5.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILI

DADCRIMINAL
I.Concepto,naturalezaysistemadereglamentacin.
II.Circunstanciasatenuantes,agravantesymixtas.
III.Inherenciaycompatibilidad.
IV.Comunicabilidaddelascircunstancias.

Elcontenidodeestaleccinenlazaconloyatratadoenlaanterior.Sinembargo,
a diferenciadeaqulla,eldesta novolver asertratado en la asignatura de
Teora jurdica del delito. Por lo que la profundidad de la exposicin de esta
materia ahora es mayor. Se trata de contar con los conocimientos mnimos
necesarios para poder afrontar en las lecciones sucesivas (lecciones 89) las
reglas de determinacin de la pena segnel cdigo penal espaol vigente. En
estas pginas se opta por su estudio junto a la teora del delito (en la
introduccinsomeraalateoradeldelito,queseexponeenestaparteIIdela
asignatura)yantesdepasaraconocerlasreglasdedeterminacindelapenaen
elcdigopenalespaol(IIIparte).Puestoquelascircunstanciasmodificativas
afectan a la pena por el delito, suelen exponerse al referirse a las reglas de
determinacin de la pena, o bien se remiten a la parte especial, como
complementodelosdelitosqueencadacasolassuelenllevaraparejadas.Otros
prefierenestudiarlasalreferirsealateoradeldelito.

I.Concepto,naturalezaysistemadereglamentacin.
Se entiende por circunstancias modificativas del delito aquellos datos
accidentales de los que depende no la existencia misma del delito, pero s su
gravedad y necesidad de sancionar. Por ejemplo, entre las agravantes: la
alevosa, el ensaamiento, el cometer el delito por motivos racistas; o bien,
entre las atenuantes: la reparacin del dao del delito, la confesin a las
autoridades de la infraccin... Unas afectan a la antijuricidad, otras a la
culpabilidad, otras a la punibilidad. Tienen la virtualidad en nuestro Derecho
positivodeinfluirdirectamenteenladeterminacindelapena1.Seencuentran
recogidasensendoscatlogosdecircunstancias(atenuantesyagravantes,enlos
arts. 21 y 22 CP respectivamente; a los que hay que aadir una circunstancia
calificadacomomixta,debidoaqueenunoscasosatenayenotrosagrava:el
parentesco,enelart.23).

Concretamente, y a reservas de estudiar esta cuestin ms en detalle en la leccin 9, con

arreglo a la reforma del CP en 2003, adelantemos ya que el juego de las circunstancias
modificativasextiendeelmarcodelapenaaplicabledesdelainferiorendosgradosrespectoa
la pena tipoo marco (concurrencia deeximente incompleta o atenuante[s]muy cualificada),
hastalasuperiorenungrado,ensumitadinferior(concurrenciadeagravantes)oinclusoala
superior en grado en toda su extensin, en casos excepcionales (multirreincidencia). En el
homicidio(conpenadeprisinentre10y15aos)sepasaraaunumbraldepenaaplicableque
vadedosaosyseismesesa22aosyseismeses.Laimportanciaprcticadelascircunstancias
modificativasesenorme.
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5.

Perotambinhayquecontarconotroselementosaccidentalesqueenalgunosdelitos,o
gruposdedelitos,serecogenenlaparteespecialdelcdigo(porejemplo,arts.139,para
elasesinatorespectoalhomicidio;242.3,paraelusodearmasenelroboviolento).La
relevancia de estos otros elementos accidentales puede ser diversa a la de las
circunstancias modificativas genricas (arts. 2123): as, pueden dar lugar a una
cualificacin del tipo en uno diverso (es lo que sucede con el asesinato respecto al
homicidio), y a agravaciones de la pena superiores a las que derivan de las
circunstanciasgenricas.

Enotrossistemasjurdicos,lavaloracindelagravedaddeldelitoparafijarla
penaesdistintaaladecatlogoscomolosquerecogenlosarts.2123denuestro
cdigo:obiennoexistencatlogosdecircunstanciastasadas,obienseprevn
para grupos de delitos, con el fin de encauzar la valoracin por el juez de la
gravedaddelasituacin,yconducenalafijacindelapena.
Los cdigos penales espaoles prevn desde el de 1848 un catlogo de circunstancias
modificativas. La razn de esta previsin se hallaba en la pretensin de restringir la
actividad judicial mediante una serie de criterios tasados. Los catlogos de
circunstanciasmodificativasvenanaencauzarlaaplicacindelaleyporeljuez,yala
vez a evitar la arbitrariedad. Dicha previsin responde al temor del legislador ante la
arbitrariedadjudicialenlafijacindelaspenas,queyaqueddescritoenlaleccin3.El
legislador espaol ha ido perpetuando a lo largo de la historia estos catlogos de
circunstanciasaunquecadavezsimplificndolas,dirigidosaencauzaryrestringirel
arbitrio judicial, por temor a la arbitrariedad. Dicho proceder encierra un prejuicio: el
quelascuestionesdegravedaddeldelitoseancuestindemerasubsuncindelhecho
bajolaLey,alejadasdelcasoconcreto2;comosilalaborjudicialseredujeraaconstatar
unaseriederequisitoslegales.

Las circunstancias, como elementos accidentales, afectan a las respectivas

categoras fundamentales del delito: as, por un lado, a la antijuricidad, por
otro,alaculpabilidad;perotambin,finalmente,alapunibilidad.Sinembargo,
laculpabilidadnoaumentaporlapresenciadecircunstancias(agravantes),pues
consiste en un juicio de atribucin como reproche del hecho previamente
valoradocomoantijurdico,porloquenohayagravantesdelaculpabilidad.La
antijuricidadspuedeverseafectadaporlascircunstancias,tantoparaagravar,
como para atenuar. Caso de que una circunstancia haga el hecho ms
reprochable (as, por ejemplo, el ensaamiento) ese mayor reproche no
incrementa la culpabilidad,sinolaantijuricidadde laconducta:esel hecho lo
quesevevaloradocomodegravedadsuperior.Yas,eltipodelhomicidiopasa
a ser uno ms grave, como tambin el de lesiones se diversifica en otros ms
graves3. La punibilidad de la conducta es decir, la necesidad de castigarla
puedeverseaumentadaporlaconcurrenciadecircunstancias;sinembargo,no
Cfr.BACIGALUPOZAPATER,DP.PG,1997,p162.

De forma ms precisa, el homicidio cometido mediando ensaamiento no da lugar a un

homicidioagravado,sinoaundelitodistinto,quesellamaasesinato.ste,elasesinato,nose
entiende en la doctrina como un mero homicidio agravado, sino como un tipo distinto,
especfico(ydeah,quelapenaseasuperioralaquecorresponderaaunhomicidioconuna
agravante).Nosetrataraentoncesdeunameracircunstanciagenrica,sinodeuntipodistinto.
Peroelefectoessemejante:cualificarlainfraccinporsugravedad.
3

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

pareceproporcionadoqueunamayornecesidaddecastigarlleveaincrementar
la pena ms all de lo que corresponde a la culpabilidad por el hecho4
(recurdeselodichoparalajustificacindelDerechopenalenlaleccin1.IV).
Comoelementosaccidentalesqueson,afectanalhechoantijurdico,asuatribucinal
agentecomoculpable,oalanecesidaddecastigarlo.Poreso,lascircunstanciasquese
refieren a la antijuricidad y a la culpabilidad exigen la imputacin como el hecho
mismo.Enconcreto,laaplicacindeunacircunstanciaexigesuconocimientoporparte
del agente. En caso contrario, caso de desconocimiento de la concurrencia de una
circunstancia,noesposibleaplicarla,almenosporloqueserefierealasagravantes(art.
14.2CP)5.

