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S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Ao 2, martes 20 de setiembre de 2005 / Nmero 64

"Todas las libertades son vanas

si no se pueden reivindicar
y defender en juicio y si
el ordenamiento de este juicio
no se funda en el respeto de la
persona humana, el cual reconoce
en cada hombre una conciencia
libre, slo responsable ante
si misma y, por esto inviolable".
Piero Calamandrei

La zona gris
de los Derechos
Humanos
Pg. 3, 4 y 5
FERNANDO B. TORRES MONTOYA

Legislativo y
judicial: Colisin
de poderes?
Pgs. 8-9
HELDER LUJN SEGURA

El nuevo Cdigo
Procesal Penal y
los estndares
mnimos
internacionales

Realidad o ilusin?

Pgs. 10 y 11
EDGAR MUELLE GNGORA

Derecho a
la identidad

Arbitrios y abuso
del derecho
Pg. 12
JOS LUIS NORIEGA LUDWICK

Signos
genricos:

Ren G. lmos Huallpa

ILUSTRACIN: TITO PIQU

el caso del
suspiro
limeo

de los hijos
extramatrimoniales

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Elaborado por:
Patricia Gamboa
Vilela

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2 / martes 20 de setiembre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

MARIO SOLS CRDOVA

EDITORIAL

Descentralizar

el derecho

A descentralizacin no slo consiste en la creacin de unidades territoriales particulares dentro de un Estado, en la

delimitacin de nuevas competencias para las autoridades, en el cumplimiento de funciones estatales por parte
de organismos con competencia limitada regionalmente o, en el mejor de los casos, en una mejor y equilibrada distribucin de la riqueza de un pas.
Este proceso involucra tambin el compromiso cultural de interiorizar el ideal descentralizador y los valores que defiende en los ciudadanos y en la sociedad organizada. En verdad, solamente si se cumple este ltimo supuesto el proceso de descentralizacin lograr un
estado de inmanencia y posibilitar el desarrollo que facilite la integracin de todos nuestros compatriotas a un sistema estatal y econmico ms justo.
Tal compromiso cultural incluye varios y complejos elementos. Dems est mencionar que las innumerables variables culturales de la
sociedad peruana as lo determinan. Uno de estos elementos es sin
duda el derecho, entendido en sus dos dimensiones tradicionales: como un conjunto positivo de normas y como un discurso prctico ejercido por diversos operadores jurdicos. En ambas se necesita de una
transformacin general y de una delicada aprensin en la que se tome en cuenta las particularidades de cada regin de nuestro pas.
De esta forma, nuestras leyes (mayormente impartidas desde las
fras oficinas legislativas limeas) y nuestra ciencia jurdica debern
asumir como suyas las inquietudes, necesidades y aspiraciones de los
diversos entramados sociales de nuestro pas, para de esta manera
representar una conclusin autntica y seria de su proceso inductivo
y para lograr tangiblemente la eficiencia que toda norma busca.
Por esta razn, Jurdica dedica casi el ntegro de las pginas del
presente nmero a recoger las opiniones de destacados abogados,
magistrados y catedrticos, provenientes de diversas regiones del
pas, sobre distintos temas involucrados en el mundo del derecho, con
el fin de crear un espacio abierto de discusin que contribuya a que
todas las voces que analizan e interpretan el derecho en nuestro pas,
a partir de la perspectiva de sus propia realidad, sean escuchadas.

Nuestras leyes y nuestra ciencia jurdica

debern asumir como suyas las
inquietudes, necesidades y aspiraciones
de los diversos entramados sociales de
nuestro pas.

Foroiuris

Editor

SEMINARIO TRIBUTARIO
Saldo a favor del exportador

Legis organiza el seminario tributario Saldo a

favor del exportador, dirigido a profesionales
del derecho y de la ciencias contables, as como
a quienes tengan inters en temas de cumplimiento tributario.
El seminario ser dictado por el doctor Carlos Quiroz Velsquez (Master en Tributacin por
la Universidad de Dundee, Reino Unido), quien
presentar a los participantes el marco legal, la
jurisprudencia, opiniones de Sunat y casos
prcticos, relacionados con el saldo a favor del
exportador, con la finalidad de dar respuestas y
soluciones tiles para los problemas que se
presentan en el cumplimiento de las normas
tributarias. Otros temas a tratar sern: marco
conceptual del beneficio, exportacin de bienes
y servicios, compensacin, devolucin, drawback, entre otros.
El evento se realizar el 29 de setiembre
en Sol de Oro Suite Apart Hotel, sito en Calle
San Martn N 305, Miraflores. Informes al telfono 712-2424.

SEMINARIO SOBRE TEMAS DE

DERECHO PROCESAL GENERAL
Del 21 al 23 de setiembre se dictar, en el Saln de Grados Jos Len Barandiarn de la Facultad de Derecho de la UNMSM, el seminario
Temas de Derecho Procesal General, organizado por el Centro Federado de Derecho y Ciencias Polticas de la UNMSM y la Escuela de Graduandos guila & Grados (EGACAL).
Los temas a desarrollar discurren en las disciplinas del derecho procesal penal, constitucional y civil. El curso cuenta con la participacin de destacados docentes como: Pablo Snchez Velarde (La investigacin policial), Hctor
Lama More (Los efectos de las sentencias del
TC), Omar Cairo Roldn (El carcter residual de
la accin de amparo), Enrique Palacios Pareja
(La competencia en el Cdigo Procesal Civil),
Juan Monroy Glvez (El rol de la casacin en el
Per), entre otros.
Informes e inscripciones en el Centro Federado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la UNMSM, sito en el mismo campus
universitario.

Director: Gerardo Barraza Soto

Subdirector: Hernn Zegarra Obando
Editor: Mario Sols Crdova
Editor Grfico: Mariano Vsquez Reyes

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Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.

Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

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martes 20 de setiembre de 2005 / 3

ILUSTRACIN: TITO PIQU

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

D
FERNANDO
B. TORRES
MONTOYA

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Profesor
de la Universidad
Hermilio Valdizn
y de la
Universidad
de Hunuco;
ex becario
del Instituto
Interamericano
de Derechos
Humanos
de Costa Rica;
comisionado
de la Defensora
del Pueblo.

Y LOS DERECHOS ECONMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES

La zona
gris
de los derechos
humanos
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URANTE mucho tiempo, quienes abordaron el estudio de los derechos humanos clasificaron a stos bajo un esquema
en el que se advertan dos marcados
grupos; de un lado, los llamados derechos de primera
generacin o derechos civiles y polticos, y frente a
ellos el grupo de derechos de segunda generacin,
conformado por los derechos econmicos, sociales y
culturales (DESC).
Los primeros encontraron fundamento en la libertad, funcionando como un dique de contencin frente
al poder del Estado, el cual, en virtud de su reconocimiento, deba abstenerse de vulnerarlos, autoimponindose conductas de no matar, no torturar, no detener arbitrariamente, etctera, por lo que su exigibilidad y proteccin ante los excesos cometidos era inmediata[i].
Por el contrario, aquellos denominados de segunda generacin se consolidaron en torno a la igualdad,
exigiendo del Estado obligaciones de hacer o de accin, que reflejaran el impulso y proteccin de los derechos a la educacin, salud y trabajo. Este grupo alcanzara exigibilidad y vigencia progresivamente, ya
que dependa de una serie de condiciones como por
ejemplo presupuestos econmicos suficientes para cubrir demandas sociales en contraposicin con los de
primera generacin, exigibles de forma inmediata.
Este esquema consider que los DESC o derechos
de segunda generacin se caracterizaban por ser derechos de carcter prestacional, en tanto pretendan

