INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y DERECHO PENAL

I.

INTRODUCCION
No cabe duda de que en los actuales Estados constitucionales democrticos la Ley

fundamental establece los principalkes fundamentos tanto del derecho pblico como del
privado. Ello es as, toda vez que la Constitucin no solo es una norma poltica, sino tambin
una norma jurdica o manifestacin suprema del ordenamiento jurdico, ya que ene lla se
encuentran las bases de todas las disciplinas del derecho; lo que Rossi llamara les ttes de
chapitres
En ese entendido, se puede afirmar que un cierto mbito de las cuestiones
fundamentales de la dogmtica penal est abierto a la influencia directa del ordenamiento
constitucional; es decir, estas se encuentran, a la

vez, dentro de las fronteras de la

Constitucin y en relacin con la poltica criminal. Esto es as en la medida en que, en ltima

instancia, las bases del derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la
Constitucin, entendida corno orden jurdico fundamental del actual Estado constitucional
democrtico.
Esa influencia del derecho constitucional sobre la dogmtica penal a menudo se hace
concreta en la actuacin del Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la
Constitucin. Por un lado, debido a que este tribunal no solo se limita a aplicar, sin ms, las
instituciones propias del derecho penal y desde el derecho penal y, por otro, a que tambin
asume un rol activo, en cuanto se determina y otorga contenido, por medio de sus sentencias,
a las instituciones penales. As, hace a la dogmtica penal conforme -de manera concreta o
abstracta- con el derecho constitucional.
Precisamente, es

por medio de la interpretacin constitucional que cl Tribunal

Constitucional ha contribuido de manera positiva a superar las limitaciones de la dogmtica

penal para hacer frente a fenmenos que, como el terrorismo y la corrupcin, han puesto en
cuestin cl propio sistema democrtico-constitucional. Por ello, en el presente artculo se
realiza un estudio acerca de la interpretacin constitucional, para despus analizar, por un
lado, cmo ha interpretado el Tribunal Constitucional el principio de legalidad penal y, por
otro, si este puede realizar un control de la tipificacin penal.
II.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

1.

Gnesis de la interpretacin constitucional

Solo a partir de la praxis del Estado democrtico y social de derecho y del desarrollo

de los derechos fundamentales, la interpretacin jurdica se ha convertido en un factor

principal dee inters y de movilizacin (le la teora constitucional. Esta es una dinmica que
ha llevado a la construccin de una propia teora de la interpretacin constitucional debido
a la demanda social y otra sobre la jurisdiccin constitucional para tutelar los derechos
fundamentales.
Basta sealar que en cl constitucionalismo clsico la interpretacin constitucional no
exista como problema, en tanto los derechos y garantas establecidos en la Constitucin se
realizaban por medio de las leyes. As, en cl Cdigo Civil y en cl Cdigo Penal se
desarrollaron las tcnicas de la interpretacin jurdica, que fueron asumidas por la teora
general de la interpretacin por medio de la hermenetica jurdica. Adems, a partir del
desarrollo de la parte orgnica de la Constitucin (la cul era concebida como un asunto
poltico no justiciable, es decir, lo sujeta a la interpetacin jurdica sino a las relaciones de
poder) esla evolucin se produjo a partir (le la justiciabilidad de los asuntos de poder.
En general, no era una necesidad jurdica interpretar la Constitucin, dado cl carcter
y la comprensin fundamentalmente polticos (le la norma suprema; por ello, dira Jefferson,
la Constitucin no es ms que cl sentido comn de la sociedad expresado en frmulas
jurdicas.
Por el contrario, la ley se entenda como prolongacin de la racionalidad (le la vida
social, en la que cl legislador segn Rousseau- no deba ser concebido como cl mecnico que
Inventa la mquina, sino como el naturalista que -sin hacer las leyes- las descubre y se limita
a formularlas. Entonces, [] ser prolongacin del sentido comn y de la racionalidad interna
de

la sociedad, y por poseer adems

un carctcr puramente

formal, le legalidad

constitucional deber verse prsidida por los principios de claridad y transparencia.

En

consecuencia, en la primera

hora del constitucionalismo

moderno,

la

interpretacin constitucional se convierte en un tema superfluo dados el papel indiscutible de

la ley y la pretensin de claridad y transparencia de la legalidad. De ah que -como deca
Montesquieu - [...] los jueces de una nacin no son [...] sino la boca que pronuncia las
palabras de la ley.
A tenor de lo expuesto, [...] el formalismo, la neutralidad axiolgica, la claridad y la
consiguiente ausencia de la necesidad de interpretacin, seran otras tantas de las
caractersticas con las que aparece en la historia la legalidad constitucional moderna y que,
naturalmente, condicionaron los primeros y ms significativos tratamientos doctrinales de
la misma."
Sin embargo, la interpretacin se convierte en un tema de inters constitucional solo
cuando la propia norma poltica suprema se transforma en una norma

jurdica cuyo

cumplimiento

directo pueden exigir por los ciudadanos

Esto sucede a partir de dos

procesos sucesivos.
En primer lugar, cuando la Constitucin se legtima como norma jurdica suprema con
carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos. En efecto, [...] a travs de
[las] mltiples transformaciones que ha sufrido, la nocin de Constitucin ha conservado un
ncleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero cl orden
estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden,'' principio que ahora se
entiende corno manifestacin del principio jurdico de supremaca constitucional. En ese
sentido, tambin, [...] el Estado constitucional de Derecho eleva la Constitucin desde cl
plano programtico al mundo de las normas jurdicas vinculatorias y por consiguiente lo
slo acoge el principio slo acoge (le la primara (le la ley in Silo ordine sino que lo
complementa con cl principio de la supremaca (le la Constitucin sobre la ley y, por tanto,
sobre el ordenamiento jurdico con la consiguiente anulacin en la medida en que en su
conjunto o en algunos de sus preceptos no se adece a la norma constitucional.
En segundo lugar, cuando 1os derechos pblicos subjetivos del Estado liberal se
transforman, a partir de la segunda postguerra, en derechos fundamentales que incorporan
valores, principios constitucionales y derechos so cioeconmicos -en el marco del Estado
social y democrtico de. derecho se oblig sobre todo a jueces y tribunales --aunque
tambin a la dogmtica constitucional- a proveer de tcnicas y mtodos de interpretacin
para dar respuestas a las lagunas y demandas de aplicacin directa de la Constitucin, ya no
solo dentro de lo jurdicamente debido, sino tambin dentro lo constitucionalmente posible.
2.