II.Circunstanciasatenuantes,agravantesymixtas.
El cdigo distingue, como ya es habitual en nuestra legislacin penal, entre
circunstanciasatenuantesyagravantes.Sehablaademsdecircunstanciasmixtas
en los casos en que pueden atenuar o agravar, segn los casos; slo hay una
circunstanciadeestaclase:elparentescoentreautoryagraviado(art.23).
Deformaesquemtica,ysinclasificarlasahorasegnlascategorasdoctrinales
alasqueafectan,lascircunstanciasgenricasprevistasennuestroCPson:
Circunstanciasatenuantes:
Eximentesincompletas(art.21.1.)
Adiccinadrogas/alcohol(21.2.)
Estadopasional(21.3.)
Confesindelainfraccin(21.4.)
Reparacindeldao(21.5.)
Dilacionesprocesalesindebidas(21.6.)
Deanlogasignificacinalasanteriores
(21.7.,para21.2.6.)

Mixta:Parentesco(art.23)

Circunstanciasagravantes:
Alevosa(art.22.1.)
Disfraz/abusodesuperioridad/aprovechamiento
deciertosfactores(22.2.)
Precio/recompensa/promesa(22.3.)
Motivacindiscriminatoria(22.4.)
Ensaamiento(22.5.)
Abusodeconfianza(22.6.)
Prevalimientodelcarcterpblico(22.7.)
Reincidencia(22.8.)
Mixta:Parentesco(art.23)

Adems, los cdigos penales espaoles suelen incluir un catlogo de circunstancias

denominadaseximentes,querecogelascausasdejustificacingenricasylascausas
deinimputabilidadyalgunadeexculpacin,sindistincinlegalexpresa.Noconviene
portantoestudiarlascircunstanciaseximentescomosisetratasedeunaclasemsde
Locualpuedeservirparacriticarelincrementodepena(porencimadelmximodelapena
tipo)porobradelaagravantedemultirreincidencia(art.66.1.5.).
4

Discutidoes,encambio,lasuertedelascircunstanciasatenuantesdesconocidasporelagente:
deben beneficiar (esto es, atenuar la pena) a quien las desconoce? El art. 14 CP no hace
mencinexpresaaellas.Lasolucinqueparecemscorrectaesladeatenderalfundamentode
la respectiva atenuacin, de forma que podran atenuar aqullas que aun desconocidas
pertenezcanalhecho,peronotendrasentidoqueunacircunstanciadefundamentopsicolgico
y por tanto basadas en el conocimiento por el agente, atenen (as, por ejemplo, en las
circunstanciasdeconfesinyreparacin,delart.22.4.y5.).Cfr.estasolucinenMIRPUIG,DP.
PG,10/119127.
5

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

elementos accidentales, pues no lo son; tampoco conviene entender que todas las
circunstanciasdelcatlogodeeximentessondeigualnaturaleza,puesunasafectanala
antijuricidad(lasqueplasmannormaspermisivasyeximentes:legtimadefensa,estado
denecesidad,cumplimientodeundeberyejerciciolegtimodeunderecho)yotrasala
culpabilidad (alteraciones psquicas, intoxicacin y sndrome de abstinencia,
alteracionesoriginariasdelapercepcinymiedoinsuperable).Esms,convendrano
aplicarles el denominador de circunstancias, sino referirse a ellas como lo que son en
cadacaso:unacausadejustificacinounadeinimputabilidad,ounadeinexigibilidad,
segnsetrate.

II.1.Circunstanciasatenuantes:
II.1.A.Circunstanciasatenuantesprivilegiadas(porreferenciaalaseximentes):
i)Laseximentesincompletas(21.1.).Debidoalapeculiarformadeprevernuestro
Derecho,enelart.20,lascausasdejustificacin(queafectanalaantijuricidad)
ydeinimputabilidadyexculpacin(queafectanalaculpabilidad),elcatlogo
decircunstanciasatenuantesseencuentraenrelacinconaqullas.Laprimera
de las atenuantes se refiere a las causas previstas en el art. 20, cuando falta
alguno de los requisitos inesenciales para eximir de responsabilidad. Se habla
asdeeximentesincompletas6.
La aplicacin de esta circunstancia atenuante requiere que no concurra algn
elemento de la respectiva eximente. Lo cual exige, ms en concreto, que debe
concurrir la base de la causa de exencin y que slo falte alguno de los
elementos no esenciales. As, por ejemplo, en la causa de exencin (de
justificacin) de la legtima defensa, es preciso que concurra al menos una
agresinilegtimayactual,quedlugaralanecesidadabstractadedefenderse;
puedenfaltarloselementosnoesencialesdedefensaenconcretonecesariaode
faltadeprovocacin,peronolosdosprimeros,puesstossonlabasemnima
para poder hablar de defensa. En ocasiones resulta difcil distinguir los
elementos esenciales e inesenciales en las circunstancias que no se describen
mediante requisitos, sino slo en virtud de ciertos efectos: as, por ejemplo, la
causa de (inimputabilidad por) alteracin psquica; en estos casos se ha de
exigirquealmenosconcurraunaalteracindelapsique,sinlacualnosedala
basenecesariaparapoderhablarsiquieradeexencin7.

Enrealidad,eltextodelart.22.1.serefierealascircunstanciasdelcaptuloanterior,porlo
que no slo abarcara las del art. 20, sino tambin las del 19 (minora de edad penal). Sin
embargo, hay datos sistemticos, teleolgicos e histricos que contradicen esa conclusin
emitidaconarregloaltenorliteral.Enprimerlugar,nosignificaqueserefieraatodaslasdel
captuloprecedente,sinosloaaquellasquepuedandarsedemaneraincompleta;ensegundo
lugar, carece de sentido apreciar de forma incompleta la minora de edad, pues no admite
fragmentarla (se da o no se da, pero no se da de manera parcial); adems, en tercer lugar, la
historiadelpreceptoevidenciacmohadesaparecidolaantiguacircunstanciadeedadentre16
y18aos,pueslaaprobacindeunrgimenespecficopenalparalosmenores(laLeyOrgnica
delaResponsabilidadPenaldelosMenores)daentradaastaynoalrgimendelcdigopenal.
6

Debe tenerse en cuenta adems que en los casos de eximentes incompletas vinculadas a la
inimputabildad(porrelacinalart.20.1.,2.y3.),puedenimponersemedidasdeseguridad,
aplicadasdeacuerdoconelrgimenvicarial(cfr.leccin11.IV).
7

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

Esta circunstancia atenuante se califica de privilegiada porque su efecto es ms

beneficiosorespectoalasdems:laLeypermiteunaatenuacinmayordelapenaque
enlasrestantes.Enconcreto,desciendeenunoodosgradosrespectoalapenatipo,como
sealaelart.68(queestablececomopreceptivalaatenuacin:cfr.infra,leccin9.III.3)8.
Se tienen en cuenta entonces el nmero y entidad de los requisitos que faltan para
eximir. Pero ello no excluye que adems otros elementos entren en juego para la
determinacinconcretadelapena:lascircunstanciaspersonalesdelagenteylasreglas
dedeterminacindelart.66.