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4 / martes 20 de setiembre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

RACES DE LA CUESTIN

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Esta tesis tuvo su origen en la fase de desarrollo de los

instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, en virtud de la decisin tomada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 de
elaborar en lugar de un nico pacto, que desarrollara
el contenido de los derechos protegidos en la Declaracin Universal de 1948, dos pactos internacionales;
uno sobre derechos civiles y polticos, y otro sobre
DESC adoptados en 1966.
A mediados del siglo XX era incuestionable la tesis por la cual los derechos civiles y polticos se consideraban de aplicacin inmediata y los DESC de cumplimiento progresivo; sin embargo, como se ver ms
adelante, esta caracterstica no obedece a cuestiones
jurdicas ni normativas, pues el mismo Pacto de Derechos Civiles y Polticos dispuso que este grupo de derechos poda implementarse de manera progresiva,
con lo que se adverta desde ya que la progresividad
no era un atributo exclusivo de los DESC.
La promulgacin de dos pactos en lugar de uno
quebr la incipiente unidad de los derechos humanos y
acentu la divisin de stos, con lo cual la comunidad
internacional y la doctrina reconocieron dos bloques de
derechos distintos entre s. La motivacin por generar
dicho quiebre no fue gratuita, ya que obedeci a la intencin real de los Estados por comprometerse nicamente a satisfacer alguno de los dos grandes bloques,
nunca ambos. Cada uno de stos posea intrnsecamente el desarrollo de las tesis polticas del bloque occidental (que impulsaba la realizacin de los derechos civiles
y polticos) o bien el desarrollo del bloque socialista (cuyo impulso se orientaba a los DESC).
No deja de ser relevante mencionar que el mundo
ideolgico en el campo del derecho en la segunda mitad del siglo XX se encontraba dividido en dos polos,
bipolaridad que influenci notablemente en el grado
de compromiso de los Estados y su intencin por adherirse a la proteccin de derechos civiles y polticos o
DESC. Pinsese, por ejemplo, cmo es que el bloque de
Estados que optaron por el impulso de derechos civiles y polticos priorizaron histricamente la relevancia
de los derechos de libertad, como la expresin, informacin, propiedad, etctera. Por el contrario, los Estados que orientaron sus posturas hacia el bloque socialista impulsaron la realizacin y satisfaccin de DESC;
trabajo, salud y educacin, en desmedro de los derechos civiles y polticos.
Esta tesis divisionista, recogida luego por la concepcin clsica de las generaciones de derechos humanos, nace pues de influencias polticas antes que de
aspectos doctrinarios. El quiebre advertido nunca fue
impulsado ni reconocido por la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos de 1948. Por ello, se seala
que desde una perspectiva integral y de indivisibilidad
de los derechos humanos tal distincin no responde a
los nuevos desafos y retos que vindican la interrelacin de todos los derechos humanos para dimensionar
la visin global del derecho al desarrollo, al margen de
jerarquizaciones instrumentadas nacidas en una po-

ca de politizacin de la ideologizacin de los derechos

humanos.
La divisin clsica es incompleta y encubridora
pues genera distingos entre los derechos humanos,
pretendiendo dividir las obligaciones del Estado en
funcin de su adhesin a determinado pacto internacional. Incluso, tal y como lo seala Antonio Canado,
esta tesis, desde el punto de vista histrico, es incorrecta, pues en el mbito internacional las primeras convenciones internacionales versaron sobre DESC (verbigracia los tratados sobre derecho al trabajo de la OIT)
y no sobre derechos civiles y polticos, por lo que no cabe pretender justificar la existencia de la tesis en funcin de la aparicin histrica de los derechos, careciendo de sustento considerar que van surgiendo derechos de tercera o cuarta generacin[ii].
Esta clasificacin, como ya se planteara, permiti
que los Estados se abocaran nicamente a proteger
DESC o derechos civiles y polticos en funcin de la
ideologa poltica que asumieran y del tratado que
ratificaran, generando dos compartimentos cerrados
de derechos que contradice la esencia misma de los
derechos humanos. Por ello, se ha sealado que es inconveniente seguir admitiendo la existencia de grupos distintos y antagnicos de derechos, por lo que
se aboga ms bien por la existencia de un continum
de derechos, una lnea horizontal en la que quepan
todas las mltiples combinaciones de derechos imaginables y en donde todos puedan y deban obtener
tutela de los Estados.
La Declaracin Universal nunca impuls los distingos creados por la tesis clsica nacida a partir de las
ideas de los dos bloques de poder imperantes en la
poca; asimismo, la Comisin Interamericana reconoci desde sus informes de 1978 la relacin umbilical
entre derechos civiles y polticos y DESC, lo cual puede
advertirse en los informes sobre El Salvador y Hait de

1978 y 1979, respectivamente.

La tesis clsica de tipologa de Generaciones de
Derechos Humanos ense que los derechos civiles y
polticos o de primera generacin se distinguan de los
DESC por su facilidad de reclamo ante la vulneracin estatal, debido a que los segundos eran abstractos. Esta nefasta idea se gener debido a que la afectacin de derechos civiles y polticos consiste en una
accin del Estado que lesiona directamente a un ciudadano y en donde la vctima individualizada puede y
debe reclamar; por el contrario, se sealaba que los
DESC se lesionan por un no hacer del Estado. Se advierte entonces la inconsistencia de dicho postulado,
ya que, entre otras cosas, el Estado viola DESC incluso
por acciones concretas y no slo ante omisiones, por
ejemplo al recortar presupuestos para la continuidad
de programas sociales, disminuyendo el gasto pblico
en educacin y salud, etctera.
La influencia de las corrientes de los derechos humanos en la poca que se comenta gener que en el
mbito latinoamericano se asumiese como vlido y
natural el impulso especial y desproporcionado hacia
los derechos civiles y polticos. Por ello, el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos continu con el mismo derrotero, motivo por el cual la
Convencin Americana slo hizo una referencia tmida
sobre los DESC.
La tesis clsica gener que se considere como nicos derechos protegibles, exigibles y judicializables a
los de la primera generacin, siendo los DESC realizables en funcin de presupuestos estatales que nunca
llegan por su naturaleza programtica y abstracta, de
difcil amparo en sede judicial. La tesis ha sido superada por la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, bajo este anlisis es claro cmo la tesis de las generaciones (concepto que an se imparte
en algunas de las facultades de derecho del pas) impuls una perspectiva falaz y fragmentada de los derechos humanos cuyo origen tuvo basamentos polticos hoy superados.

DE LA TESIS DE GENERACIONES
A LA INDIVISIBILIDAD
DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos de los nios no admiten vacilaciones tericas.

