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BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
(Prof. Hugo Trtora Aravena)
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad; II. La Dignidad de la
Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los Deberes del Estado; V. Emblemas Nacionales;
VI. Forma del Estado; VII. Forma de Gobierno; VIII. La Soberana y sus lmites; IX. El Estado de
Derecho; X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales; XI. El Terrorismo
Artculo 1 inciso 1 CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no exista en los Textos
Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos caractersticas de todos los seres humanos: su Libertad y
su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento
ltimo.
Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se
puede hacer o no hacer. Implica adems, la proscripcin de cualquier forma de esclavitud o de
dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensin de la libertad: (a) el libre albedro o libertad
inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones; (b) la libertad-participacin,
que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de decisiones del Estado; y (c)
la libertad-exultacin, consistente en la posibilidad de lograr el mximo desarrollo integral del ser
humano.
En relacin con la Igualdad, esta no se trata de una igualdad absoluta, sino que de una
equivalencia slo en lo que se refiere a su Dignidad y Derechos. Vale decir, nuestro sistema
acepta y acoge las diferencias entre los individuos, pero siempre que ellas no afecten la Dignidad
ni los Derechos de las personas. En virtud del principio de la igualdad, no es posible hacer
diferencias arbitrarias en los sujetos (axioma de la proscripcin de toda forma de
discriminacin), pero a su vez, se hace necesario generar las intervencin social que permita
eliminar las desigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan injusticia social
(principio de la igualdad de oportunidades).
Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad intrnseca de las
personas, como es su dignidad.
Como consecuencia de esta norma, se desprende que El Estado est al servicio de la persona
humana (art. 1 inciso 4 CPR); que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana representen un lmite al ejercicio de la soberana nacional (art. 5 inciso segundo de la
CPR); y que se establezcan Garantas Constitucionales que tengan por objeto proteger los
derechos de todos los habitantes del pas (art. 19 CPR).
Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes interrogantes que vale la
pena tratar de resolver:
Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real
Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es digno,
quien sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues, que la Dignidad Humana es
aquella condicin que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de
respeto y consideracin.
(c) Cules son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser digno?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentes
consecuencias.
Primero, que est dotado tambin de una serie de derechos bsicos, llamados Derechos
Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningn contexto. As lo
recoge, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de
Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional. A su vez, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin establece: Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona
humana, en los trminos del artculo 1, inciso cuarto de la Constitucin.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberana
nacional, como lo dispone el inciso segundo del art. 5 tambin de la Carta Fundamental.
Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por otro tipo de
figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporndose a la nocin de familia.
Especialmente, nos referimos a la situacin de las parejas no matrimoniales, quienes muchas
veces tambin son capaces de formar uniones slidas, frtiles y duraderas.
Por lo mismo, debemos entender que la disposicin analizada no slo tiende a proteger a las
familias originadas a partir del matrimonio, sino que tambin ampara a ese otro conjunto de
familias donde el vnculo matrimonial no est presente. En efecto, de la simple lectura de la
norma en cuestin, se debe observar que lo que constituye el ncleo fundamental es la familia, y
no el matrimonio, por lo que debemos concluir que exista o no unin conyugal, todo grupo
familiar es igualmente importante para nuestro pas.
Desde otro ngulo, debemos agregar adems que no es relevante para el texto constitucional, la
circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue
siendo el ncleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se
encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relacin de pareja, por razones de trabajo, o por
emancipacin de los hijos.
Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la Constitucin Poltica reconoce a
todas las familias esta calidad primordial dentro de la organizacin de nuestra sociedad, sin
distincin alguna. No distingue entre ncleos matrimoniales o no matrimoniales, no distingue
entre familias cohesionadas o dispersas, de manera que cada familia goza de la misma dignidad
y proteccin.
Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos suscritos por Chile. As ocurre con lo que dispone la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos (art. 16 N3); el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 23 N1); el
Pacto de Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 N1); el Pacto de San Jos de Costa Rica
(art. 17 N11); y la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 8, 9 y 10)
En ltimo termino, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia tambin se
manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del art. 1 que
seala que es deber del Estado dar proteccin a la familia, o como en el art. 19 N 4 que
establece el derecho a la proteccin de la vida privada y de la honra de la persona y de su
familia, o como en el art. 19 N 11 que seala que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos. Incluso, segn veremos ms adelante, se
relaciona con las actuales fuentes de la nacionalidad.
las corporaciones y fundaciones, las organizaciones sindicales y gremiales, las juntas de vecinos,
las asociaciones deportivas, etc.
Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos intermedios, lo que la Carta
Fundamental realiza, es reconocer la presencia en tosa Sociedad de dos clases de
organizaciones, que coexisten simultneamente: la Organizacin Poltica y la Organizacin
Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitucin, la segunda en cambio es
mucho ms libre y dinmica, y depende del comportamiento que observen los integrantes de la
sociedad.
Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada Organizacin Social, la que muchas
veces resulta ser tanto o ms cercana a los individuos que las estructuras polticas. De all la
importancia de estos grupos, y por ello su reconocimiento constitucional.
Es importante indicar que la autonoma que se les asegura a los grupos intermedios no es
cualquier autonoma, vale decir, no los habilita para desarrollar actividades que sean contrarias
al orden jurdico. Ello se demuestra en la expresin adecuada autonoma que usa el
Constituyente sobre este particular.
Unido con lo anterior, la Constitucin no slo reconoce y ampara a los Grupos Intermedios, sino
que adems, consagra el Principio de Subsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones
que deben observar en su funcionamiento, ambos temas que analizaremos a continuacin.
Principio de Subsidiariedad
Como sealamos precedentemente, el Estado no slo reconoce y ampara, sino que adems
garantiza la adecuada autonoma de los grupos intermedios (art. 1 inc. 3)
Que el Estado garantice la debida autonoma de los grupos intermedios, significa que no podr
realizar aquellas actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a la
actividad de los grupos intermedios. No podr interferir ni obstaculizar la accin, respetando los
espacios de creacin y movimiento que le cabe a estas instituciones sociales.
Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, en ningn caso ello
puede significar una obstruccin o limitacin de los grupos intermedios.
Esto es lo que se conoce como principio de subsidiariedad, el que bsicamente tiene una doble
expresin:
(a) El Estado no podr desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza le
corresponden a los grupos intermedios (subsidiariedad negativa), y
(b) El Estado deber desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su naturaleza no
puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios (subsidiariedad positiva).
Texto Constitucional
Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1 inciso 1 de la CPR), la
Constitucin establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, lo que
implica un reconocimiento explcito a la situacin preferente que ocupa la Persona en nuestra
institucionalidad. Vale decir, en palabras de Eduardo Soto Kloss, se incorpora la nocin de
primaca de la persona dentro de nuestro ordenamiento constitucional. O como lo manifiesta
Rolando Pantoja: la razn de ser del Estado es estar al servicio de la persona humana, dentro de
una concepcin filosfica que se asienta en el valor del ser humano concreto, y su finalidad es
promover el bien comn, apuntando a un objetivo social de desarrollo espiritual y material, con
todos los supuestos implcitos que esa finalidad conlleva.
Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos anteriormente, por lo
que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.
Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no hay misin ms
importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana.
De esta forma, debemos entender que cualquier actuacin que realicen los rganos del Estado
debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si el
rgano acta sin atender a esta finalidad, estaramos en presencia de una conducta
inconstitucional.
Este principio constituye unos de los pilares fundamentales del Constitucionalismo Humanista,
con un aparato estatal que se dirige y justifica por el servicio permanente a favor de la persona
humana.
El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite legitimar al Estado en
general y a sus autoridades en especial en todas y cada una de sus actuaciones, por lo que sirve
de estndar continuo de evaluacin de las mismas.
Que el Estado deba promover el Bien Comn, significa que el Estado debe adoptar una actitud
activa, positiva, dinmica en orden a tomar la iniciativa en la obtencin de dicho Bien Comn.
Vale decir, el Bien Comn no aparece como un mero lmite en la actuacin de los rganos del
Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental, por lo que ellos debern buscarlo,
perseguirlo y propender hacia l.
Por otra parte, la nocin de bien comn se relaciona con el hecho que el bien que se busca
debe ser el bien de todos los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de
determinados sujetos.
Luego, la Constitucin indica que, para alcanzar el bien comn, el Estado deber contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Como se aprecia, la definicin de bien comn que nos proporciona el texto constitucional es de
corte individualista: o sea, no existe un bien social o de la sociedad como ente abstracto,
sino que el bien comn se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que
componen la comunidad. O sea, la Carta opta por un modelo individualista (y no socialista) de
bien comn: enfocado en el bienestar de las personas y no un ideal de sociedad, con
prescindencia de los sujetos que la conformamos.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando
ha sealado:
Es posible entender el bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad
alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos.
En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida
social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas y se
preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana... (Opinin
consultiva La colegiacin obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5,
prr. 66)
Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta bsqueda activa del Bien
Comn, el citado art. 1 inciso 5 de la Constitucin procede a indicar que son deberes del
Estado los siguientes:
Texto Constitucional
Artculo 2 CPR:
Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno
nacional
Anlisis
La Constitucin de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, una norma que reconoce
expresamente los emblemas nacionales.
En la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin qued de manifiesto que el objetivo de
incluir esta disposicin fue la de preservar la identidad histrico - cultural de la Patria, a travs
de estos elementos que son smbolos de la unidad nacional.
Por su parte, el profesor Jos Luis Cea escribi en su momento, que el ideal sera que, a futuro, la
propia Constitucin Poltica llegara a constituirse tambin en un verdadero Emblema Patrio, tan
querido y respetado como la Bandera o el Himno Nacional, a propsito de la bsqueda de lo que
l llama el sentimiento constitucional.
La norma del art. 2 de la Constitucin debe complementarse a su vez con la del art. 22 que
dispone que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Tambin se vincula con el art. 63 N6, que establece que las formas y caractersticas de los
emblemas nacionales, son materias de ley.
Texto Constitucional
Artculo 3 CPR:
El Estado de Chile es unitario.
La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Segn su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los cuales, por
cierto que destacan los Estados Federales.
El Estado es unitario cuando el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no
poseyendo ms que un solo centro de impulsin poltica fundamental (Cumplido - Nogueira). Se
trata de un Estado simple, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes
polticos independientes y que tambin merezcan el nombre de Estados (Hariou). Por lo mismo,
el centro de decisin poltica es uno solo, sin existir diferentes niveles diferentes de accin
poltica estatal.
En tanto, el Estado Compuesto o Federal se caracteriza por contar con un poder central y una
Constitucin Poltica nica, pero que reconoce mbitos intensos de autonoma en beneficio de los
diferentes Estados miembros que la conforman. Decimos que es Compuesto por cuanto
coexisten dos niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se conforma por la unin de
voluntades de sus miembros, y el nivel Estadual que corresponde a las clulas administrativas y
polticas que lo conforman y que cuentan con sus propios rganos ejecutivos, legislativos y
judiciales.
En el caso chileno, nuestra Constitucin opt por el sistema unitario, lo que significa que
contamos con un centro poltico nico, expresado por la existencia de una nica autoridad
ejecutiva, legislativa y judicial. Adems, en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurdico
positivo, obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales
competentes.
El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deber organizarse de manera tal que
su accin sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su Administracin se organice
de una manera apta. De all nacen los criterios de descentralizacin y desconcentracin.
Descentralizacin y desconcentracin
Una vez consagrado el carcter unitario del Estado de Chile, el inciso 2 del art. 3 establece la
descentralizacin y desconcentracin de la administracin.
(c) La opcin entre si un rgano ser descentralizado o desconcentrado deber ser adoptada por
ley.
(d) Por ltimo, la descentralizacin o desconcentracin podr ser, a su vez, funcional o territorial.
Es funcional cuando la atribucin o delegacin de facultades, se realiza en razn de las materias.
Es territorial cuando se realiza en funcin de la zona geogrfica. De esta manera, nacern cuatro
opciones de rganos, a saber: rganos funcionalmente y territorialmente descentralizados, y
rganos funcionalmente y territorialmente desconcentrados.
Regionalizacin
Texto Constitucional
Artculo 4 CPR:
La idea que Chile es polticamente una Repblica arranca indirectamente desde la Constitucin
de 1833 (la Repblica de Chile es una e indivisible, art. 3), pero que se establece en forma
explcita en las Cartas de 1925 (El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y
democrtico representativo, art. 1) y 1980.
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una Repblica, quiere decir, en primer trmino, por
contradiccin, que no es una Monarqua, entendida sta como un sistema poltico donde existe
un Jefe de Estado, sin responsabilidad poltica, vitalicio y hereditario.
Pero adems, en forma positiva, la Repblica significa:
- que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la nica
excepcin de las repblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de tratarse de modelos
republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el rgano ejecutivo),
- que esta autoridad es responsable, razn por la cual en caso de infraccin a la Constitucin o a
las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
- temporal, ya que su cargo tiene una duracin determinada, y
- elegido, mediante votaciones populares.
Debemos sealar que la redaccin del artculo 4 no es feliz, toda vez que no es Chile, o sea
el Estado de Chile el Republicano, sino que lo es el Gobierno de Chile. Tal como vimos en su
oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podr
ser Republicano o Monrquico. En este mismo sentido, la fraseologa utilizada en la Constitucin
de 1925 es ms acertada cuando seala que su gobierno es republicano, aludiendo a que la
Repblica es, en verdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.
Texto Constitucional
Art. 5 CPR:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs
del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.