II.1.B.Circunstanciasatenuantesordinariasvinculadasalasancionabilidad:
Se trata de circunstancias que afectan a la culpabilidad (en concreto, a la
imputabilidad, que se ve disminuida: ii]iii]), o bien a la punibilidad (en
concreto,alanecesidaddecastigar,quepuedesermenorenesoscasos:iv]vi]).
A diferencia de las eximentes incompletas que acabamos de ver en i), las
circunstancias atenuantes ordinarias no permiten, por lo general, un efecto
atenuatorio de tanto alcance de la pena. Por eso se las denomina como
ordinarias.Laprevisinnormaldelascircunstanciasatenuantesesqueoperen
paralimitarlafijacindelapenadentrodemrgenesmsreducidos.
No nos referiremos ahora a las concretas reglas previstas en el art. 66, materia que se
tratar en la leccin 9.III.4. Pero tngase en cuenta que las circunstancias atenuantes
ordinariaspuedenenciertoscasosdarlugaraunaatenuacinmsextensadelapena.
En efecto, si se valoran como muy cualificadas, permiten el descenso en uno o dos
grados,comoenloscasosdeeximenteincompleta9.Lascircunstanciasatenuantesmuy
cualificadassonaquellasenlasqueconcurredeformamuyintensaelfundamentodela
respectivaatenuacin.

ii)Adiccinaalcoholydrogas(21.2.).Setratadeunacircunstanciaqueafectaala
culpabilidad, pues se refiere a la imputabilidad, es decir, a la capacidad de
guiarsepornormas,queesloquesevemermadoporlaingestaoconsumode
alcohol y drogas10. Las sustancias cuya adiccin permite atenuar son bebidas
alcohlicas,drogastxicas,estupefacientessustanciaspsicotrpicasuotrasque
produzcanefectosanlogos,lasenunciadasenelart.20.2..
Es preciso tener en cuenta que la redaccin del precepto no se refiere a cualquier
dependencia o relacin del delito con dichas sustancias, sino slo a las situaciones que
puedancalificarsecomoadiccin,quesea,adems,decarctergrave,yqueproduzcaa

Noeselnicocaso,sinembargo,dedescensodelapenaengradoenmateriadeatenuantes:
cfr. art. 66.1.2.. Por otra parte, este rgimen privilegiante ya exista en el CP 1973, y pas a
preverse como potestativo en el CP 1995. La potestad de atenuar fue interpretada por la
jurisprudencia como preceptiva consecuencia que no deja de ser curiosa. La redaccin del
respectivo precepto en 2003 vuelve al rgimen de atenuacin preceptiva. Cfr. sobre esta
cuestinPIA ROCHEFORT,Delpoderaldeber.Disminucinpreceptivadelapenaencasosde
eximentesincompletas,AP,2003,pp763775.
8

Cfr. art. 66.1.2.: es preciso que concurra una o varias [atenuantes] muy cualificadas, y no
concurraagravantealguna.

As,resaltandolaconexindelacircunstanciaconlaimputabilidad,laSTS8denoviembrede
2002,AP160/2003(pt.AparicioCalvoRubio),FD3..

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

causa de el delito cuya atenuacin se plantea11. Se excluye la intoxicacin no

provocadaporunaadiccin;pero,alavez,puedeincluirlassituacionesdesndromede
abstinencia(previstasenelart.20.2.)provocadoporesassustancias.
Puesto que tambin es posible la atenuacin privilegiada por eximente incompleta, el
mbito de esta circunstancia ordinaria se mueve entre la ligera afectacin por esas
sustancias que no dara lugar a atenuacin y la afectacin intensa que podra dar
lugar a apreciar la eximente incompleta, pasando por la afectacin no intensa mera
atenuanteordinaria.

iii) Estados pasionales (21.3.). Se trata de una circunstancia que afecta a la

culpabilidad, pues se refiere a la imputabilidad, a la capacidad de guiarse
mediante normas, que se vera mermada si el agente obra por causas o
estmulostanpoderososquehayanproducidoarrebatouobcecacinuotroestado
pasional de entidad semejante. Puesto que lo relevante es la afectacin de la
capacidad de guiarse por normas, no es preciso que los motivos pasionales
procedan de causas lcitas, sino que ejerzan un efecto relevante sobre la
motivacin. As como el arrebato parece ser un efecto repentino o sbito, la
obcecacin seala un proceder continuado o ms duradero en el tiempo. Lo
esencialeslaentidaddelestadopasionalquehadeafectaralaimputabilidad,
disminuirla.
Puedeincluirtambinloscasosquedabanlugaralaantiguaprovocacinprximapor
partedelagresor,circunstanciaantesprevistaentrelaatenuantedeestadospasionales,
yquedesaparecicontaldenominacinenlareformade1983.
La mera alteracin que no produzca efectos de tanta intensidad como el arrebato u
obcecacin carece de consecuencias atenuatorias. A partir de ese mnimo, los estados
pasionales pueden ser atenuantes (si han afectado a la imputabilidad o capacidad de
regirse por normas); pero tambin algo ms: si por su gran intensidad provocan un
trastornomentaldecarctertransitorio,podrandarlugaraeximenteincompleta(art.
21.1.),oinclusoeximentecompleta(art.20.1.).

II.1.C.Circunstanciasatenuantesordinariasvinculadaslapunibilidad:
iv) Parentesco(art.23).Comoyasehasealado,las relacionesparentalesentre
autor y vctima se califican como circunstancia mixta, lo cual significa que
puede ser atenuante pero tambin agravante. Como atenuante, afecta sobre
todoalanecesidaddecastigarelhecho,quepuedesermenoraltenerencuenta
las relaciones parentales entre autor y agraviado. La antijuricidad no se ve
disminuida por el dato de que exista parentesco entre ambos, tampoco la
culpabilidad;perospuedesermenorenciertosdelitoslaoportunidaddeaplicar
el Derecho penal a autores vinculados por parentesco con la vctima o
agraviados.
Elcdigonoestablececonprecisinenestelugarcundohadeoperarcomoatenuante
o como agravante. En laredaccin del art. 23 el legisladorse limita asealarque ello
dependerdelanaturaleza,losmotivosylosefectosdeldelito.Enlaparteespecial,
al prever los diversos delitos singulares, se recurre en ciertos casos expresamente al
Cfr.lasentenciacitadaennota10,queseremitealasSSTS29demayode2000y5demayo
de1998;cfr.tambinSTS4dediciembrede2002,AP217/2003(pt.MazaMartn),FD2..

11

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

parentescoparaeximirdepena:endelitospatrimonialesnoviolentosniintimidatorios,
o contra bienes jurdicos supraindividuales (arts. 268, 454, 470.3). A su vez, el
parentescoagrava,tambinexpresamente,enciertosdelitosviolentosointimidatorios
(arts. 153, 180.1.4., 182.2)12. Esto ha hecho entender que el parentesco podra operar
como atenuante en aquellos delitos no violentos o intimidatorios que afecten a
realidades no personales o bienes jurdicos fundamentales. Lo cual concuerda con la
exencin de pena en delitos patrimoniales no violentos (art. 268, donde la doctrina y
jurisprudencia, desde antiguo consideran que puede dejar de aplicarse la pena, pues
elloprovocaunefectomsbeneficiosoparalasrelacionesfamiliaresqueelimponerla)13.
En otros casos, son razones prximas a la inexigibilidad de otra conducta, unidas a
consideracionesdefaltadenecesidaddepenalasquellevanadejardecastigar(as,en
algunosdelitoscontralaAdministracindeJusticia,enlosquequienencubreoayudaa
huir al familiar delincuente queda impune; arts. 454 y 470.3)14. De estos preceptos se
extrae como ratio o finalidad de la atenuacin del parentesco que las relaciones
familiaresseprivilegianenesoscasossobrelaconcretanecesidaddecastigareldelito15.

El precepto del art. 23 describe cules son las relaciones parentales que dan
lugar a la atenuacin: ser cnyuge [] ascendiente, descendiente o hermano
por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge. A estas relaciones
parentales en sentido estricto, se aaden otras: ser o haber sido el agraviado
cnyuge o persona que est o haya estado ligada por anloga relacin de
afectividad,paraelcasodeconvivientesdehecho16.Lafinalidaddelprecepto
Adems, existen delitos basados en la infraccin de deberes familiares, que no afectan a la
argumentacinahorapresentada.
12

Tratndosededelitosquellevanconsigoviolenciay/ointimidacin,aunsiendopatrimoniales
(comoalgunossupuestosderoboolaextorsin),nocaberecurriralparentescoparaeximir(art.
268)niparaatenuar(art.23):cfr.,paraeldelitodeextorsin,STS15demarzode2003,AP381
[SaavedraRuiz].