Los derechos civiles y polticos forman junto a los DESC

un todo armnico e indivisible y no ser sino hasta
1968, en Tehern, a raz de la Primera Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos de la ONU, que la
comunidad internacional rescatar y priorizar ese elemento central que subyace todo el tema de los derechos humanos: la indivisibilidad. Bajo esta premisa, no
existe desarrollo pleno del ser humano atendiendo slo derechos fundados en libertades soslayando los
DESC y viceversa. Es decir, se realiza un reconocimiento pleno de la necesidad de interrelacin entre ambos
grupos que la tesis clsica neg[iii].
Lo que s es cierto es que los DESC han atravesado
(y en gran medida lo siguen haciendo) por una etapa
de negacin prctica por parte de los gobiernos, lo
cual se ha visto consagrado en los dbiles mecanismos
de proteccin adoptados en los instrumentos internacionales y en el casi nulo reconocimiento jurisdiccional
en los sistemas judiciales de la regin.
Las diferentes categoras de derechos constituyen
un todo indisoluble, que encuentra su base en el reco-

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equilibrar situaciones de iniquidad social.

La tesis clsica de las generaciones de derechos
humanos es una teora literaria y no jurdica, es una
fantasa nefasta.

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martes 20 de setiembre de 2005 / 5

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

LA ZONA GRIS DE PROTECCIN

DE LOS DESC
La exigibilidad de los DESC pasa nicamente por el
reconocimiento judicial o es que existen otros mecanismos para el logro de su vigencia? Al respecto, debe

decirse que la exigibilidad va judicial es slo una de

las estrategias de reconocimiento de DESC, sin ser necesariamente la solucin, pese a que como derechos
plenos deberan de contar con mecanismos efectivos
de reclamacin.
Es inimaginable, por ejemplo, que no se atienda va
judicial una demanda sobre derechos civiles y polticos
realmente afectados, peor an si la excusa de su no
atencin es la falta de presupuestos para su goce; as
podemos avizorar que la falta de recursos no puede
ser un pretexto para la inatencin de demandas judiciales que versen sobre DESC.
Hay que reconocer, sin embargo, que existen varias
dificultades:
Dificultad para precisar qu es lo que se debe
pedir al juez en materia de proteccin de DESC.
Desconocimiento de parte de los magistrados
del reconocimiento de los DESC como derechos
plenos.
Desconocimiento de la poblacin de la exigibilidad de los DESC.
Desconocimiento del marco normativo supranacional y de los mecanismos de reparacin interamericano.
Dificultad del cumplimiento de sentencias en casos de pronunciamiento de DESC.
Pese a estas dificultades, habra que precisar que la

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[i] Alberto Corazo, Rodrigo; Los derechos econmicos, sociales y culturales; En memoria del Primer Curso Interamericano de Sociedad Civil y
Derechos Humanos/ Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1999; P. 184. [ii] Canado Trindade, Antonio Augusto; La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el plano internacional; En documentos de referencia XXII Curso interdisciplinario en Derechos Humanos, DESC, San Jos, 2004. [iii] La Comisin ha puntualizado que la violacin de los derechos econmicos, sociales y culturales generalmente trae consigo la violacin de los derechos civiles y polticos. Segn la comisin, una persona que no recibe adecuado acceso a la educacin puede ver mermada su posibilidad de participacin poltica o su derecho a la libertad de expresin; una persona con escaso o deficiente acceso al sistema de salud, ver disminuido en diferentes niveles o violado de un todo, su derecho a la vida (...)
En Hctor Fandez Ledesma, Derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano; Materiales de Trabajo, Curso XXII sobre DESC, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, agosto 2004.

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nocimiento de la dignidad de la persona humana, por

lo cual exigen una tutela y promocin permanente con
el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams
pueda justificarse la violacin de unos en aras de la
realizacin de otros.
Por lo dems, resulta inadmisible, desde la moderna perspectiva de los derechos humanos, que los Estados que orientan sus polticas bajo esquemas liberales,
neoliberales, socialistas, socialdemcratas o cualquier
combinacin de stos consideren la atencin exclusiva
de determinados grupos de derechos soslayando la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, ya que el Estado Constitucional de derecho tiene la obligacin moral de atender el goce y disfrute
tanto de derechos civiles y polticos como de DESC,
desmoronndose de una vez aquella tesis por la
cual slo los Estados del bloque social intentaron el
goce pleno de los DESC, sin tener en cuenta que ya
desde la Conferencia de Viena se indicaba que los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e irreversibles, criterios ratificados por la
Corte Interamericana en virtud de su jurisprudencia
contenciosa.

labor del juez en estos casos no pasa por la toma de

decisiones polticas ni por el hecho de que a travs de
sus fallos se implementen polticas pblicas; sino que
apliquen las normas del sistema universal, aunque, como se ha dicho, la exigibilidad de los DESC desde una
perspectiva judicial no es el nico camino, no obstante existir jurisprudencia regional favorable.
El camino es complejo, pues el rol que le corresponde a la judicatura no ha sido asumido cabalmente, ya sea por desconocimiento o desinters. Es entonces cuando nos encontramos ante la ausencia de
mecanismos de proteccin y exigibilidad plenos de
los DESC, una evidente zona intermedia, una lamentable zona gris.
Esta zona se caracteriza por ser un lugar en
donde concurren las necesidades de proteccin de
los DESC y una falta de mecanismos que permitan
el logro y disfrute de stos por las "dificultades"
advertidas. Ese lugar ha sido abordado por las gestiones del ombudsman, defensor del Pueblo, defensor de los Habitantes o procurador de los derechos
humanos a nivel regional. En ese sentido el ex defensor del Pueblo de Colombia,doctor Eduardo Cifuentes, seala que el impulso necesario le corresponde a la Defensora del Pueblo sin necesidad de
contar con mecanismos de coaccin, pues expresa
el ms genuino inters comunitario.
Ante la afectacin de los DESC, el camino ms directo de acceso a la justicia es a travs de las defensoras del Pueblo, las que a travs de sus competencias impulsarn la labor del ente estatal con el objeto
de cumplir las polticas pblicas asumidas en favor de
los DESC. Este accionar debe contar con herramientas
que permitan lograr la realizacin de estos objetivos,
por lo que es necesario sealar que el reconocimiento
pleno pasa por una eficaz y continuada labor defensorial de incidencia.
Dicho trmino no slo tiene un carcter de exigibilidad; tambin implica una labor colectiva, consensuada y, por tanto, legtima en la bsqueda del bien comn. En general, la labor de la Defensora del Pueblo
debera priorizar el uso de la incidencia en casos sobre
DESC a fin de influir sobre aquellos que detentan el
poder de tomar decisiones en asuntos que afectan a
los miembros de una comunidad, en particular a quienes histricamente han sido marginados y marginadas. Las defensoras del Pueblo cuentan, adems, con
los requisitos indispensables a fin de que este mecanismo se concrete: legitimidad, credibilidad y transparencia, instrumentos que incidirn en el reconocimiento pleno de los DESC.
Hay una necesidad insoslayable por exigir a los rganos de justicia que amparen demandas sobre DESC,
experiencias en la regin hay suficientes, pero se requiere de una judicatura comprometida con el reconocimiento de derechos humanos y de legislacin supranacional. Mientras eso suceda, hay que impulsar la
gestin de las defensoras del Pueblo en su labor protectora de DESC al pretender que La Zona Gris sea
atacada en base a las competencias que las cartas
constitucionales le han otorgado en Iberoamrica.
El reto es claro y el compromiso de cada persona necesario para lograr la satisfaccin universal
de los DESC

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6 / martes 20 de setiembre de 2005

SUPLEMENTO DE

REALIDAD O ILUSIN?

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Derecho a la ide
de los hijos extramatr
xionar sobre el derecho de identidad de los hijos
extramatrimoniales no reconocidos por sus padres.

