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PRESENTACIN GENERAL
La filosofa poltica es utpica
de manera realista cuando despliega
lo que ordinariamente pensamos
sobre los lmites de la poltica prctica
(John Rawls, El Derecho de Gentes).
I.- EL ROL DE LA FILOSOFA JURDICA EN LA COMPRENSIN E LAS IDEAS POLTICAS
La presente exposicin parte de la base argumentativa de que no es posible justificar un
concepto una categora o una institucin o bien su conjunto, sin antes preguntarnos los porqus
de su existencia, desarrollo y problematizacin. Y Ocurre que efectivamente, los
cuestionamientos de tal tenor incumben antes a la reflexin filosfica que al discurso
normolgico o jurdico-positivo, que se ocupa ante todo de las declinaciones de la nocin de
deber institucionalizado. Esta primera constatacin estar en el centro de nuestras reflexiones y
esperamos, guiar nuestro recorrido fenomenolgico.
Ene efecto y a propsito de otras reflexiones, hemos sostenido que la labor que incumbe
particularmente a la Filosofa del Derecho -de ah el ttulo de esta ponencia- es en primer lugar
1 Ponencia para ser presentada en el Congreso Internacional de Derecho Internacional Pblico, Universidad de Neiva,
Colombia. 23 y 24 de mayo de 2012.-
2 Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica del Norte, Chile. Diploma en Humanidades, Universidad
Gabriela Mistral. Doctorando en Filosofa IDH, Universidad Diego Portales, Chile. Miembro de la Asociacin Chilena de
Filosofa y de la Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social.
una misin actualizadora, pues entre sus objetivos primarios est la de realizar una labor que
podra llamarse, anamntica, en el sentido de que, al ilustrar y comprender las distintas
categoras y estatutos que sirven de base para el entendimiento o dilucidacin sobre la pregunta
esencial sobre Qu es el Derecho? 3. En nuestro caso cabr preguntarnos, Qu es el Derecho
de Gentes? En este sentido, la inflexin iusfilosfica desarrolla su rol en un triple despliegue de
razones; en primero lugar buscar extraer, por medio de la reflexin metdica, ciertos elementos
que estn presentes en el sentido comn de quienes se aproximan a su estudio y anlisis 4.
Desde luego, y desde el momento mismo en que existe una pluralidad de Estados y
Democracias, existe la potencia-realidad de establecer relaciones entre ellas, siendo el canal
ms adecuado el de las relaciones internacionales. Por otro lado, sabemos que la Filosofa del
Derecho cumple una misin reflexiva, operando sobre las categoras planteadas al
razonamiento y a la comprensin humanas, de un modo contrastante con la realidad jurdica
nacional e internacional en que tales categoras, instituciones o bienes se construyen o dibujan.
En este sentido, y volviendo a lo que sostenamos, decimos que la labor de comprender es
anterior a la de reflexionar, que a su vez es antecesora de la tarea de explicar (cosa de la que se
ocupan, como dira Cossio5, la fenomenologa de la sentencia antes que la filosofa de la justicia
o del derecho). Por ltimo, la Filosofa del Derecho, cumple un rol generativo, precisamente por
cuanto, al tomar categoras que de suyo son objeto de dedicacin por otras ciencias y artes,
efecta una consideracin de sus alcances y re-presentaciones de forma tal que a travs de
dicha labor, el concepto puede arrojar nuevas alternativas de justificacin 6. As la concepcin de
la Democracia, del Derecho Internacional o de la Justicia no es idntica a la del Derecho Griego,
Medieval o Moderno, pero, sin embargo, su significancia se mantiene comprensible para todas
las personas (Los continentes de significado varan poco con respecto a su contenido
3 Si bien es cierto, las respuestas a la pregunta qu es el Derecho? Son del ms extenso alcance, ello no obsta a
que siga siendo sta la pregunta inicial de mayor relieve y connotacin para toda la reflexin filosfico-jurdica.