13

Enotroscasos,elparentesco,unidoaotrosmotivos(insignificancia,carcterteraputicodela
conducta) se ha tenido en cuenta para eximir de responsabilidad, o al menos para una
atenuacin.As,porejemplo,enelcasodequiensuministradrogaencantidadesinsignificantes
al familiar drogodependiente, para que pueda superar un sndrome de abstinencia. En estos
casos, la relacin parental y el carcter del suministro de estupefacientes con carcter (cuasi)
medicinalllevaalajurisprudencia(trasunaprimeranegacin:cfr.STS6dejuliode1992yATS
de 29 de noviembre de 1995, por entender que el agraviado es colectivo, no pariente por
tanto)aatenuar(cfr.SsTS20deabrilde1993,11dejuniode1997;14dejuliode1997;15deabril
de 2002;21de octubre de2002) o,incluso,a declarar la impunidad por el delito de trfico de
drogas:cfr.STS22deenerode1997,RJ1271,pt.CondePumpido,FD3.,conreferencias.Cfr.
tambin la STS 20 de enero 2003, RJ 2425, pt. CondePumpido, que no da lugar a casar la
sentenciarecurridaporqueentiendequenosedanlosrequisitosdeladoctrinajurisprudencial
enesesentido:setratadeuncasodecondenaporeldelitodetrficodedrogasconatenuante
muy cualificada de parentesco (aunque no es objeto de recurso este extremo); en la STS 9 de
diciembrede2002,AP224,pt.AndrsIbez,encambio,sseaprecia,auncuandocabedudar
dequeconcurranlosrequisitosqueladoctrinajurisprudencialvieneexigiendo.
14

Sobre una triple interpretacin del parentesco segn afecte a una u otra categora, en IGO
CORROZA, Fundamento del efecto modificador de la responsabilidad penal de la relacin de
parentesco,InDret4/2011(nm.846),pp.128.
15

Eltextodelpreceptohasidomodificadoen2003,paraaadirademslareferenciaaquienes
parienteoconvivientefcticoolohasido.Cfr.eltextodelart.23.
16

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

quellevaadarlerelevanciaatenuatorianopuedeconvertirelparentescoenuna
atenuacin automtica: slo debera atenuar si concurre la finalidad que da
sentidoencadacasoalaatenuacin.Enotrocaso,no.
v)Confesindelainfraccin(21.4.).Nosetratadeunacircunstanciaqueafectea
la culpabilidad, ni a la antijuricidad, sino a otros elementos de la teora del
delito:enconcreto,lapunibilidad,categoraquevienearecogerelementosajenos
aldelitoensmismo,peroquecondicionanlanecesidadconcretadesancin.Es
estoloquepermitedecirqueloscomportamientospostejecutivosdeconfesin
de la infraccin a las autoridades (proceder antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra l [el culpable], a confesar a las
autoridades la infraccin) pueden hacer menos necesario castigar al agente.
Son razones de poltica criminal no vinculadas al hecho (antijuricidad) o al
agente (culpabilidad), las que aconsejan posibilitar la disminucin de la pena.
As,setratadefavoreceraquienhacontribuidoaesclarecerelhecho,obrando
msalldeloqueelOrdenamientoleexige.
De este modo, quien as obra, hace ms de lo que la Ley le obliga. La ley no obliga a
declararcontrasmismo,puesrigeelprivilegiodelareglanemoteneturseipsumaccusare.
EsprecisamenteesteobrarmsalldeloqueelDerechoexige,loqueposibilitatratar
de forma premial al agente se le concede el premio de la atenuacin17. Por este
motivo,seexigequeseaelpropioculpablequienacudeaconfesarlainfraccin(nocabe
laconfesinporterceros,quetrasformaralaconductaendenuncia;conductaenciertos
casos debida, aunque no exigida bajo amenaza de pena); debe conocer el culpable la
basedelacircunstancia(queelprocedimientonosedirigetodavacontral).
Esta circunstancia, como la siguiente, viene a sustituir a la antigua de obrar por
impulsosdearrepentimientoespontneo.Laaplicacinjurisprudencialdestapasde
una interpretacin psicologicista que exiga obrar por motivos de efectivo
arrepentimiento,aunamsobjetivadaqueseconformabaconlameraactuacinpost
delictiva negativa. La actual circunstancia del art. 21.4. es ciertamente prxima, pero
difiereporlaconducta,objetivada,deautodenunciarse.

vi) Reparacin del dao (21.5.). Como en el caso anterior, tambin la categora
sistemticaaquafectadaeslapunibilidad,puesnielinjustonilaculpabilidad
se ven alterados por una conducta posterior al delito, y s slo la necesidad
concreta de sancionar al agente que repara el dao derivado de su hecho: el
culpable procede a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus
efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebracindelactodeljuiciooral.
Estaatenuante no encuentra parangnen la regulacin del cdigo anterior18. Con ello
esta previsin aproxima nuestro Derecho a lo que es ahora comn en legislaciones
Se trata de un comportamiento supererogatorio, es decir, que excede de lo debido, y que se
imputa,noattulodedemritooreproche,comoeldelito,sinoattulodemrito;alsigue,no
lapena,sinoelpremio.
17

Encuantoalfundamentodeestanuevaatenuante,sedebateladoctrinaentreunaraznde
intersgeneralenlareparacindeldao,obiendesatisfaccinalavctima:cfr.,enesteltimo
sentido,LVAREZ GARCA,Sobrealgunosaspectosdelaatenuantedereparacinalavctima
(art.21.5.Cdigopenal),CPC61,1997,pp253y261(conreferencias).
18

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

modernas:darrelevanciacadavezmayoralosactosdelautorafavordelavctima(cfr.
supra,leccin1.II.vi])19.

Laatenuanterequiere,porunlado,unelementotemporal(queseefecteantes
del comienzo del juicio oral)20; y, por otro, un elemento sustancial (reparacin
del dao causado o disminucin de sus efectos)21. La finalidad de obtener la
reparacinhacequesepropongaconciertaamplitudlaposibilidaddeapreciar
lacircunstancia22.
vii)Dilacionesprocesalesextraordinariaseindebidas(21.6.).Conocemosya(leccin
3.III.3,reglaiii])quelosretrasosenelprocedimiento,siemprequenosedebana
provocacindelprocesadooalacomplejidaddelasuntoenjuicio,debentener
reflejoenlapenamediantesuatenuacin.
La circunstancia ha sido prevista expresamente en el cdigo penal por la
reforma de 2010. Sin embargo, ya antes, parte de la doctrina y jurisprudencia
eran partidarias de dar acogida a las dilaciones en la fijacin de la pena23. En
efecto,seadmitaquelasdilacionesnoprovocadassuponanunmaladicional
para el procesado que no era evitable por ste. Se llegaba a afirmar que la
culpabilidaddelsujetoseveacompensadaporelpasodeltiempo,envirtudde
unasuertedepenanaturalqueeralaincertidumbresobreelfinaldeunproceso

No parece muy claro si se trata siempre y en todo caso de un comportamiento

supererogatorio,esdecir,quevamsalldelodebido(cfr.supra,nota17).Enconcreto,quien
hacausadoundaoestobligadoarepararlo,porloquenosetratadealgoquequedamsall
deldeber.Detodosmodos,esposiblequealgunasconductasdereparacinvayanmsallde
lodebido,encuyocasossonsupererogatoriasomeritorias.
19

En cuanto al momento posible de apreciacin de esta circunstancia, cfr. LVAREZ GARCA,

CPC61,1997,pp256257:proponenalgunosautores(cit.ibidem)laextensindelacircunstancia
incluso una vez iniciado el juicio oral. El propio lvarez, de lege lata, considera preferible
entonces la apreciacin de la circunstancia atenuante analgica (cfr. ibidem, p 257, con
referencias al respecto); en este sentido, tambin la STS 28 de febrero de 2003 (AP 284, pt.
CondePumpidoTourn)FD9.(concitadelaSTS4defebrerode2000).
20

Cfr.unanlisisenlaSTS28defebrerode2003(AP284,pt.CondePumpidoTourn)FD9.,
que admiti la circunstancia en un caso en que se consign la cantidad solicitada como
responsabilidadcivil,conelfinderepararalavctimalosefectos(morales)deldelitocometido.