ANLISIS DEL PROBLEMA SOCIAL

Y LEGAL PLANTEADO
REN G.
OLMOS
HUALLPA
Presidente
de la Corte
Superior
de Justicia
de Apurmac.
Docente Asociado
de la Facultad
de Derecho
de la Universidad
Tecnolgica
de los Andes
de Apurmac.

En nuestro pas existe un considerable aumento de hijos extramatrimoniales no reconocidos por sus padres
(masculino), siendo inscritos sus nacimientos nicamente con los apellidos de las madres, ante la indiferencia y irresponsabilidad paternal. Al respecto, nuestra Constitucin Poltica no distingue la paternidad
responsable frente a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales al regular expresamente en la parte
pertinente del artculo 6: La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. (...) Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibido
toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles
y en cualquier otro documento de identidad; es ms,

toda persona tiene derecho a su identidad y a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole por constituir un derecho fundamental de la persona de acuerdo con el artculo 2 de la Carta Magna.
Precisamente, el artculo 6 de la Constitucin Poltica no se cumple por el alto ndice de irresponsabilidad de
los padres frente a sus hijos, quienes no concurren en
persona a inscribir o declarar la paternidad del o de sus
hijos extramatrimoniales, muchos de ellos inscritos, como ya dijimos,nicamente con los apellidos de la madre.
A esto se ana, el hecho de que los registradores
de Estado Civil de las municipalidades amparados en
el artculo 392 del Cdigo Civil y en el artculo 37 del
Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil D.S. N 015-98-PCM, se
niegan a registrar con el nombre del presunto padre al
menor, cuando nicamente la madre se presenta hacer el reconocimiento, al estar prohibido en las invocados disposiciones legales revelar el nombre de la per-

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OR las noticias difundidas en los diversos

medios de comunicacin de la ciudad de
Abancay, nos hemos enterado de que una
madre de familia solicit apoyo a la colectividad para abonar el costo de la prueba del ADN, cuya realizacin fue ordenada en un proceso judicial sobre filiacin extramatrimonial tramitado ante un Juzgado de Paz Letrado de Abancay-Apurmac.
De este hecho nace nuestra preocupacin de examinar aquel camino procesal tortuoso, que de alguna manera ha sido simplificado con la promulgacin de la Ley
N 28457, que regula el proceso de la filiacin judicial de
paternidad extramatrimonial ante los juzgados de Paz letrados, en base a la causal establecida en el artculo 402
inciso 6) del Cdigo Civil; es decir, cuando se acredite el
vnculo parental entre el presunto padre y el hijo,mediante la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.
Esta plausible decisin legislativa del Congreso no
encuentra su correlato en el Poder Judicial, ya que resulta intolerable que los operadores de justicia permitan
que una madre solicite ayuda econmica a la poblacin
para afrontar un proceso judicial sobre filiacin extramatrimonial, a pesar de existir disposiciones legales que
permiten su intervencin con auxilio judicial.
Si bien esta condicin procesal no le exonera
del costo de la prueba del ADN, los magistrados
son los llamados a realizar una adecuada interpretacin de la ley, para evitar el sufrimiento de muchas madres de familia que no logran afrontar el
costo de la prueba del ADN, en un determinado
proceso de filiacin, por la indebida aplicacin literal de la ley. En este sentido, nos atrevemos a refle-

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POSIBLES ALTERNATIVAS
DE SOLUCIN

entidad

rimoniales

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sona con quien hubiera tenido el hijo.

Por estas razones, tenemos un gran nmero de hijos extramatrimoniales sin la debida identificacin por
falta de reconocimiento paternal, pese a que el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el segundo acpite
del articulo I del Ttulo Preliminar, regula que el Estado protege al concebido para todo lo que le favorece.
Es ms, el artculo 6 del mismo cdigo en la parte
pertinente dispone que el nio y el adolescente tienen
derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre (...) y, en lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos.
En vista, entonces, de que a toda persona por derecho le corresponde llevar los apellidos de sus progenitores; los hijos extramatrimoniales no tienen por
qu sufrir las consecuencias de una convivencia imperfecta de los padres o, mejor dicho, de la irresponsabilidad de stos; mxime si el artculo III del mismo Ttulo Preliminar del citado cdigo nos dice que
para la interpretacin y aplicacin de este cuerpo legal, se deber considerar la igualdad de oportunida-

Se debe modificar la redaccin del artculo

392 del Cdigo Civil, permitiendo registrar el nacimiento del hijo (a) con el apellido del presunto
padre y si luego no se demuestra la paternidad extramatrimonial, la madre declarante deber asumir la responsabilidad del resarcimiento de los daos y perjuicios causados; con este fin, proponemos la modificacin del artculo 392 del Cdigo
Civil con el siguiente texto: Cuando la madre nicamente declare el nacimiento de su hijo puede
revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. El presunto padre podr formular
oposicin dentro de los treinta das de conocida
dicha inscripcin, sin perjuicio de reclamar los daos y perjuicios por la indebida atribucin de paternidad. La oposicin deber tramitarse en la va
del proceso sumarsimo.
El artculo 37 del Decreto Supremo 015-98PCM debe tambin modificarse facultando al registrador inscribir el nacimiento con los datos proporcionados por la madre, sin perjuicio de exhortarle que ser responsable de los daos y perjuicios que cause al presunto padre por indebida atribucin de paternidad.
Con estas modificaciones normativas, los hijos
extramatrimoniales desde la inscripcin de su nacimiento estarn plenamente identificados con el
apellido de su presunto padre, y quien no se considere padre biolgico deber incoar el respectivo
proceso judicial. Esto es lo ms justo, por cuanto
no puede haber hijo que no tenga padre, ya que
este hecho constituira un imposible biolgico y la
ley no puede ir contra el derecho natural.
Defender el derecho de identidad de los hijos
extramatrimoniales es hacerlo de un derecho fundamental reconocido en la Convencin sobre los
Derechos del Nio y en el artculo 24 inciso 2) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
por lo que el Estado peruano est obligado a adecuar sus normas al derecho internacional; de lo
contrario, seguiremos fomentando en nuestra sociedad el incremento de hijos sin padre, por ende,
sin su debida identificacin