4 ROBLEDO, Alejandro. Aportes de la cultura griega a la comprensin iusfilosfica contempornea. (2011). Ponencia
presentada en el II Congreso Internacional de Estudios Griegos, Organizado por el Centro de Estudios Griegos,
Neohelnicos y Bizantinos de la Universidad de Chile, con fecha 12 de octubre de 2011. p. 3.
5 Solo como referencia indicaremos brevemente que C. Cossio fue un Catedrtico en la Universidad de la Plata desde
1934. En 1947 se le instituy ctedra de Filosofa del derecho en Buenos Aires, posteriormente se le proscribira de
ella. Creador de la teora egolgica del Derecho y jefe de la escuela argentina. Sus principales obras son: La valoracin
jurdica y la ciencia del derecho (1941), Teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de la libertad (1944), El
concepto puro de la revolucin, El fundamento filosfico de los mtodos interpretativos, El principio <<Nulla poena sine
lege>> en la axiologa egolgica. Falleci en Buenos Aires el 24 de agosto de 1987.
especfico). De este modo la triple labor (Anamntica, Filosfica y Constitutiva) configuran el rol
de la Filosofa del Derecho y plantean el porqu de su obrar en la investigacin sobre la
justificacin racional del Derecho de Gentes y la Sociedad de Naciones o Pueblos, como
precisaremos.
Pues bien, para todos quienes desarrollan su labor ya como estudiantes, operadores,
docentes, y relacionados con la administracin de justicia, parecer, como no pocas veces
ocurre, que la vocacin por comprender tericamente (por ejemplo, el derecho internacional) es
algo que ms bien debe realizarse desde el pragmatismo 7 o si se quiere, desde el derecho
puesto en marcha. El error, y al mismo tiempo la propia justificacin de los estudios filosficos,
encuentra aqu su lugar ms propio. Tcnicamente, resultar ms fcil estudiar, analizar y desde
luego, intentar comprender que es un Tratado Internacional, antes que detenernos en
comprender o analizar que es o que supone una norma de ius cogens, o dedicar nuestra
atencin al estudio de las relaciones internacionales o los principio diplomticos; los lmites de
este pragmatismo primario quedan de manifiesto ante problemas que van ms all de la propia
tcnica jurdica o del espacio que esa tcnica otorga a su ejecutor, por ejemplo, un abogado, un
juez o el secretario en su oficio.
Hablar entonces de justificacin del Derecho de Gentes, es hacer un intento anterior,
es poner nuestra razn y vocacin al servicio de comprender qu lugar ocupa en nuestra visin
del Derecho Internacional y en las relaciones entre Estados democrticos, estas concepciones y
categoras (Derecho de Gentes) y la manera en que ellas colaboran a las necesidades de justicia
en sociedades democrticas en interaccin global.
Pues bien, justificar sabemos- es conocer la causa, razn o fundamento de algo, al
menos preliminarmente. Jurdicamente es tambin algo ms: Es conocer s, pero no slo las
causas, sino tambin las declinaciones y limitaciones del concepto, su funcionalidad y
problemas, as como los principios en que funda su orden operativo. As, justificar es parte de la
labor esencial del juez ante una controversia y de un tribunal arbitral en el plano comercial
internacional, y los es por cierto tambin de quienes ensean en las ctedras donde se imparte
el conocimiento jurdico. De modo que la justificacin comprende, como es evidente, no slo al
cometido forense de sus actores, sino tambin a quienes le conocen y estudian. Ambas labores,
en nuestra perspectiva, no son excluyentes, ni deben serlo.
8
9 Entre otros: ROBLEDO, Alejandro.
10 Nussbaum, Martha., The enduring significance of J. Rawls, The Chronicle of Higher Education. The University of
Chicago Law School, 20 de Junio de 2001). Citado por Manson Terrazas, Manuel. (2006). La concepcin de justicia de
J. Rawls, Santiago de Chile: Olejnick. p. 14.
Lo cierto es que actualmente, muy pocos, y me atrevera a decir que casi ningn estudio
de Filosofa Poltica niega la central atencin al autor de Una Teora de la Justicia. Su aporte a la
reflexin teortica y el sentido poltico y sincero de su esquema de cooperacin estemos de
acuerdo o no con l- es sin lugar a dudas uno de los aspectos ms sobresalientes de su discurso
filosfico, que es al mismo tiempo, jurdico y poltico.