21

Alrespecto,cfr.MAGRO SERVET,Aplicacinprcticadelaatenuantedereparacindeldao
causadoalavctimadeldelito,LL2005V,pp11421152.Habraquereflexionarentoncessobre
elfundamentodelacircunstancia,quenoparecequesealaactitudinternadearrepentimiento,
sinolasatisfaccindelagraviadoporeldelitoolareparacin(cfr.supranota17).
22

Nosinciertodebate,comosededucedelostresplenosdelaSalaIIdelTribunalSupremoque
fueronprecisospararesolverestamateria.Cfr.,sobrelarelevanciadelasdilacionesindebidas,
porejemplo,STS14dediciembrede1991(RJ9313/1991,pt.BacigalupoZapater).Sinembargo,
lasopinionessobrelarelevanciaquedichasdilacioneshayandetenerenlafijacindelapena
fuerondiversas(compreselaSTS22demayode2003[RJ4411,pt.GranadosPrez]conlaSTS
10dejuniode2003[RJ4399,pt.SorianoSoriano]).Elrecursoalaatenuanteporanaloga(cfr.
entreotrasSsTS23deseptiembrede2002,AP56[pt.BacigalupoZapater];19deseptiembrede
2002, AP 26/2003 [pt. Martnez Arrieta]), debera hacer pensar en la naturaleza de este
procedimiento atenuatorio atpico. Cfr. JAN VALLEJO, Consecuencias jurdicas de las
dilacionesindebidasenelprocesopenal,AJA,n.412,1999,p1ss.
23

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89

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5.

inacabado24. En esencia, se trata de un supuesto ms en el que el paso del

tiempoinfluyeenlarealidadjurdicaaafrontarporelDerecho.Enparticular,
setrataahoradecasosenquelaproteccindelasociedad(necesidaddepena)
vadisminuyendoconformesealejalasentenciadelmomentodelhecho.Puede
asafirmarsequelaratiodelacircunstanciaatenuanteeslaprogresivaprdida
denecesidaddecastigarparaprotegeralasociedadconformepasaeltiempo.
Dichaprdidadenecesidadnosedacuandoelretrasosedebealacomplejidad
delprocesooamaniobrasdilatoriasdelprocesado25.

II.1.D.Circunstanciasatenuantesanalgicas:
viii)Cualquierotracircunstanciadeanlogasignificacinquelasanteriores(21.6.).El
catlogo de circunstancias atenuantes se cierra con una clusula abierta, la
posibilidad de apreciar atenuantes por analoga (cualquier otra circunstancia
deanlogasignificacinquelasanteriores26).Lallamadaatenuantedeanloga
significacinnoconstituyeenpropiedadunacircunstanciaespecfica,sinouna
va de apertura a nuevas circunstancias que puedan presentarse, dentro de
ciertos lmites. Con base en este precepto, por referencia a las circunstancias
anterioresdelart.21,esposible,enefecto,ampliarlossupuestosquedanlugar
a atenuacin. Esta previsin relativiza la pretensin clsica de restringir el
arbitriodelaactividadjudicialmediantecatlogosdecircunstancias27.
Atenuante por analoga se da, por ejemplo, en la valoracin de la ludopata
como atenuante: a pesar de que no es subsumible en ninguna de las
circunstanciastasadasdelart.21,podravincularseconladel21.2.28,oconla
Ms discutible es otra prctica del TSque procedea aplicarunbeneficio (una circunstancia
atenuante,porejemplo)noalegadoporlainstanciaconelfindenoretrasarelfallo:cfr.STS7de
febrerode2003(AP420),pt.MnerMuoz.Eraexcepcinelcasodelasdilacionesprovocadas
por quien pretende beneficiarse de stas: la relevancia en la fijacin de la pena que
correspondera en otro caso no tendra sentido para quien ha provocado maliciosamente el
retraso del proceso (ms an, la STS 11 de junio de 2003 [RJ 4301/2003, pt. CondePumpido
Tourn] entiende irrelevantes los retrasos, cuando no han sido denunciados en ningn
momento;peroestonosignificaqueseexijaalprocesadoagilizarelproceso,renunciando
as a la posible prescripcin del delito: cfr. STS 19 de septiembre de 2002, AP 26/2003 [pt.
MartnezArrieta]).
24

Dehecho,yacuandolajurisprudenciapropugnabaotorgarefectosalasdilaciones,sehaca
excepcinparaloscasosdedilacionesprovocadasporquienpretendabeneficiarsedeellas:la
relevancia en la fijacin de la pena que correspondera en otro caso no tendra sentido para
quienhaprovocadomaliciosamenteelretrasodelproceso.Msan,laSTS11dejuniode2003
(RJ 4301/2003, pt. CondePumpido Tourn) entiende irrelevantes los retrasos, cuando no han
sido denunciados en ningn momento; pero esto no significa que se exija al procesado
agilizar el proceso, renunciando as a la posible prescripcin del delito: cfr. STS 19 de
septiembrede2002,AP26/2003(pt.MartnezArrieta).
25

Sobreelrecursoalaanalogaenesteprecepto,cfr.losealadosobrelaanalogaafavordel
reosupra,leccin3.II.1.i).
26

Ms an cuando la jurisprudencia admite que la circunstancia de anloga significacin se

aprecie como muy cualificada (lo cual permite una rebaja de la pena en uno o dos grados), o
cuandosehaadmitidolaatenuanteanalgicaalaeximenteincompleta(conigualefecto).

27

Cfr. aslaSTS 9 de mayo de 2003 (AP 426), pt. CondePumpido Tourn. Se plantea incluso
quepudierallegarenalgncasoexcepcionalmenteasereximentecompleta(FD1.).

28

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5.

eximenteincompletadel21.1.,enrelacinconuntrastornomentaltransitorio
delart.20.1..
Es preciso efectuar algunas observaciones: la analoga se refiere a las circunstancias
anteriores, por lo que se puede defender que no cabe una analoga con otras
atenuaciones no previstas en los nmeros precedentes del art. 21 (el art. 23, por
ejemplo)29.
Adems,esprecisoalfundamentarlasentencia,explicitardnderesidelaanalogacon
las circunstancias ya previstas30. Y, puesto que la analoga es una forma de
argumentacinbasadaenlacomnfinalidadoteleologa,exigequelasemejanzased
conlaraznofinalidaddelaatenuante,ynoconlosmeroselementosfcticosdeella.
As,porejemplo,nosetratadecompararbuscarloanlogoentrelassustanciasalas
queelsujetoesadicto(art.21.2.),sinodesealarquefectosdelasdiversassustancias
sonsemejantesalossealadoseneseprecepto.
Por lo dems, no se trata de una circunstancia prevista para las atenuantes cuando
carecendealgunodeloselementosrequeridos(comosifueraelpreceptoparaleloaldel
art.22.1.referidoalaseximentesincompletas),sinodeunaautnticaanaloga,esdecir,
que exige rebasar el sentido literal del precepto de que se trate, ms que de evitar la
inaplicacinporcarenciadealgnrequisitolegal31.

II.2.Circunstanciasagravantes:
As como la antijuricidad puede verse afectada por las circunstancias, tanto
paraagravar,comoparaatenuar(noenelart.21,perosenlaparteespecial),la
culpabilidadnoseveaumentadaporlapresenciadecircunstanciasagravantes,
puesconsisteenunjuiciodeatribucincomoreprochedelhechopreviamente
valoradocomoantijurdico.Poresto,nohayagravantesdelaculpabilidad.

