previsto. Convm anotar que
em termos de tributos, h necessidade de respeito ao princpio da
anterioridade, corolrio do princpio da segurana jurdica, a que se referem
o artigo 105, III, b, bem como artigo 195, 6,ambos da CF/88, conforme a
espcie tributria de que se esteja tratando. Refira-se, ainda, que a norma
tributria, com de regra as demais normas jurdicas, so irretroativas,
excete quando em benefcio do contribuinte, possam ser aplicadas,
conforme o artigo 104, III, do CTN. Uma ltima anotao sobre a vigncia do
texto legal reside na ultratividade da norma revogada, a qual mesmo sem
ter mais vigncia, poder ser aplicada para reger eventos situados no lapso
temporal de sua vigncia, em homenagem ao princpio segundo o qual
tempus regit actum.Eficcia Jurdica a aptido que apresenta o fato
jurdico (evento previsto no antecedente da norma) de fazer instalar a
relao jurdica no momento de sua ocorrncia. atributo do fato jurdico e
no da norma propriamente dita.Eficcia Tcnica Capacidade de que a
regra se reveste, de poder jurisdicizar acontecimentos descritos em seu
antecedente, de modo que atravs de sua ocorr~encia no mundo dos fatos,
sejam gerados efeitos jurdicos. Poder ser obstada pela inocoerncia da
regra em relao aos demais dispositivos do ordenamento que lhe sirvam
de fundamento de validade (ineficcia tcnico-sinttica) ou por pela
existncia de u`a norma vlida inibidora de sua incidncia. A ttulo de
exemplo dessa ltima figura, citaria a prpria fase da vacatio legis,
perodo em que uma norma j existente no ordenamento inibe
provisoriamente a incidncia da norma nova, caso no prevista sua vigncia
imediata.Eficcia Social da normageral e abstrata - o fenmeno verificado

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295
quando do descumprimento reiterado e geral, pelos sujeitos destinatrios
das normas, dos preceitos nelas contidos, revelando uma ausncia histrica
de acatamento.

CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TEMPO E O DIREITO BRASILEIRO:

DIREITOS PENAL, CIVIL, CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO:

O chamado Direito Intertemporal o ramo da cincia jurdica que tenta

responder s questes mais freqentes que envolvem a entrada em vigor
de uma nova lei e o regramento das relaes jurdicas pretritas. Quais
relaes jurdicas iniciadas sob o plio da lei anterior j sero reguladas pela
lei posterior e quais delas permanecem regidas pela lei revogada ?

O conflito de leis, decorrente da coexistncia de duas normas distintas

regulando uma mesma relao jurdica, surge a partir do momento em que
so violados os limites temporais ou espaciais de aplicao de determinados
preceitos jurdicos. Tais limites so dados, por um lado, pelo territrio, e de
outro, pelo tempo. Assim que normas procedentes de um determinado
Estado soberano no podem disciplinar relaes formadas no territrio de
outro, enquanto que as relaes jurdicas constitudas sob o manto de
norma cuja vigncia se expirou no podero, em regra, sofrer os efeitos da
lei sucessora.

Entretanto, esses limites no so absolutos, exigindo as necessidades das

relaes internacionais que as relaes formadas num Estado sejam s
vezes disciplinadas pelas normas de outro, e as da vida interna que s
relaes constitudas sob o imprio de um preceito se aplique
retroativamente um preceito posterior, alm de que a complexidade dos
elementos de que se constituem todas as relaes no permite sempre
aplicar a cada uma a norma do lugar ou do tempo em que surgiu, devendo
ter-se em conta o lugar ou o tempo em que ela se torne perfeita ou deva
produzir os seus efeitos. Surgem, assim, os conflitos de leis, na dupla figura
de colises entre as leis ao tempo vigentes em territrios diversos ou de
colises entre leis que emanam da mesma soberania mas vigorando em
tempos diversos, para resoluo dos quais h regras particulares, ditadas
expressamente pelo legislador, concebidas pela cincia ou deduzidas da
natureza das relaes a que se referem 1.

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296
Da primeira ordem de conflitos se ocupa o Direito Internacional Privado,
enquanto que o segundo tipo de conflito de leis constitui o mvel do Direito
Intertemporal. Nele vamos encontrar os parmetros definidores dos limites
de vigncia de duas normas que se sucedem cronologicamente. Ou , como
ensina Campos Batalha, onde haveremos de buscar as solues adequadas
a atenuar os rigores da incidncia do tempo jurdico com o seu poder
cortante e desmembrador de uma realidade que insta e perdura2.

Registre-se que a denominao Direito Intertemporal , atribuda a Fr.

Affolter3, que comeou a empreg-la em 1897, prevaleceu sobre outras
(Teoria dos Direitos Adquiridos, Teoria da Retroatividade das leis ou Direito
Transitrio)4 exatamente por ser a mais representativa do que seja esse
direito, disciplinador das relaes jurdicas surgidas ou reinantes no tempo
intermdio entre o domnio de uma norma e o imprio da subseqente 5.
Muito embora, tambm seja bastante prestigiada a expresso Conflito de
Leis no Tempo, utilizada por Roubier, e segundo Jos Eduardo Martins
Cardozo, a nica a permitir, com xito, a identificao dos limites exatos do
fenmeno causado pela coliso de normas ao longo do fluir da
temporalidade jurdica 6.

Alm dos princpios e regras gerais que compem o Direito Intertemporal,

destinados a municiar o intrprete de elementos para solucionar os conflitos
da lei no tempo, pode suceder que o prprio legislador queira tambm dar
uma determinada soluo ou mesmo evitar o possvel conflito de leis,
regulando casuisticamente os problemas que provavelmente decorrero do
advento da nova lei e revogao da anterior. Explica SERPA LOPES que
por dois modos podem esses conflitos ser solucionados ou regulados: a) por
meio de uma lei de conflito; b) por meio de uma lei de transio. No
primeiro caso, a lei tem por objeto direto solucionar os conflitos num ou
noutro sentido, decidindo se se aplicar a lei antiga ou a nova, ou em qual
proporo se aplicar cada uma delas. No segundo caso lei de transio
estabelece-se um regime intermedirio entre as duas leis, para dar lugar
aos interesses particulares se conciliveis com a nova legislao. 7.

O novo Cdigo Civil, inovando em relao ao seu antecessor revogado, no

deixou ao talante exclusivo da doutrina e da jurisprudncia a escolha das
normas aplicveis s relaes em curso, estabelecendo, no prprio texto
normativo, um conjunto de regras destinadas a conciliar, por meio de
critrios fundados na eqidade e nos princpios gerais de direito, a lei
posterior com as relaes j definidas pela anterior, indicando ao Juiz qual o
sistema jurdico sobre o qual devem estar lastreadas as decises judiciais.

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297
Trata-se de verdadeira
lei de conflito, onde o legislador procurou
solucionar os eventuais conflitos, determinando quando se aplicar o CC/16
ou o CC/2002, ou em qual proporo se aplicar cada uma deles.

Essas regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compem o chamado

Livro Complementar - Das Disposies Finais e Transitrias", e destinam-se,
exatamente, preveno e soluo do conflito de leis no tempo, que
poderia resultar da aplicao da lei posterior a situaes constitudas sob a
regncia da lei anterior. So normas de carter temporrio e excepcional,
cuja vigncia e eficcia se vinculam subsistncia das prprias situaes
por elas definidas. So normas no autnomas, como prefere denominlas SERPA LOPES, pois no possuem, por si mesmas, nenhum sentido, o
qual s adquirem quando servem ao fim geral do Direito, quando entram na
relao com outras normas 8.

Na elaborao dessas disposies, ateve-se o legislador aos preceitos gerais

do Direito Intertemporal, aplicveis s diferentes ordens jurdicas e que tm
servido para determinar os limites do domnio de antigos e novos preceitos
desde os tempos mais remotos,9 sempre lembrando que, no Brasil, o
Direito Intertemporal encontra-se rigidamente vinculado a dois comandos
normativos: o art. 5 , inciso XXXVI da Carta Magna 10 e o art. 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil.

A anlise especfica dessas novas regras codificadas, com a tentativa de

apontar qual foi a inteno do legislador na sua elaborao, constitui o
cerne da obra Problemas de Direito Intertemporal no Cdigo Civil , recm
publicada pela Editora Saraiva, e onde discorremos sobre os principais
artigos que integram o Livro Complementar, especialmente aqueles mais
propensos a gerar controvrsias, procurando mostrar o sentido e o mbito
de sua abrangncia, luz dos princpios da retroatividade, da eficcia
imediata e da irretroatividade das normas, ao tempo em que demonstramos
a sua absoluta compatibilidade com as construes doutrinrias e com as
clusulas constitucionais e infraconstitucionais que explicam e protegem o
ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada,.

Sustentamos que o novo Cdigo, em determinadas situaes, poder

regular os efeitos futuros de fatos ou situaes jurdicas que j existiam
antes do incio de sua vigncia, bem como modificar determinados efeitos

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298
produzidos no passado ou mesmo permitir que se criem novas situaes
com base em fatos acontecidos anteriormente.

Esperamos que a referida obra constitua efetiva a contribuio para todos

aqueles preocupados em solucionar os diversos problemas de ordem
intertemporal surgidos a partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.