Teoras de la interpretacin constitucional

Sobre la base de ese orden supremo constitucional y de los problemas de la eficacia

vinculatoria de los derechos fundamentales, se puede decir que la interpretacin

constitucional se convierte en un problema jurdico del derecho constitucional
contemporneo. Esto se confirma con la judicializacin de la Constitucin por medio del
papel de los tribunales constitucionales, en tanto se convierten el los supremos intrpretes de
la Constitucin
Ese proceso ha puesto en movimiento a las corrientes iusfilosficas y de la teora del
derecho," as como a la jurisprudencia de los tribunales Constitucionales y a la dogmtica
constitucional." Sobre estas bases siguiendo matizadamente a Bockenforde se presentan
sucintamente algunas teoras de interpretacin constitucional.

A. Inierpretacin hermenutica
Como punto de partida, esta teora concibe a la Constitucin como una norma jurdica
ms, y afirma que debe ser interpretada conforme a los mtodos de interpretacin de la ley.
As, [...] la Constitucin est subordinada a las reglas de interpretacin vlidas para las leyes.
Con esto la Constitucin se hace patente en su sentido y es controlable en su ejecucin. Su
estabilidad se obtiene de los lmites que prevn las dificultades de su modificacin, que ha
trazado la interpretacin de la ley a travs de su objeto.
En ese sentido, las reglas de interpretacin de la ley son vlidas para la interpretacin de
la Constitucin, es decir, las interpretaciones semntica, histrica, lgica y gramatical
postuladas por Savigny son aplicables a la Constitucin. Equiparar la ley a la Constitucin
supone tambin transferir !:os atributos de la norma legal a la ley suprema. En tal entendido,
la ley, como norma jurdica, se caracteriza por una determinada estructura lgicoformal en la
cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica con carcter
obligatorio y coercitivo.
A partir de lo sealado, resultara ingenuo identificar la ley con la Constitucin, en la
medida en que [...] la Constitucin es, partiendo de esta estructura, un ordenamiento-marco,
esto es, fija estandarizadamente solo condiciones marco y reglas procedimentales para el
proceso de accin y decisin polticas y adopta decisiones (de principio) fundamentales para
la relacin individuo, sociedad y Estado, pero no contiene ninguna regla singular susceptible
de ejecucin en un sentido judicial o administrativo.
Ante esta deficiencia, la propia doctrina ha intentado replantear algunas bases de la teora
de la interpretacin hermenutica a partir de la praxis." No obstante, como la hermenutica
est fundada en un concepto de conocimiento normativo, resulta insuficiente como mtodo
de interpretacin constitucional, por cuanto, si bien la Constitucin es una norma jurdica
suprema, no deja de ser tambin una norma poltica suprema.
Ms an, hay que tornar en consideracin que las Constituciones (le la postguerra tienen
una fuerte carga iusnaturalista, en virtud de la cual consagran normas de consenso valorativas
que expresan la unidad poltica de las fuerzas polticas pluralistas, que la sociedad ha logrado
alcanza- gracias a integrar un arco iris de intereses comunes. Junto con ello, ese consenso poltico se ha obtenido debido tanto al sacrifico del carcter tcnico lgico jurdico de la norma
constitucional como a la organizacin y funcionamiento racionalizados del gobierno y la
oposicin."

En ese entendido, las tradicionales reglas de la interpretacin (te la ley con que acta el
juez ordinario, propias del derecho privado, buscan revelar la voluntad objetiva de la norma o
la voluntad subjetiva de legislador," por cuanto se reducen al anlisis literal del texto (le la
norma, de los elementos lgico-racionales y de las relaciones establecidas entre ellos, as
corno del estudio de las situaciones histricas dadas en C1 tiempo de la aprobacin de la ley
y de los distintos elementos d la norma con cl objeto de considerar la unidad racional de su
proceso de creacin." Dichas

reglas resultan necesarias, pero son insuficientes para la

interpretacin constitucional contempornea. Esto se debe a que la Constitucin es una

norma jurdico -poltica abierta, que se encuentra en un proceso permanente (le integracin
nacional y, ahora, de integracin supranacional, toda vez que los tratados interncionales se
integran directa o indirectamente con la Constitucin. Esto es una caracterstica propia del
derecho constitucional a inicios del siglo XXI. En ese ltimo sentido es que Haberle
considera maduro cl tiempo presente para aadir un quinto mtodo de interpretacin jurdica:
cl mtodo comparativo."
Sin embargo, tambin existen nuevos intentos de renovacin de la interpretacin
hermenutica, dada la degradacin de la normatividad jurdica de la Constitucin. As, por
ejemplo, Bckenfrde plantea superar cl problema central de l- interpretacin constitucional
mediante la postulacin de una teora vinculante de la Constitucin -que consiste en integrar
un problema a la norma suprema-, en tanto existe una relacin directa e interdepen-diente
entre el mtodo de la interpretacin constitucional y la teora constitucional que le sirve de
base."
En tal perspectiva, se pretende reforzar o retomar el carcter normativo de la Constitucin
como la totalidad histrica-dogmtica de la (lile habl Savigny. En ese sentido, la teora
constitucional [...] no significa cualquier preconcepto de Constitucin, sino una concepcin
orientada sistemticamente por el carcter general, la finalidad normativa y la trascendencia
material de la Constitucin como tal y de sus partes. Solo es posible extraer dicha teora
-explcita o implcitamente