Por soberana debemos entender el Poder Poltico mximo o supremo en un determinado Estado.
La Soberana implica el poder mximo de mando al interior de un Estado, pero a su vez la
absoluta prescindencia de otro Estado soberano.
Vale decir, la Soberana debe ser entendida en dos dimensiones: la soberana - autonoma que
corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y la soberana independencia
que alude a una posicin de igualdad frente a otros Estados tambin soberanos.
El artculo 5 inciso 1 de la Constitucin Poltica no define soberana, sino que indica quin es el
titular de ella y quin la puede ejercer (y de qu modo).
Respecto de su titularidad, la Constitucin dispone que la soberana reside esencialmente en la
Nacin, y que su ejercicio corresponde al Pueblo.
Por qu esta diferenciacin?
A partir de los autores contractualistas, especialmente en Rousseau El contrato social-, se
comienza a sostener que el Rey deja de ser el soberano (como sostenan los autores de la Era
Moderna, como Bodin -Los seis libros de la Repblica -), sino que el poder se divide entre cada
uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad general se forma por la
unin o adicin de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder Poltico o Soberana resida,
segn estos autores, en el Pueblo entendido ste como el conjunto de ciudadanos.
Ms adelante, el Abate Sieys El Tercer Estado- advierte que al ser el concepto de pueblo un
concepto compuesto y dinmico, ya que depende de la suma de individuos o ciudadanos, no era
adecuado entregarle a l la Soberana, la que deba tener rasgos de unidad y permanencia. Por
lo que el autor expresa la necesidad de radicar la Soberana en una entidad diferente,
independiente de los individuos que ocasionalmente la formen, y que posea las caractersticas
de unidad y permanencia antes sealadas. Por ello, l termina por sealar que el verdadero
titular de la Soberana ha de ser la Nacin, entendida sta como una unin de carcter
abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad poltica, es decir, tanto las
generaciones pasadas como las presentes y futuras. Segn el profesor Jos Luis Cea, la
intencin de Says fue quitarle el Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nacin, con
caractersticas de Poder absoluto, imprescriptible e ilimitado.
Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qu el Poder o Soberana reside en la Nacin,
entendida sta como el ente abstracto antes descrito, es imposible asumir que dicho ente
abstracto, carente de voluntad y dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y por ese motivo,
apareci adecuado en las discusiones de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,
establecer que el ejercicio de la soberana le corresponde al Pueblo.
El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de ciudadanos, o sujetos que
poseen facultades electorales, quienes logran unir sus voluntades a travs de los mecanismos
constitucionales para adoptar las decisiones que exige el ejercicio del Poder.
Ningn sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberana.
El pueblo, a su vez, ejercer este poder de las siguientes formas:
- Por elecciones peridicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla cinco tipos de
cargos que son de eleccin popular, a saber: el Presidente de la Repblica (art. 26 CPR), los
Diputados (art. 48 CPR), los Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes (art. 57 de la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, N 18.695 por aplicacin del art. 119 CPR) y los Concejales
(art. 119 CPR)
b) Ejercicio indirecto de la Soberana. Opera mediante la actuacin de los rganos del Estado,
algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos directamente por la ciudadana (como los
sealados anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la
ciudadana (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio
Pblico).
El inciso segundo del artculo 5 de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos oraciones,
gramaticalmente separadas por un punto seguido:
1.- El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
La primera oracin de dicha norma forma parte del texto original de nuestra Constitucin de
1980, y segn la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC) tiene por objeto
establecer que los derechos esenciales tienen como fundamento los atributos de la persona
humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por tanto,
anteriores y superiores a todo ordenamiento jurdico. De esta norma derivan las siguientes
consecuencias:
b) Ello significa en primer trmino, reconocer que la soberana popular no es total, absoluta o
ilimitada, sino que reconoce en s misma, una frontera trascendental, como es el respeto por los
derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni los rganos pblicos se encuentran
habilitados para tomar decisiones que impliquen vulneracin a esta clase de derechos. Esta
norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que slo se justifica por el respeto a
las personas y sus derechos ms esenciales.
En lo relativo a la interpretacin de las normas. En virtud de esta norma, nace un criterio bsico
de interpretacin constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental
podr ser interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo
puede entenderse como el principio pro-homine o favor libertatis, que estudiamos en el
Captulo I de este curso.
En lo relativo a la aplicacin de las normas: Si existen dos normas que son contradictorias,
necesariamente deber aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no
las proteja, independientemente de cul sea la jerarqua o rango de las diferentes normas en
aparente pugna. Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso,
deber ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la
jerarqua de las normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
En lo relativo a la accin de los rganos estatales. Los rganos representativos de los diferentes
poderes o funciones del Estado debern someter su accin a los deberes de proteccin de los
derechos fundamentales. As por ejemplo:
- Los rganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfuncin de gobierno, el mando deber ejercerse
con pleno respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfuncin
administrativa, los servicios pblicos debern encontrarse al servicio de las personas, debiendo
privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de
consideraciones.
- Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o
atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejericio de estos derechos,
e incluso limitarlos, en ningn caso podrn eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser
reconocibles como tal.
- Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso.
Adems, debern aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor
libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generacin y modificacin de la Constitucin Poltica, no
podrn afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectar principios o
valores superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurdico y social de un pas,
pero por sobre todo, se afectarn las normas contenidas en el derecho internacional de los
derechos humanos, adquieriendo en tal caso, responsabilidad internacional.
f) Por lo mismo, son lmite de la soberana todos los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana, y dentro de ellos:
los que seale la propia Constitucin Poltica en su art. 19, y en los dems preceptos
constitucionales,
i) Como corolario final, y en atencin a lo sealado, los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana se encuentran en una posicin jerrquica an ms alta que la propia
Constitucin Poltica (entendida sta en su sentido formal) ya que sta tambin es una expresin
de la soberana popular y, por lo tanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera
normas contrarias a esta clase de derechos, nos encontraramos frente a una norma que aun
teniendo rango constitucional, debe ser reformada con el objeto de ajustarla a los parmetros
antes sealados.
2.- Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres
vigentes.
La segunda oracin del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica fue incorporada
por la Ley de Reforma Constitucional N 18.825 del ao 1989, y establece algunos deberes de los
rganos del Estado, relacionados con el respeto y promocin de los derechos fundamentales de
las personas. Al respecto, debemos indicar lo siguiente:
a) El primer deber del Estado consiste en respetar tales derechos (debemos entender los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). El deber de respeto debe ser
entendido como un deber de carcter negativo, vale decir como una prohibicin. O sea, los
rganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.
c) No slo los derechos consagrados en la Constitucin deben ser respetados y promovidos, sino
que adems aquellos que garanticen los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los dems
derechos esenciales tambin deben ser respetados y promovidos, por aplicacin de la primera
parte del art. 5 inciso 2 de la CPR, el que alude simplemente a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana sin distincin alguna.
