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Aspectos relevantes dos direitos sociais de prestao frente ao mnimo existencial e r...

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Aspectos relevantes dos direitos sociais de


prestao frente ao mnimo existencial e
reserva do possvel
http://jus.uol.com.br/revista/texto/10357
Publicado em 09/2007

Elmo Jos Duarte de Almeida Junior

A efetivao dos direitos fundamentais sociais acabou por esbarrar nos


conceitos e restries impostos pela poltica de finanas e economia pblicas
insertas no ordenamento constitucional.
RESUMO: As crescentes discusses acerca da efetivao dos direitos fundamentais sociais
previstos na Constituio Federal, diante de uma lgica de que ao Estado compete atuar positivamente
na busca do "bem-estar social", acabaram por esbarrar nos conceitos e restries impostos pela poltica
de finanas e economia pblicas insertas no ordenamento constitucional. Diante deste contexto, a
efetivao das polticas pblicas encontrou limites na reserva do possvel, na medida em que ao Estado
cumpre a responsabilidade pela justia social, dentro de suas limitaes e reservas oramentrias. Tais
limitaes, entretanto, no podem inviabilizar ou anular a garantia das necessidades bsicas para a
sobrevivncia do indivduo, dentro do conceito de mnimo existencial, sob pena de afronta ao princpio
da dignidade humana, pilar de toda a sistemtica dos direitos humanos e fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: direitos, prestao, limitao, oramento, mnimo, dignidade.

1 INTRODUO
Em tempos modernos, onde as discusses sobre aquecimento global, escassez de gua e
combustveis fsseis ganham relevo no cenrio internacional, pode-se afirmar que os direitos
fundamentais jamais estiveram, em todo o seu perodo histrico, to integrados no patrimnio cultural da
humanidade.
O reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais adquiriu um carter cumulativo,
fruto de constantes reivindicaes concretas dos indivduos, geradas por situaes de agresso a bens
fundamentais e elementares do ser humano. A acumulao de novos direitos reconhecidos como
fundamentais acabou por influenciar o seu contedo e a prpria maneira de se alcanar o maior grau de

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efetividade daqueles direitos positivados no ordenamento jurdico-constitucional.


justamente neste contexto que assume relevo o comportamento ativo do Estado na efetivao
dos direitos fundamentais sociais, buscando o bem-estar social dos indivduos. Essa dimenso positiva
que norteia a atuao estatal no sentido de viabilizar as prestaes de sade, educao, assistncia
social, trabalho e outros, revela a transio das liberdades formais abstratas para as liberdades
materiais concretas, aproximando os direitos fundamentais sociais do conceito material do princpio da
igualdade.
Como a efetivao dos direitos fundamentais sociais, via-de-regra, depende de uma prestao
material do Estado, vinculada melhoria e distribuio dos recursos existentes, bem como busca e
criao de meios e bens essenciais para o uso dos indivduos que deles necessitam, no se pode
desconsiderar o carter econmico dessa atuao estatal, condicionada, portanto, disponibilidade de
recursos financeiros.
Dessa forma, o debate sobre a efetivao dos direitos sociais, principalmente na sua dimenso
prestacional, transcende as discusses acadmicas, partindo para os embates judiciais e influenciando,
cada vez mais, a coordenao e a implementao das polticas pblicas.

2 BREVES CONSIDERAES SOBRE OS DIREITOS SOCIAIS DE PRESTAO


As bases do constitucionalismo moderno se encontram completamente lastreadas no contexto
dos direitos fundamentais. Frutos de reivindicaes constantes dos indivduos, os direitos fundamentais
acabaram por condicionar a validade substancial de todo o ordenamento jurdico atual, impondo limites e
modelando o Estado Democrtico de Direito. A ntima ligao entre os direitos fundamentais e o Estado
de Direito acabou por gerar uma relao de interdependncia, ao passo que no possvel se conceber
a realizao de um Estado de Direito sem o reconhecimento dos direitos fundamentais e, tampouco,
efetivar os direitos fundamentais sem a noo de Estado Constitucional.
Neste relevo, a manifestao de Norberto Bobbio se mostra bastante pertinente ao afirmar que a
paz, a democracia e os direitos fundamentais constituem trs momentos necessrios do mesmo
movimento histrico, sendo que a paz atua como pressuposto necessrio para o reconhecimento e
efetiva proteo dos direitos fundamentais, ao passo que no poder haver democracia onde no forem
assegurados os direitos fundamentais e, inexistindo democracia, no existiro as condies mnimas
para a soluo pacfica dos conflitos [01].
Dentro desse contexto essencial de que os direitos fundamentais se fundem com a prpria
noo de Estado Democrtico de Direito, a doutrina, baseando-se nos histricos postulados de
liberdade, igualdade e fraternidade da Revoluo Francesa, passou a classificar esses direitos em
"geraes".
Embora uma pequena parte da doutrina repudie essa terminologia, sob a argumentao de que
"o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma

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gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos
fundamentais"

[02],

a classificao dos direitos fundamentais em geraes expe as diversas

transformaes de contedo, alcance e efetividade percebidas durante todo o seu processo histrico.
Os direitos fundamentais de primeira gerao, originados basicamente pela influncia dos ideais
iluministas dos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, inauguram o perodo de reconhecimento da
liberdade dos indivduos frente ao Estado. Por esse motivo, costumam ser definidos "como direitos de
cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos
poderes pblicos, sendo, neste sentido, direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado"

[03].

Integram os direitos de primeira gerao os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade.


Os direitos de segunda gerao, originados no sculo XIX em virtude dos relevantes problemas
sociais e econmicos que acompanharam o processo de industrializao, apresentam-se como uma
dimenso positiva do Estado no intuito de patrocinar um "bem-estar social". Caracterizam-se por
outorgarem aos indivduos direitos a prestaes sociais por parte do Estado, tais como assistncia
social, sade, educao e trabalho. No sculo XX, de modo especial aps a Segunda Guerra, esses
direitos fundamentais acabaram por ser consagrados em vrias constituies e tratados internacionais
[04].

Por sua vez, os direitos de terceira gerao, comumente chamados de direitos de fraternidade
ou de solidariedade, focalizam a sociedade como um todo, desvinculando-se da figura do homem como
indivduo e assumindo, portanto, uma dimenso coletiva ou difusa. A proteo do meio-ambiente e do
patrimnio histrico, a paz dos povos e a sua qualidade de vida so freqentemente citados como
exemplos de direitos fundamentais de terceira gerao.
A doutrina moderna costuma apresentar uma quarta e at mesmo uma quinta gerao de
direitos fundamentais. Entretanto, para o presente estudo, a relevncia da classificao apresentada
encontra-se notadamente nos direitos fundamentais de segunda gerao, onde esto includos,
juntamente com os direitos econmicos e culturais, os direitos sociais.
Alexandre de Moraes conceitua direitos sociais como [05]:
(...) direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades
positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria
de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so
consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal.