No obstante, hoy en da sabemos que su formulacin o explicacin de los principios de
justicia con todo, tal y como aparecan en Una Teora de la Justicia y su aplicacin al Derecho
Internacional, no resultaban satisfactorias, por varias razones, entre otras el lugar que tendran
las libertades bsicas en el trfico internacional y ms importante, el rol de los derechos
humanos ante la multiplicidad de concepciones razonables de justicia, como es evidente apreciar
en las distintas democracias constitucionales, sean liberales o no.
Esta situacin es resuelta por Rawls, de un primero modo con la idea de razn pblica,
tal y como aparece en el la seccin final del Liberalismo Poltico, y con el concepto del
pluralismo razonable, conceptos con los que sienta las bases de su Constructivismo Poltico.
No obstante, Ralws mismo, slo se considerar satisfecho mucho despus, incluso luego de que
se publiquen sus Collected Papers, -con la asistencia de Samuel Freeman-, con la edicin y
publicacin de su obra El Derecho de Gentes.
Para decirlo en los trminos que permite la Filosofa Poltica, El Derecho de Gentes, es
mucho ms que una justificacin tica o normativa (en sede naturalstica o no) del derecho de
justa o legtima defensa de un Estado frente a la agresin de otro igual 12, es un esfuerzo por
comprender las actuales problemticas que tienen lugar ya no entre Estados, sino entre
pueblos o gentes, segn el propio Rawls revela, porque el trmino Estado con la referencia a
sus dos soberanas, pareca inapropiado. Sobre esto hay que ofrecer alguna explicacin que
permita comprender el porque de esta eleccin y su sentido.
Ahora bien, recordemos que el filsofo norteamericano, recurre a una reactualizacin de
la teora del pacto para establecer los principios normativos de la justicia, y tal como lo hicieron
los contractualistas para definir los fundamentos de la emergencia de la sociedad civil
organizada, propone una situacin primera y fundacional o posicin original. Se trata, por medio
11 Rawls, John., (1995). Una teora de la Justicia, 2 ed. Mxico: Fondo de cultura econmica. p. 17.
Alejandro. (2011). p. 46.
Ver ROBLEDO,
13 Godoy Arcaya, Oscar. John Rawls. Political Liberalism. (1993). Revista del Centro de Estudios Pblicos. Santiago
de Chile. n 52. pp. 367377.
Ocurre que Rawls, al sealar que la justicia es la primera virtud de las instituciones
sociales16, instaura un punto de atencin en torno a la creacin de un sistema de justicia
aplicable a las sociedades entendidas como empresas de cooperacin mutua 17, donde las
personas, consideradas como sujetos libres e iguales, tendran la nica facultad de elegir, bajo el
teln de un velo de ignorancia, que principios regiran a sus instituciones sociales. Tal eleccin es
efectuada en la perspectiva de lo que tradicionalmente se ha considerado como la tesis
fundacional contractualista, pero en palabras del propio Rawls, llevadas a un nivel ms alto de
abstraccin. De la eleccin de tales principios, resulta entonces, que se inicia las estructuracin
de un sistema de justicia aplicable a sociedades democrticas dotadas de un rgimen
constitucional, sociedades bien ordenadas, en palabras del autor. Ahora bien, hecha la eleccin
de estos principios que rigen la cooperacin social, cabe preguntarse, qu mrgenes son
considerados para la comprensin de distintas concepciones que, como seres humanos libres y
racionales, es dable que se hagan en sociedad: Surgen entonces la concepcin de consenso
entrecruzado y de razn pblica para explicar la operatividad de los principios de justicia de un
sociedad determinada, con las caractersticas ya dichas. La pregunta no es azarosa, pues
efectuada la eleccin cabe preguntarnos sobre cuestiones ms problemticas, por ejemplo, que
importancia o prelacin damos a ciertos bienes primarios bsicos, entre otros el lugar que
ocupan los derechos humanos y las libertades bsicas y su lugar dentro de la estructura bsica
de la sociedad, enmarcada entre otras por la constitucin.