II.2.A.Circunstanciasagravantesvinculadasafactoresobjetivosdelhecho:
i) Alevosa (22.1.). Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los
delitoscontralaspersonasempleandoenlaejecucinmedios,modosoformas
que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su
personapudieraprocederdeladefensaporpartedelofendidosetratadela
definicin legal de alevosa contenida en el precepto citado. De ella conviene
resaltar,entreotrosextremos:porunlado,quesloesposibleendelitoscontra
Salvoqueseadmitalaanalogaproreo(cfr.supra,leccin3.I.4).Adems,elart.23yaincluira
unareferenciaalaanalogaqueharainnecesariaesterecurso.
29

Cfr.STS25deabrilde2003(AP442),pt.CondePumpidoTourn,FD6.,queprecisamenteal
exigir tal punto de semejanza, rechaza que el sometimiento a tratamiento de desintoxicacin
(quebeneficiaraalagente)puedaseranlogoalaatenuantedereparacin(quebeneficiaraala
vctima).Quienadmitalaposibilidaddeanalogaafavordelreocomomediodeaplicacinde
laleynosevelibredeestasexigencias,quederivandeloqueeslaanaloga:unmododefijarel
contenidodelaleyenvirtuddesusentidoyfinalidad.

30

Cfr.STS16dediciembrede2002,AP233/2002[pt.SnchezMelgar];STS17demarzode2003,
AP382[pt.MaranChvarri].

31

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91

Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

las personas32; por otro, que no se limita a una sola modalidad comisiva, sino
queseprevconcarcteramplio(medios,modosoformas);y,porotro,quesu
ratio parece ser el aprovechamiento de una situacin de indefensin para la
vctima,porquelamodalidadcomisivaadoptadaporelagentealevosoreduce
las posibilidades de reaccin por parte de la vctima. Como en toda
circunstancia,serequierequehayasidoaprovechada(conocidayempleada)en
concretolasituacindeaseguramientodelaejecucin.
Se suele hablar en la doctrina y jurisprudencia de tres clases de alevosa (proditoria o
leve, sbita o sorpresiva, y por aprovechamiento dela superioridad). Pero dichas tres
formasnocierranlaposibilidaddeotrasmodalidades33.

ii)Aprovechamientodeciertosfactoresambientales(22.2.)opersonales(22.6.y7.).
Semejante a la anterior es la circunstancia de aprovechamiento de ciertos
factores, unos fcticos (disfraz), otros personales (abuso de superioridad,
obrar con abuso de confianza, prevalerse del carcter pblico que tenga el
culpable),perotodosellosvinculadosaldelitocometido,queseramsgrave.
Responden a un mismo denominador: mayores facilidades de realizacin del
delito, por evitar la reaccin de la vctima o del Ordenamiento. Puesto que se
trata de circunstancias que dan lugar a agravaciones, se exige, no la mera
situacin de superioridad objetiva o de confianza, sino el prevalerse,
aprovecharse,deunasituacinbuscadaquedejaalavctimadesprotegida.
En cuanto a la circunstancia mencionada por facilitar la impunidad, prevista en el
prrafo2.(Ejecutarelhechomediantedisfraz,[...]aprovechandolascircunstanciasde
lugar,tiempo[...]que[...]facilitenlaimpunidaddeldelincuente)34sehanpresentado
dudasalacorreccindepreverunacircunstanciaquecastigaloquesehallaprotegido
porunderecho35.Enconcreto,sinadietienedeberdedeclararcontrasmismo(rigela
regla nemo tenetur seipsum accusare), no hay motivo para sancionar ms por obrar
impidiendoidentificarse(conmediosquefacilitanlaimpunidad).
Por otra parte, algunas de estas circunstancias, en la medida en que se refieren al
aprovecharsedeciertasuperioridadsobrelavctima,puedenserredundantes,esdecir,
repetitivas,conrespectoalaalevosa36.Noesposiblesinembargo,afirmarquesiempre

ElprocederdelaSTS22deenerode2002,pt.CondePumpidoTourn(AP272),queentiende
noaplicablelaalevosaaldelitodemalostratoshabitualesenelmbitofamiliar,pornotratarse
de un delito contra las personas (FD 8.), es ms que discutible, pues las lesiones lo son, y al
identificar dicho delito como un delito contra la paz familiar, no se est convirtiendo en un
delito contra las relaciones familiares, sino contra la persona en su dimensin familiar. La
consideracin tras la reforma de 2003 como delito contra la integridad moral confirmara su
carcterdedelitocontralaspersonas.Otracuestinesquesiseaprecialaalevosaeneldelito
de lesiones que pueda concurrir (concurso ideal) no deba tomarse en cuenta adems en el de
violencia habitual. Discutible es en dicha resolucin que se haya aplicado abuso de
superioridad(FD12.),ynoalevosa,porlaraznsealada.
32

Cfr.as,laSTS20dediciembrede2001(AP262/2002),pt.DelgadoGarca,FD4..

33

Sobrelosrequisitosdelacircunstancias,cfr.STS10denoviembrede2009.

34

Cfr.BACIGALUPOZAPATER,DP.PG,1997,p162.

35

LaSTS19dediciembrede2002(AP247/2003,pt.SorianoSoriano)calificaalacircunstancia
de abuso de superioridad como una cuasi alevosa o alevosa de segundo grado (FD 2.).

36

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

lo sern, sino que en algunos casos apreciar alevosa y una circunstancia de

aprovechamiento,daralugaraunadobleagravacinconelmismofundamento,locual
atentacontraloqueseexpresaporrazonesdeproporcionalidadmediantelareglanebis
inidem.Cfr.infra,III.

iii) Ensaamiento (22.5.). Es agravante adems aumentar deliberadamente e

inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta padecimientos
innecesarios para la ejecucin del delito, circunstancia que afecta a la mayor
gravedad del injusto del delito por intensificar el atentado a la dignidad del
sujetopasivoqueyaeldelitollevaconsigo.
Problemtico resulta que el cdigo se refiera a esta circunstancia en este lugar, pero
tambin en otros lugares (en concreto, en los arts. 148.3., para las lesiones, y 139.3.,
paraelasesinato)conuntextoalgodiverso.Noporellosetratadeconceptosdistintos
deensaamiento37.

iv)Parentesco(art.23).Lasrelacionesparentalesentreautoryvctimacomoya
sabemos pueden dar lugar a atenuaciones, pero tambin a agravaciones: por
eso se califica como circunstancia mixta. Como agravante, afecta a la
antijuricidad de la conducta, que puede ser ms grave debido a la relacin
familiaroanalogada(parejadehecho)queesaprovechadaparacometereldelito.
Noeslarelacinfamiliarensmisma,sinoelaprovecharsedeciertarelacinde
confianzaqueconduceaquelavctimasedesproteja.Laratiodelaagravacin
no es as el parentesco, sino la relacin de confianza, que es aprovechada, lo
cual puede darse en algunas situaciones de parentesco, pero no en todas, y
tambinencasosenlosquenoexisteparentescoreal.Sifueraelparentescoen
s mismo, o las relaciones familiares, no tendra sentido que se hubieran
incluido las relaciones analogadas a las familiares (parejas de hecho) o que se
hayaincluidoenlareformade2003aquiennoescnyugeperolohasido.Por
tanto, no parece correcto que el mero dato del parentesco deba dar lugar a la
agravacin,sinoslocuandosedanloselementosmaterialesdelparentescoen
elcasoconcreto:aprovechamientoparalacomisindeldelitodelasituacinde
confianzaderivadadelasrelacionesparentalesoasimiladas.
Lo anterior es acorde con lo previsto en el art. 23, cuando seala que la agravacin
depender de la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, y con las
agravacionesespecficasprevistasenlaparteespecialdelcdigo:elparentescoagrava
enlosdelitosviolentosointimidatorios(arts.153,180.1.4.,182.2).Enconcreto,serala
antijuricidad del delito, la que se ve afectada por el parentesco: es ms grave atentar
contra un pariente, si es el parentescoy lo que ste lleva consigo lo que se aprovecha
para delinquir. Con otras palabras, se trata de una circunstancia prxima al
prevalimientooaprovechamientodelasituacinoalaalevosa,porloqueafectaalo
objetivodelhecho,ynoalagente,apesarderecaersobrelapersona(pariente)38.