De acordo com a doutrina tradicional, os direitos sociais que, dada sua extrema importncia,
foram merecedores de captulo especfico na Constituio Federal de 1988, so tpicos exemplos de
direitos de prestao (direitos fundamentais de segunda gerao).
Porm, embora possam apresentar em sua grande maioria uma noo de direitos de prestao,
reclamando uma postura ativa do Estado, os direitos sociais vo alm dessa classificao para tambm
incluir em seu bojo as chamadas "liberdades sociais", de cunho eminentemente negativo ou de defesa.
o que aponta Ingo Wolfgang Sarlet [06]:

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(...) percebe-se, com facilidade, que vrios destes direitos fundamentais sociais no exercem
a funo precpua de direitos a prestaes, podendo ser, na verdade, reconduzidos ao grupo de
direitos de defesa, como ocorre como direito de greve (art. 9, da CF), a liberdade de associao
sindical (art. 8, da CF), e as proibies contra discriminaes nas relaes trabalhistas consagradas
no art. 7, incs. XXXI e XXXII, de nossa Lei Fundamental.

Desta forma, os direitos fundamentais sociais no se restringem a uma dimenso positiva e


prestacional do Estado, no sendo correto afirmar, portanto, que todo direito social corresponde a um
direito de prestao e, tampouco, que todo direito de prestao equivale a um direito social.
Esclarecida essa questo e delimitando o presente estudo unicamente no aspecto positivo e
prestacional dos direitos sociais, pode-se afirmar que essa categoria de direitos fundamentais possui
ampla conexo com o direito de igualdade, valendo como pressuposto de gozo de direitos individuais,
na medida em que cria condies materiais favorveis aquisio da igualdade real e da prpria
liberdade

[07].

Assim, os direitos sociais so considerados fatores de implementao da justia social,

uma vez que se encontram vinculados efetivao de polticas pblicas por parte do Estado.
Importante relevncia possui a classificao dos direitos sociais de prestao em originrios e
derivados, conforme acentua Clmerson Merlin Clve [08]:
Na Constituio Federal, inclusive no artigo 6, encontram-se direitos prestacionais originrios
e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo falta de
norma regulamentadora. Por isso, ainda que o Poder Pblico no tenha colocado os servios
disposio dos particulares, ainda que no haja lei alguma regulamentando a matria, esses direitos,
porque implicam a criao imediata de situaes jurdicas subjetivas de vantagem, so suscetveis,
perfeitamente de demanda perante o Poder Judicirio.
Os direitos prestacionais derivados, por seu turno, no se realizam, inteiramente, sem a prvia
regulamentao, ou seja, sem a existncia de uma poltica, de um servio e/ou de uma rubrica
oramentria.

Nesse contexto, pode-se afirmar que os direitos sociais prestacionais originrios se dirigem ao
fornecimento de prestaes estatais independentemente da existncia de um sistema prvio de oferta
de bens e servios correlatos, ao passo que os direitos sociais prestacionais derivados compreendem as
tarefas de igualdade de distribuio, acesso e utilizao de todas as prestaes que o Poder Pblico
coloca disposio dos indivduos. No difcil constatar que, em nosso ordenamento jurdico
constitucional, a maioria dos direitos sociais se enquadra no mbito dos prestacionais derivados,
dependentes, portanto, da distribuio equnime das atividades sociais do Estado.
Por outro lado, existem na Constituio Federal de 1988, especialmente em seu artigo 6,
exemplos de direitos sociais de prestao originrios, como caso do direito educao e sade.
Especificamente no que concerne ao ensino fundamental, o artigo 208, inciso I, da Constituio Federal,
determina que este um dever do Estado que ser efetivado mediante a garantia de "ensino

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fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a
ele no tiverem acesso na idade prpria" [09].
Neste caso, a prpria Constituio Federal assegura ao ensino fundamental uma qualidade de
direito pblico subjetivo, capaz de gerar a obrigao do Estado de tomar as medidas cabveis para sua
concretizao. Segundo determina o mandamento constitucional, esse direito social de prestao
originria deve partir do campo da abstrao para a sua materializao na sociedade, atravs da
efetivao de polticas pblicas.
Chega-se, neste ponto, na questo da efetividade dos direitos fundamentais sociais,
amplamente discutida pela doutrina de vanguarda.

3 A QUESTO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE PRESTAO


Com bastante propriedade, o Professor da Faculdade de Direito de Coimbra Jos Joaquim
Gomes Canotilho, afirma [10]:
O reconhecimento e garantia de direitos econmicos, sociais e culturais, a nvel constitucional,
, pois, uma resposta tese da impossibilidade de codificao de valores sociais fundamentais
(Soziale Grundrechte) na Constituio e tese do princpio da democracia social como simples linha
da actividade do Estado. Por outro lado, no se trata de reconhecer apenas o direito a um standard
mnimo de vida ou de afirmar to-somente uma dimenso subjectiva quanto a direitos a prestaes de
natureza derivativa (derivative Teilhaberechte), isto , os direitos sociais que radicam em garantias
j existentes (ex: direito reforma, ao subsdio de desemprego, previdncia social). Trata-se de
sublinhar que o status social do cidado pressupe, de forma inequvoca, o direito a prestaes
sociais originrias como sade, habitao, ensino originre Leistungsanprchen.

Justamente por terem como objeto uma conduta positiva, consistente em prestaes, em sua
ampla maioria, de ordem ftica e material, os direitos sociais reclamam uma posio ativa do Estado nas
esferas econmica e social. Diferentemente do que ocorre com os direitos de defesa, que so
diretamente aplicveis e capazes de desencadear todos os seus efeitos jurdicos extrados do texto
constitucional, a questo da aplicabilidade e efetividade dos direitos sociais suscita grandes dvidas em
todo o ordenamento jurdico ptrio.
No se pode olvidar, entretanto, que a estrutura normativa que trata dos direitos de defesa
prevista na Constituio Federal no a mesma daquela que resguarda os direitos sociais. Essas duas
categorias de direitos fundamentais foram firmadas e reconhecidas sobre estruturas normativas slidas,
porm, dotadas de aplicabilidade e efetividade distintas.
Acerca dessa distino, Clmerson Merlin Clve explica [11]:
No stio dos direitos de defesa, ocorrente hiptese de violao, o papel do juiz como guardio

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da ordem constitucional no exige, no geral, uma atuao alm da censura judicial ao do


poder pblico.
A situao muda em relao aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuao positiva do
poder pblico, em particular porque o mbito material definitivo desses direitos depende de uma
manifestao legislativa (e material) do Estado. Alm disso, esses direitos so insuscetveis de
realizao integral (o horizonte sempre infinito), pois o seu cumprimento implica uma caminhada
progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da
sociedade e da eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade, pelo
Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realizao desses direitos
pressupe a existncia de uma bem elaborada pea oramentria, mecanismo atravs do qual o
Estado maneja os recursos pblicos ordenando as prioridades para a despesa uma vez observada a
restrio da receita.