Mas no nos esqueamos que, ao conflito temporal existente entre CC/1916

e CC/2002, no poder dar a cincia, jamais, uma soluo nica, podendo,
apenas, na sntese lapidar de RUGGIERO, ditar alguns princpios de
diretrizes; nem o prprio legislador, a quem soberanamente incumbe decidir
sobre os limites de eficcia das prprias normas, a podia dar com uma
disposio universal que tivesse a pretenso de disciplinar todas as
espcies de conflitos, fosse qual fosse o campo de aplicao da norma, a
natureza do instituto ou a configurao especial da relao 11

7.4. O Conceito de Poltica. Poltica e Direito

7.4.1. Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos
PODER. O conceito de poder varia no tempo e em funo da corrente de
pensamento abraada pelos diferentes autores. A fim de exemplificar a
complexidade de que se reveste o conceito, so referidos, a seguir, alguns
posicionamentos que inspiraram toda uma srie de teorias em cincia
poltica.
Nicos Poulantzas, a partir de Marx e Lnin, e da teoria da luta de classes,
chama de poder a capacidade de uma classe social de realizar os seus
interesses objetivos especficos. uma definio corrente entre os adeptos
da teoria poltica marxista.
Para Lasswell, poder o fato de participar da tomada das decises. Essa
viso do poder tem sido corrente para todas as teorias de decision-making
process, e criticada pelo fato de apresentar-se como uma concepo
muito voluntarista do processo de tomada de decises.
Max Weber conceituou poder como sendo a probabilidade de um certo
comando com um contedo especfico ser obedecido por um grupo
determinado. A concepo weberiana de poder parte da viso de uma
sociedade-sujeito, resultado dos comportamentos normativos dos agentes
sociais. Do conceito de Weber sobre o poder emergem as concepes de
probabilidade e de comando especfico.

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299
Talcot Parsons, partindo da concepo funcionalista e integracionista do
sistema social, definiu o poder como a capacidade de exercer certas
funes em proveito do sistema social considerado no seu conjunto.
POLTICA. A palavra poltica originria do grego plis (politiks), e se
refere ao que urbano, civil, pblico, enfim, ao que da cidade (da plis).
uma forma de atividade humana relacionada ao exerccio do poder.
No dizer de Julien Freund, a atividade social que se prope a garantir pela
fora, fundada geralmente no direito, a segurana externa e a concrdia
interna de uma unidade poltica particular.... Essa possibilidade de fazer
uso da fora distingue o poder poltico das outras formas de poder.
CINCIA POLTICA. Segundo Norberto Bobbio, entende-se por cincia
poltica qualquer estudo dos fenmenos e das estruturas polticas,
conduzido sistematicamente e com rigor, apoiado num amplo e cuidadoso
exame dos fatos expostos com argumentos racionais. Nesta acepo, o
termo cincia poltica utilizado dentro do significado tradicional como
oposto opinio.
Gaetano Mosca a definiu como o estudo da formao e organizao
do poder. Ele entendia que a cincia poltica desenvolveu-se muito, a partir
do sculo XIX, como resultado da evoluo das cincias histricas. Em
consequncia, o mtodo da cincia poltica era o de recolher o maior
nmero possvel de fatos histricos, a partir do estudo das vrias
civilizaes. O cientista poltico, para Mosca, deveria conhecer muito bem a
histria de toda a humanidade. Sobre o objetivo da cincia poltica,
Mosca afirmou que era estudar as tendncias que determinam o
ordenamento dos poderes polticos, examinar as leis reguladoras da
organizao social, descobrir e conhecer as leis reguladoras da natureza
social do homem e do ordenamento poltico das diversas sociedades
humanas. Quanto ao problema central a ser investigado pela cincia
poltica, Mosca colocava o problema do poder.
ESTADO. A definio de Bluntschli, segundo a qual Estado a nao
politicamente organizada, tornou-se trivial. Para compreender essa
assertiva, porm, preciso discernir entre Estado, pas, povo e nao. Por
pas entende-se o territrio que abriga uma coletividade. A populao,
elemento humano do Estado constitui o povo. Mas, como ensina Darcy
Azambuja, em seu conhecido livro Teoria Geral do Estado, no sempre
que o povo constitui uma nao. Esta s aparece quando um grupo de
indivduos, tendo a mesma origem ou religio, ou os mesmos interesses
econmicos e morais, mas principalmente um passado comum de tradies,
unem-se em torno de ideais e aspiraes comuns. Os judeus, mesmo
quando inexistia o Estado de Israel, nunca deixaram de constituir uma
nao, embora fisicamente dispersos, espalhados por muitos pases. um
dos mais palpveis exemplos de que a nao pode sobreviver mesmo sem o
Estado. A Iugoslvia, ao contrrio, mostrou ser um Estado dividido em raas,
religies e interesses divergentes. Com a morte de Tito, e em face das

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300
transformaes ocorridas no Leste europeu, desde o fim do socialismo real,
essas naes despontaram, e ainda hoje lutam para obter, cada uma, o seu
prprio Estado.
GOVERNO. Conjunto de pessoas que governam o Estado. Historicamente, o
governo existiu antes do Estado. J na Antigidade, assim como na Idade
Mdia, possvel encontrar um governo das cidades-Estado e dos imprios
feudais como formas pr-estatais de organizao poltica. O Estado,
propriamente dito, tem sua origem na Idade Moderna. Na interpretao que
fez Darcy Azambuja do livro La Dmocratie, de Rodolphe Laun, os governos
podem ser classificados quanto origem, quanto organizao e quanto ao
exerccio do poder. O quadro abaixo d uma viso sinttica dessa
interpretao.
Quanto Origem
Quanto
Organizao
Quanto ao Exerccio

Governos Democrticos ou Populares

Governos de Dominao
Governos de Fato
Hereditariedade
Governos de Direito
Eleio
Absolutos
Constitucionais

SOBERANIA. Poder de supremacia que o Estado tem sobre os indivduos e

os grupos que forma sua populao, e de independncia com relao aos
demais Estados. Sem soberania inexiste Estado. Para alguns autores, a
soberania no seria propriamente um poder, mas uma qualidade superior
do poder do Estado. Normalmente, a soberania entendida como tendo um
carter interno e outro externo. A soberania externa tem a ver com a
independncia e as relaes de igualdade entre os Estados. A interna com o
poder de normatizar as relaes que se estabelecem entre os indivduos e
grupos que habitam o interior do Estado.
Das doutrinas sobre a soberania, destacam-se as teocrticas e as
democrticas. Segundo a teoria do Direito divino sobrenatural, Deus a
origem do poder, e por sua vontade que existe uma hierarquia separando
governantes e governados. Referendada historicamente pela Igreja Catlica
Apostlica Romana, ao longo da Idade Mdia, esta teoria enfatizava o fato
de que, sendo indicados pelo prprio Deus para exercer o poder aqui na
Terra, os reis exerciam o poder por delegao dos cus, e prestavam contas
de seus atos diretamente a Deus.
Na Idade Moderna surgiram as doutrinas democrticas, que conferem ao
povo ou nao o poder soberano. Estas teorias tornaram-se conhecidas a
partir das obras de Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704)
e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
Para Thomas Hobbes, a humanidade, antes de criar a vida em sociedade,
vivia em anarquia e violncia, no chamado estado de natureza, no qual
inexistia qualquer hierarquia entre os indivduos. Essa vida solitria,

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301
srdida e brutal terminou quando a humanidade criou, por meio de um
contrato, a sociedade poltica. A soberania, que estava dispersa, residindo
em cada indivduo, passou a ser exercida pela autoridade criada em razo
daquele contrato poltico. Hobbes entendia que o contrato que criou o
Estado no poder ser jamais revogado, sob pena de a humanidade
retroceder ao estado de natureza. O Estado, tal como o representou Hobbes,
um monstro alado Leviat que abriga e prende para sempre o
homem. Na interpretao de Darcy Azambuja, Hobbes partiu da doutrina
da igualdade dos homens e terminou preconizando o absolutismo do poder
e, nesse sentido, suas ideias se acham no extremo da concepo da
soberania, que ele considera ilimitada, colocando a poltica por cima da
moral e da religio.
O ponto de partida de John Locke difere do de Hobbes. No estado de
natureza no teria havido caos, mas ordem e razo. Ele concorda com
Hobbes que um contrato entre os indivduos criou a sociedade poltica, mas
o Estado surgiu para assegurar a lei natural, bem como para manter a
harmonia entre os homens. Neste sentido, diz Locke, inexiste qualquer
cesso dos direitos naturais ao Estado. Por isso, este deve ser exercido pela
maioria, bem como respeitar os naturais direitos vida, liberdade,
propriedade.
Foi Locke quem primeiro mencionou os Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio como trs funes essenciais do Estado. Em termos de
preferncia, Locke defendia a democracia como forma de governo,
aceitando como boa a monarquia na qual a o Poder Legislativo, rgo
supremo do Estado, fosse independente do rei.
Jean Jacques Rousseau tambm partiu do princpio de que houve um
estado de natureza. Este, porm, no era nem o caos de Hobbes e nem
apenas ordeiro e racional, como queria Locke. Mais do que isso, no estado
de natureza os homens eram livres e felizes. Foi o progresso da civilizao,
com a diviso do trabalho e da propriedade que criaram ricos e pobres,
poderosos e fracos. Assim, a sociedade poltica surgiu como um mal
necessrio, para manter a ordem e evitar o recrudescimento das
desigualdades. Ao criar o Estado, mediante um contrato social, o indivduo
cedeu parte de seus direitos naturais para que fosse criada uma entidade
superior a todos, detentora de uma vontade geral. Ao participar das
decises tomadas pelo Estado, porm, o indivduo recupera a parcela de
soberania que transferiu por fora do contrato social que formou a
sociedade poltica.
Para Rousseau, o titular do poder de Estado o povo.
As teorias de Hobbes, Locke e Rousseau exerceram grande influncia.
Hobbes inspirou o poder absoluto dos reis. Locke teve suas ideias aplicadas
nas declaraes de independncia e nas Constituies dos Estados
Americanos, bem como na formao do pensamento democrtico e