El inconveniente mayor de la Ley N 28457 se

presenta cuando el emplazado formula oposicin,
en cuyo caso el rgano jurisdiccional deber ordenar la prueba biolgica del ADN, que deber realizarse dentro de los 10 das siguientes a la admisin a trmite de la oposicin.
Este plazo procesal no se cumple en la prctica
en el distrito judicial de Apurmac, ya que el costo
de la prueba debe abonarla la demandante de
acuerdo con el artculo 2 de la Ley N 28457.
Cuando sta no tenga posibilidades econmicas,
es factible conceder auxilio judicial como dispone
dicha disposicin legal. Lamentablemente, la exoneracin del auxilio no alcanza al pago de la prueba del ADN, hecha por entidades privadas de salud. Este monto deber cubrirlo necesariamente la
demandante segn la aplicacin literal del artculo 2 de la Ley N 28457. Ese sentido, es el utilizado por los jueces con el fin de evitar ser denunciados por prevaricato, en caso dispongan lo contrario. Esto pese a que el magistrado puede disponer que el demandado abone dicho pago, siempre
que la demandante por su condicin de indigente
intervenga en el proceso con auxilio judicial y no pueda
abonarla, lo que
constituir suficiente fundamento para
disponer que el demandado abone el
costo de la prueba
gentica del ADN, de
lo contrario, se estara poniendo en estado de indefensin a la demandante y como consecuencia en peligro su subsistencia y la de quienes de ella dependan; vale decir, afectando sus
derechos constitucionales.
Por estas razones, el juez aplicando el control
difuso preferir la norma constitucional ante una
norma legal segn el segundo prrafo del artculo
138 de la Constitucin Poltica,en ese contexto hay
que interpretar los alcances del artculo 2 de la Ley
N 28457, para evitar la aplicacin literal de que el
costo de la prueba del ADN sea abonado en exclusiva por la demandante. Importa recordar que el magistrado no es un mero aplicador de la ley, sino un
verdadero creador del derecho a resolver un determinado caso.
La Ley N 28457 precisa de una modificacin que
disponga que el demandado costee la prueba del
ADN, por cuanto es la parte que formula oposicin a
la pretensin de filiacin extramatrimonial; entonces,
segn la inversin de carga de la prueba, es el llamado a probar su contradiccin en aplicacin del artculo 196 del Cdigo Procesal Civil. Mientras no se
cambie dicha ley de filiacin, es posible superar la deficiencia legal con la sabia decisin del magistrado,
ordenando al demandado abonar el costo de la prueba, en un proceso de filiacin extramatrimonial de
competencia de los juzgados de Paz letrados.

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des y la no discriminacin a la que tiene derecho todo

nio, desde su concepcin.
Incluso si glosamos el artculo IX del mismo ttulo,
encontraremos que en toda medida concerniente al
nio y adolescente que adopte el Estado a travs de
los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los gobiernos regionales, gobiernos locales y dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Por esto, urge revisar la vigencia del artculo
392 del Cdigo Civil por restringir el derecho de identidad de los hijos extramatrimoniales; muy a pesar de
existir otras normas legales que resaltan slo en el papel los derechos del nio y del adolescente.

El costo de la prueba

E ANLISIS LEGAL

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8 / martes 20 de setiembre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

UANDO vemos que alguien, al que se

le crea dbil, de pronto reacciona y
acta como se debe, nos llenamos de
satisfaccin. A quin no le ha pasado;
salvo que no nos importe la equidad o lo justo.
Pues eso mismo es lo que ocurre, aunque de a pocos, con el Poder Judicial.
No hace mucho, el 26 de mayo de 2005, se public la Ley N 28531, la cual modifica dos artculos (el 9 y el 25) de la Ley N 27584, que regula
el proceso contencioso administrativo. Si slo se
viera as, esto sera ms de lo mismo, es decir, una
ley ms para remendar a otra ms grande, que a
su vez remend a otra mayor (MONROY GLVEZ
ha diagnosticado que padecemos de legorrea).
Sin embargo, sta es especial como muy pocas
para el Poder Judicial, por todo cuanto le precede.
Hagamos un ligero prolegmeno.
Con Montesquieu se plasm un postulado paldico y endmico para el Poder Judicial de los
pases del sistema romano-germnico como el
nuestro: El juez es la boca muerta de la ley. Se
estableci pues, en la Francia revolucionaria, el
Principio de la divisin o Separacin de poderes,
con el que se releg al Poder Judicial[1] a una labor casi mecnica de aplicacin de la ley, y lo propio ocurri en pases como el nuestro, siempre
acostumbrados a importar modelos y figuras jurdicas que no siempre se ajustan a nuestra realidad. Han sido tantos aos desde all hasta la fecha, que a muchas generaciones de hombres de
Derecho de todo este tiempo (muchos de ellos
jueces) quiz eso no les result extrao ni ignominioso, pues nacieron y crecieron vindolo as, y
prefirieron navegar a favor de la corriente, es decir, permanecieron indiferentes, como si fuera
problema ajeno.
El Legislativo ha estado acostumbrado a fijar,
por los siglos de los siglos, las reglas de cmo hay
que conducir el pas y de cmo deben conducirse
las personas que habitan en l. Siempre que el Poder Judicial quiso atreverse a cumplir su verdadero
rol de poder del Estado, es decir, de imponer su
condicin de poder normativo[2], o cuando otros
sectores se lo reclamaron o recomendaron, los
otros dos poderes han puesto el grito en el cielo
y han hecho prevalecer, sin mayores argumentos
contextuales o racionales, el vetusto maleficio
montesquieuano.
Pero algn da las cosas tenan que empezar a
cambiar, aunque sea de a pocos, como ya se dijo.
Como ocurre casi siempre en estos casos, el mismo
menospreciado o mirado por sobre el hombro
tiene que imponerse y retomar el lugar que le corresponde. El Poder Judicial ha empezado a dejar el
papel de cenicienta al que se le conden, aunque
no ha necesitado de un hada ni de un zapato como en el cuento, sino de actitud, de decisin, de
conciencia, de ir contra la corriente, de asumir su
esperado rol. Podra decirse que algunos de sus
jueces ya han alcanzado la revitalizante dimensin
de los antiguos foros, aquellos cinco magistrados
espartanos elegidos todos los aos por el pueblo
con autoridad bastante para contrapesar el poder
del Senado y de los reyes.

HELDER
LUJN
SEGURA
Profesor
de la Facultad
de Derecho
de la Universidad
Los ngeles
de ChimbotePiura.
Egresado
de la Maestra
con mencin
en Derecho Civil
y Comercial
de la Universidad
Nacional de Piura.

A PROPSITO DE LA LEY QUE REGULA

EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Legislativo y judicial:

colisin
de poderes?
Comprender la funcin judicial exige mucho ms que un enfoque jurdico. El juez es el ms
importante garante de la Constitucin y sta no slo le otorga otras funciones, tambin le reivindica antiguos poderes [...] En este contexto, la actuacin del juez ya no puede ser mecnica
(silogstica), debe asumir un carcter creador: el juez no slo completa las lagunas, sino tambin la textura abierta de la ley; es decir, opera tambin entre opciones valorativas, sin limitarse a constatar lo que la ley 'dice' o 'dicen que dice.
Juan Monroy Glvez

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

LA RESURRECCION
AL TERCER SIGLO

El contencioso administrativo genera sobrecarga procesal.