Todavia, embora reconhecidamente dotados de aplicabilidade diversa dos direitos de defesa, os


direitos sociais de prestao acabam por integrar o raciocnio de que no existe norma constitucional
desprovida de eficcia a aplicabilidade. Segundo a melhor doutrina

[12],

a Constituio, por ser a

ordenao suprema do Estado e possuir a sua prpria fora normativa, deve encontrar em si mesma a
tutela e a garantia de seus comandos, de forma a alcanar a sua mxima efetividade.
Partindo dessa premissa, o artigo 5, 1, da Constituio Federal, reconhecendo a
preponderncia dos direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurdico ptrio, revela que "as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata" [13].
Para Ingo Wolfgang Sarlet

[14]

este dispositivo constitucional possui a natureza de princpio,

devendo ser interpretado como um mandado de otimizao ou maximizao de todo o ordenamento dos
direitos fundamentais, de forma a imprimir ao Estado a tarefa de reconhecer e possibilitar o seu maior
grau de eficcia. Deste modo, o preceito capaz de gerar uma presuno em favor da plena
aplicabilidade das normas definidoras de direitos fundamentais, buscando-se a mxima efetividade da
norma constitucional.
O mencionado autor ainda destaca [15]:
Em que pese a circunstncia de que a situao topogrfica do dispositivo poderia sugerir uma
aplicao da norma contida no art. 5, 1, da CF apenas aos direitos individuais e coletivos (a
exemplo do que ocorre com o 2 do mesmo artigo), o fato que este argumento no corresponde
expresso literal do dispositivo, que utiliza a formulao genrica direitos e garantias fundamentais,
tal como consignada na epgrafe do Ttulo II de nossa Lex Suprema, revelando que, mesmo em se
procedendo a uma interpretao meramente literal, no h como sustentar uma reduo do mbito de
aplicao da norma a qualquer das categorias especificas de direitos fundamentais consagradas em
nossa Constituio (...).

Desta forma, no se pode negar que o comando inserto no artigo 5, 1, da Constituio


Federal, deve ser interpretado de forma extensiva para alcanar todo o sistema dos direitos
fundamentais, impedindo que algumas categorias, tais como os direitos sociais de prestao, que

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dependem de uma atuao positiva do Estado, se tornem letra morta no texto constitucional.
Este dispositivo constitucional, que representa toda a supremacia que o Constituinte Originrio
objetivou imprimir aos direitos fundamentais, acaba por justificar a afirmao de que no existe diferena
de regime jurdico entre os direitos sociais de prestao e os direitos de defesa. Embora seja inegvel,
como afirmado anteriormente, que existe uma distino entre as singulares estruturas normativas
dessas duas categorias de direitos fundamentais, que confere aos direitos de defesa um maior grau de
aplicabilidade, o regime jurdico de ambas o mesmo, ao contrrio do que ocorre com a Constituio
Portuguesa, que diferencia o regime jurdico entre os direitos sociais e os direitos, garantias e liberdades
[16].

Entretanto, apesar do artigo 5, 1, da Constituio Federal, orientar todo o sistema dos


direitos fundamentais, a questo da aplicabilidade dos direitos sociais de prestao no se encontra
resolvida, no podendo ser solucionada com a regra cartesiana do "tudo ou nada", dependo, pois, da
anlise de cada situao em concreto.
Ressalte-se que, independentemente de sua forma de positivao, os direitos sociais
prestacionais sempre estaro aptos a gerar um mnimo de efeitos jurdicos. Esta constatao decorre da
prpria noo, j mencionada, de que toda norma constitucional possui eficcia e aplicabilidade. O grau
de eficcia dos direitos sociais de prestao, todavia, depender de sua forma de positivao no texto
constitucional e das peculiaridades do seu objeto [17].
Como afirma Celso Ribeiro Bastos [18]:
Hoje no se admite que a ineficcia seja o timbre da Constituio. Pelo contrrio, o que se
reconhece que todas as normas constitucionais tm um mnimo de eficcia. O que se costuma
admitir, todavia, so graus diferentes de aplicabilidade.

Por outro lado, um dos intrigantes pontos da eficcia dos direitos sociais reside no fato de que a
doutrina costuma classificar as normas definidoras desses direitos como programticas. Ingo Wolfgang
Sarlet define como programticas as normas que apresentam "normatividade insuficiente para
alcanarem plena eficcia, porquanto se tratam de normas que estabelecem programas, finalidades e
tarefas a serem implementados pelo Estado, ou que contm determinadas imposies de maior ou
menor concretude dirigidas ao Legislador" [19].
Partindo-se da literalidade deste conceito, tm-se a noo de que os direitos sociais, enquanto
normas programticas, dependem, em sua grande maioria, da atuao do legislador ordinrio para
sarem do plano da abstrao e serem efetivados. A concretizao dos direitos sociais, segundo esse
raciocnio, est vinculada e dependente da vontade e interesse dos legisladores e Administradores
Pblicos.
Entretanto, crticas no faltam a essa tentativa de imprimir um carter programtico aos direitos
sociais, sendo que a doutrina moderna

[20],

buscando alcanar a mxima efetividade das normas

definidoras de direitos fundamentais, tem procurado minimizar qualquer aspecto limitado e dependente

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das normas definidoras de direitos sociais, para possibilitar a sua plena efetividade e
aplicabilidade, em consonncia com o comando inserto no artigo 5, 1, da Constituio Federal.
Nesta linha, Norberto Bobbio formula questionamentos contundentes [21]:
Tanto assim que na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram
chamadas pudicamente de programticas. (...) Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva
proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o
programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo poltica, pode ainda ser chamado de
direito? A diferena entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos no ser to
grande que torna imprprio ou, pelo menos, pouco til o uso da mesma palavra para designar uns e
outros?

Adepto da teoria de que somente atravs da mxima efetividade das normas constitucionais o
Estado Democrtico poder fornecer ao cidado, fiel destinatrio de todo o ordenamento jurdico, uma
proteo real e efetiva, Lus Roberto Barroso adverte que "o fato de uma regra constitucional contemplar
determinado direito cujo exerccio dependa da legislao integradora no a torna, s por isso,
programtica" [22].
Assim, partindo-se de uma concepo prospectiva das normas constitucionais, adequada aos
valores modernos de proteo do indivduo, garantia da dignidade da pessoa humana e participao
popular na escolha das polticas pblicas, ganha relevo a interpretao de que as normas definidoras de
direitos sociais, embora no contenham, em muitos casos, todos os elementos suficientes para sua
efetivao, podem ser imediatamente aplicadas diante da anlise da hiptese em concreto.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou, ao se pronunciar sobre a
efetivao do direito sade, quando do julgamento do RE-AgR n 271286/RS [23]:
(...) O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por
destinatrios todos os agentes polticos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
(...)