Por lo dems, contiene doctrina general sobre dicha circunstancia; cfr. tambin STS 10 de
diciembrede2009.
Cfr.aslaSTS22dediciembrede2001,pt.SaavedraRuiz(AP268/2002),FD1..

37

Cfr.STS22deenerode2002,pt.CondePumpidoTourn(AP272),conreferencias.

38

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93

Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

En el precepto del art. 23 se describe cules son las relaciones parentales que
dan lugar a la agravacin: ser cnyuge [] ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge. A estas
relaciones parentales en sentido estricto, se aaden otras: ser o haber sido el
agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada por anloga
relacindeafectividad,paraelcasodeconvivientesdehecho.
Enprincipio,notendrasentidoapreciarelparentescocomoagravantesilaconvivencia
entre parientes se ha visto rota, o el afecto se transmuta en recelo u odio: carecera
entoncesdelfundamentoquedasentidoalaagravacin.Sinembargo,escuriosoquela
reformade2003hayaaadidolamencindequienhayasidocnyuge.Elparentesco
como circunstancia agravante podra basarse en el aprovechamiento de la confianza,
algoquenoparecedarseenesoscasos.Seplanteaentoncesladudadeculeselefecto
quehadetenerelparentescoenesoscasos:agravar?atenuar?

II.2.B.Circunstanciasagravantesreferidasalagente39:
v) Precio/recompensa/promesa (22.3.). Ejecutar el hecho mediante precio,
recompensa o promesa son factores que hacen ms grave la conducta por
aadirmvilesespecialmentebajosaldelitomismo;aqupareceencontrarseel
fundamento de la agravacin. Por este motivo, no se reduce a contrapartidas
econmicas, sino que se incluye cualquier prestacin, por la cual se comete el
delito.
Se discute si la agravacin ha de aplicarse slo a quien ejecuta el hecho (el autor) o
tambinaquienofreceelprecioparacometereldelito(elinductor):laredaccinlegal
serefiereaquienejecutaelhecho,yademsmedianteprecio,ynosloporprecio;ambos
datosparecenabonarlaconclusindequeserefieresloalautorquecometeeldelito
poresosmviles.Sinembargo,lajurisprudenciaentiendequelaagravacinseextiende
tantoaquienobraporprecio,comoaquienofreceeseprecioorecompensa(inductor),
porentenderquelamayorreprochabilidadconcurreenambos40.

vi) Motivacin discriminatoria (22.4.), o ms en concreto: cometer el delito por

motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la
ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que
pertenezca, su identidad u orientacin sexual, o la enfermedad que padezca o
su discapacidad. La circunstancia fue introducida ya en 1995, antes de
aprobarse el cdigo ahora vigente, con el fin de intensificar la reaccin penal
contra delitos basados en la discriminacin, sobre todo racial (se defini
entonces el delito de apologa del genocidio), y ha sido reformada en 2010
matizandoalgunostrminos.Denuevo,eselmvilbajoovil,enestecaso,por
atentaralaigualdaddelaspersonas,loqueagravaelinjustooantijuricidadde
laconducta.

Tngaseencuentaqueesaexpresinnoescontradictoria:circunstanciasdelagente,comolos
motivos que le llevan a delinquir, pueden agravar el delito, el hecho, pues contiene tambin
elementos subjetivos. Recurdese cmo en sede de tipicidad hay que considerar elementos
objetivos y tambin subjetivos, el conocimiento (dolo). Y ello porque sin dolo no se puede
hablardeunhechoquepuedallegarasertpico.
39

Cfr.portodas,STS11demarzode2003(pt.MaranChvarri)AP370.

40

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

vii) Reincidencia (22.8.). De especial importancia prctica es la ltima de las

circunstancias agravantes, la de reincidencia, que se describe del siguiente
modo:hayreincidenciacuando,aldelinquir,elculpablehayasidocondenado
ejecutoriamenteporundelitocomprendidoenelmismottulodeesteCdigo,
siemprequeseadelamismanaturaleza.Elfundamentodeestacircunstancia
agravanteescuestionable,puesnoparecehabermotivosparaagravarelinjusto
delhechoporqueelagentehayacometidootrossemejantesenelpasado41;se
plantea incluso que debera ser, ms bien, atenuante, para tener en cuenta la
debilidaddelagenteparaseguirloprescritoenlasnormas,ynoagravante42.Se
hacuestionado,porestarazn,sucompatibilidadconlaConstitucin,aunque
elTCharesueltoladudaalreconocersuadecuacin43.
Para apreciar la reincidencia es preciso: que, al delinquir (es decir, al cometer
delitos y no faltas)44, el delincuente haya sido condenado ejecutoriamente por
otro delito (es decir, que contra la sentencia no cabe recurso alguno)45 que
ademsdedefinirseenelmismottuloseadeigualnaturalezaocarcterqueel
despusenjuiciado.
El estudio de la reincidencia quedara incompleto si no tenemos en cuenta la
posibilidaddeagravarlapena por multirreincidencia46.Enefecto,envirtud
delart.66.1.5.,sehaceposible(noespreceptivo)incrementarlapenaengrado
(teniendoencuentalascondenasprecedentesascomolagravedaddelnuevo
delito cometido), si se da la circunstancia de reincidencia (con los elementos
exigidosparasta47)portresdelitos.
Enotrossistemas(Alemania)sederogen1986lacircunstanciadereincidencia,alentender
que contraviene el principio de culpabilidad (mejor dicho, el de proporcionalidad segn
entiendo).
41

Cfr.segnparecederivarsedelaexposicindeMIRPUIG,DP.PG,2002,26/35,conreferencias.

42

Enefecto,cfr.SsTC150/1991,de4dejulio,cuestindeconstitucionalidad(pt.LpezGuerra)
y152/1992,de19deoctubre,recursodeamparo(pt.RodrguezBereijo).Estaposicinobligaa
modificar una lnea jurisprudencial del TS (desde la STS 6 de abril de 1990, RJ 3195, pt.
BacigalupoZapater),segnlacual,lareincidencianoseraaplicableautomticamente,sinoslo
cuandoaumentelareprochabilidad.

43

Nocabeapreciarreincidenciacuandolosantecedenteshansidocanceladosodebieronserlo
(cfr.arts.22.8..IIy136).Porotraparte,aljurisprudenciadelTSnodudaendejardeapreciarla
agravante de reincidencia cuando no consta si los antecedentes han sido efectivamente
cancelados(pudieronhaberlosido):cfr.,porejemplo,estadoctrinaenlaSTS27denoviembre
de2002,AP194/2003(pt.MazaMartn).
44

Cfr. tambin arts. 190, 388 y 580, que a efectos de reincidencia permite tomar en cuenta las
sentenciasdetribunalesextranjeros,enciertosdelitos(relativosalaprostitucinycorrupcin
demenores,falsificacindemonedayterrorismo,respectivamente).