Texto Constitucional
Art. 6 CPR:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7 CPR:
Los rganos del Estado actan vlidamente, previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones
que la ley seale.
Entendemos por Estado de Derecho, aqul donde existe un ordenamiento jurdico vinculante,
obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier conducta, de aqullos o
de stos, originar las responsabilidades y sanciones que el mismo ordenamiento establezca.
El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que constituye
un rgimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como para los administrados.
Tambin se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende la existencia de un
ordenamiento comn, conocidos por todos, y que no hace exclusiones ni discriminaciones
antojadizas.
Por este motivo, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, CENC, estableci en sus actas
que el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurdico objetivo
e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el concepto
chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana
Por su parte, tres son los principios ms importantes sobre los cuales se sustenta la idea de un
Estado de Derecho:
(d) A su vez, la supremaca tambin se manifiesta porque slo a las normas dictadas conforme
a la Constitucin, los rganos deben someter su accin. Por lo mismo, lo que legitima y otorga
valor a las dems normas del ordenamiento jurdico es el respeto que ellas observen del marco
constitucional.
(e) Por ltimo, la Fuerza Normativa de la Constitucin se demuestra porque toda infraccin a la
Constitucin, generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
(f) Todas estas consideraciones provoca que la Constitucin Poltica, materialmente se constituya
en la Ley Fundamental, en la norma mxima dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y
adems, reguladora de todas las dems normas que, vlidamente, puedan dictarse en un
Estado.
(a) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u rgano debe actuar
conforme a la ley. Tambin se habla, con bastante ms propiedad, del principio de juridicidad,
ya que en verdad los rganos del Estado y, en general, toda persona debe ajustarse no solo a la
ley, sino que ms bien a toda norma integrante del ordenamiento jurdico (vale decir, no solo a la
ley, sino que tambin a la Constitucin, a los Tratados Internacionales, a los reglamentos, las
sentencias, etc.)
(b) La norma en anlisis, establece que los actos de los rganos del Estado son vlidos slo si
cumplen copulativamente, tres requisitos (condiciones de validez):
- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que quien detenta el
cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los requisitos y formalidades que el
ordenamiento exige para ello.
- Actuacin dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada rgano deber actuar en el
marco de las atribuciones que fije al efecto, la Constitucin y las leyes.
- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos externos, o
solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo tal que su no cumplimiento
origina la nulidad de dicha actuacin.
(c) Por ltimo, el inciso segundo del mismo artculo sptimo ratifica la idea de la actuacin
dentro de la competencia de cada rgano, pero por sobre todo, es la consagracin
constitucional del principio que consagrara Montesquieu, conocido como el de la separacin de
poderes, por el slo hecho de indicar que ninguna magistratura (entendido el trmino en un
sentido amplio, no slo referida a magistrados) puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
El principio de Responsabilidad
(a) El trmino responsabilidad debe entenderse como asumir las consecuencias jurdicas de
un acto, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de
responsabilidad. En otras palabras, la infraccin a la Constitucin o a las leyes podr dar lugar a
responsabilidades civiles, penales, administrativas o polticas, segn lo que establezca el propio
ordenamiento jurdico.
(b) El inciso final del artculo 7, desde ya, consagra una de las consecuencias jurdicas ms
importantes que se generan a partir de una actuacin contraria a las condiciones de validez
sealadas anteriormente, como es la nulidad de derecho pblico. Vale decir, un acto que ha
emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su
competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, es nulo.
(c) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentara ciertas caractersticas propias que la
diferenciara de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. As, la Nulidad de
Derecho Pblico, es nica, ya que no distingue como en el derecho civil entre nulidades
absolutas y relativas. Tambin, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el
transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por ltimo, para algunos autores, se tratara de
una nulidad que operara de pleno de derecho (por lo tanto, no requerira de declaracin formal
de nulidad) y con efectos retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos ltimas caractersticas
no son totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.
El Orden Institucional
El inciso primero del artculo sexto, en su parte final, establece que [l]os rganos del Estado
deben () garantizar el orden institucional de la Repblica.
Esta norma fue introducida por la Reforma Constitucional del ao 2005 (ley 20.050 del 26 de
agosto de dicho ao), y es un verdadero injerto que se inserta dentro de una norma que, como
se vio, trata otro tema, como es el de la Supremaca Constitucional.
Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue un error del
constituyente derivado haber modificado esta norma, puesto que la debilita, desnaturalizando
este precepto que consagra, ni ms ni menos que la fuerza normativa de la Constitucin.
Adems, para estos profesores, esta nueva frase carece de sentido normativo.
El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de garantes de la institucionalidad
que posean en la Constitucin original, las Fuerzas Armadas al tenor del antiguo artculo 90 de la
Carta del 80: Las Fuerzas Armadas estn integradas slo por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza
Area, y existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y
garantizar el orden interior de la Repblica.
Texto Constitucional
Art. 8 CPR:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el
inters nacional.
El Principio de Probidad
adems que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien pblico
y, por lo tanto, anteponiendo siempre el inters general por sobre el propio.
La probidad ya haba sido recogida por nuestra legislacin positiva en 1999, por la Ley N 19.653
(Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo principalmente la declaracin de patrimonio,
reformndose la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del
Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgnica del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico
de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte
de los rganos pblicos. A su vez, el mismo ao, la ley N 19.645 modifica el Cdigo Penal y
tipifica diversos delitos de corrupcin.
Sin embargo, el constituyente derivado consider oportuno en el ao 2005, darle a este principio
un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna funcin pblica y, por
lo mismo, no slo es exigencia para quienes formen la Administracin Pblica, sino que tambin
a quienes participen en los dems Poderes del Estado, as como tambin, respecto de los
miembros o titulares de los organismos autnomos como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional o las Fuerzas Armadas.
Adems, el nuevo artculo segundo del artculo 8 establece con rango constitucional, ambos
principios, respecto de actos, resoluciones y procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que da un mismo
tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligacin de los rganos del Estado de dar a conocer sus actos
decisorios; mientras que la transparencia alude a la informacin que deben dar esos mismos
rganos respecto de los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos trminos, se pronuncia adems, el artculo 13 de la Ley de Bases Generales de
la Administracin del Estado N 18.575.
Sin embargo, como ya se indic, la Constitucin trata conjuntamente ambos principios, el de la
publicidad y el de la transparencia, a travs del art. 8 inciso segundo, el que bsicamente
entrega tres reglas bsicas, a saber:
a) Son pblicos:
- los actos y resoluciones de los rganos del Estado (principio de publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de transparencia).
b) Slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de los actos pblicos,
de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto slo podr ser establecida por esta clase de leyes, cuando la
publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nacin, o
- el inters nacional.