Outro aspecto fundamental que merece destaque ao ser mencionada a efetividade dos direitos
sociais de prestao consiste no fato de que as normas definidoras desses direitos esto vinculadas s
modificaes econmicas, sociais e administrativas, tornando-se necessria, portanto, uma adequao
das carncias sociais s capacidades materiais do Estado. Por se tratarem de exigncias positivas, que
demandam, obviamente, a utilizao de recursos materiais, os direitos sociais de prestao encontramse dependentes da disponibilidade econmica e oramentria do Estado.
Desta forma, a efetividade dos direitos sociais de prestao, por assumir grande relevncia
econmica em virtude do fato de estar ligada distribuio, melhoria e criao de bens materiais,

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depende da capacidade do Estado de dispor dos recursos existentes, estando, portanto,


vinculada reserva do possvel, que, segundo aponta Ingo Wolfgang Sarlet, "compreendida em sentido
amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposio por parte do destinatrio da
norma" [24].
certo, pois, que a discusso em torno da efetividade dos direitos sociais de prestao no
poder escapar da anlise dos elementos e condies financeiras do Estado para que se atenda aos
preceitos fundamentais da Constituio Federal.
Todavia, a escassez de recursos oramentrios jamais poder se tornar bice garantia das
condies mnimas de existncia humana, sob pena de sacrifcio do princpio basilar do
constitucionalismo moderno, qual seja, o princpio da dignidade da pessoa humana. A garantia do
mnimo existencial acaba por constituir o padro mnimo da efetivao dos direitos sociais de prestao,
pois, sem o mnimo necessrio existncia, cessa a possibilidade de sobrevivncia do indivduo e, com
ela, as condies de liberdade.
Neste liame, a questo da efetividade dos direitos sociais de prestao somente poder ser
fielmente constatada diante da anlise das circunstncias do caso concreto e do direito especfico
vindicado, mediante a concordncia prtica e harmonizao de todos os fatores materiais e normativos
envolvidos.

4 A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITADORA DE POLTICAS PBLICAS


Para a consecuo de toda a atividade centrada no bem-estar social, o Estado define o seu
plano de atuao dentro de um instrumento chamado oramento. De iniciativa do Poder Executivo, "a
Lei do Oramento conter a discriminao da receita e despesa de forma a evidenciar a poltica
econmica, financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princpios de unidade,
universalidade e anualidade"

[25],

conforme dispe o artigo 2, da Lei federal n 4.320, de 17.03.1964,

que, embora aprovada na origem como lei ordinria, foi recepcionada materialmente como lei
complementar, em virtude do disposto no artigo 163, da Constituio Federal [26].
O tributarista Kiyoshi Harada, ao comentar o conceito de oramento, explica [27]:
Classicamente, o oramento conhecido como uma pea que contm a aprovao prvia da
despesa e da receita para um perodo determinado. (...) No Estado moderno, no mais existe lugar
para oramento pblico que no leve em conta os interesses da sociedade. Da porque o oramento
sempre reflete um plano de ao governamental. Da, tambm, seu carter de instrumento
representativo da vontade popular, o que justifica a crescente atuao legislativa no campo
oramentrio.

Sabendo que o oramento o instrumento pelo qual, mediante lei, o Estado define as receitas e
fixa as despesas a serem efetuadas em determinado perodo de tempo, pode-se afirmar, seguramente,
que a efetivao dos direitos sociais prestacionais est a ele vinculada, por exigir a disponibilidade de

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recursos financeiros. A capacidade do Estado como ordenador de despesas encontra limites na


escassez de recursos, sendo que as polticas pblicas devem ser elaboradas e efetivadas de acordo
com as possibilidades materiais do Ente Federativo, ou seja, de acordo com a reserva do possvel.
A teoria da reserva do possvel tem origem na Corte Constitucional Federal da Alemanha, onde
se sustentou que as limitaes de ordem econmica podem comprometer a plena efetivao dos direitos
sociais, conforme se depreende do clebre julgamento mencionado na BverfGE (coletnea das decises
do Tribunal Constitucional Federal) n 33, S. 333

[28].

Segundo este leading case, os indivduos somente

podem exigir do Estado a execuo de uma prestao ou o atendimento de um interesse, desde que
observados os limites da razoabilidade.
Sobre essa relevante deciso da justia tedesca, Ingo Wolfgang Sarlet acrescenta [29]:
(...) colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que,
desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino
superior, firmou jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o
indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado
dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que
no se mantenha nos limites do razovel. Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria como impor
ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por
dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao
razovel tambm depende de acordo com a deciso referida e boa parte da doutrina alem da
ponderao por parte do legislador.

Assim, restou difundido o entendimento de que a viabilizao dos direitos sociais, atravs da
execuo de polticas pblicas, est condicionada existncia de recursos materiais disponveis para
tal, sendo que o Estado, apesar de obrigado a cumprir as normas assecuratrias de prestaes sociais,
poder se escusar da obrigao em virtude de impossibilidades materiais devidamente comprovadas.
O questionamento a que se chegou a partir da aplicao da teoria da reserva do possvel como
limitadora da efetivao dos direitos sociais foi justamente em saber at que ponto as prestaes
estatais podero ser reduzidas pela escassez de recursos oramentrios. Ou seja, at onde e quando o
Estado poder, calcado no argumento de que no possui reservas suficientes, limitar as polticas de
sade, educao, saneamento bsico e outras. Qual seria o critrio de "razoabilidade" mencionado pela
Corte Constitucional Germnica?
O outro ponto intrigante foi definir os limites de atuao do Poder Judicirio na elaborao e
execuo de polticas pblicas pelo Estado. Os magistrados poderiam, sem causar flagrante ofensa ao
princpio da separao dos poderes, intervir nas escolhas oramentrias?
Essas duas questes foram amplamente debatidas nos mais diversos graus de jurisdio
ptrios, sendo que, ainda, no se encontram totalmente pacificadas. Entretanto, em emblemtico
julgamento sobre o tema, o Ministro Celso de Melo, do Supremo Tribunal Federal, definiu as linhas
mestras que nortearam o posicionamento majoritrio atual de que o Poder Judicirio pode intervir na
formulao das polticas pblicas para assegurar a garantia do mnimo existencial, a menor poro

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necessria para se manter a dignidade humana atravs das prestaes estatais.