45

Desde la entrada en vigor de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en

materiadeseguridadciudadana,violenciadomsticaeintegracinsocialdelosextranjeros,que
entreotrosextremosdanuevaredaccinalart.66,yaadeunprrafo5.asunm.1,dondese
prevlaregladedeterminacindelapenaenmateriademultirreincidencia.
46

Enconcreto:cuandoconcurralacircunstanciaagravantedereincidenciaconlacualificacin
de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres
delitos comprendidos en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sean de la misma
47

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95

Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

Enmateriadereincidenciasepercibeunaevolucin:enelcdigode1995seconocela
reincidencia como circunstancia agravante, en los trminos ahora sealados (que el
culpable en el momento de delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un
delito comprendido en el mismo ttulo [y] de la misma naturaleza). El cdigo
anterior,alserreformadoen1983,prescindideotrasdoscircunstanciassemejantes:la
reiteracin, basada en volver a delinquir (dentro de ciertos lmites), y la
multirreincidencia, consistente en la segunda reincidencia. La reforma del cdigo
efectuadaen2003(art.66.1.5.)vuelvealaantiguamultirreincidencia,alpreverquela
penaseagrave(seposibilitaaplicarlapenasuperiorengradosieldelincuentehasido
condenado por tres delitos del mismo ttulo y de igual naturaleza, dentro de ciertos
lmites). Claramente la poltica criminal se ha intensificado por lo que respecta a esta
materia48.

III.Inherenciaycompatibilidad.
Bajodichostrminosnosreferimosalarelacinqueguardanlascircunstancias
conelhechooentres.Setratadedosmanifestacionesdelaregladelnebisin
idem. En efecto, ya sabemos que no resulta proporcionado tener en cuenta un
mismohechoconundobleefecto,puesellosupondraunaagravacindoble,la
delhechoyladelacircunstancia,conbaseenelmismofundamento49.Cuando
setratadeatenuaciones,aplicarmsdeunasupondraladobleatenuacincon
el mismo fundamento, lo cual parece ser una excepcin injustificada del rigor
deaplicacindelaley50.
En cuanto a la llamada inherencia, conviene sealar cmo aquellos datos que
pertenezcan a la descripcin del hecho tpico, no pueden tomarse en cuenta
ademscomocircunstanciasmodificativas:laembriaguez,quepuededarlugar
aunacircunstanciaatenuante(art.21.2.),nopuedetenerseencuentacomotal
eneldelitodeconduccinbajolainfluenciadebebidasalcohlicas(art.379.2);
la alevosa o el obrar por precio, que dan lugar al asesinato (arts. 139140), no
puedenademstomarse,enprincipio,comoagravantesgenricasdeestedelito.
Hablamosen este casodeinherencia de lacircunstanciafctica (embriaguezo

naturaleza,podrnaplicarlapenasuperiorengradoalaprevistaporlaLeyparaeldelitode
quesetrate,teniendoencuentalascondenasprecedentesascomolagravedaddelnuevodelito
cometido.
Locualexigeplantearsedenuevolacompatibilidaddedichaagravacinconelprincipiode
proporcionalidad. La previsin de la agravacin de la pena como potestativa sera un dato a
tener en cuenta para respetar la proporcionalidad. Distinto sera si se hubiese previsto como
preceptiva.

48

Setrataradeotramanifestacindelaregladelnebisinidem,queimpideaplicaraunmismo
hechodospreceptos,porrazonesdeprimacadelaproporcionalidadsobrelaseguridad.
49

SupondraunadejacindeaplicarlaLey,queslopuedeaceptarsesisetratadeunaanaloga
a favor del reo, que no es ahora el caso. Cfr. art. 4 CP. Por lo dems, se tratara de una
manifestacindelaprimacadelaseguridadsobrelaproporcionalidad.
50

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Circunstanciasmodificativasdelaresponsabilidadcriminal

5.

alevosa) respecto al tipo en cuestin. El art. 67 impide en dichos casos la

consideracinadicionaldecircunstancias51.
Se distinguen en dicho precepto la inherencia expresa (conceptualmente no es posible
cometerelhechotpicosinlaconcurrenciadeesacircunstancia,comosucedeenelcaso
delaembriaguezrespectodeldelitodeconduccininfluenciadadelart.379.2,oenlos
delitosdeviolenciahabitualenelmbitofamiliar,art.173.2,segnlareformade2003,
respecto al parentesco) de la tcita (normalmente no se dan el hecho tpico y la
circunstancia en cuestin, pero no se excluyen necesariamente, como sucedera en el
caso de la circunstancia de reincidencia respecto a un delito de quebrantamiento de
condenadelart.468,oentrelaapropiacinindebidayelabusodeconfianza52).

Tampoco resulta posible aplicar una circunstancia que excluye

conceptualmente a otra o al tipo mismo del delito. Se habla entonces de
incompatibilidad, que puede darse entre delitos y circunstancias, o entre
circunstancias.Enefecto,enocasiones,nosonconceptualmentecompatiblesla
circunstanciayeltipo:seentiendeas,porejemplo,quelosdelitosimprudentes
no son compatibles con circunstancias agravantes, en la medida en que se
precisa conocer la base de la circunstancia y dicho conocimiento hara
desaparecer ya la imprudencia. Por otra parte, se entiende que algunas
circunstancias se excluyen entre s: la circunstancia atenuante de estado
pasional, por ejemplo, es difcilmente compatible con la agravante de
ensaamiento al menos es dudoso53. En el primer caso, apreciar la
circunstancia en cuestin dara lugar a una agravacin sin fundamento legal,
pues contradice la lgica aplicar una circunstancia que se ve excluida por la
aplicacindeuntipo.Enelsegundocaso,esprecisoaplicarlacircunstanciaque
realmenteconcurra.

IV.Comunicabilidaddelascircunstancias.
Como elementos del delito, aunque accidentales, se plantea la cuestin de si
una circunstancia se extiende a todos, o slo a alguno de los agentes
intervinientes;esdecir,porejemplo,sielautorllevadisfraz,hadeextenderse
laagravacinaquiennovadisfrazado?Estamosanteunacuestinpropiadel
subprincipio de culpabilidad, que exige la personalidad de las sanciones. En
virtud de dicho enunciado, cada agente ha de responder por aquello que es
propiosuyo,sinquepuedaextenderseaunoloquehaceotro.Sinembargo,esta
materia no excluye que algunos elementos se extiendan a todos los
intervinientes,siemprequesedenciertasgarantasderivadastambindelsub

Elart.67seraasunaregladenebisinidem,alimpedirquesetengaencuentadoblemente
es decir, desproporcionadamenteuna circunstancia (agravante). Tngase en cuenta sin embargo
loqueserefierealascircunstanciasatenuantes.
51

Cfr.STS10deabrilde2003(AP494,pt.SorianoSoriano).

52

Admite la compatibilidad de las circunstancias agravante de ensaamiento y atenuante

analgicadeintoxicacinetlica,laSTS25demarzode2003(AP403,pt.MartnPalln).
53

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5.

principio de culpabilidad, en concreto, que sea conocida54. Es lo que sucede

cuando la circunstancia sea atenuante, sea agravante pertenece al hecho, se
refierealosmediosdecomisin,encuyocasoseexigeparaquesecomuniquea
todoselqueseaportodosconocida(art.65.2)55.
En cambio, no admiten excepcin a la personalidad de la responsabilidad las
circunstancias que radican en disposiciones subjetivas (mviles bajos, por
ejemplo), en relaciones subjetivas (parentesco, por ejemplo), o en general
cualquier causa personal (reincidencia, por ejemplo). La responsabilidad se
restringe entonces a la personalidad, es decir, slo se aplica a aquellos en
quienesconcurre(art.65.1).

Curiosaresultalajurisprudenciaenmateriadecomunicabilidadonodelacircunstanciade
disfraz: aunque algunas sentencias la consideran comunicable cuando ha sido previamente
pactado,laSTS5demarzode2003,AP357,pt.MartnPalln,entiende(FD5.)quenoloes.
54

De nuevo el esquema reglaexcepcin que vimos en las lecciones 2 y 3: responsabilidad

personal,salvoenalgunoscasos.
55

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