del texto y de los orgenes de la Constitucin por medios

racionales. Es decir, la Constitucin en un sentido normativo y dogmtico opera como punto

de partida y criterio (le interpretacin a lo largo de todo el proceso interpretativo.
Por tanto, la vigencia de la norma constitucional supone un orden material de derechos
fundamentales y de distribucin del poder que los poderes pblicos deben interpretar y aplicar
mediante la fijacin de lmites (Grenzfestlegung)

y la determinacin de direcciones

(Richtungsbestimmung), controlados no polticamente sino judicialmente por el Tribunal

Constitucional. No obstante, hay que evitar, eso s, que este se aduee de la Constitucin,
porque no es un poder constituyente Sitio un poder constituido."
A pesar (le estos esfuerzos (le la dogmtica, la modernizacin de la hermenutica jurdica
termina por caer en su propia crtica, en la medida en que no aporta un modelo sustantivo de
Constitucin, sino apenas una idea normativa de este, aunque ms compleja para la
interpretacin hermenutica De ah que no establezca la base terica sustantiva para la
solucin del problema que plantea.
Al respecto, hay que reconocer, con Hesse, que [...] para el Derecho Constitucional la
importancia de la interpretacin constitucional es fundamental, pues dado cl carcter abierto
y amplio de la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia
que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas.` A partir de esto,
habra que recordar que la Constitucin es un complejo normativo poltico jurdico que
incorpora valores, principios generales y especficos, derechos

subjetivos y objetivos,

garantas procesales y garantas institucionales, lo cual hace de la Constitucin un objeto de

interpretacin jurdica par solucin a problemas jurdico-polticos especficos, que no son
idnticos los problemas de la interpretacin de la ley."'
En efecto, la Constitucin, por un lado, contiene normas jurdica distinto grado de calidad:
desde reglas, mandatos

y disposiciones obligatorias

hasta enunciados programticos,

normas incompletas o de aplicacin diferida; por otro lado, incorpora normas fundamentales
o determinacin de la estructura del Estado, normas declarativas de derechos, mandatos para
el legislador, asignacin de fines o tareas, normas orgnicas, y norma su relacin." En un
caso u otro, la interpretacin de la norma constitucional requiere ms que los mtodos
tradicionales de interpretacin de la ley, En este entendido, la interpretacin constitucional
puede ir ms all por medio de sus propias tcnicas y mtodos de interpretacin de las normas
de derecho pblico, como en el caso del mtodo tpico orientado al prblema.
B. Interpretacin tpica
Dada la complejidad normativa jurdico-poltica de la Constitucin y la insuficiencia de la
lgica formal y sus mtodos tradicionales o renovados de interpretacin de la ley, se ha
planteado un mtodo abierto de razonamiento concreto. Este est orientado a interpretar un
problema especfico que debe resolverse, as como a los lugares comunes o topoi que
convergen en el ceso de interpretacin jurdica."" Para esta corriente, [...] el punto ms
portante en la consideracin de la tpica es la constatacin [de] que se de aquel mtodo de
pensamiento que se dirige hacia el problema.

En este sentido, la interpretacin tpica no parte de concebir un canon de reglas de

interpretacin previamente establecidas en la Constitucin dado su carcter parcial c
interpetrable discrecionalmente-, sino que utiliza cl contenido normativo y cl sistema
dogmtico constitucional, en tanto puntos de vista que le acerquen o le permitan la solucin
del caso que debe interpretarse.
La apertura del material normativo constitucional que se utilizar en la interpretacin del
problema posibilita un continuo perfeccionamiento del derecho, en una suerte de ensayo y
error -trial and error-, dada la estructura tructura de la norma constitucional, que es ms
abierta y menos detallada. que

en otros ordenamientos

jurdicos." En tal sentido, las

disposiciones constitucionales, debido a su carcter complejo y heterogneo, son concebidas

como puntos de vista para la interpretacin, antes que como normas obligatorias de
aplicacin literal. Con ello, el intrprete se convierte en un sujeto de decisin acerca del
problema que se ha de resolver; para lo cual no usa un marco normativo constitucional a
priori, sino solo como un horizonte que ilumina la solucin del caso que debe interpretarse.
Por eso, en la interpretacin tpica, [...] a la jurisprudencia no se le ofrece con antelacin
el sistema, sino los problemas, ya que no puede efectuar una seleccin de problemas desde un
sistema constituido de antemano [...] [;] antes bien, debe efectuar desde el respectivo
problema propuesto una seleccin del sistema (que buscar en el tiempo necesario), hasta que
haya encontrado una solucin a medida, una solucin adecuada". Sinb embargo el peligro
es que cl intrprete se quede insertado en la nuda realidad.
En consecuencia, desde la interpretacin tpica, el parmetro interpretativo basado en la
norma opera como una respuesta a los controles tico- social y de la opinin pblica a que
se hallan sometidos los intrpretes (le] derecho. Sin embargo, descuida la posicin O estatus
del intrprete constitucional al no valorar si se acta como juez, legislador, administrador,
abogado o jurista, ni considerar cl carcter axiolgico o valorativo del quehacer

de la

interpretacin constitucional.
Ello es as, debido a que la Constitucin es tina norma de principios, el] la que se
establecen los fundamentos, en un sentido dbil, parecen Irrealizables solo desde cl punto de
vista de un determinado orden social que est vigente en ese momento. En este sentido, los
principios satisfacen una necesidad propia del Estado de derecho, esto es, la necesidad (le
contar con las clusulas de inicio y cierre del sistema de fuentes del derecho constitucional
con miras a regular cl orden social, asegurando la estabilidad jurdica y, a la vez, la pacfica
transformacin social."