Os argumentos da deciso monocrtica so bastante lcidos [30]:
(...) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder
Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar
polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em
bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu
impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a
prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo
de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva
do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New
York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de
segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico,
impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizarse pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo
que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do
comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em
tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar
e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva
do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada,
pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at
mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica
dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos
existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar
que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu
fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter
recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra
poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das
Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua

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prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais
mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial),
estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de
atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos
se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se, pois, que os
condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos
direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que
compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas
as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo
governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa
ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de
realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura
em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado
agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a
eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma
injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia
digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -,
a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

Dessa forma, apesar da efetivao dos direitos sociais estar vinculada reserva do possvel, a
parcela mnima necessria garantia da dignidade humana jamais poder ser esquivada, cabendo ao
Judicirio, mediante provocao, corrigir eventuais distores que atentem contra a razoabilidade e a
proporcionalidade. Cabe ressaltar, por outro lado, que "esta prtica resguarda as margens de atuao
do legislador e do administrador pblico, tendo em vista que o juiz no dirigir a poltica pblica a ser
desenvolvida, mas apenas indicar a prioridade constitucional que merece ateno", conforme bem
salienta Alceu Maurcio Jnior [31].

5 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O MNIMO EXISTENCIAL


A dignidade humana, atualmente definida como um princpio informador do Direito, desempenha
um papel de extrema importncia na vida econmica e social dos indivduos. Sabendo que a finalidade
do Direito e do Estado de servir e resguardar o Homem, o princpio da dignidade da pessoa humana
se torna um meio de alcanar o bem-estar social e proteger o indivduo da ao nociva de seus
semelhantes, de si mesmo e do prprio Estado.

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A dignidade da pessoa humana constitui elemento basilar de qualquer instrumento jurdico


democrtico, fundindo-se com os prprios conceitos de liberdade e igualdade que embasaram o
surgimento dos direitos fundamentais. Sem a garantia e a implementao da dignidade humana, no h
que se falar em liberdade e igualdade. Por outro lado, tambm no existem liberdade e igualdade
efetivas quando no se observa o mnimo necessrio para a garantia da dignidade humana.
Nelson Rosenvald entende que a dignidade da pessoa humana " simultaneamente valor e
princpio, pois constitui elemento decisivo para a atuao de intrpretes e aplicadores da Constituio no
Estado Democrtico de Direito"

[32].

Partindo desse raciocnio, a dignidade humana coloca o Homem no

vrtice do ordenamento jurdico, centralizando toda a atividade estatal.


A Constituio Federal de 1988, logo em seu artigo 1, inciso III, estabelece que a dignidade da
pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil

[33].

Este dispositivo revela

claramente que o Constituinte Originrio colocou o Ser Humano como objetivo central de todo o
ordenamento constitucional, fundamentando e orientando todo o sistema, de forma que ele esteja
totalmente voltado para a sua efetiva proteo.
Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que [34]:
Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio
fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas
uma declarao de contedo tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter), mas que
constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficcia,
transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso tica j apontada, em valor fundamental da
comunidade. Importa considerar, neste contexto, que, na condio de principio fundamental, a
dignidade da pessoa humana constitui valor-guia no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda
a ordem constitucional, razo pela qual se justifica plenamente sua caracterizao como princpio
constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.

Diante desse seu carter orientador, pode-se afirmar que o princpio da dignidade da pessoa
humana se desdobra em duas dimenses, sendo uma negativa e outra positiva, sobre as quais Nelson
Rosenvald tece os seguintes comentrios [35]:
Aquela significa a imunidade do indivduo a ofensas e humilhaes, mediante ataques sua
autonomia por parte do Estado e da sociedade. J a dimenso positiva importa em reconhecimento
da autodeterminao de cada homem, pela promoo de condies que viabilizem e removam toda
sorte de obstculos que impeam uma vida digna.

justamente inserida nessa dimenso positiva do princpio da dignidade da pessoa humana que
se encontra a noo do mnimo existencial a ser resguardado pelos direitos sociais de prestao. A
preocupao com o mnimo existencial exige a garantia de meios que satisfaam as mnimas condies
de vivncia digna do indivduo e de sua famlia. Nesse aspecto, o mnimo existencial vincula as
prestaes estatais para que sejam cumpridas as aspiraes do Estado Democrtico de Direito.
No caso especfico do ordenamento jurdico-constitucional ptrio, onde a efetivao dos direitos

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sociais de prestao condicionada e limitada pela reserva do possvel, a garantia do mnimo


existencial, como corolrio do conceito de dignidade da pessoa humana, acaba por constituir um limite
prpria efetivao de outros direitos fundamentais. Ou seja, partindo-se dos princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade, outros direitos de carter fundamental podem ser restringidos em prol da
dignidade humana. Afinal, como aponta Ingo Wolfgang Sarlet, "a nossa Constituio , acima de tudo, a
Constituio da pessoa humana por excelncia" [36].
Por outro lado, no se pode perder de vista que o princpio da dignidade da pessoa humana
integra toda a lgica dos direitos fundamentais, sendo que cada direito fundamental, em maior ou menor
grau, objetiva a proteo da dignidade humana. Cumpre observar, entretanto, que para essa proteo
se efetivar devem ser assegurados padres mnimos de segurana jurdica no campo normativo dos
direitos fundamentais, mais especificamente no que tange aos direitos sociais de prestao. Assim, a
proteo dignidade humana revela, tambm, uma proibio contra normas de carter retrocessivo
nesta seara, ainda que editadas sob o argumento de progressividade.
Dentro desse contexto, para a satisfao plena dos direitos sociais de prestao em favor da
dignidade humana, o Estado deve no somente reconhecer o gozo e o exerccio desses direitos, mas,
tambm, vedar a edio de medidas legislativas que importem na reduo, anulao ou revogao do
ncleo essencial j reconhecido aos indivduos. o que a doutrina convencionou nominar de "princpio
da proibio do retrocesso social" [37].
Segundo essa idia de vedao do retrocesso, aps a concretizao dos direitos sociais
prestacionais em nvel infraconstitucional, eles assumem o carter de direitos subjetivos a determinadas
prestaes estatais, de tal forma que no mais se encontram na esfera de disponibilidade do legislador
ordinrio, tornando-se direitos adquiridos que no podem mais ser suprimidos ou reduzidos.
Sobre a utilidade desse princpio, Ingo Wolfgang Sarlet exemplifica [38]:
Basta lembrar aqui a possibilidade de o legislador, seja por meio de uma emenda
constitucional (...), seja por uma reforma na plano legislativo, suprimir determinados contedos da
Constituio ou revogar normas legais destinadas regulamentao de dispositivos constitucionais,
notadamente em matria de direitos sociais, ainda que com efeitos meramente prospectivos.

Por sua vez, Lus Roberto Barroso, ao comentar o assunto, aponta aspectos relevantes [39]:
A vedao do retrocesso, por fim, uma derivao da eficcia negativa, particularmente
ligada aos princpios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupe que esses princpios
sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto : freqentemente, os efeitos que
pretendem produzir so especificados por meio da legislao ordinria) e que, com base no direito
constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a progressiva
ampliao dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedao do retrocesso
prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas que, regulamentando o
princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja
acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente.