Colofn
Hay, entonces, motivos para ser optimistas, para estar orgullosos de los nuevos vientos que en las velas jurisdiccionales vienen soplando y, sobre todo, para exhortar al contagio saludable de esta manera de ver y operar
el Derecho. Cunta razn tiene PRIETO SANCHIS[7] cuando, al hablar de neoconstitucionalismo, propugna una
fusin equilibrada de las virtudes del Common Law y del Civil Law (sistema romano-germnico). Y cunta razn parece tener tambin CAPPELLETTI[8] cuando refiere contra lo normalmente acostumbrado a escucharse que desde tiempo atrs ambos sistemas se han venido mirando uno al otro sus virtudes para asimilarlas.
Entre nosotros es muy difundido, por ejemplo, el nordsimo judicial review; ellos, en cambio, han encontrado
que la ley en muchos casos puede ser muy efectiva y estn haciendo un uso mayor de ella.
Hay tambin otros vientos que soplan en popa. El TC ha establecido categricamente el 12 de febrero de
2005 (Exp. N 004-2004-CC/TC) que debe ser el mismo Poder Judicial quien elabore y sustente su presupuesto
ante el Congreso, claro est dentro de los parmetros indicados. De hecho es un bienvenido espaldarazo, aunque, como siempre, las trabas del Ejecutivo no se han hecho esperar. Ante tan reticente mala costumbre, el
presidente del Poder Judicial, en una actitud sin precedentes, ha reunido a los presidentes de las cortes superiores para defender conjuntamente la autonoma esclarecida por el T.C.Varios entes se han aprestado a respaldar
mediante comunicados al Poder Judicial, en una suerte de causa comn por lo que se considera es legtimo.
Finalmente, resulta claro que el asunto no debe quedar ah. El resurgimiento del Poder Judicial tiene que
darse de manera sostenida, y en esa tarea cada juez tiene que hacer su parte.
[1] Aunque en parte de la doctrina moderna con estrictez ya no se habla de poderes, sino de funciones. (Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos; En Defensa de la Constitucin, 1997, Piura, 1era. edicin peruana, Editorial Universidad de Piura, pgs. 192-193). [2] Cfr. TORRES VSQUEZ, Anbal, "El Ordenamiento Jurdico", en Vox Juris. Revista de Derecho, ao 7, Lima, 1997, editada por la Facultad de Derecho de la Univ.
San Martn de Porres, pg. 325. [3] QUISPE SALSAVILCA, David Percy; Judges Wars: la gnesis del nuevo proceso contencioso administrativo", en JURDICA, suplemento del Diario Oficial El Peruano, N 53, ao 2, 5 de julio de 2005, pg. 10. [4] MONROY GLVEZ, Juan; "Juez y
ley, producto semielaborado", en JURDICA, suplemento del Diario Oficial El Peruano, N 52, ao 2, 28 de junio de 2005, pgs. 3-4. [5] ABAD
YUPANQUI, Samuel B.; "Medida cautelar y Proceso de Amparo", en XIII CONVENCIN NACIONAL ACADMICA DE DERECHO, Publicacin
de ponencias magistrales, Piura, 2005, edicin a cargo de la Univ. Nac. De Piura, pg. 159. [6] Diario Oficial El Peruano, 26 de agosto de
2005, pg. 15, seccin Derecho. [7] PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Lima,
2002, editorial Palestra Editores, 1era. edicin, pgs. 114-115. [8] CAPPELLETTI, Mauro; Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporneo, Mxico, 1993, editorial Porra, traduccin de Hctor Fix Fierro, pg. 18.

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Al elaborarse el Cdigo Procesal Civil se destin

uno de sus subcaptulos (artculos 540 al 545) a
regular el procedimiento judicial de Impugnacin
de acto o resolucin administrativa. Muchos aos
despus, mediante Ley N 27584, que entrara en
vigencia el 17 de abril de 2002, se estableci un
conjunto de 45 artculos para fijar las nuevas reglas en este tema. Aunque tal normatividad fue
bien concebida y an mejor intencionada, pues
como bien lo establece QUISPE SALSAVILCA
emergi con ello una ciudadana dotada de nuevas herramientas legales capaces de poder discutir con la administracin en mejores condiciones
tendentes a una efectiva igualdad [3], gener sin
embargo una avalancha de demandas hacia los
rganos jurisdiccionales civiles, es decir, como
agrega el citado su resultado fue el incremento
de una litigiosidad antes cautiva, problema ste
que fue una metstasis nacional arrollante. La respuesta ms inmediata, al menos en Lima, fue la
creacin de ms salas y juzgados especializados
en lo contencioso administrativo.
Pero lo mejor estaba por llegar. El 3 de julio
2003 la Primera Sala del ramo emiti la stare decidis peruana, que es punto de partida para este comentario. En el expediente N 077-03 se resolvi
prescindir de la citacin de las partes a la audiencia de saneamiento y conciliacin, as como a la
audiencia de actuacin de pruebas que prevea la
antes referida ley, pues se consider que en estos
procesos ocurra lo siguiente: no resultaba viable
una conciliacin o una transaccin, al no versar sobre bienes jurdicos disponibles; no se precisaba de
fijacin de puntos controvertidos, pues ello estaba
delimitado por el documento o acto administrativo
impugnado, el cual vena a su vez precedido de
una actuacin de pruebas en el mbito administrativo; no se necesitaba de mayor probanza, pues la
cuestin debatida en esta materia, salvo contadas
excepciones, era siempre de Derecho; y, finalmente, que las pruebas que se admiten en estos casos
no precisan de actuacin, sino slo de la natural
valoracin al momento de resolver. Con tal decisin, el caso discutido qued casi apto para sentenciar, y no se haba recorrido siquiera atrevindonos a dar un quantum el cuarenta por ciento
del camino y tiempo legal diseado. Se logr as,
sin afectar el derecho de defensa de las partes,
abreviar de verdad el proceso abreviado. Esta posicin encontr eco multiplicador en sus pares, en
los rganos de menor jerarqua y en la misma Corte Suprema. Por ello, es correcto y reconfortante
decir que judicialmente se modific el procedimiento legal previsto. Ante tan contundente demostracin de que el juez es el operador jurdico
que ms cerca est de la realidad, al Legislativo no
le qued otra cosa que emitir una ley en que se recogieron los cambios establecidos va Case law.
Esa ley es la que mencionamos en el ttulo.
No es lo nico. Hay otras muestras reconfortantes de Case law (Derecho judicial) peruano. Tal
es la resolucin emitida el 15 de abril de 2005 por

la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia

de Lima en el expediente 837-2005-MC (aunque
en este caso ms especficamente se trata de una
judicial review control judicial de la constitucionalidad de las leyes), por la cual se declar inaplicable para el caso concreto el artculo 15 del
novsimo Cdigo Procesal Constitucional, debido
a que se le encontr contrario a la Constitucin al
vulnerar la Igualdad ante la ley y ciertas garantas
procesales; decisin sta que ha sido celebrada
por MONROY GLVEZ[4] y ABAD YUPANQUI[5],
dos autores de la versin original de dicho cuerpo normativo, el que fuera modificado no sin
oposicin por el Legislativo, vindose as de alguna forma reivindicados.
Otra muestra pertenece al mbito penal. Nos
referimos al precedente vinculante emitido por la
Sala Penal Permanente del Callao en el Recurso de
Nulidad N 1766-04 (del 17 de noviembre de
2004), por el cual se estableci que la conclusin
anticipada del juicio oral es aplicable a todos los
delitos y no slo a los determinados por la Ley N
28122 (del 16 de noviembre de 2003), solucionando as el vaco discriminante que dejara la misma.
Ha sido acogido de tal manera este verdadero
aporte procesal, que los rganos jurisdiccionales
penales de todo el pas han aplaudido su creacin
y lo aplican con muy buenos resultados. En un reciente informe periodstico[6], la Primera Sala Penal de reos en crcel de Lima ha resaltado su funcionalidad tanto para la rebaja de la carga procesal como para el pronunciamiento oportuno sobre
la condicin de los procesados

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

INTRODUCCIN
Despus de 65 aos de vigencia del actual Cdigo de Procedimientos Penales peruano, y tras varios intentos de reforma, especialmente en la dcada de 1990, finalmente est por materializarse
la puesta en vigencia del nuevo Cdigo Procesal
Penal, caracterizado por su modernidad, que implica la adhesin de instituciones no aplicadas en
nuestra sistemtica jurdica procesal penal, por la
instauracin del sistema acusatorio garantista
que elimina el inquisitivo o mixto imperante actualmente, y, bsicamente, por la incorporacin
de las denominadas "reglas mnimas o estndares internacionales". Este novsimo cdigo, segn
las Disposiciones Complementarias y Finales (Primera) del mismo, entrar en vigencia el 1 de febrero de 2006.