Para asegurar la coherencia de la interpretacin constitucional, la interpretacin tpica

plantea la necesidad de la precomprensin del problema y de la precomprensin de la norma
constitucional. La precomprensin del problema

y de la norma no se encuentra en la

precomprensin misma, sino en funcin de la aplicacin a caso concreto, por cuanto la

precomprensin que realiza el intrprete se inserta en el consenso o conflicto social, en cl
cual se ubican cl sujeto, el problema y la norma constitucional que se interpretar Resulta
insuficiente limitarse a postular solo un catlogo de tpicos o de premisas utilizables en la
interpretacin.
Aqu aparece la argumentacin racional poltico-constitucional como un instrumento que
ayuda a delimitar el mtodo tpico incorporando las premisas jurdico-polticas del poder
constituyente y de una estructura limitada y razonable del poder.` Sin embargo, si bien la
interpretacin gana como norma poltica, el carcter de la Constitucin como unidad del
ordenamiento jurdico quedara reducido a una funcin de servir-como puntos de vista orientadores del intrprete, sobre la base de una precomprensin consensuada.
Sin embargo, [...] Si la Constitucin en tal sentido fundamental es un ordenamiento
jurdico poltico, la apertura tpica no puede dejar de tener consecuencias: un mtodo de
interpretacin que en gran medida conduce a una determinacin del contenido (en lugar de
slo una averiguacin del contenido) de la Constitucin [...] implica

en un Estado

democrtico la exigencia de su propia dcmocratizacin.

La democratizacin de la interpretacin tpica lleva a colocar el acento

sobre los

intrpretes de la Constitucin. En tal sentido, Hberle plantea la tesis de la interpretacin

constitucional como un proceso pblico, as como la tesis de la sociedad abierta de la
interpretacin constitucional. Sobre esta base extiende -en la medida en que la Constitucin es
una obra democrtica, abierta y pblica - cl crculo de los intrpretes constitucionales del
Juez, legislador, administrador, abogado o jurista a todas las personas c instituciones
integrantes de la sociedad y a todos los organismos del Estado.
En tal entendido, a la interpretacin constitucional le corresponde convertirse tambin en
un proceso democrtico, y como tal debe ser abierto y pblico en la medida en que [...] la
Constitucin es en ese sentido espejo de la publicidad y de la realidad. Pero, no es slo espejo,
sino tambin fuente de luz, si se permite esta comparacin algo grfica. Tiene funcin de
direccin." Sin embargo, cl espejo es siempre solo un reflejo, y nunca una fuente de luz
propia; de all que, en ltima instancia, la interpretacin constitucional democrtica encuentre
sus fundamentos y fines en los diversos intereses de la sociedad civil.

Dada la posicin mediadora del intrprete entre la realidad y la norma, entre las
necesidades y las posibilidades, la consecuencia ltima del papel del intrprete es que la
Constitucin no sea comprendida como un orden preestablecido que se debe interpretar, sino
como un orden mutante, es decir, interpretable e interpretante de la realidad. Y es que, como
dice Hesse, si la Constitucin late vida, no puede solo encauzar el proceso histrico, sino que
esta tambin hace el proceso constitucional.
De aqu que los parmetros y los lmites de la interpretacin constitucional queden
normativamente abiertos, pero polticamente estn delimitados por el consenso democrtico
vigente y en transformacin que se obtenga entre el Gobierno y la oposicin, proceso poltico
en el que las cuestiones constitucionales terminan siendo cuestiones de poder ciudadano." No
por ello la interpretacin constitucional queda reducida a la fuerza normativa de los hechos
cumplidos faits accomplis- de los operadores del poder, sino que la actuacin del Tribunal
Constitucional, como supremo intrprete de la Constitucin, debe formular el consenso
jurdico latente en el orden social en tanto expresin del consenso poltico, mas no a la
inversa.
De ese modo, habr mejores condiciones para resolver con legitimidad constitucional las
controversias concretas. Esto supone no solo la existencia prctica de una sociedad pluralista,
sino tambin tolerante, sociedad que debe saber procesar institucionalmente los conflictos
sociales, econmicos o culturales. Y es que de lo contrario, [...] si se llega al estallido de
conflictos polticos en la sociedad y, por consiguiente, a una polarizacin de las posturas
sobre valores, toda interpretacin tpica pende del aire, se haya privada de la base de
presupuesto del consenso."- No obstante, un tribunal que busque seguir aquella interpretacin
no se encuentra ya necesariamente, neutralmente al otro lado del conflicto, sino en medio de
la confrontacin poltica".