Pero, la pregunta que se seguro est en ciernes es: Y que tiene que ver esto con las
funciones del Derecho Internacional Pblico o su justificacin?
Pues bien, ante esta pregunta podemos decir que si se lee Una Teora de la Justicia
como un texto nico y en su propio sistema, poco y nada tiene que decirnos sobre las relaciones
institucionales internacionales entre Estado, salvo por analoga. Y al mismo tiempo, dicha obra
deja todo abierto para que sus principios y mecnica de sistema puedan aplicarse al mbito del
concierto internacional. La respuesta es entonces, total y parcial a la vez. Dicho en otras
palabas: Es incompleta como incompleta sera la lectura y las ideas que podran desarrollarse a
Rawls, John. Distributive Justice. (1973) en Phelps, E.S. (ed.), Economic Justice, Harmosndsworth & Baltimore:
Penguin Books,. Refundicin de los artculos publicados en 1967 y 1968 con el mismo ttulo. Justicia Distributiva,
Revista de Estudios Pblicos, n 24, 1986. p. 55.
partir de ella. Est situacin fue prevista en trabajos posteriores de Rawls; tan es as que casi una
veintena de aos ms tarde reformulara su concepcin en su Liberalismo Poltico.
En efecto, es comn entre sus comentaristas, ubicar un modo de lectura de su filosofa
poltica, que dirige su atencin, digamos cronolgicamente, avanzando desde Una Teora de la
Justicia, para luego seguir con El Liberalismo Poltico y sus Colected Papers, para slo
finalmente concluir con la lectura de El Derecho de Gentes. De este modo, el sistema de sus
planteamientos, sigue una ordenacin lexicogrfica.
As pues, a diferencia de las explicaciones que cargan su acento en el contenido
romanstico del ius gentium, Rawls, define desde el primer momento al Derecho de Gentes como
una concepcin poltica particular de la equidad y de la justicia que se aplica a los principios y
normas del derecho internacional y su prctica. Es el caso que en esta obra Rawls, considera
como se puede desarrollar la idea del derecho de gentes a partir de la idea liberal de justicia
similar pro ms general de la que ha llamado Justicia como Equidad en Teora de la Justicia, en
que, por cierto, los principios de justicia elegidos podan extenderse al que en ese momento
llamaba derecho internacional, para juzgar y delimitar los criterios de una guerra justa. En este
sentido, su concepcin de justicia aplicable al derecho internacional debe mucho a Grocio,
Pufendorf, Votoria y Suarez, pero no establece parmetros de referencia estrictas con respecto
a tales autores. Su Filosofa Poltica es tan nueva como nuevas son las modalidades de relacin
entre los estados desde la segunda mitad del siglo XX.
Desde luego, esta concepcin cambio de manera sustantiva con la participacin en el
seminario Oxford Amnesty, en que dedic especial atencin a este tema. Tan es as que en 1993
ofreci la conferencia titulada El Derecho de Gentes. Pero no fue sino hasta el ao acadmico
1997-1998, en que desarrollara de manera ms plena su concepto distinguindolo del Derecho
Internacional y del Derecho a la guerra justa. En sus palabras esta versin basada en tres
seminarios dictados en Princeton en 1995 resulta ms completa y satisfactoria 18.
Sus ideas sobre esta concepcin particular del sistema de justicia aplicables al derecho
internacional se desarrolla en funcin de justificar cmo y hasta que punto en posible calificar a
la sociedad de los pueblos como utopa realista19. Es verdad que Rawls, radica gran parte de la
discusin en la cuestin de la sociedad los pueblos y no en la sociedad de naciones, sobre
18 Rawls, John. El Derecho de Gentes. (2001). Ed. Greds. Trad. Hernando Valencia Villa. Espaa. P. 9.
19 Rawls, John. (2001).p. 14.
todo desde el captulo 2, pero ello ms un esfuerzo filosfico que una cuestin histrica. El
centro de esta idea podemos encontrarlo antes, pues su sistema de justicia opera con fines
polticos, no metafsicos20
Una consideracin de importancia preliminar para comprender entonces qu es y cmo
opera el Derecho de Gentes, por ejemplo en un sistema de justicia aplicable al concierto de la
sociedad de naciones, es entender que existe no un derecho de gentes sino una familia de
derecho razonables que renen las condiciones y criterios de justicia y que satisfacen a los
representantes de los pueblos que tienen a cargo de determinar su contenido especfico 21.