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302
individualista. Rousseau deu o fermento ideolgico da fase radical da
Revoluo Francesa.
FINALIDADE DO ESTADO. As discusses a respeito do Estado incluem o
debate sobre se ele um fim em si mesmo, ou o fim do homem e da
sociedade, ou um meio para que o homem alcance a felicidade. Darcy
Azambuja concorda com Ataliba Nogueira, ao dizer que o Estado um dos
meios pelos quais o homem realiza o seu aperfeioamento fsico, moral e
intelectual, e isso que justifica a existncia do Estado.
No plano jurdico, o fim do Estado a promoo do bem pblico,
entendendo-se por esta expresso os meios e elementos indispensveis a
que a populao possa satisfazer suas legtimas necessidades.
Dentre as doutrinas que tratam da finalidade do Estado, a abstencionista,
tambm conhecida como do laissez-faire, ligada corrente de pensamento
econmico dos fisiocratas, reserva ao Estado a funo nica de manter a
ordem (interna e externa), deixando praticamente tudo livre iniciativa.
Nesse Estado de tipo gendarme, poucas devem ser as leis e normas
regulamentadoras, e livre o direito de propriedade.
A doutrina socialista, ao contrrio, quer o Estado como no s como
representante da coletividade, mas atuante em todos os ramos de
atividade. Os mais radicais consideram que o Estado deve deter a
propriedade de tudo o que interessa ao conjunto da populao, distribuindo
a cada um segundo critrios fixados a partir do Estado. O objetivo o fim da
propriedade privada e, no limite, do prprio Estado.
Uma terceira doutrina, que poder-se-ia denominar ecltica, busca um meio
termo entre o laissez-faire e o socialismo. O lema dos eclticos, segundo G.
Sortais, seria: ao invs de fazer tudo, como defendem os socialistas, ou de
fazer o mnimo, como pregam os abstencionistas, melhor ajudar a fazer.
Os eclticos querem o Estado realizando competncias de carter supletivo,
s fazendo aquilo que os indivduos no podem fazer. A corrente ecltica
admite a parceria entre o Estado e os particulares, em reas como o ensino
e a assistncia social. Dessas ideias, e da crtica ao Estado forte dos
socialistas e ao Estado mnimo do laissez-faire, emerge a proposta do
Estado regulador e fiscalizador.
OS PODERES DO ESTADO. A Histria nos ensina que, nas sociedades
primitivas, o poder de Estado concentrava-se em uma pessoa ou em um
grupo. As atividades eram exercidas por intermdio de um s rgo
supremo, que cuidava da defesa externa, da ordem interna, do controle dos
bens e servios de carter coletivo, inclusive das funes religiosas. A
extenso territorial e a diversificao crescente das atividades, dentre
outros fatores, exigiu uma desconcentrao do poder, cujo exerccio
comeou a ser dividido entre vrias pessoas.

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303
Desde a antiguidade, a funo de julgar foi sendo delegada a funcionrios
do rei. Ao longo da Idade Mdia, outras funes foram se especializando, e
rgos especiais surgiram para desempenhar essas funes. O caso da
Inglaterra exemplar. A funo legislativa, por um processo de negociao
e lutas, passou das mos do rei para uma representao autnoma dos
cidados: o Parlamento.
Aristteles, discorrendo sobre a organizao do Estado, ressaltou trs
funes principais: a deliberante, exercida pela assemblia dos cidados,
que ele reputava como o verdadeiro poder soberano; a da magistratura,
exercida por cidados designados pela assemblia para realizar
determinadas tarefas; e a judiciria.
O tema passou despercebido por outros escritores, at que, no sculo XVIII,
Locke o retomou, fornecendo os elementos de que se serviria Montesquieu,
mais tarde, para elaborar sua famosa teoria que dividiu os Poderes em
Legislativo, Executivo e Judicirio.
TEORIAS

DA

SEPARAO

DAS

Deliberativo
Aristteles

Executivo
Judicirio
Legislativo

John Locke

Executivo
Federativo

Montesquieu

Legislativo
Executivo
Judicirio

FUNES (PODERES)47
Assembleia que deliberaria sobre os
negcios do Estado
Teria prerrogativas e atribuies
determinveis em cada caso
Administrador da Justia
Elaborar as leis que disciplinariam o
uso da fora na comunidade civil
Aplica as leis aos membros da
comunidade, tanto na esfera judicial
quanto na administrativa
Funo de relacionamento com
outros Estados
Legislar
Exercer atividades executivas
Exerccio da jurisdio

REGIME DE GOVERNO. As diferentes relaes que se estabelecem entre

os Poderes Executivo e Legislativo resultam em distintos regimes
representativos, a saber: governo parlamentar, governo presidencial,
governo diretorial.
O governo parlamentar resulta no propriamente de um equilbrio entre
os Poderes Legislativo e Executivo, mas da confiana de que este goza junto
ao primeiro. Tambm conhecido como governo de gabinete, ou
47

H vrias outras teorias de separao das funes do Poder do Estado. Oliver

Cromwell dizia que as funes eram o Protetor, O Conselho de Estado e o
Parlamento; Romagnosi defendia o Poder Determinante (Legislativo), Poder
Operante (Executivo), Poder Moderador, Poder Postulante (fiscal dos interesses
pblicos), Poder Judicante (Judicirio); Luigi Palma defendia o Poder Eleitoral, Poder
Representativo (Cmara dos Deputados), Poder Moderador (Senado), Poder
Governante (Ministrios), Poder Judicirio e Poder Real; Benjamin Constant
considerava o Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Real,
Moderador ou Neutro, Poder Representativo da Assembleia Hereditria.

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304
parlamentarismo, este regime pressupe que o gabinete (Executivo) seja
formado com pessoas escolhidas entre o partido que tem a maioria no
Parlamento. O modelo surgiu na Inglaterra, depois de uma longa evoluo
histrica. No Brasil, foi adotado no II Reinado, com D. Pedro II, e entre 1961
e 1963, com Joo Goulart, no curto interregno que vai da renncia de Jnio
Quadros s vsperas do golpe militar de 1964. No parlamento, o Chefe do
Estado o rei ou o presidente da Repblica, enquanto que o Chefe do
Governo o Primeiro-Ministro. Nem a legislao, nem a doutrina, do conta
das formas que o parlamentarismo assumiu na prtica, nos diferentes
pases. O parlamentarismo adotado na Inglaterra, na Frana, em Portugal,
diferem muito quando analisados comparativamente.
O presidencialismo, ou governo presidencial, surgiu nos Estados Unidos,
em 1787. A teoria estabelece que presidencialista o regime em que o
Executivo predomina sobre o Legislativo, lhe completamente autnomo.
KANT E A QUESTO DA LIBERDADE Os autores contemporneos
entendem a palavra liberdade em dois sentidos distintos. Do ponto de vista
da doutrina liberal clssica, ser livre poder agir sem qualquer
impedimento por parte do Estado. Do ponto de vista da doutrina
democrtica, a faculdade de obedecer to-somente as normas impostas a
si mesmo, pela auto-regulao. Em consequncia, no Estado liberal a
interferncia do Poder Pblico mnima, enquanto que, no Estado
democrtico, no so poucos os rgos de autogoverno.
Ambos os sentidos do, entretanto, palavra liberdade, um
significado comum, possvel de ser compreendido por uma s
palavra: autodeterminao. De fato, se cada um determina sua
prpria esfera de ao, livre das limitaes do Estado, ou se o
indivduo (ou o grupo ao qual ele pertence) obedece somente as
normas fixadas por ele mesmo (indivduo ou grupo), nos dois casos
o que ressalta o aspecto comum da autodeterminao da prpria
conduta.
Retomando os dois pontos de vista do qual emergem os distintos sentidos
da palavra liberdade, poder-se-ia afirmar que a doutrina liberal clssica d
nfase ao poder individual de autodeterminao, ao passo que a doutrina
democrtica valoriza, sobretudo, a autodeterminao coletiva. Em outras
palavras, a questo da liberdade vista, na doutrina liberal, a partir do
cidado em sua individualidade, e na democrtica, a partir do cidado como
membro de uma coletividade.
Em seu processo histrico de desenvolvimento, os Estados modernos se
formaram a partir da integrao, cada vez maior, das duas doutrinas. A
ideia a de que tudo o que o cidado puder decidir por si deve ser
determinado por sua prpria vontade. E o que depender de regulao
coletiva deve contar com a participao do cidado, a fim de assegurar que
a deciso tomada represente, em alguma medida, a expresso da vontade
individual.

