FACULTAD

DERECHO
CURSO

DERECHO PENAL DELITOS

CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA

PROFESORA

DANIEL PISFIL FLORES

TEMA
NEGOCIACIN INCOMPATIBLE O
APROVECHAMIENTO INDEBIDO
DE CARGO
APELLIDOS Y NOMBRES

ROJAS ALBERTO JHON

JUNIOR EDGAR.

CICLO ACADEMICO

2016

DEDICATORIA
Este trabajo se la dedico a mis
Seres queridos por todo el apoyo que siempre me
han dado y a Dios por estar conmigo.

INDICE

1. INTRODUCCION...Pag 4
2. PROBLEMTICA...Pag 5
3. NORMA LEGAL..Pag 5
4. TIPICIDAD OBJETIVA...Pag 6
4.1. INTERES.Pag 6
4.1.1. INTERES DE MANERA DIRECTA....Pag 6
4. 1.2. INTERS DE MANERA INDIRECTA...Pag 7
4.1.3. INTERESES MEDIANTE ACTOS SIMULADOS.Pag 7
4.2. PROVECHO PROPIO O DE TERCERO...Pag 7
4.3. CONTRATO U OPERACIN OBJETO DEL HECHO PUNIBLEPag 7
4.4. VINCULACIN FUNCIONAL...Pag 8
4.5. BIEN JURIDICO PROTEGIDOPag 8
5. TIPICIDAD SUBJETIVA.Pag 8
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA..Pag 8
7. PENALIDAD.Pag 9
8. CONCLUSIONESPag 9
9. BIBLIOGRAFIA.Pag 10

1. INTRODUCCION
El presente ensayo tiene por objeto analizar uno de los ilcitos cometidos por
los funcionarios o servidores pblicos en funcin de su cargo en el delito de
Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo que se
encuentran tipificado en el artculo 399 nuestro Cdigo Penal, asimismo se
analizaran la problemtica que da origen a este delito as como los
componentes y mecanismos necesarios para que se configure su conducta
tpica.

NEGOCIACIN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE

CARGO

2. PROBLEMATICA
Es necesario que exista el inters de un funcionario Pblico para que se
configure la conducta tpica en la Negociacin Incompatible?
El verdadero desvalor penal de la conducta radica en que el agente delictivo
lleve a cabo conductas de inters que nacen en razn de su cargo, algo que
debe ser interpretado, cuanto menos, de dos formas:
1. Cuando exista un abuso del cargo: es decir, que el funcionario
desconozca las funciones de sus subordinados, asuma competencias
impropias o imponga su criterio u opinin respecto de alguna decisin
que incida en el proceso de contratacin o cualquier otra operacin
comercial en la que el Estado acta como interesado (esta conducta no
tiene que ser, necesariamente, directa respecto de la contratacin u
operacin comercial, como bien seala el tipo penal).
2. Cuando no solo previ el nico escenario en el que un determinado
funcionario tenga competencia directa sobre algn proceso de
contratacin u operacin comercial, sino que incluso prev actos
indirectos y simulados. En este sentido, nada impide que la frase en
razn de su cargo tambin explique el actuar del funcionario interesado
que sin tener competencia actual en algn contrato u operacin lleve a
cabo gestiones que viabilizarn contrataciones pblicas de su inters.
En este supuesto, habr que probar adems el inters futuro del
funcionario.
El inters puede darse en los actos preparatorios del contrato u operacin,
durante su ejecucin o en la fase de liquidacin, incluso puede incluir un mbito
muy variado de expresiones prcticas. Dicho de otro modo, un contrato u
operacin comercial debe ser entendido como un proceso dividido en tantas
etapas como sean necesarias para su configuracin, y sobre cada una de ellas
se protege el mismo bien jurdico, o lo que es lo mismo, el delito de negociacin
incompatible puede materializarse en cualquier etapa y a travs de cualquier
muestra de inters razonable.1
3. NORMA LEGAL
Artculo 399. Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o

indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por
1

CASTILLO ALVA JOS LUIS, EL DELITO DE NEGOCIACIN INCOMPATIBLE, Editorial: Instituto Pacifico, 1era
edicin, Lima Per, 2015, pg. 506-507

cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa."
4. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de negociacin incompatible se configura cuando el agente, siempre
funcionario o servidor pblico, se interesa de manera particular en forma
directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operacin que
realizan particulares con el Estado. Se entiende que la intervencin del agente
en la celebracin de aquellos actos jurdicos es por razn del cargo que
desempea al interior de la administracin pbica. Su finalidad es obtener un
provecho patrimonial personal o para terceros.
4.1. INTERES
El verbo rector del tipo penal es el trmino interesar que significa ataer,
concernir, incumbir; comprometer o importar algo y por ello se destina a
la voluntad a conseguirlo u obtenerlo. En la conducta de negociacin
incompatible, el agente de manera especial y particular se compromete,
le importa o se interesa en un contrato u operacin que realiza el Estado
con terceros con la finalidad de obtener un provecho econmico indebido
en su favor o a favor de terceros.
El interesarse no siempre debe implicar un peligro para el patrimonio de
la administracin pblica. Si en los hechos, el funcionario o servidor
pblico hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que
resultaron favorables econmicamente a la administracin pblica, la
conducta ser Tpica y punible. No es punible la conducta porque se
afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino por lesionar el
bien jurdico normal y el recto funcionamiento de la administracin
pblica. Si el sujeto pblico se interesa indebidamente en contratos en
los que acta en representacin de la administracin, para sacar
provecho econmico para s o terceros, la conducta es tpica siendo
irrelevante si con tales actos la administracin se vio favorecida.
EI inters particular que expresa el agente puede materializarse en la
realidad hasta de tres formas:
4.1.1. INTERES DE MANERA DIRECTA
Este elemento de la tipicidad objetiva significa que el agente en
forma personal y directa se interesa o compromete en el contrato
u operacin y realiza todos los actos administrativos necesarios
para conseguir los resultados que busca, esto es, el beneficio.
Indebido en su favor o de terceros que lgicamente tienen
vnculos amicales, familiares o econmicos con aquel. En otros
trminos, significa que el sujeto activo personalmente pone de
manifiesto sus pretensiones
6

Particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebracin,

ratificacin, modificacin, revocatoria, ejecucin del contrato u
operacin.
4. 1.2. INTERS DE MANERA INDIRECTA
En esta modalidad, el agente (siempre funcionario o servidor
pblico) no acta directamente en la celebracin del contrato u
operacin, sino que se vale o hace uso de intermediarios que
pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores pblicos
para lograr su finalidad de conseguir una ventaja indebida a su
favor o a favor de terceros. El sujeto activo sugestiona o influye en
el funcionario o servidor pblico que acta en representacin del
Estado en la celebracin de contratos u operaciones con
particulares.
4.1.3. INTERESES MEDIANTE ACTOS SIMULADOS
Interesarse mediante acto simulado significa que el sujeto activo
acta en la celebracin de contratos u operaciones, aparentando
que acta defendiendo los intereses de la administracin pblica
cuando en realidad son particulares o personales. Por esta
modalidad el agente negocia los contratos con empresas que
simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando
en realidad son de propiedad del funcionario o servidor pblico
agente, o en una diversa gama de actos ficticios o con empresas
inexistentes.2
4.2. PROVECHO PROPIO O DE TERCERO
El agente acta guiado o motivado por el provecho que planifica obtener
de la operacin. El actuar indebido del agente debe tener como objetivo
obtener un provecho o mejor, sacar ventaja patrimonial del contrato u
operacin en la cual interviene en razn del cargo que desempea al
interior de la administracin pblica.
El provecho que pretende obtener del contrato u operacin puede ser en
favor del propio agente pblico, o en favor de terceros con los cuales el
agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo
penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna
vinculacin con el sujeto pblico.
4.3. CONTRATO U OPERACIN OBJETO DEL HECHO PUNIBLE
El tipo penal en forma expresa indica el objeto de la conducta punible:
contrato u operaciones. En consecuencia, si los actos que expresan
especial inters de parte del agente tienen como destino otros actos
2