Pues bien, para efectos de justificar su distincin y aplicacin, y muy a diferencia de lo
efectuado en el captulo 58 de Una Teora de la Justicia, Rawls propone distinguir para efectos
de ampliar la comprensin, cinco tipos de sociedades domsticas, a saber:
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
La funcionalidad del Derecho de Gentes, entonces, a diferencia desde luego de los objetivos
del Derecho Internacional, radica en que ste aspira a presentar cmo es posible una sociedad
mundial de pueblos liberales y decentes 23. Esta manera de pensar tericamente las relaciones
internacionales y el modo de regulacin que es dable aplicarles, hacen pensar que hay un
contenido utpico en su propio planteamiento. En efecto es as, no obstante mucho dirn que no
es posible y que los elementos utpicos pueden constituir un serio defecto en la cultura poltica
de una sociedad24, pero juiciosamente, Rawls reafirma que loa idea de una utopa realista es
esencial.
20 Rawls, John. Justice as fairness: Political not metaphysical. (1985). Cambridge: Harvard University Press. Tambin
en Philosophy and Public Affairs 14, n 3, 1985, pp. 223-251, esp. 223-226.
(3) Finalmente, Rawls, apunte que como consecuencia s de la adopcin de esta compresin
de la utopa realista como carga central de la construccin del Derecho de Gentes,
muchos de los problemas de la poltica internacional podran ser desechados o tratados
de manera sumaria29. Los casos que pueden estudiarse, una vez comprendida la
cuestin son: La guerra injusta (cap. 5), La inmigracin (cap. 4.3), y las armas nucleares
y de destruccin masiva30.
Es necesario en este punto explicar las dimensiones de esta segunda dimensin de
comprensin del concepto de Derecho de Gentes. El primero es que los argumentos que
justificacin de esta particular comprensin estriba en su extensin a la idea general del contrato
social, es lo Rawls llama, la teora ideal. (cap. 1) La Segunda parte de la argumentacin es
extensible a la teora no ideal o real.
Expliquemos un poco esta distincin: Hemos dicho que el soporte del que parte Rawls para
explicar el Derecho de Gentes y la manera en que este resolvera problemas clases de las
relaciones internacionales es que parte de la base de construir una utopa realista. Hemos
referido brevemente su consistencia en tres razones. Pero hace falta precisar su rol. Una razn
adicional a lo ya dicho, es que si nos preguntamos Cmo sera una democracia constitucional
razonablemente justa bajo condiciones histricas razonablemente justas, la cuales son posibles
dadas las leyes y tendencias de la sociedad? Y ms all Cmo se relacionan dichas
condiciones con las leyes y tendencias que afectan a las relaciones entre los pueblos?, la
respuesta que podemos encontrar, primero es que nuestra esperanza en el futuro de nuestra
sociedad descansa en la creencia de que el mundo social permite la existencia de una
democracia constitucional razonablemente justa como miembros de una sociedad de pueblos
tambin razonablemente justa31. Adems, la idea de un pluralismo razonable se vuelve aqu
clave, pues incluso cuando dos o mas pueblos tienen regmenes constitucionales liberales, sus
concepciones del constitucionalismo pueden diferir y expresar diversas variedades de
liberalismo32. En este sentido, el rol que cumple el Derecho de Gentes, en paralelo con la idea
29 P. 17.
30 Cfr.
de Pluralismo Razonable expuesto en Liberalismo Poltico, es que este ha de ser aceptable para
pueblos razonables y efectivo en el diseo de grandes diseos de cooperacin entre ellos. 33
Una pregunta ideal en este caso, siguiendo la lnea de argumentacin sera entonces, como
alinear la explicacin de la posicin original y los principios de justicia elegida por un pueblo
determinado, digamos una democracia liberal en los trminos de Rawls, y cmo es posible
entonces construir un Derecho de Gentes en conjunto con otros pueblos.