En ese sentido, la interpretacin constitucional consensuada en sociedades heterogneas y

desintegradas, con dbiles Estados de derecho, debe pasar por incorporar la diversidad de la
realidad social en la norma constitucional con una perspectiva temporal que mira al futuro, de
manera que sea necesario interpretar dicha norma suprema por medio de las instituciones
propias de la sociedad civil, que faciliten la inclusin y la participacin de todas las personas.
C. Interpretacin institucional
La interpretacin institucional, como punto de partida, concibe a la Constitucin como un
material normativo que hay que trabajar, en un sentido concreto y sin desconocer por esto el

material sociolgico de la realidad social especfica. Bajo, dicha denominacin ubicamos a la

corriente interpretativa, que se caracteriza porque busca recuperar el carcter vinculante de la
norma constitucional con la realidad constitucional a partir de postular un mtodo

de

Interpretacin racional y controlable, propsito que solo es posible partiendo de buscar la

concretizacin de la norma constitucional sobre la base de y con la realidad constitucional. 14
De este modo,
[...] la interpretacin constitucional es concretizacin -Konkretisierung - Precisamente lo que
no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser determinado
mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin se trata. En este sentido, la
interpretacin constitucional tiene carcter creativo: el contenido de la norma interpretada
slo queda completo con su interpretacin; ahora bien, slo en ese sentido posee carcter
creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la norma.
En el proceso de concretizacin de la norma constitucional, es necesario dar los siguientes
pasos sobre el problema que se va a interpretar:
a) Primer- paso
Consiste en ubicar al sujeto y al objeto de la interpretacin en una relacin dialctica de
conciencia subjetiva del intrprete y objetiva del problema.
La precomprensin. Ubica al intrprete como ciudadano de una realidad sociocultural de una
determinada comunidad, de la cual no puede hacer abstraccin, pero tampoco reducir su
actuacin interpretativa a los valores o prejuicios sociales, ideolgicos o culturales que
comparte o no, sobre todo en sociedades heterogneas y fragmentadas como la nuestra.
Entonces, el aislamiento de la arbitrariedad del intrprete es el primer paso racional hacia una
interpretacin razonable y controlable.
La comprensin. Ubica al problema de manera intuitiva en cl marco de la norma
constitucional. Esto supone trabajar con una teora de la Constitucin que fundamente de
forma preliminar la captacin del problema. 16
b) Segundo paso
Sobre la base del este primer paso de la interpretacin tpica orientada a un problema y
limitada por la norma constitucional, se pasa a la elaboracin de lo siguiente:
Programa normativo: Este se encuentra contenido, bsicamente, en el texto de la norma que
se ha de concretar. El mismo o que debe [ ... ] ser aprehendido mediante la interpretacin de
dicho texto en lo que se refiere a su significacin vinculante para la solucin del problema.
Aqu encuentran su sitio los mtodos de interpretacin tradicionales". Sin embargo, como la

sola interpretacin del texto no proporciona una concretizacin suficiente o exacta del
problema -ni siquiera lo hacen los clsicos cuatro mtodos de interpretacin jurdica- se hace
necesario realizar una siguiente operacin mental.
mbilo normativo. Puesto que la Constitucin busca ordenar las realidades concretas, se
requiere comprender dichas realidades caso por caso, en los marcos del programa normativo,
de manera formal y material. En este proceso, sin embargo, se corre el riesgo de fragmentar
la literalidad de la norma constitucional comprometiendo la propia normatividad

de la

Constitucin si es que no se cuenta con una teora de la Constitucin constitucionalmente

adecuada (verfassungsgemassen) Verfassungs theorie).
D. Principios de interpretacin constitucional .
Los principios de interpretacin constitucional cumplen

con la misin (te orientar y

canalizar el proceso de interpretacin para la solucin de un problema como marco terico y

analtico de la Constitucin para la solucin del caso concreto. As, siguiendo a Hesse,
tenemos los siguientes principios:
Principio de la unidad de la Constitucin. Plantea la relacin y la interdependencia de los
distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la
Constitucin." As, se deben identificar los principios fundamentales de la parte dogmtica,
orgnica y econmica de la Constitucin.
Principio de la concordancia prctica. Postula la coordinacin de los distintos bienes jurdicos
constitucionales conservando su contenido esencial por medio de la ponderacin proporcional
de valores o bienes (Guterabwagung), sin sacrificar a unos por otros."' De este nudo, se debe
respetar cl ncleo Intangible de cada bien constitucional en conflicto, de manera que no se
afecten mutuamente solo en su modo, forma, espacio o tiempo de ejercicio, siempre que
exista razonabilicad y proporcionalidad (le la recproca limitacin.
Principio de la correccin funcional. Postula que el intrprete respete las competencias
de los poderes pblicos y organismos estatales sin restringir las funciones constitucionales de
alguna de ella S.12 As, cl legislador no puede regular en concreto para un caso especfico,
sino de manera abstracta y general porque, de lo contrario, podra invadir la esfera de
competencia y actuacin concreta del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial.
Principio de la eficacia integradora. Valora el mantenimiento de la unidad poltica de la
Constitucin, lo que demanda preferir las soluciones jurdico-polticas que promuevan la
integracin social y la unidad de la Constitucin." Con esto se busca afirmar el carcter
supremo y pluralista de la Constitucin, en la medida en que integra los valores minoritarios

con el mayoritario, gracias al entendimiento de que la Constitucin expresa la diversidad de