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305
Pensamento Poltico de Kant
Em sua obra, Kant emprega os conceitos de liberdade que haviam j
aparecido em Montesquieu e em Rousseau. Ao dizer que liberdade o
direito de fazer tudo o que as leis permitem, Montesquieu evocou o ponto
de vista que mais tarde denominou-se de liberal (vide introduo, acima),
enquanto que Rousseau foi um dos idelogos da doutrina democrtica. No
Contrato Social, obra que o consagrou, Rousseau afirmou que liberdade a
obedincia lei que nos prescrevemos, querendo significar que, no mbito
do Estado, os cidados, coletivamente, devem formular as leis.
Kant, ao utilizar a palavra liberdade, deixa de distinguir claramente qual dos
dois sentidos do termo est querendo empregar. Norberto Bobbio defende a
tese de que Kant, deixando crer, por meio de uma definio explcita, que
emprega o termo no sentido de Rousseau (liberdade como autonomia,
autodeterminao coletiva), no esclarece que a liberdade que invoca e
eleva posio de fim da convivncia poltica a outra liberdade como
ausncia de impedimento, a liberdade individual.
A considerar-se o ideal rousseauniano, o pensamento poltico de Kant
pouco democrtico. Veja-se, a propsito, a seguinte passagem, extrada dos
seus Escritos Polticos e de Filosofia da Histria e do Direito: [o contrato
originrio...] ...uma ideia simples da razo, mas que tem sua dvida sua
realidade (prtica), a qual consiste em obrigar todo legislador a fazer leis
como se devessem refletir a vontade comum de todo um povo e, em
considerar cada sdito, enquanto cidado, como se tivesse dado seu
consentimento a tal vontade. Logo, no Estado prescrito por Kant, a vontade
coletiva no , necessariamente, um fato institucional, mas uma fico
ideal.
Em termos de classificao das formas de governo em boas ou
ms, Kant chama de despotismo a m forma, e de repblica a
boa. Repblica, na linguagem kantiana, sinnimo de governo
no desptico, podendo ser tanto uma repblica quanto uma
monarquia. Para Kant, os reis tm o dever de governar de modo
republicano, quer dizer, o monarca deve tratar o povo segundo
princpios conformes com o esprito das leis de liberdade (isto ,
leis que um povo de razo madura prescreveria), ainda que no lhe
pea literalmente sua aprovao.
Kant no poderia ser considerado um democrata. Por suas ideias, ele pode
ser considerado, no mximo, um liberal moderado. Basta referir que, em
sua opinio, o direito de votar e ser votado no deveria ser estendido a
todos, mas to-somente aos que houvessem conquistado j sua
independncia econmica. Assim, seu sistema eleitoral exclua da cidadania
os trabalhadores.
O pensamento kantiano trouxe tona a teoria do antagonismo. O progresso
da humanidade, para Kant, consistia no desenvolvimento das faculdades

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306
naturais dos indivduos. A natureza promove esse desenvolvimento ao gerar
no ser humano sentimentos de vaidade, inveja, emulao, poder.
Essas inclinaes naturais so incompatveis com a convivncia em
sociedade, da originando-se um antagonismo que jamais termina, porque
se o homem quer a concrdia, a natureza prefere a discrdia, porque sabe o
que melhor para a espcie, e o melhor o conflito.
Em concluso, Kant inspirou a doutrina liberal. Sua filosofia concebia a
histria como sendo a histria do progresso do direito como garantia da
mxima liberdade individual.
7.4.2. Relao
Entre Poltica e Direito
Relao entre tica, Direito e Poltica
A vivncia em sociedade surgiu devido s necessidades de sobrevivncia
humanas. Para alm disso, os homens s podem ser felizes vivendo em
sociedade.
A cidade faz parte do Homem, porque ele um ser de natureza social. O
insocial ou est muito acima do Homem (Deus) ou muito abaixo (animais). O
Homem diferente dos animais que tambm vivem num determinado stio
em comunidade, porque capaz de comunicar muito mais do que apenas a
dor e o prazer. S ele tem o sentido do que justo e do que injusto, do
que bom e do que mau.
A sociedade est na base da famlia e do indivduo, porque as pessoas s se
constroem e se tornam autnomas na relao com os outros. As pessoas s
surgem dentro da prpria comunidade. O homem um animal poltico,
porque da sua natureza viver em sociedade. O que distingue a
sociabilidade humana da sociabilidade animal a linguagem, esta permite a
identificao do bem e do mal, do justo e do injusto.
A sociedade e a poltica tem como funo aplicar a tica, portanto bvio
que essencial que respeitem os valores ticos, visto que se isto no
acontecer no ser possvel as pessoas serem felizes. Eles permitem aos
indivduos realizar-se e viver como pessoa
O Direito o conjunto de regras, normas ou leis que regulam a convivncia
social dentro do Estado; ele , em suma, o ordenamento jurdico do Estado.
E a sua existncia justifica-se pela sua finalidade: dirimir e tentar resolver
pacificamente os conflitos entre os indivduos e os grupos sociais e
promover o bem comum da sociedade. As normas jurdicas tm de possuir
as seguintes caractersticas, que as diferem das normas sociais:
racionalidade, reciprocidade, universalidade, publicidade, validade e
coercibilidade.
O Estado de Direito inseparvel dos regimes democrticos: os nicos que
respeitam o homem, a pessoa humana e os seus direitos fundamentais.

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307
A poltica a cincia (porque exige o uso da inteligncia e de um
mtodo, exige conhecimento) e a arte (porque requer sensibilidade
e imaginao) da governao e direco dos Estados. Tem um
carcter profundamente realista: o regime poltico (mais desejvel)
aquele que, procurando servir a totalidade das reas relacionadas
com o ser humano e todo o homem, melhor se adapte, aqui e agora,
s realidades de um povo ou de uma comunidade. A poltica deve ser
parte integrante da realidade do dia-a-dia.
Por isso ela exige necessariamente uma reflexo filosfica, uma tica, visto
que apenas ela pode indicar os princpios racionalmente vlidos e
universalizveis susceptveis de fundamentar a razo humana. Inclusive os
filsofos gregos no distinguiam tica de poltica.
a poltica que cria o Direito e este deve ser justo: por isso exigimos
regimes polticos legtimos, eticamente fundamentados e orientados.
Apenas os regimes democrticos, e mais especificamente os regimes
democrticos participativos, preenchem esta condio. A democracia o
governo do povo, pelo povo e para o povo.

7.5. Ideologias
Ideologia um termo que possui diferentes significados e duas concepes:
a neutra e a crtica. No senso comum o termo ideologia sinnimo ao termo
iderio (em portugus) , contendo o sentido neutro de conjunto de ideias, de
pensamentos, de doutrinas ou de vises de mundo de um indivduo ou de
um grupo, orientado para suas aes sociais e, principalmente, polticas.
Para autores que utilizam o termo sob uma concepo crtica, ideologia
pode ser considerado um instrumento de dominao que age por
meio de convencimento (persuaso ou dissuaso, mas no por meio da
fora fsica) de forma prescritiva, alienando a conscincia humana.
Para alguns, como Karl Marx, a ideologia age mascarando a realidade. Os
pensadores adeptos da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt consideram a
ideologia como uma ideia, discurso ou ao que mascara um objeto,
mostrando apenas sua aparncia e escondendo suas demais qualidades. J
o socilogo contemporneo John B. Thompson tambm oferece uma
formulao crtica ao termo ideologia, derivada daquela oferecida por Marx,
mas que lhe retira o carter de iluso (da realidade) ou de falsa conscincia,
e concentra-se no aspecto das relaes de dominao.
Desenvolvimento do termo
A origem do termo ocorreu com Destutt de Tracy, que criou a palavra e lhe
deu o primeiro de seus significados: cincia das ideias. Posteriormente, esta
palavra ganharia um sentido pejorativo quando Napoleo chamou De Tracy
e seus seguidores de "idelogos" no sentido de "deformadores da
realidade". No entanto, os pensadores da antiguidade clssica e da Idade
Mdia j entendiam ideologia como o conjunto de ideias e opinies de uma
sociedade.

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308
Karl Marx desenvolveu uma teoria a respeito da ideologia na qual concebe a
mesma como uma conscincia falsa, proveniente da diviso entre o trabalho
manual e o intelectual. Nessa diviso, surgiriam os idelogos ou intelectuais
que passariam a operar em favor da dominao ocorrida entre as classes
sociais, por meio de ideias capazes de deformar a compreenso sobre o
modo como se processam as relaes de produo. Neste sentido, a
ideologia (enquanto falsa conscincia) geraria a inverso ou a camuflagem
da realidade, para os ideais ou interesses da classe dominante. (Fonte:
Marx, Karl e Engels, Friedrich. A Ideologia Alem (Feuerbach). So Paulo:
Hucitec, 2002.)
Entretanto, no apenas n'A Ideologia Alem que Marx trata do tema
ideologia e, devido s inconsistncias entre seus escritos sobre o tema, no
seria correto afirmar-se que Marx possui uma nica e precisa definio sobre
o significado do termo ideologia. O socilogo John B. Thompson faz uma
anlise minuciosa sobre trs desenvolvimentos encontrados ao longo da
obra de Marx sobre o termo ideologia, com convergncias e divergncias
entre si, batizados por Thompson como (1) polmica, (2) epifenomnica e
(3) latente.
Depois de Marx, vrios outros pensadores abordaram a temtica da
ideologia. Muitos mantiveram a concepo original de Marx (Karl Korsch,
Georg Lukcs), outros passaram a abordar ideologia como sendo sinnimo
de "viso de mundo" (concepo neutra), inclusive alguns pensadores
marxistas, tal como Lnin. Alguns explicam isto graas ao fato do livro A
Ideologia Alem, de Marx, onde ele expe sua teoria da ideologia, s tenha
sido publicado em 1926, dois anos depois da morte de Lnin. Vrios
pensadores desenvolveram anlises sobre o conceito de ideologia, tal como
Karl Mannheim, Louis Althusser, Paul Ricoeur e Nildo Viana.
Concepo crtica
O uso crtico do termo ideologia pressupe uma diferenciao implcita entre
o que vem a ser um "conjunto qualquer de ideias sobre um determinado
assunto" (concepo neutra sinnima de iderio), e o que vem a ser o " USO