La Explicacin, en la parte ideal de la teora, o sea su extensin a la fundamentacin
contractualista, viene dada por una primera conceptualizacin de las democracias domesticas y
una secuencias de condiciones que permitan que la utopa realista puede tener lugar entre los
pueblos. Estas condiciones fundamentales son:
1) Que sea efectivamente realista, para lo cual se requiere:
-
econmicas39
Prctica y Aplicacin de los principios de una concepcin poltica liberal de justicia
arreglos sociales y polticos en vigor. Por ejemplo la distribucin real y equitativa
conforme al esquema de cooperacin dada los ciudadanos representativos ya sea en
cuanto a las libertades primarias y su eleccin, la justa igualdad de oportunidades, y de
Constitucin41.
Asignacin y prioridad de unos principios por sobre otros, especialmente con respecto a
Por ltimo para comprender el carcter utpico del Derecho de Gentes y su justificacin,
debemos recordar que Rawls, como segunda condicin del mismo precepta que un derecho de
gentes razonablemente justo es utpico por cuanto emplea ideales, principios y conceptos
polticos y morales para definir los arreglos polticos y sociales razonablemente justos para la
sociedad de los pueblos45.
de ignorancia que se ajusta de manera apropiada a la situacin: ellas ignoran, por ejemplo, el
tamao del territorio, la poblacin o la fuerza relativa del pueblo cuyos intereses fundamentales
representan. Aunque saben que las condiciones favorables hacen posible la democracia
constitucional () Ni conocen la magnitud de sus recursos naturales ni el nivel de su desarrollo
econmico49.
La posicin original en este caso, en su segundo nivel de abstraccin y aplicacin,
permite entonces arribar a la eleccin de ciertos principios de justicia. Curiosamente, en Una
Teora de la Justicia50, Rawls expuso de manera sistemtica los principios que deberan sr
elegidos en caso de materializarse la eleccin en el Derecho de Gentes, aunque como expuso
en el prefacio del ttulo del mismo nombre, y en el captulo I, 4.1 y 4.2 , esta conceptualizacin
est incompleta51, explicar luego como se ven modificados y sus efectos en la justificacin de la
filosofa rawlsiana.
Principios familiares y tradicionales de justicia entre pueblos libres y democrticos:
1. Los pueblos son libres e independientes, y su libertad e independencia deben ser
respetadas por otros pueblos.
2. Los pueblos deben cumplir sus trataos y convenios.
3. Los pueblos son iguales y deben ser parte en los acuerdos que los vinculan.
4. Los pueblos tienen un deber de no intervencin.
5. Los pueblos tienen derecho de autodefensa pero no el derecho de declarar la guerra
por razones distintas a la autodefensa.
6. Los pueblos deben respetar los derechos humanos.
7. Los pueblos deben observar ciertas limitaciones especficas en la conduccin e la
guerra.
48 Cita N 6. Rawls, John. (2001). p. 45.
49 Rawls, John. (2001). P. 45.
50 Rawls, John. (1996). Captulo 2.
51 Rawls, John. (2001). p. 50
8. Los pueblos tienen el deber de asistir a otros pueblos que viven bajo condiciones
desfavorables que les impidan tener un rgimen poltico y social justo o decente
La conceptualizacin de los principios elegibles y su prioridad en el campos de los
sujetos que representan a la sociedad de los pueblos ser entonces una cuestin clave que hace
que el segundo nivel del modelo de representacin que importa la posicin original extendida en
categora contractualista, cobre una fuerza vital para los efectos de justificar el lugar que ocupa
la utopa realista en el modelo de justicia, as como en la participacin y aplicacin estable y
efectiva de principios