intereses sociales dentro de la unidad poltica.
Principio de la fuerza normativa de la Constitucin. Otorga preferencia a los
planteamientos que ayuden a obtener la mxima eficacia de las normas constitucionales en
funcin de las relaciones sociales y la voluntad de la Constitucin (Wille zur Verfassung). En
esta medida, no por existir disposiciones constitucionales de principio o programticas la
Constitucin se hace menos ejecutiva; ms bien, en tanto que toda la Constitucin es un texto
normativo, las normas regla -corno las normas principio- deben ser cumplidas de acuerdo
con el grado de patriotismo constitucional de los ciudadanos y gobernantes.
Principio de la interpretacin conforme a la Constitucin. Postula que una ley no debe
ser declarada inconstitucional y nula cuando por lo menos algunas de sus acepciones puedan
ser interpretadas en concordancia con la Constitucin.` En la medida en que las leyes en un
Estado democrtico gozan de una presuncin de constitucionalidad, si una ley es cuestionada
de supuesta inconstitucionalidad, esta demanda ser desestimada si es que al interpretarla
razonablemente -en sus diversas alternativas- una de sus interpretaciones, al menos, sea
conforme a la Constitucin.
Como quiera que [...] cl cometido de la interpretacin es hallar cl resultado
constitucional correcto por medio de un procedimiento racional y controlable, fundamentar
este resultado de modo igualmente racional y controlable creando, de este modo, certeza, y
previsibilidad jurdicas, y no, acaso, la simple decisin por la decisin, 17a dado lugar a que
la necesidad y cl cometido de la interpretacin constitucional institucional hayan quedado
configurados por la jurisprudencia constitucional por medio del juicio de ponderacin
(Guterabwagung) o test de la razonabilidad
En la medida en que los derechos fundamentales se han convertido en un lmite tanto de
la ley cmo del ejercicio ilegtimo de otro derecho fundamental, la jurisprudencia
constitucional comparada ha identificado tres elementos:"
Juicio de adecuacin. La intervencin de la norma o medida limitadora debe ser adecuada
para alcanzar la finalidad perseguida. Una intervencin es ilegtima cuando hace irrealizable
la finalidad proyectada o cuando no tiene efecto positivo para lograr el fin propuesto.
Juicio de necesidad. La intervencin debe ser la estrictamente necesaria para alcanzar cl
fin legtimo perseguido. Se busca que no exista otra norma o medida ms restrictiva, sino la
menos gravosa para el derecho fundamental que lleve a la realizacin de la norma o medida
limitadora.

Juicio de proporcionalidad. La intervencin debe establecer un balance entre los efectos

positivos que se busca realizar y los efectos negativos que se trata de aminorar. La menor
afectacin de un derecho est en relacin inversamente proporcional con el mayor logro del
otro bien o derecho perseguido.
Ahora bien, las tcnicas de la interpretacin constitucional, como concretizacin, presentan
lmites derivados de la poltica constitucional debido a que quedan sin resolver la posicin y
la relacin de los intrpretes, es decir, del Tribunal Constitucional, corno supremo intrprete
constitucional, en relacin con el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
Al respecto, al legislador democrtico le corresponde un papel de conformacin jurdica de la
ley, en la medida en que goza de la presuncin iuris tantum de la constitucionalidad de sus
actos legislativos. Sin embargo, hay que precisar que es una presuncin relativa no absoluta,"
pues no queda claro cules son los lmites del Tribunal Constitucional -en su funcin de
control constitucional- sobre la libre configuracin poltica del contenido de la ley por parte
del legislador.
Asimismo, si bien las sentencias del Tribunal Constitucional gozan de eficacia normativa
sobre las resoluciones de la justicia ordinaria en la medida en que tienen atributos de fuerza
de ley, cosa juzgada y fuerza vinculante, tampoco quedan esclarecidos los alcances de la
justicia del Tribunal Constitucional como rgano supremo competente para revisar los fallos
-por el fondo o la forma- en los procesos de orden civil, penal, mercantil, administrativo o
militar.
En este sentido, la Constitucin ya no solo limita y delimita a los otros poderes pblicos, sino
que recibe en s misma las corrientes y el universo de valores del respectivo espritu de la
poca. Por ello se convierte en una norma flexible que permite todas las posibilidades. Esto no
significa que la interpretacin constitucional quede a la deriva de las mutaciones o indeterminaciones de los cambiantes valores sociales de las mayoras sociales transitorias, sobre
todo en pocas de crisis; ms bien, significa que, atendiendo a las demandas de la realidad, los
valores democrticos podran ser reforzados. Esto, empero, sin llegar a invertir cl punto de
legitimidad en la realidad existente por el de la norma constitucional y democrtica. En ese
sentido, cabe analizar las repercusiones de la interpretacin constitucional desde una teora
constitucional alternativa, fundada precisamente en la normalidad constitucional antes que en
la normatividad constitucional.

E. Interpretacin alternativa
Este criterio de interpretacin se caracteriza por fundarse en la realidad social existente,
en la medida en que la Constitucin es concebida como expresin jurdica del proceso (te
integracin estatal, proceso que reside e cl desarrollo dinmico de la sociedad."'
Radicalizando este concepto d Constitucin, habra que distinguir entre la Constitucin
formal, entendfida como texto normativo, y la Constitucin material, en cuyo mbito reside
los reales operadores del poder.` ,Desde este punto de vista, la interpretacin es un
instrumento de anlisis de la realidad constitucional, antes que

de

la normatividad

constitucional. En otras palabras, la norma jurdica constitucional que hay que interpretar no
es ms que la expresin de la normalidad constitucional.
Sobre estas consideraciones sociolgicas, la doctrina italiana -seguid por un sector de la
doctrina espaola-` sienta las bases interpretativas d una opcin poltica emancipadora del
derecho y contraria a una interpretacin que favorezca los intereses de clase burgueses. Por
ello, postula un interpretacin judicial orientada a la tutela de los intereses populares e tanto
expresin de la soberana popular. Esta corriente

jurdica encuentra sus

races en cl

pensamiento jurdico-marxista y realista, en la poca en que el debate en torno al derecho y cl

cambio social se hicieron presentes en orden acadmico y dogmtico, no solamente en la
regin europea mediterrnea

en la medida en que, segn las corrientes realistas

norteamericanas, el derecho no es solo norma jurdica, sino tambin un sistema de solucin