ABANTO VSQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2
ed., Palestra, 2001,pag 565-657

administrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban

en la tipicidad del delito en hermenutica jurdica.
4.4. VINCULACIN FUNCIONAL
El objeto del delito de negociacin incompatible debe estar confiado al
sujeto activo en razn del cargo que tiene asignado al interior de la
administracin pblica.
En el delito de negociacin incompatible es condicin sine qua non que
los contratos u operaciones. Objeto de la conducta indebida estn
confiados al agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que
desempea al interior de la administracin estatal. Estas atribuciones o
competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa
por la ley o normas jurdicas de menor jerarqua, como reglamentos o
directoras de la institucin pbica.
4.5. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Genrico: Recto y normal funcionamiento de la Administracin Publica.
Especfico: El deber de lealtad y probidad de los Funcionarios o
servidores pblicos.3
5. TIPICIDAD SUBJETIVA
El hecho punible de negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de
cargo es netamente doloso, no cabe la comisin por culpa. La configuracin
subjetiva de la conducta ilcita requiere o exige que el funcionario o servidor
Pbico acte con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de
celebrar contratos o realizar operaciones en representacin y favor del Estado;
no obstante, voluntariamente acta evidenciando inters particular con el firme
objetivo de obtener un provecho indebido para s o para un tercero con el cual
lgicamente tiene alguna vinculacin. 4
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
La frmula legislativa contenida en el artculo 399 del Cdigo Penal se concluye
que el delito de negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo
pblico es un delito de mera actividad o de peligro y, por tanto, se consuma con
la sola verificacin del inters particular del sujeto pblico en la celebracin del
contrato o realizacin de operaciones en representacin del Estado. El inters

RETEGUI SNCHEZ JAMES, El Delito de Negociacin Incompatible y de Patrocinio Ilegal de Intereses Privados,
1era Edicin, Lima- Per, 2016, pag 601-603

ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la administracin pblica. Lima, 4 ed., Grijley, 2006, pag 588-590

debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor del agente o a favor
de terceros que tienen vinculacin con aquel.
El aspecto de lograr la ventaja para el agente o causar perjuicio patrimonial al
Estado con el actuar del sujeto es un aspecto secundario, lo principal es
verificar la puesta en peligro o lesin del bien jurdico protegido el cual es el
deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores pblicos en el
cumplimiento de su deber particular encomendado en razn del cargo que
desempean, como es el de celebrar contratos u operaciones.
7. PENALIDAD
Si el agente es acusado por alguno de los supuestos que tipifica el artculo 399
del Cdigo Penal ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal.5
8. CONCLUSIONES
La negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, hoy en una
herramienta muy utilizada contra el delito realizado por funcionarios Pblicos.
Para entender la estructura tpica del delito de negociacin incompatible, como
en todos los delitos que existe en nuestro cdigo Penal, hay que partir por el
bien jurdico protegido.
El derecho penal tutela la relacin Administracin Pblica-Usuarios. As protege
el patrimonio del Estado como instrumento para prestar servicios pblicos a la
poblacin.
En esta visin funcional del patrimonio estatal; el objeto concreto de proteccin
penal ve la negociacin incompatible es el gasto adecuado de fondos pblicos
en los procesos de contratacin estatal y otros de contenido patrimonial;
decomiso, prdida de dominio; para garantizar la obtencin de bienes, servicios
y obras con oportunidad y las mejores condiciones de calidad y precio.

MUOZ CONDE, Francisco: Derecho penal. Parte especial. Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 2001, pag 653

9. BIBLIOGRAFIA
CASTILLO ALVA JOS LUIS, EL DELITO DE NEGOCIACIN
INCOMPATIBLE, Editorial: Instituto Pacifico, 1era edicin, Lima
Per, 2015.
ABANTO VSQUEZ, Manuel: Los delitos contra la administracin
pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2 ed., Palestra, 2001.
RETEGUI SNCHEZ JAMES, El Delito de Negociacin Incompatible y
de Patrocinio Ilegal de Intereses Privados, 1era Edicin, Lima- Per,
2016
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la administracin pblica. Lima,
4 ed., Grijley, 2006.
MUOZ CONDE, Francisco: Derecho penal. Parte especial. Valencia,
editorial Tirant lo Blanch, 2001.

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