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como pluralismo limitado, el
que provena como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de
1948, que proscribi al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas y expresiones
polticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohiba los actos que propagaran
doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad,
del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y
contrario al ordenamiento institucional de la Repblica.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la poca de transicin a la
democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en
1989 (Ley de Reforma Constitucional N18.825), se derog dicha disposicin, permaneciendo
vaca hasta el ao 2005, ao en que la Ley N 20.050 incorpora los principios de probidad y
publicidad a la referida disposicin.
XI. El Terrorismo
(Texto CPR Concepto de Terrorismo Conductas Terroristas)
Texto Constitucional
Art. 9 CPR:
El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de
establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un
medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l
funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser
dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo
anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo
establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos
para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Concepto de Terrorismo
En otra mirada, se ha definido al terrorismo como el acto de violencia que engendra terror o
intimidacin en la poblacin de un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud
fsica o moral o la libertad de vctimas eventuales consideradas colectivamente, subrayndose
los daos fsicos que se busca ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilizacin del terrorismo sera para fines polticos,
estimando que el acto terrorista corresponde a un acto cometido como parte de un mtodo de
lucha poltica que comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes. Por otra
parte, tambin hay concepciones donde se realta la violencia sistemtica, y no aislada,
asumiendo que es el uso sistemtico del asesinato, el dao y la destruccin, o la amenaza de
ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a una causa, y de intimidar a un
sector ms amplio para que satisfaga los objetivos de los terroristas.
Finalmente, podemos mencionar la definicin que nos proporciona el profesor espaol Joaqun
Ebile quien resume todas las ideas sealadas anteriormente, indicando que terrorismo son
todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de
Conductas terroristas
Nuestra Constitucin entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano, genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, tambin, es injustificable desde todo punto de vista y as lo entiende nuestra
Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que el inciso segundo del artculo
5 le da a los derechos fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no slo el terrorismo insurgente es incompatible con los
derechos esenciales, sino que tambin lo es el Terrorismo de Estado, puesto que es ilegtimo en
todas sus formas.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se extienden por el
plazo de quince aos; dejando a salvo la posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o
por un mayor plazo.
c) Estos delitos sern siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales.
d) No proceder el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio
perpetuo. Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el Presidente de la
Repblica, para que una persona no cumpla o le sea conmutada su pena, sin perder su calidad
de condenado para los dems efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a
partir de la reforma constitucional del ao 1991) que se decrete, por ley, una amnista la que, a
diferencia del caso anterior, no slo borra o conmuta la pena, sino que adems hace desaparecer
el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad de condenados. Por ltimo, y dentro de
esta misma lnea, no debe olvidarse la polmica norma contenida en la sptima disposicin
transitoria de la Constitucin, la que establece que el indulto particular ser siempre procedente
respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del decreto respectivo, se remitir, en carcter reservado, al Senado, por la cual el
Presidente de la Repblica podr otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por
conductas terroristas cometidas durante el gobierno militar
01 - CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Introduccin
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales)
Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales
A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no son
pacficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
Iremos analizando, pues, estos diferentes tpicos, en forma aislada, para poder abordar
finalmente, el tema de su definicin.
conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen
del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello
que ya es en l mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y
las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas[2]
Finalmente, destacamos la posicin del profesor Humberto Nogueira: La dignidad de la persona
es la fuente y fundamento de los derechos a travs de los cuales se funda el consenso de la
sociedad y se legitima el Estado, adems de las garantas bsicas para el desarrollo de la
Repblica Democrtica y el Estado de Derecho[3].
CRTICAS: La fundamentacin iusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas dificultades severas.
La primera crtica que se puede formular es que, para algunos autores, la nocin de dignidad
es un concepto metafsico, filosfico, pero no jurdico, y por lo tanto no es correcto sostener
sobre esa idea, a los derechos fundamentales. Adems, sera una fundamentacin que traera
consigo cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrtico, puesto que en la
definicin de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habr un tercero que
terminar decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga mayor relevancia la voluntad de los
ciudadanos. Por lo dems, entender que existe una dignidad nica, comn a todas las personas,
desconoce la existencia de diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen
concepciones diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.
dolor. Y por cierto que genera ms placer en una persona cuando se respetan determinados
derechos que cuando no se hace. Por lo mismo es bueno asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dir que a priori se puede consagrar el principio que el placer y la
ausencia de dolor son valiosos por s mismos, lo que l llama hedonismo, y que ello es uno de los
motivos para sostener la existencia de los derechos humanos.
CRTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentacin es que se sustenta
exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la proteccin de los derechos
humanos tiene mucho que ver con rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo. As
por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin posiblemente no
sea suficientemente defendido, si los efectos del dao ambiental se tienen a futuro. Otro defecto
que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el placer que puede generarle
a algn individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (el
fin justifica los medios), slo amparado en la idea que el hombre debe buscar siempre su
mximo placer.
todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano criterio pensar
igual[5].
CRTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios infranqueables, y
la predeterminacin no es tal. Las personas siempre son capaces de cambiar el rumbo de los
hechos, descubriendo nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas
mismas. Por lo dems, el historicismo hace perder la fe del Hombre en s mismo, conlleva a la
abulia y al desinters por los problemas de sus hermanos, total, no hay nada qu hacer, las
cosas pasarn igual.
c.2. Fundamentacin Positivista. Esta fundamentacin hace sinnimo derecho y garanta. Los
derechos slo existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el Ordenamiento
Jurdico, vale decir, por el Derecho Positivo.
Para esta lnea, son derechos aquellos que la autoridad pblica, dotada de potestades
normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurdico sino el que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza. Por lo
tanto, no existe aquello que algunos llaman Derecho Natural, en atencin a que ste no es
obligatorio, lo que se demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo
coercitivamente.
En comn tiene con el Histrocismo en el sentido que en ninguno de los dos casos, los ciudadanos
comunes tienen posibilidades de participar en el proceso de generacin de estos derechos, pero
se diferencian en que en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervencin
humana alguna (es, como dice Joaqun Almoguera, una historia sin hombres); mientras que
para el Positivismo, s hay intervencin humana, pero solo en las esferas de poder, donde queda
determinado el contenido del ordenamiento jurdico.
CRTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantas, y ello es un error tcnico.
Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus titulares, las
segundas son mecanismos de proteccin de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento
positivo consagra un derecho especfico, no lo crea ni lo genera, sino slo lo protege por medio
de una garanta. Por lo dems, la idea de que los derechos nacen por voluntad del legislador o
del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier momento, la misma autoridad
decida derogar o anular la norma, con lo cual no slo acabara con la garanta, sino que, adems
con el derecho mismo.
c.3. Fundamentacin tica. Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se
consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida an sin consagracin legal,
por lo que a los Estados no les cabe mayor intervencin, sino slo protegerlos. Los Derechos no
emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio
del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho.
Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que los hombres tienen derechos morales en contra
del Estado, y que Carlos S. Nino diga por su parte que los derechos humanos son aquellos
derechos morales que versan sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares y que
se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernndez considera que ni la
fundamentacin iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos humanos estara en
el derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente universal e inmutable),
ni la fundamentacin historicista (para el cual el fundamento estara en la historia, cambiante y
variable) responden, coherentemente a esa pregunta por el fundamento. Cree Fernndez, en
cambio, que la fundamentacin tica contesta a esa misma pregunta en forma ms satisfactoria,
puesto que hace hincapi en la presentacin de los derechos humanos como la plasmacin de
Situacin chilena
Una cuestin importante es resolver si nuestro ordenamiento jurdico acoge o no alguna de estas
fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitucin tiene una concepcin iusnaturalista de
los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes disposiciones:
(a) Art. 1 inciso primero: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, vale
decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.
(b) Art. 5 inciso segundo (primera frase): El ejercicio de la soberana reconoce como lmitacin
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. O sea, los derechos
son esenciales a la persona, emanan de la naturaleza humana, y son anteriores al Estado
mismo.
(c) Art. 19 N 23. A propsito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la Constitucin seala
como excepcin, aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres,
vale decir, estima que tenemos un derecho natural de propiedad sobre algunas cosas (el aire,
el alta mar, la luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de
cualquier regulacin positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan principios
similares. Por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos
de Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de
la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional.
A su vez, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin establece: Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1).
Ms all de las diferentes fundamentaciones que puedan drsele a los derechos fundamentales,
es claro que al menos nuestro sistema jurdico nacional y latinoamericano ha optado por
fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana.
No sucedi de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII establecieron los
primeros derechos de las personas. As por ejemplo, la Declaracin de Derechos de Virginia,
del 12 de Julio de 1776 estableca que ella se trataba de una declaracin de derechos hecha por
los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos
que pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y el fundamento del gobierno. Como se
ve, esta declaracin no basa los derechos que enuncia en determinada raz tica, sino que
simplemente en el acuerdo o convencin de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada Declaracin de los Derechos del hombre y el
ciudadano, en la cual se establece que estos derechos son naturales, inalienables y sagrados,
estableciendo adems los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este
segundo texto, ya se aprecia que esta categora de derechos no nacen del mero acuerdo, sino
que arrancan de la naturaleza misma de los seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaracin Universal de Derechos de
Humanos (Organizacin de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaracin Americana de
derechos del hombre (1948) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), aluden
expresa y directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos
fundamentales.
Jurdicamente, la nocin de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad jurdica,
puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de sta (art. 6 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de
derechos, sin exclusin alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin
en s misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal caracterstica su indivisibilidad, vale decir, el
Ser Humano no puede ser tratado con relativa dignidad.
La violacin o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a toda su
dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier rgimen poltico o jurdico que slo se dirija a
proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente
obedecen a la misma razn tica.
Siendo sta la justificacin a los Derechos Humanos que consagra nuestro derecho positivo, ser
entonces, la que emplearemos ms adelante para la definicin de los mismos.
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominacin tiene la ventaja que enfatiza
el carcter universal de estos derechos, vale decir, se acenta en que todos los individuos los
poseen. Adems, excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir, tales
como los derechos de los seres vivos, ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es
que tiene una fuerza ideolgica importante, los pueblos suelen luchar por los derechos
humanos, y la comunidad internacional suele unirse en pos de los derechos humanos.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de carcter
estrictamente patrimonial (el dominio, los crditos, etc.) Esta denominacin, por lo tanto, no nos
sirve para diferenciarlos de otros derechos personales y reales con que cuentan las personas.
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminologa pretende remitir los derechos al sujeto titular de los
mismos, acentundose el carcter de subjetivos de esta categora de estos derechos. Vale decir,
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominacin busca destacar dos
cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carcter perentorio, inviolable e
irrenunciable; y adems el que no todos los derechos adquieren este rango trascendental, el que
slo existira en aquellos derechos que tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinin, esta denominacin aparece como la ms correcta, por cuanto no cae en las
redundancias de las anteriores, no se encasilla slo en los derechos que se pueden alegar frente
al Estado, y circunscribe el concepto a aquella categora de derechos especialmente relevantes
para un individuo.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaracin Francesa de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica slo por ser fruto de una carta que nace en
relacin con la vinculacin del hombre con el Estado, y no en relacin a la naturaleza misma de
las personas.
(f) Libertades Pblicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma
genrica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de
la Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta
denominacin tambin sera restrictiva. Adems, es una denominacin que suele utilizarse para
los derechos individuales o de primera generacin, y deja fuera otros derechos de carcter
social.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominacin extensiva que incluye tambin los
dems derechos, no necesariamente mencionados por la Constitucin. As sucede, por ejemplo
con las expresiones derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 inciso
segundo), derechos humanos (art. 9); o derechos fundamentales (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere slo a los Derechos expresamente
garantizados en ella. Y as habla, por ejemplo del respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece (art. 1, inc. cuarto), o de garanta constitucional (art. 19 Nmeros 24
inc. noveno y 26; art. 64), o de derechos constitucionales (art. 45).
As las cosas, queda en evidencia que la opcin de nuestro constituyente fue la de distinguir
entre los derechos expresamente garantizados por la Constitucin, y en general, todos los
derechos fundamentales, utilizando expresiones ms restrictivas en el primer caso, y ms
amplias en el segundo.
Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale
decir, como facultades que le competen al individuo, sino que adems, tienen un cariz objetivo,
ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte, una limitacin al ejercicio del
poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una motivacin para la actuacin de los
rganos estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los esfuerzos del
Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1 de nuestra Carta
Fundamental: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en s mismo, un principio general del Derecho,
y un requisito indispensable para la consolidacin de un Estado Democrtico de Derecho.
Tambin constituyen un lmite al ejercicio de la soberana de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional espaol ha dicho que los derechos, sin perder su
naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanto ste se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacfica,
plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado Social de Derecho o
el Estado Social y Democrtico de Derecho.
De all que hoy en da, la legitimidad de un determinado gobierno no slo se mida a partir del
cumplimiento de formalidades bsicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que
adems, slo se mantiene si existe un real respeto y promocin de esta clase de derechos de
tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de
ndice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo
institucional y poltico.
(a) En relacin con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es titular de derechos
fundamentales, sin distincin alguna. No obstante ello, mediante el proceso de especificacin
que estudiaremos ms adelante, es posible encontrar ciertas categoras de derechos que estn
consagrados especialmente para determinadas categoras de personas (ej: derechos de los
nios, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos los seres humanos
sean titulares de derechos fundamentales.