REFORMA PROCESAL GARANTISTA

DGARD
MUELLE
GNGORA
Profesor de la
Facultad
de Derecho
de la Universidad
Andina del Cusco,
con estudios sobre
Derecho
Internacional
en la Universidad
de Estocolmo y
de Ciencias
Polticas en la
Universidad
Internacional
de Andalucia.

El nuevo Cdigo
Procesal Penal
y los estndares mnimos
internacionales
cial y democrtico de derecho, en que se inspiran las
Constituciones modernas, y ser el influjo de un proceso incontenible que tiene que trastrocar las bases seniles de nuestro actual sistema procesal penal. El desarrollo de las sociedades, a su vez, y con ellas de los
sistemas e instituciones jurdicos que garanticen un
ordenamiento legal estable y ponderado, permitir
medir la intensidad y magnificencia de un avance integral de la sociedad.
El actual Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, no obstante las diversas modificaciones in-

troducidas, no se encuentra distante del modelo

neoinquisitivo o mixto del siglo XVIII, ya que aun
con las innovadoras Constituciones que hemos tenido y tenemos como las de 1979 y 1993, que
establecen que el ejercicio de la accin penal y la
carga de la prueba corresponden al Ministerio Pblico, en la prctica no se asume todava el modelo constitucional acusatorio, puesto que la legislacin vigente permite que el juez deba investigar y
juzgar en el proceso penal sumario.
La reforma de nuestro Cdigo Procesal Penal

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Los estndares mnimos internacionales son aquellos principios rectores que nacen en el mbito del
orden jurdico internacional, que se caracterizan
por establecer las pautas mnimas e indispensables del respeto y la consideracin de los derechos
y las libertades fundamentales de la persona humana, que deben estar contenidos en el cuerpo
penal adjetivo y que, adems, han de caracterizar
la naturaleza del proceso penal que se inspire en
la persona humana como fin o esencia de la plasmacin de sus perspectivas, y no un medio para
materializar un proceso que desconozca dichas
consideraciones.
La incorporacin paulatina de estos principios
o estndares en los diferentes ordenamientos nacionales como un proceso evolutivo es una condicin sine qua non para considerar la modernidad
de un cdigo procesal penal, como es el caso de
los cdigos procesales penales de Venezuela, Colombia, Brasil, Chile y otros. Entonces, cualquier
proceso de reforma procesal penal y no menos
el proceso penal peruano deber tomar en cuenta los alcances del orden jurdico internacional
del denominado derecho internacional de los derechos humanos.
Al constituir la persona humana el fin supremo de la sociedad y del Estado, toda apertura a
nuevas posibilidades o sistemas procesales cada vez ms modernos deber partir, inevitablemente, de la consideracin y el respeto de la
dignidad del individuo, que es parte ineludible
de este proceso de reforma sustancial. Los postulados que emergen de los organismos internacionales y de las instancias supranacionales
se nutren del desarrollo de la discusin y el debate acerca de la naturaleza del individuo, sus
derechos y libertades, que a su vez tienen que
trasuntarse necesariamente en las normas del
Derecho Procesal Penal.
La reforma procesal penal en nuestro pas deber ser garantista, lo cual significa que la persona
tiene que ser considerada eje central del sistema y no
a la inversa, como frecuentemente suele suceder. Ha
de constituir el fiel reflejo de la teora del estado so-

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martes 20 de setiembre de 2005 / 11

La reforma de nuestro Cdigo Procesal Penal implica la

modernizacin del sistema procesal penal, de modo que as
pueda encauzarse en la corriente de homogeneizacin que
tambin comprende a los dems pases de nuestro
continente...

PRIMACA DE LOS TRATADOS

Y ESTNDARES MNIMOS

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Algunos factores importantes que hay que tomar

en cuenta en este difcil e importante proceso de reforma penal son: el cultural, social, econmico y
otros que particularizan nuestro pas; circunstancia
que importar la apertura de un accionar diferente
dentro de la investigacin penal, no slo de los directamente involucrados, sino de la sociedad
en su conjunto, para que su asimilacin y
aplicacin sean eficientes. Esta es una labor que no debemos descuidar y cuyo impulso debe darse lugar antes de que este
nuevo cuerpo legal adjetivo entre en vigencia completamente.
La incorporacin de las reglas mnimas
internacionales en nuestra nueva sistemtica procesal penal significa, entre otras cosas, que los tribunales tengan que reconocer
y respetar la supremaca del derecho internacional de los derechos humanos frente a
nuestra legislacin interna.
De igual modo, los magistrados estarn
obligados a aplicar directamente todas las
disposiciones de los derechos y las libertades fundamentales de la persona comprendidos en los instrumentos internacionales,
cuando contengan exigencias que incluso
no estn previstas expresamente en el Derecho interno, pues, de conformidad con nuestro sistema de control constitucional que es
mixto, se permite inaplicar una determinada norma en caso de conflicto con las disposiciones constitucionales, conforme lo determina el artculo 14 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, concordante con el artculo
138 de la Constitucin.
Los estndares mnimos o reglas mnimas
del Derecho Internacional estn establecidos
en los tratados y convenios internacionales de

derechos humanos, bsicamente en la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos, la Convencin
Americana sobre los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; instrumentos internacionales de los que el Per es parte
como Estado, de manera que estas normas supranacionales constituyen parte de nuestra sistemtica jurdica nacional, conforme lo determina expresamente el artculo 55 de la Constitucin, concordante con su IV Disposicin Final.
Sin embargo, es necesario mencionar tambin
otros instrumentos internacionales, como: Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio);
Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la
Judicatura; Directrices sobre la Funcin de los Fiscales; y, por supuesto, Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados.

DERECHO REGIONAL
NORMATIVIDAD ESENCIAL
DEL PROCESO DE
DESCENTRALIZACIN PERUANO
Adolfo Cspedes Zavaleta
Lima: Jaime Campodnico/Editor - 2005

En la presente obra, el autor analiza con claridad y rigor la realidad del proceso de descentralizacin que
se viene desarrollando en nuestro pas, un proceso
con un alto grado de complejidad pero que Adolfo
Cspedes ha descifrado paso por paso,haciendo asequible al pblico en general la configuracin del marco jurdico del proceso de descentralizacin peruano
desde la dogmtica y la experiencia comparada.
A esto se suma que la obra proporciona y analiza todos los materiales de
carcter jurdico necesarios
para tener un conocimiento amplio de lo que el autor seala como Derecho
Regional, rama especfica
del derecho administrativo
que estudia analiza y debate los hechos jurdicos
de la conformacin de regiones, gobiernos regionales, sus competencias, mbitos de actuacin y temas conexos
En palabras del ex presidente Valentn Paniagua "el autor ha fijado con rigor cientfico las bases y proyecciones jurdicas de la descentralizacin
con miras a un futuro estado regional. Contribuye
as a despertar el impulso autonmico indispensable para construir tanto la identidad nacional como
para lograr la igualdad de oportunidades, reducir la
inequidad y fomentar el desarrollo de las capacidades en todos los pueblos del Per". Informes al
telfono: 440-4222 anexo 333.