DE FERRAMENTAS SIMBLICAS VOLTADAS CRIAO E/OU

MANUTENO DE RELAES DE DOMINAO" (concepo crtica).
A partir deste ponto-de-partida comum a todos os significados do termo
ideologia que aderem concepo crtica, o que se tem so variaes sobre
a forma e o objetivo da ideologia. A principal divergncia conceitual da
concepo crtica de ideologia est na necessidade ou no de que um
fenmeno, para que seja ideolgico, necessariamente tenha de ser ilusrio,
mascarador da realidade e produtor de falsa conscincia. A principal
convergncia conceitual, por outro lado, est no pr-requisito de que para
um fenmeno ser ideolgico, ele necessariamente dever colaborar na
criao e/ou na manuteno de relaes de dominao. Ainda, no que se
refere s relaes de dominao, h diferentes olhares sobre quais destas
relaes so alvo de fenmenos ideolgicos: se apenas as relaes entre

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309
classes sociais, ou tambm relaes sociais de outras naturezas. Alguns
questionamentos neste sentido possuiriam respostas diferentes a depender
do autor crtico:
Para que algo possa ser concebido como ideolgico, deve necessariamente
haver iluso, mascaramento da realidade e falsa conscincia? Marx
responderia que sim. Thompson responderia que estas so caractersticas
possveis, mas no necessrias, para a existncia de ideologia.
A nica dominao qual se refere a ideologia aquela que ocorre entre
classes sociais? Marx novamente diria que sim. Thompson complementaria
com uma lista de outras formas de dominao tambm existentes na
sociedade: entre brancos e negros, entre homens e mulheres, entre adultos
e crianas, entre pais/mes e filhos(as), entre chefes e subordinados, entre
nativos e estrangeiros.

PARA AQUELES QUE ADOTAM O TERMO IDEOLOGIA SEGUNDO A

CONCEPO CRTICA, NO FAZ SENTIDO DIZER QUE UM
INDIVDUO OU GRUPO POSSUI UMA IDEOLOGIA; QUE EXISTEM
IDEOLOGIAS DIFERENTES; QUE CADA UM TEM A SUA PRPRIA
IDEOLOGIA; que cada partido tem uma ideologia; que existe uma
ideologia dos dominados. Ideologia, pela concepo crtica, no algo
disseminvel como uma ideia ou um conjunto de ideias; ideologia, neste
sentido crtico, algo voltado criao/manuteno de relaes de
dominao por meio de quaisquer instrumentos simblicos: seja uma frase,
um texto, um artigo, uma notcia, uma reportagem, uma novela, um filme,
uma pea publicitria ou um discurso.
John B. Thompson em seu livro Ideologia e cultura moderna (Petrpolis:
Vozes, 2007) procurou fazer uma anlise crtica sobre as formulaes para o
termo ideologia propostas por diferentes autores, que ele classificou
segundo duas concepes: neutras e crticas. Neste sentido, Thompson
considerou as formulaes propostas por Destutt de Tracy, Lnin, Georg
Lukcs e a "formulao geral da concepo total de Mannheim" como
concepes neutras de ideologia; j as formulaes de Napoleo, Marx
(concepes polmica, epifenomnica e latente) e a "concepo restrita de
Mannheim" viriam a ser concepes crticas de ideologia. Ele prprio
(Thompson), finalmente, ofereceu a seguinte formulao (crtica), apoiada
na "concepo latente de Marx": "ideologia so as maneiras como o sentido
serve para estabelecer e sustentar relaes de dominao". (p. 75-76) Esta
formulao proposta por Thompson carregada de significados:
a) Sentido: diz respeito a fenmenos simblicos, que mobilizam a
cognio, como uma imagem, um texto, uma msica, um filme, uma
narrativa; ao contrrio de fenmenos materiais, que mobilizam
recursos fsicos, como a violncia, a agresso, a guerra;

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310
b) Serve para: querendo significar que fenmenos ideolgicos so
fenmenos simblicos significativos desde que (somente enquanto)
eles sirvam para estabelecer e sustentar relaes de dominao;
c) Estabelecer: querendo significar que o sentido pode criar ativamente
e instituir relaes de dominao;
d) Sustentar: querendo significar que o sentido pode servir para manter
e reproduzir relaes de dominao por meio de um contnuo
processo de produo e recepo de formas simblicas;
e) Dominao: fenmeno que ocorre quando relaes estabelecidas de
poder so sistematicamente assimtricas, isto , quando grupos
particulares de agentes possuem poder de uma maneira permanente,
e em grau significativo, permanecendo inacessvel a outros agentes.
Discurso
O discurso tem uma dimenso ideolgica que relaciona as marcas deixadas
no texto com as suas condies de produo, e que se insere na formao
ideolgica. E essa dimenso ideolgica do discurso pode tanto transformar
quanto reproduzir as relaes de dominao. Para Marx, essa dominao se
d pelas relaes de produo que se estabelecem, e as classes que estas
relaes criam numa sociedade. Por isso, a ideologia cria uma "falsa
conscincia" sobre a realidade que tem como objetivo suprir, morder,
reforar e perpetuar essa dominao. J para Gramsci, a ideologia no
enganosa ou negativa em si, mas constitui qualquer iderio de um grupo de
indivduos; em outras palavras, poder-se-ia dizer que Gramsci rejeita a
concepo crtica e adere concepo neutra de ideologia. Para Althusser,
que recupera a tica marxista, a ideologia materializada nas prticas das
instituies, e o discurso, como prtica social, seria ento ideologia
materializada.
7.5.1. Ideologias Polticas Modernas
A matria sobre as ideologias polticas contemporneas, que so o
Conservadorismo, o Liberalismo, o Socialismo, o Anarquismo e o
Nacionalismo. Antes de vermos as especificidades de cada uma, vamos
definir o que ideologia. Ideologia, seja ela voltada para a poltica, para a
economia ou para a sociedade, um conjunto de valores e/ou regras que
tem como objetivo guiar a sociedade a um status considerado ideal, seja ele
no mbito poltico, econmico ou social (ou todos eles). Sendo assim, os
defensores de uma certa ideologia acreditam que apenas a sua ideologia
pode transformar efetivamente a sociedade (por isso, muitas vezes,
defensores de ideologias diferentes entram em choque ideolgico).
Estando definida uma ideologia, aqueles que a defendem acreditam
plenamente em seus ideais, embora na maioria das vezes tais ideais sejam
impossveis de ser postos em prtica, o que os torna utpicos (ex: por mais
que o totalitarismo acredite no controle total da sociedade, isso

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311
impossvel). Mas, utpicas ou no, tais ideologias existem e acreditam nas
prprias utopias.
As ideologias que veremos agora so todas contemporneas, o que nos
induz a pensar que tenham surgido com a Idade Contempornea. E o fato
que marcou o incio da Idade Contempornea tambm o que gerou a
maior parte das ideologias: a Revoluo Francesa. E por que foi to
importante esse evento para instaurar uma nova fase na Histria e novas
ideologias? Porque foi uma ruptura quase que completa com os valores e
instituies anteriores tanto na poltica, quanto na economia e na
sociedade. Diz-se que ela foi uma tripla revoluo: nos seus valores de
Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ela traz imbutidas as razes do
Liberalismo, do Socialismo e do Nacionalismo. Alm disso, a Revoluo em si
fomenta o aparecimento de ideologias contra-Revolucionrias (ou
reacionrias), como foi o caso do Conservadorismo. Tambm o Anarquismo
se inspirou na Revoluo: afinal, se o povo pode derrubar o governo, qual a
serventia de um governo?
Alm da Revoluo Francesa, serviram de base para algumas ideologias a
Revoluo Americana (que inclusive anterior Francesa), a Revoluo
Industrial e a situao de crise na Europa do sculo XX (Guerras Mundiais).
Estamos estudando principalmente as ideologias que focam na vida poltica
de uma sociedade, chamadas portanto de ideologias polticas.Vejamos
agora as especificidades de cada um dessas ideologias polticas
contemporneas:
Conservadorismo: surgiu como reao modernizao da sociedade, na
poca do Iluminismo, e valoriza a manuteno do Status Quo social (ou seja,
a favor de manter as coisas como esto), valorizando as tradies da
sociedade entre elas o governo tradicional (em especial o governo
monrquico). Essa vertente anti-moderna pode ser chamada de
Conservadorismo Tradicionalista. Na poca do surgimento do Capitalismo,
vendo que no seria possvel barrar os avanos da modernidade, surge uma
nova vertente de pensamento conservador o Neo-Conservadorismo, que
apia a modernidade, mas v que as mudanas devem ser feitas de forma
gradual, mantendo-se os valores morais/religiosos da sociedade (em
especial a moral crist da Civilizao Ocidental).
Liberalismo: criada na sua viso poltica no sculo XVII pelo ingls John
Locke, a ideologia baseia-se na liberdade e nos direitos naturais de cada
indivduo (jus naturalis), comeando pela igualdade jurdica (todos so
iguais perante a Lei) e pela tolerncia ideolgica (cada um pensa como
quer). Tais valores foram essenciais para a elaborao da Constituio
Americana e para a insurreio da burguesia contra a nobreza na Revoluo
Francesa. O Liberalismo divide-se em duas vertentes: uma mais burguesa,
defendida por Locke, e outra mais popular/universal. O Liberalismo Clssico,
de Locke, fala de liberdade econmica (Adam Smith), de um Estado mnimo
e de uma participao restrita da populao na vida poltica (voto censitrio