(b) En relacin con las Personas Jurdicas. Este tema es uno de los ms debatidos dentro de la
dogmtica de los derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas jurdicas
son o no titulares de derechos va a depender fuertemente de cul haya sido la fundamentacin
que hayamos escogido. As, si nuestra opcin es fundamentar por la va consensual, depender
de cul haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opcin es la fundamentacin positivista,
derechamente habr que revisar lo que dice el texto positivo. Sin embargo, si la fundamentacin
es la iusnaturalista, entonces ser difcil poder sostener la titularidad de derechos fundamentales
por parte de las personas jurdicas, puesto que ser altamente complejo defender la tesis que
este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentacin iusnaturalista, la cuestin tampoco es
demasiado clara, puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro de la cual podramos
mencionar a Germn Bidart Campos que estima que tambin forma parte de la dignidad de la
persona, el derecho que stas tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar
las personas jurdicas no significa necesariamente reconocerles dignidad como si fueran sujetos
individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarlas una manifestacin o una
extensin de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que debiramos concederle la
titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia[9].
Tambin la posicin iusnaturalista podr decir: las personas jurdicas no son titulares de
derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitucin les reconozca garantas. Con
ello, no se les reconoce titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero
queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las
proteja y le reconozca determinadas garantas.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores estiman que para
definir si las personas jurdicas son o no, titulares de derechos, es necesario analizar la
naturaleza de cada derecho. As, podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete slo
a las personas naturales, o bien slo a las personas jurdicas o bien a ambas. Por ejemplo, el
derecho a la vida y a la integridad fsica slo es de titularidad de las personas naturales (art. 19
N1 CPR). A su vez, existen derechos que slo podrn asociarse a personas jurdicas, como el de
las confesiones religiosas para erigir templos (art. 19 N 6 CPR). Por ltimo, tambin los hay
que podrn predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art.
19 N 24)
(c) En relacin con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona jurdica
(personas morales). Esta cuestin tambin ha sido objeto de gran debate. Buena parte de la
doctrina est de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin embargo,
hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran debate y, por el
momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.
(d) En relacin con el ser que est por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos ms
adelante, a propsito del derecho a la vida.
(e) En relacin con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que el
Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos trminos que un
individuo. Adems, si seguimos por ejemplo, la fundamentacin tica, sera imposible concebir
que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la
actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por organismos pblicos.
Especficamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros derechos especficos de tipo
econmico, toda vez que el Estado es dueo de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.
a) El Efecto Vertical tiene esa direccin (vertical), porque mira hacia arriba, vale decir, los
derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y funcionarios. Por cierto que el
aparato estatal es el primer obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto
de vista doctrinario como de derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se encuentra
precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. As son concebidos
los derechos en su origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las instituciones pblicas
resultan vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los que se
obligan a respetar sus normas,
- el Estado est al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien comn (art.
1 inciso 4 de la CPR),
- es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana (art. 5 inciso segundo CPR)
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior, que los derechos
fundamentales tambin son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea que se trate de
personas naturales o jurdicas, sujetos todos que se encuentran en una posicin de igualdad y no
de superioridad, de all que la relacin sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no slo somos titulares de derechos, sino adems, tenemos el deber
tico-jurdico de respetar los derechos de las dems personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de quienes plantean
la tesis liberal de que los derechos slo operan como lmite para la soberana del Estado. Para
estos autores, los derechos no pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado por
intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando
se presenten acciones en contra de otro sujeto privado, ellas debern ser acogidas. El
fundamento para acoger estas demandas no ser el deber del particular de respetar los
derechos del otro, sino que ser el deber del Estado de no defender eficazmente los derechos de
las personas.[10]
La teora del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas como en la
jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debemos destacar la del art. 6 inciso
segundo de la Constitucin que hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institucin o
grupo (Principio de la Fuerza Vinculante o Fuerza Normativa de la Constitucin). Y en relacin
con la jurisprudencia, hay que hacer mencin de una inmensa cantidad de acciones de
proteccin que han sido acogidas en contra de empresas y sujetos particulares. Tambin es
posible encontrar fallos en el mbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en
sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden
solicitar proteccin de sus derechos cuando se ven vulnerados por el empleador.
Tradicionalmente,
Fundamentales.
han
los Derechos
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a cada
individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer como tal. Son naturales, pertenecen
al ser humano de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, porque la naturaleza as
lo quiso.
(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos fundamentales le
pertenecen a todos los seres humanos, sin distincin alguna. Todo individuo es titular de ellos,
independientemente del lugar donde se encuentre, o de la poca que le haya tocado vivir. No
puede hacerse distincin de sexo, edad, condicin, estirpe o nacionalidad.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no slo le pertenecen a todas las
personas, sino que adems a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la misma
intensidad. No solamente todas las personas son titulares de la libertad de expresin, sino que
adems, todos son titulares de la misma libertad de expresin.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como no se
puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se pueden
restringir. De all que se diga que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad
humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a lmites[11].
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podr enajenarlos a otro, ni nadie podr privar
de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados,
afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que
deben ser respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido reconocido
o incorporado al catlogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del
mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo
mismo, debe ser protegida ntegramente. Si cada derecho representa un rea diferente de dicha
dignidad, entonces los derechos tambin son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un
sistema jurdico, poltico o econmico que tenga por objeto proteger slo determinados
derechos, mientras incurre en la vulneracin de otros. Afectar cualquiera de estos derechos
implica la afectacin de toda la dignidad y no slo de una parte de ella. A nadie se le trata de
una forma ms o menos digna, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad y
los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por
cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
De acuerdo a todo lo sealado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que existen teoras
que pueden hacer variar el contenido de la definicin que se entregar, diremos que para
efectos de este curso, los Derechos Fundamentales son:
Observacin Final
NOTAS:
[1] CEA EGAA, JOS LUIS (2002): Derecho Constitucional Chileno; tomo II, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile. Pgs. 38-40
[2] PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): El concepto de derechos fundamentales de la persona
humana, trabajo que forma parte del libro colectivo Liber amoricorum: Hctor Fix-Zamudio,
Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, pg. 57
[3] NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO: (2006): Lineamientos de interpretacin constitucional y del
bloque constitucional de derechos, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pg. 227.
[4] La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile. Pgs. 168-169
[5] Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): Diego Portales, en coleccin Chilenos del
Bicentenario, El Mercurio, Santiago de Chile, pg 24.
[6] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pg. 170
[7] Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., pgs 171-172.
[8] Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pg 50
[9] Bidart dir: De qu servira la libertad de participacin como derecho personal si se
cercenara el derecho de los partidos polticos y de las asociaciones polticas a desarrollar la
actividad que le es propia y que los politlogos analizan cuidadosamente? De qu la libertad
religiosa si las iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la
actividad cultural, a la exposicin de las ideas, a la prctica del culto? Y de qu el derecho de
trabajar, de huelga, de formar sindicatos, ms el complejo de muchos derechos sociales, si la
sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es necesario, pues, no
descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos
humanos. BIDART CAMPOS, GERMN (1989): Teora General de los Derechos Humanos,
Editorial Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pg. 55.