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Partindo-se sempre da premissa de que as normas constitucionais devem constituir um conjunto


harmnico, pode-se afirmar que o princpio da proibio do retrocesso social vem ao encontro da noo
de mxima efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais contida no artigo 5, 1, da
Constituio Federal, e que decorre, principalmente, como afirmado linhas volvidas, da necessidade de
se inviabilizar quaisquer tentativas de reduzir os padres mnimos exigidos para uma existncia digna.
Por tudo isso, no demais reafirmar que a garantia da dignidade humana revela o padro
mnimo da efetivao dos direitos sociais do indivduo. Sem a proteo da existncia humana digna,
perdem a razo de ser o Estado, o Direito como cincia, as leis como pacificadoras da ordem social e
toda a evoluo terica dos direitos fundamentais. Para Ingo Wolfgang Sarlet, esse padro mnimo de
existncia digna estaria ligado prestao dos recursos materiais necessrios para a garantia do
salrio-mnimo, assistncia social, educao, previdncia social e sade [40].
Em recente pronunciamento sobre o direito sade assegurado na Constituio Federal, o
Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia, ao proferir voto no REsp n 811608/RS, teceu
relevantes comentrios acerca do tema [41]:
O princpio da aplicabilidade imediata e da plena eficcia dos direitos fundamentais est
encartado no 1, do art. 5, da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicabilidade imediata. Muito se polemizou, e ainda se debate, sem que se tenha ocorrida a
pacificao de posies acerca do significado e alcance exato da indigitada norma constitucional.
Porm, crescente e significativa a moderna idia de que os direitos fundamentais, inclusive aqueles
prestacionais, tm eficcia tout court, cabendo, apenas delimitar-se em que extenso. Superou-se,
assim, entendimento que os enquadrava como regras de contedo programtico a serem
concretizadas mediante a interveno legislativa ordinria. Desapegou-se, assim, da negativa de
obrigao estatal a ser cumprida com espeque nos direitos fundamentais, o que tinha como
conseqncia a impossibilidade de caracteriz-los como direitos subjetivos, at mesmo quando em
pauta a omisso do Estado no fornecimento do mnimo existencial. Consoante os novos rumos
interpretativos, a par de dar-se eficcia imediata aos direitos fundamentais, atribuiu-se ao intrprete a
misso de desvendar o grau dessa aplicabilidade, porquanto mesmo que no se pretenda dar mxima
elasticidade premissa, nem sempre se estar infenso uma interpositio legislatoris, o que no
ocorre, vale afirmar, na poro do direito que trata do mnimo existencial.

A maestria dessa linha de raciocnio demonstra que a proteo da dignidade humana, atravs
da garantia do mnimo para uma existncia adequada, o ponto de partida para a efetividade dos
direitos sociais de prestao. Sempre que os entraves de competncia legislativa e previso
oramentria esbarrarem em situaes capazes de colocar em risco a dignidade humana, estar-se-
diante de um direito subjetivo de se exigir prestaes estatais, sob pena de afronta a todos os conceitos
e valores que envolvem o Estado Democrtico de Direito.
Observa-se, portanto, que a determinao do carter prestacional dos direitos sociais para a
garantia do mnimo existencial exige o respeito de certas obrigaes por parte do Estado, principalmente
quando ligadas rea da sade, sendo que os argumentos tradicionais de escassez de recursos e
impreciso normativa no podem ser utilizados como justificativas absolutas para a ineficcia dos
mencionados direitos e a ausncia de medidas necessrias para lhes dar efetividade.

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5.1 O direito sade e a questo do fornecimento de medicamentos pelo Estado


Quando se defende a execuo de uma poro mnima de prestaes estatais para a garantia
da dignidade humana, logo se chega concluso de que a sade o direito fundamental social que
mais exige a efetivao de polticas pblicas por parte do Estado, seja na consecuo de medidas de
saneamento bsico ou na preveno e tratamento de doenas. A garantia do direito sade o
exemplo mais prximo da noo de mnimo existencial, pois ela o ponto de partida para a prestao
de outros direitos sociais, tais como educao, moradia e salrio mnimo.
Em um pas de dimenses constitucionais e intensa desigualdade social como o Brasil, notrio
que o acesso da populao sade seja um problema constante, suscitando um debate mais poltico do
que jurdico, pois envolve questes muito variadas como oramento, alocao de recursos, fixao de
despesas, discricionariedade do Poder Pblico e dignidade humana.
O direito sade possui respaldo constitucional, sendo definido como direito social no artigo 6 e
como "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios
para a sua promoo, proteo e recuperao", no artigo 196, ambos da Constituio Federal [42].
Nota-se, portanto, que a sade, alm de direito, constitui um dever do Estado, que, juntamente
com o direito vida, integra a prpria noo de dignidade humana. Sobre esse aspecto de "dever do
Estado" conferido sade, Ingo Wolfgang Sarlet comenta [43]:
(...) importa considerar que sem o reconhecimento de um correspondente dever jurdico por
parte do Estado e dos particulares em geral, o direito sade restaria fragilizado, especialmente no
que diz com a sua efetivao. Evidentemente ainda que a Constituio no o tenha referido
expressamente tambm os particulares no podero ofender a sade alheia, alegando no serem
destinatrios do direito sade. (...) De outra parte, poder se sustentar que existe, de certa forma,
um dever da prpria pessoa (e de cada pessoa) para com a sua prpria sade (vida, integridade fsica
e dignidade pessoal), ensejando at mesmo e dependendo das circunstncias do caso concreto, uma
proteo da pessoa contra si mesma, em homenagem ao carter (ao menos em parte) irrenuncivel
da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.

Dessa forma, o direito sade pode ser includo em duas categorias dos direitos fundamentais,
sendo uma como direito de defesa (proteo sade e incolumidade fsica dos indivduos) e outra como
direito de prestao (atuao positiva do Estado na efetivao de medidas relativas otimizao do
atendimento mdico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realizao de exames laboratoriais e
outros).
Analisados esses aspectos do direito sade, surge a controvrsia acerca de sua efetividade
enquanto direito a prestaes materiais. Em outras palavras, o comando inserto no artigo 196, da
Constituio Federal, reconhece o carter de direito subjetivo sade, autorizando o indivduo
acometido de alguma enfermidade a acionar o Estado para obter medicamentos ou o tratamento
indicado?