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312
masculino). O Liberalismo Democrtico ou Radical ope-se ao Clssico
medida que defende maior soberania popular (voto universal), maior
interveno estatal na economia e um governo com poderes controlados
pelo povo (o que lembra as ideias de Rousseau).
Socialismo: cr numa sociedade igualitria e fraterna em prol dos
trabalhadores (ideal coletivista) e dividido em duas galeras muito doidas
os socialistas utpicos e os socialistas cientficos. O socialismo utpico
baseia-se numa transio pacfica e gradual para o socialismo atravs da
implantao de pequenas propriedades coletivas e numa posterior
expanso dos ideais igualitrios. Em 1848, com revolues em toda a
Europa (Primavera dos Povos), Marx e Engels publicam seu Manifesto
Comunista, chamando os socialistas anteriores de utpicos e convocando
todo o proletariado do mundo a se unir para combater, de forma violenta e
repentina, as classes dominantes. Marx auto-denominou sua tese como
sendo o Socialismo Cientfico pois ele fez estudos profundos sobre a
sociedade capitalista e sobre a origem da desigualdade entre as classes
desigualdade tal que s seria desfeita com uma luta violenta e uma
revoluo dos oprimidos contra os opressores. Sua ideologia (o Marxismo)
se dividiu ainda em duas frentes: a Social-Democracia, que a instalao
gradual da Ditatura do Proletariado (acompanhada de um Estado
democrata, que estabelecesse o Bem-Estar Social Welfare State); e o
Comunismo, que a Revoluo armada nos moldes do que aconteceu na
Rssia de Lnin e Stlin.
Anarquismo: a ausncia total de governo. Sua origem desconhecida,
mas seus ideais podem ser divididos em coletivistas (Anarquismo
Anticapitalista) ou individualistas (AnarcoCapitalismo). O Anarquismo
Anticapitalista coletivista no sentido de acabar com qualquer tipo de
governo e instaurar uma sociedade fraterna na qual todos dividem tudo
(como uma grande tribo; similar ao Socialismo). O Anarcocapitalismo, ao
contrrio, se adequa ao capitalismo sem governo, mas considerando as
individualidades de cada pessoa e permitindo a existncia do comrcio.
Nacionalismo: a defesa dos direitos da nao, da raa ou dos costumes
de um povo. Surge com a criao dos Estados nacionais e com a
identificao do povo com seu pas. Uma vertente conhecida o Fascismo
ultranacionalismo em prol da reconstruo dos antigos Imprios Romano e
Alemo em detrimento das outras nacionalidades. Por mais que no tenham
conseguido plenamente ser instauradas, tais ideologias servem de base
para muitos governos e para muitas outras ideologias (econmicas, sociais
e at mesmo polticas).
Agora um pequeno quadro resumindo (mais ainda) as ideologias:
Ideologia
Principais Ideias
Vertentes
Origem
Conservadoris Manuteno
doTradicionalista:
Sc.
XVII
mo
Status
Quo,
dacontra a modernidade,(surgimento
do
ordem social;
reacionria
Iluminismo)

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313
contrrio ao avano
da modernidade
NeoSc.
XIX
conservadorismo:
(surgimento
do
modernizao gradualCapitalismo)
+ preservar valores
Liberalismo
Luta pelos direitosClssico:
EstadoSc. XVIII
naturais
e
pelamnimo,
voto(EUA e Revoluo
liberdade, seja elacensitrio (sociedadeFrancesa)
econmica,
burguesa)
ideolgica
ou
poltica do indivduo
Radical
ouRevoluo
Democrtico:
Francesa (2 fase:
interveno
estatal,popular
e
soberania
popular,democrtica)
voto universal
Socialismo
Criao
de
umaUtpico: revoluoSc. XVIII
sociedade
pacfica e gradual
(Rev. Francesa)
igualitria
e
fraterna (coletivista)
em
prol
do
proletrio
Cientfico
ouSc. XIX
Marxista:
base(Primavera
dos
cientfica
(estudos,Povos
e
divide-se em Social-Manifesto
Democracia (gradual)Comunista
de
e Comunismo (lutaMarx em 1848)
de classes)
Anarquismo
Sociedade
Anticapitalista:
Desconhecida
igualitria e semsociedade coletivista,
governo; o povo sequase tribal
auto-governa
Anarco-capitalismo :Desconhecida
sociedade
individualista,
comrcio (capitalista)
Nacionalismo Defesa dos direitosFascismo:
Formao
dos
nacionais: unidadeultranacionalismo,
Estados Nacionais
(fraternidade), raaengrandecimento dos
forte,
costumesantigos
imprios
tradicionais
(Romando e Alemo)

7.6. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU)

7.6.1. Introduo
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela ONU em 10
de dezembro de 1948 (A/RES/217). Esboada principalmente por John Peters
Humphrey, do Canad, mas tambm com a ajuda de vrias pessoas de todo

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314
o mundo - Estados Unidos, Frana, China, Lbano entre outros, delineia os
direitos humanos bsicos.
Abalados pela barbrie recente e ensejosos de construir um mundo sob
novos alicerces ideolgicos, os dirigentes das naes que emergiram como
potncias no perodo ps-guerra, liderados por URSS e Estados Unidos
estabeleceram na Conferncia de Yalta, na Inglaterra, em 1945, as bases de
uma futura paz definindo reas de influncia das potncias e acertado a
criao de uma Organizao multilateral que promova negociaes sobre
conflitos internacionais, objetivando evitar guerras e promover a paz e a
democracia e fortalea os Direitos Humanos.
Embora no seja um documento que representa obrigatoriedade
legal, serviu como base para os dois tratados sobre direitos
humanos da ONU, de fora legal, o Tratado Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, e o Tratado Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais. Continua a ser amplamente citado por
acadmicos, advogados e cortes constitucionais. Especialistas em direito
internacional discutem com frequncia quais de seus artigos representam o
direito internacional usual.
A Assemblia Geral proclama a presente Declarao
Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser
atingido por todos os povos e todas as naes, com o
objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade,
tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs
do ensino e da educao, por promover o respeito a esses
direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas
de carter nacional e internacional, por assegurar o seu
reconhecimento e a sua observncia universal e efetiva,
tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto
entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.

A Declarao de 1.948 e os documentos subsequentes, no contexto da ONU,

inscrevem-se no movimento de busca da recuperao da dignidade
humana, aps os acontecimentos funestos da segunda guerra mundial,
mudando o enfoque de proteo dos direitos fundamentais para o nvel
internacional.
De incio, o tema era bastante controvertido, por no se ter uma definio
precisa do que seria direitos humanos. Parte dos juristas entendia tratar-se
apenas de princpio, com extremamente abstrata concretizao ftica.

AO
CONSAGRAR UM CONSENSO SOBRE VALORES DE CUNHO
UNIVERSAL A SEREM SEGUIDOS PELOS ESTADOS . Ela se
A

Declarao

consolida

afirmao

de

uma

tica

universal

caracteriza pela amplitude (conjunto de direitos e faculdades sem as quais

um ser humano no pode desenvolver sua personalidade fsica, moral e
intelectual) e pela universalidade ( aplicvel a todas as pessoas de todos
os pases, raas, religies e sexos).

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315
Ela objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no
respeito da dignidade humana, ao consagrar valores bsicos
fundamentais.
Ela ainda ressalta a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar o
catlogo de direitos civis e polticos com o dos direitos econmicos, sociais e
culturais.
A Declarao no um tratado, foi adotada pela Assembleia Geral
da ONU sob a forma de resoluo, que, por sua vez, no apresenta
fora de lei. Logo, de acordo com boa parte da doutrina, ela no
vinculativa e nem obrigatria.

PORM, PARTE DA DOUTRINA CONSIDERA QUE ELA

TEM FORA JURDICA VINCULANTE, SEJA POR SER

UMA INTERPRETAO AUTORIZADA DA CARTA (ART.
55),
SEJA
POR
CONSTITUIR
DIREITO
CONSUETUDINRIO INTERNACIONAL, ALEGANDO NO
SER LEGTIMO DAR A ELA UM ENFOQUE ESTRITAMENTE
LEGALISTA.
O TRF3 j cobrou sobre ela, afirmando que possui fora obrigatria
por ser norma do jus cogens internacional.
Por isso, foi formado o entendimento de que a Declarao deveria ser
juridicizada sob a forma de tratado internacional, o que culminou, em 1.966,
na elaborao de dois tratados: o Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais.
ESSES DOIS PACTOS FORMAM, JUNTO DECLARAO, A CARTA
INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS.
H vrios outros tratados com escopo especfico, tais como:
a) Conveno sobre a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio
(1948);
b) Conveno sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e
outras Penas e Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes
(1984);
c) Conveno e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1951);
d) Conveno Relativa aos Direitos da criana (1990);
e) Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
racial (1965);

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316
f) Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher (1980);
g) Vrios outros.
7.6.1.1.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
Trata-se de um ROL DE DIREITOS AUTOAPLICVEIS, que impe ao
Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficcia
s violaes de direitos civis e polticos, seja por meio de obrigaes
positivas ou negativas.
Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto so:
a) Direito vida;
b) Direito de no ser submetido a tortura ou a tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes;
c) Direito de no ser escravizado;
d) Direito de no ser sujeito priso ou deteno arbitrrios;
e) Direito de igualdade perante a lei;
f) Direito de liberdade de movimento;
g) Direito a uma nacionalidade.
Porm, o Pacto prev um rol de direitos e garantias mais amplo do que o
previsto na Declarao. No h nele direitos sociais, econmicos e culturais,
j que incorporados no outro Pacto.