de conflictos de intereses entre las mayoras y las minoras sociales
En esta perspectiva, se pueden diferenciar algunas actitudes al interior de esta corriente.
En primer lugar, la de quienes aceptando el modelo d Estado de derecho plantean potenciar y
extraer las mximas cosnecuencia s prcticas que permita la norma constitucional mediante
una interpretacin evolutiva de los principios y clusulas ms progresistas. En segundo lugar
la de quienes propugnan un marco jurdico alternativo, pero que para lograr ese objetivo se
permiten instrumentalizar la Constitucin, de modo que se haga posible su sustitucin
por medio de la reforma constitucional. En tercer lugar, la de quienes crticamente
desconfan de otorgar al intrprete facultades que pudieran convertirse en exorbitantes,
en la medida en que la Constitucin puede caer en manos de intereses particulares y
dejar de estar al servicio (le intereses sociales.
En cualquiera de sus formas, cl uso alternativo del derecho tiene la vir tud de haber
reafirmado la dimensin prctica de la interpretacin jurdica, que fue abandonada
por el positivismo jurdico, desde la perspectiva popular. lar. Sin embargo, sus crticos
han sealado que [...] en tina sociedad libre y pluralista, donde las distintas opciones

polticas puedan acceder al poder y plasmar legislativamente con valores [sic], no

cabe admitir una interpretacin alternativa de la Constitucin.`
En consecuencia, solo en las sociedades cerradas y tradicionales el uso alternativo
de derecho resultara ser una solucin frente al derecho positivo formalista y elitista,
as como frente a sus mtodos de interpretacin. Sin embargo, reducir la interpretacin
constitucional al decisionismo de los intrpretes convertira a los jueces y no a la
Constitucin en una garanta de proteccin de los derechos fundamentales, lo cual es
un albur que no otorga predictibilidad ni seguridad jurdica a todos los ciudadanos.
Las corrientes interpretativas de la Constitucin solo adquieren un sentido pleno a
partir de su aplicacin a los casos concretos, labor en la cual la justicia de la libertad
constituye

un test acerca de su validez y vigencia. Sin embargo,

esta tarea

interpretativa recae, en primer lugar, en la justicia pe nal, y en ltima instancia en la

justicia constitucional, la cual opera como Instancia de cierre del sistema interpretativo
de la libertad, como a continuacin se analiza por medio de dos institutos del derecho
penal.
III. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DERECHO PENAL
Dentro del marco terico de interpretacin constitucional que se ha esboza do, se debe
dar cuenta de la manera en que el Tribunal Constitucional ha interpretado el principio
(le legalidad penal, as como la

posibilidad de que cl Tribunal realice cl control

constitucional sobre la tipificacin penal.

1. Control constitucional de la observancia del principio de legalidad
Nuestra Constitucin (artculo 2.24.d) ha previsto el principio de legali dad al
sealar que [...] nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
como una infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Dicho
principio, que se expresa bajo el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege,
exige, por un lado, que para que una determinada conducta sea considerada como
delito debe calificarse previamente como tal en la ley y, por otro, que la sancin que se
imponga si se llega a cometer debe tambin estar prevista en una disposicin legal. Sin
embargo, las consecuencias que se derivan del principio de legalidad no se limitan a
las mencionadas, sino que se manifiestan tambin por medio de otras prohibiciones.

As, se afirma que cl principio de legalidad conforta cuatro interdiccio nes, a saber:
a) aplicar de manera retroactiva la ley (lex praevia); b) aplicar otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta); c) ampliar el derecho escrito a situaciones anlogas (lex stricta); y d) utilizar clusulas legales indeterminadas (ley certa).
No obstante, para nosotros cl principio de legalidad implica, prima facie: 1) la
prohibicin de tipos penales en blanco y abiertos;" 2) la prohibi cin de leyes
violatorias de derechos fundamentales (a la justicia, a la verdad, al debido proceso y a
la tutela judicial); 3) la prohibicin de la analoga res pecto a normas penales (artculo
139.9 de la Constitucin); y 4) la exigencia de que cl delito y la pella estn
determinados

por una norma

que tenga rango de

ley o, preferentemente, de ley

orgnica. Esto ltimo en cl entendido de que una garanta formal de los derechos
fundamentales es que la legislacin que regule dicha materia debe estar reservada a
una ley orgnica y no a una simple ley ordinaria.
En lo que es de inters para el presente estudio, hemos de referirnos a una de las
manifestaciones del principio de legalidad: la prohibicin de ti pos penales en blanco o
indeterminados (lex

certa). A1 respecto debernos tener en consideracin que la

Constitucin exige que tanto la conducta tpica como la sancin deben estar previstas
de manera expresa c inequvoca. Con ello surge una cuestin respecto a cmo debe
interpretarse dicha exigencia, pues desde la perspectiva de una interpretacin
hermenutica (literal) la Constitucin parece imponer una precisin absoluta. En tal
entendido, el principio de legalidad se vera vulnerado, desde este punto de vista, en la
medida en que no se consiga establecer el comportamiento y la san cin de manera
expresa e inequvoca.
Pues bien, de acuerdo con lo sealado, se debe dar cuenta de que el Tri bunal
Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse ampliamente res pecto del principio
de legalidad y concretamente sobre la exigencia de lex certa.