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A questo suscita longos embates tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, existindo


pareceres e julgamentos em ambos os sentidos. Entretanto, ganha intenso relevo o entendimento de
que o disposto no artigo 196, da Constituio Federal, apesar de se tratar de norma programtica,
possui normatividade suficiente para caracterizar um dever jurdico do Estado, em consonncia com a
mxima efetividade dos direitos fundamentais preconizada pelo artigo 5, 1, da Lei Maior.
Esse carter de direito subjetivo conferido sade no decorre simplesmente do fato de se
tratar de um direito fundamental, mas sim do prprio mandamento constitucional inserto no artigo 196,
da Constituio Federal, que, de forma imperativa, enuncia o dever jurdico de prestao por parte do
Estado. Esta obrigao do Estado deve ser cumprida, ainda que sob determinao judicial, para garantir
as prestaes mnimas necessrias para a proteo da vida e dignidade humanas.
Nesse sentido, entende Ingo Wolfgang Sarlet [44]:
O que se pretende realar, por ora, que, principalmente no caso do direito sade, o
reconhecimento de um direito originrio a prestaes, no sentido de um direito subjetivo individual a
prestaes materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessrio para a proteo da vida
humana), diretamente deduzido da Constituio, constitui exigncia inarredvel de qualquer Estado
(social ou no) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justia.

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal tambm se manifestou recentemente [45]:


(...) O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel
assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz
bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o
Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas
que visem garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e
mdico-hospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao, no plano da organizao federativa
brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir,
ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. (...)

Desse modo, como afirmado linhas volvidas, o Poder Judicirio est autorizado a intervir,
quando provocado, na definio das polticas pblicas do Estado, de forma a assegurar o mnimo
necessrio para uma existncia digna. Por outro lado, o Poder Pblico no poder se eximir do dever
constitucional que lhe foi reservado, sob os habituais argumentos de que os recursos materiais so
escassos e que o Poder Judicirio no pode se imiscuir no carter discricionrio da destinao da
receita, quando est em jogo a preservao da vida humana.
A questo que suscita maior questionamento nesse ponto saber se o carter de direito
subjetivo atribudo sade incumbe ao Estado o dever de fornecer os medicamentos necessrios para o
tratamento das mais diversas enfermidades. Sem entrar no cerne da discusso acalorada que envolve o
tema, dado o carter restrito do presente estudo, pode-se afirmar que a jurisprudncia se encontra em
fase de amadurecimento das linhas gerais que sero traadas para a unificao das diversas posies.

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Sabe-se que o Sistema nico de Sade - SUS possui um cadastro de medicamentos que so
adquiridos pelo Poder Pblico para a distribuio populao, como forma de preveno e tratamento
de doenas. Essa atividade permanente do Estado encontra previso oramentria e legislativa, estando
includa no plano de governo de qualquer Gestor Pblico, de todas as esferas administrativas.
Entretanto, nos ltimos anos, vem crescendo a quantidade de demandas judiciais, individuais e
coletivas, que, com fundamento no artigo 196, da Constituio Federal, visam a obteno de ordem
judicial que determine ao Poder Pblico o fornecimento de medicamentos de alto custo, no includos no
cadastro do Sistema nico de Sade, principalmente para o tratamento de doenas crnicas como a
Sndrome de Imunodeficincia Adquirida (AIDS), as mais diversas variaes de cncer, doenas renais
e outras.
As aes judiciais com pretenses dessa natureza ocupam, atualmente, boa parte do nmero de
processos que tramitam nas Varas da Fazenda Pblica e tm gerado grandes discusses tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia em relao aos efeitos das decises proferidas pelos magistrados
espalhados por todo o pas. Alm de demandas individuais, as associaes dos portadores de doenas
crnicas e o Ministrio Pblico, na qualidade de substituto processual, tambm figuram como autores
em diversas aes coletivas.
Em pronunciamentos reiterados, o Poder Judicirio, at mesmo os Tribunais Superiores,
acabaram encampando o entendimento de que o artigo 196, da Constituio Federal, constitui um
mandamento imperativo de carter amplo que objetiva resguardar a sade do indivduo, no se
revestindo de discricionariedade no que tange ao fornecimento gratuito de remdios. Ou seja, o Estado
obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento comprovadamente necessrio para a manuteno
da sade do indivduo, independentemente de estar includo na lista dos remdios adquiridos e
distribudos pelo Sistema nico de Sade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou vrias vezes, conforme ilustra a
ementa do acrdo lavrado quando do julgamento do AI-AgR n 486.816/RJ [46]:
CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MEDICAMENTOS:

FORNECIMENTO

PACIENTES CARENTES: OBRIGAO DO ESTADO. I Paciente carente de recursos


indispensveis aquisio de medicamentos que necessita: obrigao do Estado em fornec-los.
Precedentes. II Agravo no provido.

Todavia, em tempos de conteno de despesas e limitao de gastos impostos pela Lei de


Responsabilidade Fiscal, esto ganhando fora as crticas de que as intervenes do Poder Judicirio
no que tange ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado colocam por gua abaixo os
esforos organizacionais do Poder Executivo. Autoridades da rea de sade expem freqentemente na
mdia que uma ordem judicial que determina a entrega de um medicamento para certo postulante acaba
por deixar sem assistncia outro paciente que j se encontrava devidamente cadastrado no respectivo
centro de referncia, dada a limitao de recursos financeiros.
Essa linha de raciocnio acabou por motivar a tese, ainda vacilante, de que o direito sade

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previsto no artigo 196, da Constituio Federal, no se confunde com o direito ao fornecimento


de medicamentos. Esse entendimento acaba por resguardar a economia pblica, trazendo lume a
reserva do possvel, em detrimento das situaes individuais de enfermidade e risco de vida.
Sobre esse aspecto, a Ministra Ellen Gracie, atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, se
manifestou recentemente quando da apreciao da Suspenso de Tutela Antecipada STA n 91, onde
deferiu, em parte, pedido do Estado de Alagoas para suspender deciso concedida em ao civil pblica
que determinou ao Estado o fornecimento de medicamentos necessrios para o tratamento de pacientes
renais crnicos em hemodilise e pacientes transplantados. Segundo a Ministra, o artigo 196, da
Constituio Federal, ao assegurar o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas
pblicas como um todo, de carter universal e gratuito, e no em situaes individualizadas [47].
Essa deciso vinda da Presidente da mais alta Corte Judiciria do pas embasou vrios outros
pedidos de suspenso de liminares e tutelas antecipadas concedidas contra o Poder Publico em
diversos Estados, sendo que alguns departamentos de sade se recusam, agora, a fornecer
determinados medicamentos a pacientes em situaes especficas. Da mesma forma, alguns
magistrados, agora respaldados por deciso do Supremo Tribunal Federal, reforaram o seu
entendimento contrrio ao provimento indiscriminado de pedidos de fornecimento gratuito de
medicamentos pelo Poder Pblico.
Entretanto, o tema pautado por tamanha controvrsia, impedindo qualquer tipo de
generalizao, que a prpria Ministra Ellen Gracie, apenas trs meses aps ter proferido deciso na
mencionada STA n 91, indeferiu os pedidos contidos nas Suspenses de Segurana ns 3158 e 3205,
dos Estados do Rio Grande do Norte e Amazonas, respectivamente, mantendo a deciso que
determinou aos Estados que fornecessem o medicamento a duas portadoras de doenas graves, que
no constavam na lista do Programa de Medicamentos Excepcionais do Ministrio da Sade. Segundo a
Ministra, os pedidos de suspenso so examinados caso-a-caso e suas decises se restringem s
situaes especficas analisadas, sendo que o direito sade previsto no artigo 196, da Constituio
Federal, obriga todas as esferas de governo a atuarem de forma solidria [48].
Nota-se, portanto, que a celeuma em torno do fornecimento de medicamentos pelo Estado est
longe de ser pacificada, sendo necessrio que as decises judiciais analisem cada situao de forma
individualizada, para que a proteo ao direito sade no se distancie da noo do mnimo existencial
e dignidade da pessoa humana que orientam todo o ordenamento jurdico.