O PACTO PERMITE, ENTRETANTO, LIMITAES EM RELAO A

DETERMINADOS DIREITOS NELE PREVISTOS, QUANDO
NECESSRIOS SEGURANA NACIONAL OU ORDEM
PBLICA.
Para assegurar o cumprimento de suas disposies, ele prev os seguintes
instrumentos:
a) Criao do Comit de Direitos Humanos, para o qual devem ser
enviados relatrios peridicos sobre os problemas internos dos
Estados-membros;
b) Comunicaes interestatais, pela qual um Estado-membro pode
alegar haver outro Estado incorrido em violao dos direitos humanos
enunciados no Pacto (o acesso a esse mecanismo condicionado ao
prvio reconhecimento de ambos os Estados, denunciador e
denunciante, acerca da competncia do Comit para receber e
examinar as denncias);

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317
c) H tambm o sistema de peties individuais, que depende de
protocolo facultativo.
RELATRIOS PARA O COMIT DE
DIREITOS HUMANOS
COMUNICAES INTERESTATAIS
PETIES INDIVIDUAIS
7.6.1.2. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais
O seu maior objetivo foi incorporar os dispositivos da Declarao sob a
forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. Esse Pacto
criou obrigaes legais aos Estados-membros, ensejando responsabilizao
internacional em caso de violao dos direitos que enuncia.
Ele traz um extenso catlogo de direitos que inclui:
a) Direito ao trabalho e justa remunerao;
b) Direito a formar e a associar-se a sindicatos;
c) Direito a um nvel de vida adequado;
d) Direito moradia, sade, previdncia e educao;
e) Direito participao na vida cultural da comunidade.

ENQUANTO O PACTO DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS

ESTABELECE DIREITOS ENDEREADOS AOS INDIVDUOS, ESTE
PACTO ESTABELECE DIREITOS (DEVERES) ENDEREADOS AOS
ESTADOS.
ENQUANTO
OS
DIREITOS
CIVIS
E
POLTICOS
TM
AUTOAPLICABILIDADE DEVEM SER ASSEGURADOS DE PLANO OS
DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS APRESENTAM
REALIZAO PROGRESSIVA, ESTO CONDICIONADOS ATUAO
DOS ESTADOS E AOS RECURSOS DISPONVEIS.
Ele tambm apresenta uma sistemtica de acompanhamento, a qual,
porm, distinta do Pacto de Direitos Civis e Polticos.
Ele possui a sistemtica dos relatrios a serem enviados pelo prprio
Estado-membro; no estabelece, entretanto, o mecanismo de comunicao
interestatal ou de comunicao individual48.
48

Manual prtico de direitos humanos do MPF: Por muito tempo, discutiu-se

na ONU a respeito das comunicaes individuais com o objetivo de promover o
reconhecimento da equivalncia dos direitos civis e sociais. Nesse contexto,
pode ser visto como uma grande vitria que a Assembleia Geral tenha
compreendido, em 10/12/2008, com a resoluo A/RES/63/117, um Protocolo
Facultativo ao Pacto Social, que d poder ao Comit de receber e decidir
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318
Da obrigao da progressividade na implementao dos direitos
econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de vedao
ao retrocesso (efeito cliquet), na medida em que vedado aos Estados
retroceder no campo da implantao desses direitos.
7.6.2. Histria
O Cilindro de Ciro considerado a primeira declarao dos direitos
humanos registrada na histria.As ideias e valores dos direitos humanos so
traadas atravs da histria antiga e crenas religiosas e culturais ao redor
do mundo. O primeiro registro de uma declarao dos direitos humanos foi o
Cilindro de Ciro, escrito por Ciro, o grande, rei da Prsia (atual Ir) por volta
de 539 a.C.. Filsofos europeus da poca do iluminismo desenvolveram
teorias da lei natural que influenciaram a adoo de documentos como a
Declarao de Direitos de 1689 da Inglaterra, a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 da Frana e a Carta de Direitos de 1791 dos
Estados Unidos.
Durante a Segunda Guerra Mundial os aliados adotaram as Quatro
Liberdades: liberdade da palavra e da livre expresso, liberdade de religio,
liberdade por necessidades e liberdade de viver livre do medo. A Carta das
Naes Unidas "reafirmou a f nos direitos humanos, na dignidade, e nos
valores humanos das pessoas" e convocou a todos seus estados-membros a
promover "respeito universal, e observncia do direitos humanos e
liberdades funamentais para todos sem distino de raa, sexo, lngua, ou
religio".
Quando as atrocidades cometidas pela Alemanha nazista tornaram-se
aparentes depois da Segunda Guerra Mundial, o consenso entre a
comunidade mundial era que a Carta das Naes Unidas no tinha definido
suficientemente os direitos a que se referia. Uma declarao universal que
especificasse os direitos individuais era necessria para dar efeito aos
direitos humanos.
O canadense John Peters Humphrey foi chamado pelo Secretrio Geral da
Naes Unidas para trabalhar no projeto da declarao. Naquela poca,
Humphrey havia sido recm indicado como diretor da diviso de direitos
humanos dentro do secretariado das Naes Unidas. A comisso dos direitos
humanos, um brao das Naes Unidas, foi constituda para empreender o
trabalho de preparar o que era inicialmente concebido como Carta de
Direitos. Membros de vrios pases foram designados para representar a
comunidade global: Austrlia, Blgica, Repblica Socialista Sovitica da
Bielorrssia, Chile, China, Cuba, Egito, Frana, India, Ir, Lbano, Panam,

comunicaes individuais sobre violaes de direitos econmicos, sociais e

culturais. Os Estados podem assin-lo e ratific-lo a partir de 2009. Assim ser
mostrado se os pases, alm de meras declaraes de inteno, tambm esto
prontos para continuar a judicializao dos direitos sociais. Essa exigncia
principalmente direcionada aos pases industrializados, que frequentemente se
escondem atrs do carter pragmtico dos direitos sociais
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Filipinas, Reino Unido, Estados Unidos, Unio das Repblicas Socialistas
Soviticas, Uruguai e Iugoslvia. Membros conhecidos incluiam Eleanor
Roosevelt dos Estados Unidos, que era presidente, Jacques Maritain e Ren
Cassin da Frana, Charles Malik do Lbano, e P. C. Chang da China, entre
outros. Humphrey forneceu o esboo incial que tornou-se o texto de
trabalho da comisso.
A Declarao Universal foi adotada pela Assemblia Geral no dia 10 de
dezembro de 1948 com 48 votos a favor, nenhum contra e 8 abstenes
(todas do bloco sovitico, Bielorssia, Tchecoslovquia, Polnia,Ucrnia,
USSR e Iugoslvia, alm da frica do Sul e Arbia Saudita).
7.6.2. Significado de Direitos Humanos
Definir o que so direitos humanos no tarefa das mais simples. Para
alguns filsofos e juristas, os direitos humanos equivalem a direitos
naturais, ou seja, aqueles que so inerentes ao ser humano. Outros filsofos
preferem tratar os direitos humanos como sinnimo de direitos
fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos dos cidados.
Nos textos produzidos em comemorao aos 60 anos da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, a Agncia de Notcias do Supremo Tribunal
Federal (STF) optou por no adentrar nesse debate e adotou a definio de
direitos humanos feita pelo cientista poltico e jurista italiano Norberto
Bobbio em seu Dicionrio de Poltica, Volume I (A-K), publicado pela Editora
UnB.
No texto, Bobbio resgata as razes histricas da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, evidenciando seu reflexo nas constituies e os
problemas polticos e conceituais impostos pelo novo paradigma civilizatrio
que surgia.
Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declarao, um dos seus
momentos centrais de desenvolvimento e conquista, que consagra as
vitrias do cidado sobre o poder. Ele lembra que os direitos humanos
podem ser classificados em civis, polticos e sociais, destacando que, para
serem verdadeiramente garantidos, devem existir solidrios.
Luta-se ainda por estes direitos porque aps as grandes transformaes
sociais no se chegou a uma situao garantida definitivamente, como
sonhou o otimismo iluminista, reflete o jurista, alertando que as ameaas
no vm somente do Estado, como no passado, mas tambm da sociedade
de massas e da sociedade industrial.
7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio
O constitucionalismo moderno tem, na promulgao de um texto escrito
contendo uma declarao dos Direitos Humanos e de cidadania, um dos
seus momentos centrais de desenvolvimento e de conquista, que consagra
as vitrias do cidado sobre o poder.