A partir de una

concepcin de la Constitucin como norma fundamental jurdico-poltica, no se ha

limitado a realizar una interpretacin hermenutica de esta. En efecto, sin dejar de
reconocer cl mandato

de determinacin

que se deriva del principio de legalidad

-segn el cual las conductas prohibidas y las sanciones deben estar claramente
delimitadas en la ley-, ha sealado que la exigencia que se colige del artculo 2.24.d
de la Constitucin, [...] no puede entenderse [...] en cl sentido de exigir del legislador
una claridad y precisin absoluta[s] en la formulacin de los conceptos le gales. Ello
no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje,

con sus ca ractersticas de

ambigedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin mayor o lleno , ,

segn sea cl caso".
A nuestro parecer, cl Tribunal ha interpretado correctamente -aunque de manera
insuficiente- la disposicin constitucional aludida, por cuanto la pretensin que exige
la Constitucin no es la de una pr ecisin absoluta sino relativa. Y no podra ser de otra
manera, si consideramos que la complejidad de la realidad frecuentemente supera las
previsiones normativas que realiza el legislador, como es el caso de la aparicin de los
delitos de corrupcin del gobierno de Fujimori y, antes, el delito de terrorismo. Ello no
impide establecer algunos criterios - -como el que provee la teora insti tucional por
medio del test de razonabilidad o proporcionalidad (vase pa rgrafo II.2.c), en virtud
del cual se requiere realizar un juicio de adecua cin, necesidad y proporcionalidad, a
fin de evitar una eventual interpretacin arbitraria del principio de lehalidad
Por esto, la interpretacin del principio de legalidad no puede hacerse a partir de
una interpretacin hermenutica, porque ello sera equiparar la ley con la Constitucin.
Por cl contrario, como se ha sealado, se debe partir de una interpretacin institucional
en la medida en que la norma constitucional -normatividad- no puede estar alejada
de la realidad normalidad
En tal sentido, no es suficiente que el Tribunal Constitucional seale obiter dictum
cmo debe interpretarse el principio de legalidad penal previsto en la Constitucin,
sino que est en la obligacin de fundam,entar -objetiva y muy cumplidamente- la
interpretacin que realice sobre dicho principio, para lo cual debe recurrir, como ya se
ha sealado, a1 test de razonabilidad, por medio del juicio de adecuacin, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
2. Control constitucional de la tipificacin penal
La instauracin de procesos especficos para tutelar los derechos fundamen tales
constituye uno de los objetivos ms importantes que la justicia constitu cional ha
conseguido. Esto se explica porque en los procesos constitucionales se persigue no solo
la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la
constitucionalidad del derecho objetivo. De all que se haya sealado que dichos procesos
deben

ser

capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos

constitucionales, sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin.

La justicia de la libertad halla su fundamento, por un lado, en el doble carcter de los

derechos fundamentales, pues estos no son solo derechos subjetivos, sino tambin
instituciones

valorativas

objetivas.

En

esta

ltima

dimensin,

los

derechos

fundamentales comportan valores que informan todo cl ordenamiento jurdico, por lo

que su tutela y proteccin no es solamente de inters para cl titular de ese derecho,
sino tambin para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su
infraccin supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional.
Por otro lado, la justicia de la libertad est destinada tambin a la defensa

dei

principio de supremaca de la Constitucin, lo cual implica ase-tirar la propia nocin

de Constitucin. Y esto es as, puesto que

sin la efectivi dad del principio de

supremaca las normas constitucionales se descalifica ran y se ubicaran en el mismo

nivel que ocupan las normas legales ordinarias.
Ahora bien, en atencin a que los procesos constitucionales -a diferen cia de los
procesos ordinarios- son procesos de tutela de urgencia -es decir, extraordinarios- es
que cabe preguntar: hasta dnde el Tribunal, en el marco de un proceso
constitucional. puede revisar la tipificacin penal y, por ende, la subsuncin de las
conductas a un tipo penal?
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado.

Y ha

precisado que, excepcionalmente, se puede [...] efectuar un control constitucional

sobre una resolucin judicial por afectacin del prin cipio de legalidad penal y, en
concreto, en aquellos casos en

los que,

al aplicar un tipo penal O imponer una

sancin, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin
de un determinado precepto

obedezca

a pautas interpretativas manifiestamente

extravagantes o irrazonables, incompatibles con cl ordenamiento constitucional y su

sistema materia de valores.
Al respecto, es del caso sealar que en un proceso de hbeas corpus

contra una

resolucin judicial en cl que se haya aplicado una norma le cuestionada en

su

legitimidad constitucional debido a una falta de tipicidad del cielito o de la pena de

manera clara y precisa, el Tribunal Consttiucional puede abordar la litis desde una
lnea jurisprudencial estricta o flexible dada la doble funcin constitucional de los
procesos constitucionales.
En tal sentido, se produce una interpretacin estricta del hbeas corpus cuando el juez
constitucional examina la tipicidad penal en tanto afecta derecho fundamental a la
libertad personal demandado sobre la base del e expediente

judicial ordinario, es

decir, cuando otorga mrito constitucional. suficiente a los actuados judiciales. Segn
esta tesis de la automoderacin (self restraint), el hbeas corpus cumple una dimensin
subjetiva, y tutela situaciones concretas en que se hallan los particulares. En funcin
de el cl juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et de iure Con
estos recaudos procesales indiscutibles se pasa luego a realizar un examen de la
motivacin y relevancia constitucionales de la tipicidad penal

que afecte al

demandado derecho fundamental a la libertad.

Se postula una interpretacin flexible del hbeas corpus cuando el juez constitucional
adquiere plena jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso, y realiza un examen
constitucional de la motivacin del fallo y la relevancia de lo actuado judicialmente
(judicial

activism). A partir de tesis que postula la dimensin objetiva del hbeas

corpus -que va ms . de los intereses particulares en juego, cl juez constitucional

asume competencia

para examinar cl juicio ordinario con un canon constitucional

propio del supremo intrprete de la Constitucin, con lo cual puede revisar la

tipificacin penal, ya sea la establecida por el legislador o la que interprete el juez
penal en tanto no sean conformes con la Carta Magna a juicio Tribunal Constitucional.
Es decir, revisa y reforma constitucionalmente la actuacin judicial concreta sobre la
tipificacin penal en lo que sea necesario,