CONSTITUCIN Y PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Estudio introductorio, legislacin e ndices
Samuel B. Abad Yupanqui
Lima : Palestra Editores - 2005.

Apuntes
ia que el nuevo CdiUn ejemplo que evidenc
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La presente obra recoge la legislacin vigente sobre

los procesos constitucionales esto es: la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y su Reglamento y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Pero adems Abad Yupanqui realiza un amplio estudio
introductorio, en el que recuerda el proceso de elaboracin
de la Carta de 1993, describe y
analiza sus caractersticas, los
cambios producidos por las
posteriores reformas constitucionales, especialmente luego
de la cada del Rgimen Fujimorista, destacando el aporte
realizado por el Tribunal Constitucional. Tambin el autor plantea los retos que
implica la vigencia del Cdigo procesal Constitucional y propone la necesidad de avanzar a un
cambio profundo del texto constitucional vigente.
Este cambio tendr mas opciones de ser viable a
partir de julio del 2006 cuando se cuente con un
nuevo Congreso de la Repblica
Un texto cuya calidad se encuentra garantizada
dadas las cualidades profesionales y acadmicas de
su autor el adjunto Defensor del Pueblo en Asuntos
Constitucionales.

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implica la modernizacin del sistema procesal penal, de modo que as pueda encauzarse en la corriente de homogeneizacin que tambin comprende a los dems pases de nuestro continente,
especialmente el sudamericano. El Derecho Comparado, en este caso, cumple un papel muy importante al asimilar la integracin de instituciones jurdicas que, tomando en cuenta los diversos factores que muchas veces son similares entre las diferentes naciones, puedan confluir paulatinamente
en el proceso irreversible de la globalizacin jurdica que nos corresponde vivir.

Biblioiuris

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12 / martes 20 de setiembre de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

L 14 de marzo pasado, el Tribunal Constitucional public la sentencia que declar

la inconstitucionalidad de once ordenanzas municipales del distrito de Santiago
de Surco, las cuales sirvieron para acotar y cobrar los
arbitrios de esa comuna desde 1997 hasta 2004 (serenazgo, limpieza pblica y mantenimiento de parques y jardines). La sentencia precisa que son plenamente inconstitucionales las ordenanzas de 1997,
1998, 1999 y 2004, al haberse basado en criterios
proscritos y confiscatorios; mientras que las ordenanzas de 2000, 2001, 2002 y 2003 fueron invalidadas
respecto de los artculos expresamente indicados en
la sentencia. En consecuencia, estas ltimas siguen
vigentes y pueden ser materia de observacin en el
Tribunal Fiscal. El caso es que la administracin edilicia no nos puede cobrar ms de lo que realmente
gasta para atender estos servicios, y dicho gasto tiene que ser pagado en proporcin al servicio realmente utilizado. Antes, el vicepresidente del TC se refiri
a los aportes de esta sentencia para ilustrar su valor
pedaggico, a efectos de interpretar la Ley de Tributacin Municipal, resguardando los derechos de los
usuarios. El propsito fue evitar futuras arbitrariedades de los gobiernos locales.

Arbitrios y abuso
del derecho
Por qu los arbitrios cobrados ilegalmente
no son devueltos a los contribuyentes y, por
el contrario, se beneficia a los morosos?

Y LA DEVOLUCIN DE LO PAGADO?

JOS LUIS
NORIEGA
LUDWICK
Abogado
tributarista.
Director decano
del Colegio de
Lima

bitrios de esos aos. Las referidas ordenanzas de

2000, 2001, 2002 y 2003 (fundamentos 66, 67 y
68) no han sido declaradas inconstitucionales, por
lo que permanecen en el ordenamiento jurdico nacional. Consecuentemente, luego del anlisis de
validez hecho por el Tribunal Fiscal, procede la devolucin en los perodos que comprenden. Los
usuarios tenemos que interiorizar nuestros derechos y ponernos fuertes, para evitar que se cometan atropellos futuros.

UNA ACLARACIN DISCRIMINATORIA

Ms grave an resulta la aclaracin pretendida por
la municipalidad de Surco y atendida por el TC el 8
del corriente. Les precisa el TC que debern emitir
nuevas ordenanzas para cobrarles a los morosos los
aos no prescritos, discriminando de manera inaceptable a los contribuyentes cumplidos, quienes no
pueden solicitar la devolucin por las consideraciones expresadas lneas antes. No cuestionamos la ini-

ciativa del TC de fijar un rgimen de cobranzas para

los incumplidos, pero resulta absolutamente intolerable que no hayan dispuesto la devolucin de lo cobrado en exceso, va crdito fiscal o cualquier otra
frmula imaginativa que compense el agravio a los
contribuyentes puntuales y que no produzca riesgos
financieros en las arcas edilicias. Por ltimo, correrle
traslado de la contingencia a la Contralora General
de la Repblica (CGR), condicionando la devolucin
a la verificacin de ilcitos por dicho ente de control.
Para colmo, en las antedichas aclaraciones se pretende poner el parche antes de que salga el chupo,
al intentar evadir responsabilidades cuestionando la
legtima intervencin que efecta la CGR en sus
cuentas a fin de verificar la existencia de criterios de
distribucin proscritos, como autoavalo, UIT, valor
del inmueble, etctera. Por fortuna, el TC les ha recordado enrgicamente que no podrn evadir sus
responsabilidades administrativas, civiles y penales
si el mximo rgano de control encuentra ilcitos.

Por qu si pagu de ms no tengo derecho a que me devuelvan

lo que me cobraron en exceso, ms an si estoy dentro del plazo
legal para reclamar? Entendemos que una irracionalidad de tal
dimensin no es lo que ha dado a entender el TC."

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Nada se ha dicho, sin embargo, sobre los alcances

de esta sentencia en relacin con la devolucin de
los arbitrios indebidamente cobrados, declarados
ilegales por el TC. Al parecer, se ha preferido evitar
un posible desbalance financiero en el municipio,
que, dicho sea de paso, tiene la ms alta recaudacin nacional. Sin embargo, esa es una medida
poltica y no jurdica que se vuelve confiscatoria
contra aproximadamente 90 mil contribuyentes. La
referida sentencia ordena en el numeral 2 de su
parte resolutiva: "(2). Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su
publicacin y, por consiguiente, no habilita la devolucin o compensacin de pagos efectuados a consecuencia de las ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por
pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad." De tal suerte que el TC parece haber puesto
un cortafuegos que evite una avalancha de demandas de devolucin por cobros indebidos contra
la municipalidad de Surco. Pero lejos de esa aparentemente insana medida "poltica" se esconde
un grave precedente, por qu si pagu de ms no
tengo derecho a que me devuelvan lo que me cobraron en exceso, ms an si estoy dentro del plazo legal para reclamar? Entendemos que una irracionalidad de tal dimensin no es lo que ha dado
a entender el TC. Al parecer, slo se trata de una infeliz redaccin. Ocurre que las ordenanzas previas
a 2001 estaran fuera del plazo que establece el
Cdigo Tributario para ser impugnadas administrativamente, de modo que respecto de ellas el derecho de accin habra prescrito. Adems, son stas
las declaradas totalmente "inconstitucionales".
Pero ello no ocurre con las ordenanzas de 2000,
2001, 2002 y 2003. Incluso el TC se qued corto
cuando dej de ordenar la reliquidacin de los ar-