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Usualmente, para determinar a origem da declarao no plano histrico,
costume remontar Dclaration des droits de lhomme et du citoyen,
votada pela Assemblia Nacional francesa em 1789, na qual se proclamava
a liberdade e a igualdade nos direitos de todos os homens, reivindicavam-se
os seus direitos naturais e imprescritveis (a liberdade, a propriedade, a
segurana, a resistncia opresso), em vista dos quais se constitui toda a
associao poltica legtima. Na realidade, a Dclaration tinha dois grandes
precedentes: os Bills of rights de muitas colnias americanas que se
rebelaram em 1776 contra o domnio da Inglaterra e o Bill of right ingls,
que consagrava a gloriosa Revoluo de 1689. Do ponto de vista
conceptual, no existem diferenas substanciais entre a Dclaration
francesa e os Bills americanos, dado que todos amadureceram no mesmo
clima cultural dominado pelo jusnaturalismo e pelo contratualismo: os
homens tm direitos naturais anteriores formao da sociedade, direitos
que o Estado deve reconhecer e garantir como direitos do cidado. Bastante
diverso o Bill ingls, uma vez que nele no so reconhecidos os direitos do
homem e sim os direitos tradicionais e consuetudinrios do cidado ingls,
fundados na common law. Durante a Revoluo Francesa foram
proclamadas outras Dclarations (1793, 1795): interessante a de 1793 pelo
seu carter menos individualista e mais social em nome da fraternidade, e a
de 1795, porque ao lado dos direitos so precisados tambm os
deveres, antecipando assim uma tendncia que tomar corpo no sculo
XIX (podemos pensar nos Doveri delIuomo, de Mazzini); a prpria
Constituio italiana tem como ttulo da primeira parte Direito e deveres do
cidado.
A declarao dos direitos colocou diversos problemas, que so a um tempo
polticos e conceptuais. Antes de tudo, a relao entre a declarao e a
Constituio, entre a enunciao de grandes princpios de direito natural,
evidentes razo, e concreta organizao do poder por meio do direito
positivo, que impe aos rgos do Estado ordens e proibies precisas: na
verdade, ou estes direitos ficam como meros princpios abstratos (mas os
direitos podem ser tutelados s no mbito do ordenamento estatal para se
tornarem direitos juridicamente exigveis), ou so princpios ideolgicos que
servem para subverter o ordenamento constitucional. Sobre este tema
chocaram nos fins do sculo XVIII, de um lado, o racionalismo jusnaturalista
e, de outro, o utilitarismo e o historicismo, ambos hostis temtica dos
direitos do homem. Era possvel o conflito entre os abstratos direitos e os
concretos direitos do cidado e, portanto, um contraste sobre o valor das
duas cartas. Assim, embora inicialmente, tanto na Amrica quanto na
Frana, a declarao estivesse contida em documento separado, a
Constituio Federal dos Estados Unidos alterou esta tendncia, na medida
em que hoje os direitos dos cidados esto enumerados no texto
constitucional.
Um segundo problema deriva da natureza destes direitos: os que
defendem que tais direitos so naturais, no que respeita ao homem
enquanto homem, defendem tambm que o Estado possa e deva

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321
reconhec-los, admitindo assim um limite preexistente sua
soberania. Para os que no seguem o jusnaturalismo, trata-se de
direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao indivduo, com base
na autnoma soberania do Estado, que desta forma no se
autolimita. Uma via intermediria foi seguida por aqueles que aceitam o
contratualismo, os quais fundam estes direitos sobre o contrato, expresso
pela Constituio, entre as diversas foras polticas e sociais. Variam as
teorias mas varia tambm a eficcia da defesa destes direitos, que atinge
seu ponto mximo nos fundamentos jusnaturalsticos por torn-los
indisponveis. A atual Constituio da Repblica Federal alem, por exemplo,
prev a no possibilidade de reviso constitucional para os direitos do
cidado, revolucionando assim toda a tradio juspublicista alem, fundada
sobre a teoria da autolimitao do Estado.
O terceiro problema refere-se ao modo de tutelar estes direitos: enquanto a
tradio francesa se cingia separao dos poderes, e sobretudo
autonomia do poder judicirio, e participao dos cidados atravs dos
prprios representantes, na formao da lei, a tradio americana,
desconfiada da classe governante, quis uma Constituio rgida, que no
pudesse ser modificada a no ser por um poder constituinte e um controle
de constitucionalidade das leis aprovadas pelo legislativo. Isto garante os
direitos do cidado frente ao despotismo legal da maioria. Os Pases que a
experincia do totalitarismo, como a Itlia e a Alemanha, inspiraram-se mais
na tradio americana do que na francesa para a sua Constituio.
Finalmente, estes direitos podem ser classificados em civis, polticos
e sociais. Os primeiros so aqueles que dizem respeito personalidade do
indivduo (liberdade pessoal, de pensamento, religio, de reunio e
liberdade econmica), atravs da qual garantida a ele uma esfera de
arbtrio e de liceidade, desde que seu comportamento no viole o direito dos
outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma atitude de impedimento, a
uma absteno. Os direitos polticos (liberdade de associao nos partidos,
direitos eleitorais) esto ligados formao do Estado democrtico
representativo e implicam uma liberdade ativa, uma participao dos
cidados na determinao dos objetivos polticos do Estado Os direitos
sociais (direito ao trabalho, assistncia, ao estudo, tutela da sade,
liberdade da misria e do medo), maturados pelas novas exigncias da
sociedade industrial, implicam, por seu lado, um comportamento ativo por
parte do Estado ao garantir aos cidados uma situao de certeza.
O teor individualista original da declarao, que exprimia a desconfiana do
cidado contra o Estado e contra todas as formas do poder organizado, o
orgulho do indivduo que queria construir seu mundo por si prprio,
entrando em relao com os outros num plano meramente contratual, foi
superado: ps-se em evidncia que o indivduo no uma mnada mas um
ser social que vive num contexto preciso e para o qual a cidadania um
fato meramente formal em relao substncia da sua existncia real; viuse que o indivduo no to livre e autnomo como o iluminismo pensava

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322
que fosse, mas um ser frgil, indefeso e inseguro. Assim, do Estado
absentesta, passamos ao Estado assistencial, garante ativo de novas
liberdades. O individualismo, por sua vez, foi superado pelo reconhecimento
dos direitos dos grupos sociais: particularmente significativo quando se trata
de minorias (tnicas, lingsticas e religiosas), de marginalizados (doentes,
encarcerados, velhos e mulheres). Tudo isto so conseqncias lgicas do
princpio de igualdade, que foi o motor das transformaes nos contedos
da declarao, abrindo sempre novas dimenses aos Direitos Humanos e
confirmando por isso a validade e atualidade do texto setecentista.
A atualidade demonstrada pelo fato de hoje se lutar, em todo o mundo, de
uma forma diversa pelos direitos civis, pelos direitos polticos e pelas
direitos sociais: fatualmente, eles podem no coexistir, mas, em vias de
princpio, so trs espcies de direitos, que para serem verdadeiramente
garantidos devem existir solidrios. Luta-se ainda por estes direitos, porque
aps as grandes transformaes sociais no se chegou a uma situao
garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista. As ameaas
podem vir do Estado, como no passado, mas podem vir tambm da
sociedade de massa, com seus conformismos, ou da sociedade industrial,
com sua desumanizao. significativo tudo isso, na medida em que a
tendncia do sculo atual e do sculo passado parecia dominada pela luta
em prol dos direitos sociais, e agora se assiste a uma inverso de
tendncias e se retoma a batalha pelos direitos civis.
7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia
Universal
Axiologicamente, os direitos humanos esto relacionados a ideia de
dignidade humana, a qual foi estruturada por Kant, na Idade Moderna,
apesar de, at mesmo em princpios religiosos, "como no fazer aos outros
o que no queremos que nos faam", podermos encontrar a noo de
direitos humanos.

DIGNIDADE
HUMANA
SIGNIFICA,
PARA
KANT,
A
IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR VALORES, PREOS, AOS
SERES HUMANOS. ASSIM, NO PODEMOS MENSURAR UM SER
HUMANO, RELATIVIZANDO-O E, PORTANTO, PODENDO-O
UTILIZAR COMO MEIO.
A dignidade que portamos consiste em um valor ntimo, ou seja, em um
valor no passvel de troca. Por isto, um ser humano um fim em si mesmo,
no um meio, o que faz com que cada um de ns seja singular, nico, ao
mesmo tempo que fazemos parte de uma dimenso universal que nos d o
elemento de humanidade. No vocabulrio jurdico, a noo de dignidade
deve ser compreendida ao lado da noo de infungibilidade.
Ocorre que no basta reconhecer os direitos humanos; no basta
reconhecer que todo e qualquer indivduo, por ser humano, comporta
direitos inerentes a sua pessoa, que no podem ser separados (porque

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constitutivamente juntos esto com o indivduo); preciso proteger os
direitos humanos, consistindo nesta proteo a vigncia de tais direitos e,
consequentemente, a vigncia do respeito a dignidade humana, cujo mero
reconhecimento racional no implica em sua garantia.
Hannah Arendt nos mostrou que os aptridas da Segunda Guerra, por
terem deixado de ser cidados, deixaram de ter seus direitos humanos
protegidos. Por isto, a temtica dos direitos humanos encontra-se
relacionada intimamente com a temtica da cidadania e da soberania. Os
rgos internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, tambm so um
exemplo de proteo dos Direitos Humanos; em vez da proteo se
concretizar apenas em um nvel nacional, com os rgaos internacionais, a
proteo dos direitos humanos acaba por se concretizar, tambm, em um
nvel global.
Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i)
axiologicamente, os direitos humanos residem na ideia de dignidade
humana, a qual reflete a singularidade de cada indivduo; e (ii) que,
historicamente, os direitos humanos precisam ser no apenas reconhecidos,
mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigncia a eles e,
consequentemente, para a dignidade humana, significa, justamente, tornar
a proteo de tais direitos vivel.
Por fim, vale fazer a ressalva de que possvel dizer que os valores no so
imutveis, como no esquema kantiano, mas que eles so construdos no
tempo, sendo afirmados historicamente, como no esquema da Filosofia do
Direito de Miguel Reale (historicismo axiolgico).

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