6 CONCLUSO
Os direitos sociais de prestao so dotados de importncia nica dentro de qualquer Estado
Democrtico de Direito. Entretanto, diferentemente dos direitos fundamentais de primeira gerao,
aqueles chamados de direitos de defesa, no existe consenso acerca da sua aplicabilidade e efetividade
imediatas e, tampouco, em relao ao carter de direito subjetivo que, porventura, possam expressar.
Por dependerem de prestaes positivas por parte do Estado, os direitos sociais de prestao

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acabam por esbarrar nas limitaes de recursos materiais e financeiros que condicionam a
Administrao Pblica e, ainda, enfrentam as especificidades contidas no oramento, que fixa as
previses de receita e define a despesas a serem efetuadas. Nesse ponto, a efetivao dos direitos
sociais se encontra subordinada teoria da reserva do possvel, na medida em que o Poder Pblico
somente poder implementar as polticas pblicas dentro de sua capacidade financeira.
Por outro lado, a reserva do possvel jamais poder se tornar um bice preservao do mnimo
necessrio para a garantia da dignidade humana. Sem o mnimo existencial, no h que se falar em
liberdade e/ou igualdade, pois a dignidade humana o alicerce e o ponto de partida para a efetivao de
qualquer direito fundamental. Nessa ponderao de valores, essencial a invocao do princpio da
proporcionalidade para se resguardar o equilbrio entre a reserva do possvel e o mnimo existencial,
impedindo, assim, o retrocesso nas conquistas sociais.
De igual modo, a reserva do possvel, concebida sob os moldes da sociedade germnica, no
pode ser transposta automaticamente para a realidade brasileira. Em um pas onde impera a
desigualdade social e o quase abandono de parcela da populao pelo Estado, a reserva do possvel
deve ser encarada apenas como o farol que orienta os Gestores Pblicos a traarem as coordenadas
sociais e econmicas com prudncia e responsabilidade. O mesmo raciocnio pode ser conferido aos
magistrados quando da apreciao dos valores em caso especfico.
Por fim, a fiel efetivao dos direitos sociais de prestao ainda depende de um padro
uniformizado de atuao dos poderes estatais, para que a inrcia do Poder Pblico e a adoo de
medidas parciais no acabem por produzir categorias variadas de prestaes de carter universal. O
mnimo existencial deve ser garantido a todo cidado no de forma individualizada, mas sim como
objeto de polticas pblicas bem definidas e condizentes com a noo de Estado Democrtico de Direito.

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NOTAS
01

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1996, p. 01.

02

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 54.
03

SARLET, op. cit., p. 56.

04

Idem, op. cit., p. 57.

05

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 202.

06

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista


Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n 1, 2001, p. 18. Disponvel em
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07

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 289.
08

CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista Crtica
Jurdica, n 22. Disponvel em <http://www.unibrasil.com.br>. Acesso em 15.02.2007.
09

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2006.

10

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1995, p. 544.
11

CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista Crtica

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Jurdica, n 22. Disponvel em <http://www.unibrasil.com.br>. Acesso em 15.02.2007.


12

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6 ed. So Paulo:


Saraiva, 2006, p. 254.
13

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2006.

14

SARLET, op. cit., pp. 284 e ss.

15

Idem, op. cit., p. 274.

16

CANOTILHO, op. cit., p. 543.

17

SARLET, op. cit., p. 297.

18

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p.

19

SARLET, op. cit., p. 309.

84.

20

Dentre outros, CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais.
Revista Crtica Jurdica, n 22. Disponvel em <http://www.unibrasil.com.br>. Acesso em 15.02.2007.
21

BOBBIO, op. cit., p. 78.

22

BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 5 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 120.
23

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE-AgR n 271286/RS, Rel. Min. Celso de Melo, DJU de
24.12.2000. Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20.06.2007.
24

SARLET, op. cit., p. 304.

25

BRASIL. Lei n 4.320, de 17.03.1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para
elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito
Federal. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20.06.2007.
26

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2006.

27

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributrio. So Paulo: Atlas, 2003, pp. 75-76.

28

KRELL, Andras Joaquim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os


(des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002, p. 52 apud
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Revista
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doutrina

do

Tribunal

Regional

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da

Regio.

Disponvel

em

<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br>. Acesso em 22.06.2007.

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29

SARLET, op. cit., p. 304.

30

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04.05.2004. Disponvel em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20.06.2007.
31

Direitos

JNIOR, Alceu Maurcio. A Reviso Judicial das Escolhas Oramentrias e a Efetivao dos
Fundamentais.
Revista
Dilogo
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n
15.
Disponvel
em

<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10.05.2007.


32

ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva,


2005, p. 08.
33

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2006.

34

SARLET, op. cit., pp. 123-124.

35

ROSENVALD, op. cit., pp. 9-10.

36

SARLET, op. cit., p. 125.

37

CANOTILHO, op. cit., p. 468.

38

SARLET, op. cit., p. 442.

39

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6 ed. So Paulo:


Saraiva, 2006, p. 379.
40

SARLET, op. cit., pp. 329-330.

41

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04.06.2007. Disponvel em <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 21.06.2007.
42

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2006.

43

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Consideraes em Torno do Contedo, Eficcia e


Efetividade do Direito Sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ
Centro

de

Atualizao

Jurdica,

10,

2002,

pp.

05-06.

Disponvel

em

<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10.02.2007.


44

SARLET, op. cit., p. 346.

45

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Sobre o autor

Elmo Jos Duarte de Almeida Junior


Procurador da Fazenda Nacional,ps-graduado em Direito Constitucional pela Escola Paulista de
Direito (EPD)

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT


ALMEIDA JUNIOR, Elmo Jos Duarte de. Aspectos relevantes dos direitos sociais de prestao frente ao
mnimo existencial e reserva do possvel. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1522, 1 set. 2007. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10357>. Acesso em: 6 mar. 2011.

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