[10] Al respecto, se sugiere revisar El procedimiento de tutela de Derechos Laborales de Sergio
Gamonal, con especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema
norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
[11] Ver Carcter absoluto y lmites de los Derechos y Libertades de J. Martnez Estay en
Lecciones de Derechos Humanos, Edeval 1997.
II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(CONTINUACIN: POSTERIOR AL CONCEPTO)
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR Qu es la Dignidad Humana De dnde emana la Dignidad Humana Cules son
las consecuencias jurdicas de la Dignidad Humana)
Qu es la Dignidad Humana?
Recordemos primeramente que el Artculo 1 inciso 1 de la CPR dispone Las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos.
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no exista en los Textos
Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos caractersticas de todos los seres humanos: su Libertad y
su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento
ltimo.
Respecto de la definicin de Dignidad, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que
miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad
es una sensacin, es una percepcin, un sentimiento ntimo que, como el amor, las esperanzas o
el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe
convertirse en uno de los llamados conceptos vlvulas del Derecho, como el orden pblico, la
justicia, la moral o el inters nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que
deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos,
actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto especfico en el que se emplee. As, lo que
hasta hace cien aos, era lcito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto
se entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien seala que la dignidad
de la persona no es posible definirla, slo podemos apreciar en cada realidad concreta su
vulneracin, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus
derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la
discriminamos, cada vez que ponemos obstculos para su plena realizacin, cada vez que el
Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio fin.
Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real
Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es digno,
quien sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues, que la Dignidad Humana es
aquella condicin que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de
respeto y consideracin.
Algunas aluden a una condicin intrnseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva
fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural, denominado Derecho
Natural. Mximo Pacheco, como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sera un
bien protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al Derecho Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicacin ms racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick,
quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que est, por s mismo, revestido de valor.
Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz
de unir en s mismo, distintos elementos muy diversos entre s, guardando lo que l llama una
unidad orgnica. La unin de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es ms valiosa la obra
de arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificndolos en un solo resultado,
coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un valor sagrado, ya que ha
logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
Finalmente, tambin estn las explicaciones que provienen desde una visin teolgica, como la
que propone Jos Luis Cea cuya cita volvemos a reproducir: Procede aqu preguntarse, por qu
la persona humana es titular nica del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta ms
clara, lgica y categrica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la
Iglesia Catlica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el
varn y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo
- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonoma en
actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de accin y decisin no puede ser limitado
tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresin, de
movimiento, de culto, de conciencia, de enseanza, por sealar algunas situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en
abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los
rganos del Estado estn impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso especfico).
La consagracin de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida en trminos relativos
y no absolutos. O sea, est permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que est prohibido es
que ellas tengan un carcter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales,
injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y
dems cargas pblicas, en el trato econmico dado por el Estado, la igualdad para optar a
cargos pblicos, etc.
Segn el bien jurdico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra distingue entre:
- Derechos de la seguridad jurdica: igualdad ante la ley, libertad personal y seguridad individual,
igualdad en la admisin a empleos y funciones pblicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, derecho a la salud, a la educacin, de reunin, de asociacin;
- Los derechos explcitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran
consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitucin, leyes) o en el Derecho
Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en los textos en
los que se establecen.
- Los derechos implcitos. Los derechos implcitos son todos aquellos derechos que, si bien no se
encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas, son igualmente derechos
fundamentales, por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad
ms intrnseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mencin expresa por parte de los Estados,
sino que stos solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden igualmente existir aun
cuando no exista norma expresa que los designe.
Los derechos implcitos existen por s mismos, independiente de su nominacin por el derecho
positivo. Como derechos fundamentales que son, los derechos implcitos debern ser respetados,
promovidos y protegidos por los rganos estatales.
Los derechos implcitos representan tambin un lmite al ejercicio de la soberana, ya que son
derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se puede reconocer la
existencia de los derechos implcitos:
Por una parte, el art. 5 inciso segundo de la Constitucin, quien seala que lo que representa
una limitacin a la soberana, no son los derechos establecidos en la propia Constitucin, sino
que en general, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, vale decir, con
prescindencia a si estn o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
el cual dispone: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de: c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. O sea, se acepta que las personas
sean titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser seres humanos.
Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron paulatinamente
a lo largo del tiempo. La evolucin de estos derechos han dado origen a diferentes categoras de
derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman generaciones de derechos, las cuales se
van a agrupar segn la poca en que nacieron (estructura del profesor Jos Luis Cea):
Los derechos civiles corresponden a aquella categora de derechos que se reconocieron en una
primera poca, como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se
caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en
determinados mbitos de la vida.
As, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstencin, de no intervenir ni
reprimir a las personas en el legtimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos tradicionales, como el derecho a la libertad personal, el derecho de
propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos polticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no slo pueden exigir
la abstencin del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los
derechos polticos, las personas tienen un derecho de participacin, de discutir y poder colaborar
con las decisiones colectivas.
As, dentro de los derechos polticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser
elegidos para cargos de eleccin popular. Tambin podemos mencionar el derecho a la
jurisdiccin (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el
derecho de peticin (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad).
Mientras los derechos de la primera generacin son derechos basados en principios de libertad,
los derechos de segunda generacin se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos
de promocin, o prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada
prestacin, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una situacin de especial
bienestar o proteccin.
En estas situaciones, los Estados no slo debern abstenerse de actuar sino, por el contrario,
deben actuar, o sea, requieren la accin fctica o real de los rganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generacin son tiles para
justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generacin sirven para
identificar y legitimar un estado social de derecho.
Son derechos de segunda generacin: el derecho a la proteccin de la salud, el derecho a a la
educacin, al trabajo, a una previsin (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de amparo de pobreza, segn el cual, las personas
en situacin de desmedro econmico tienen el derecho a exigir del Estado la proteccin
(amparo) de sus necesidades bsicas; y por el principio de mnimo vital que permite asegurar
a cada individuo las condiciones mnimas para desarrollar una vida digna en sociedad.
Se sugiere revisar en este punto, el apunte especial sobre DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES que viene en pginas posteriores.
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases
privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un
monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se
aprovecharon de circunstancias histricas especiales en las cuales, advirtiendo una situacin de
aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a
respetar determinados derechos bsicos y esenciales.
En esta poca, se reconocen diversos documentos importantes en Espaa, tales como los
Convenios de Len de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y
Len y Aragn.
Sin embargo, la suscripcin del documento ms importante de esta poca tuvo lugar en
Inglaterra, en 1215. El ao anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazn de
Len, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia. Valindose de ese hecho y de la
debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se encontraban molestos
con su rey por cuanto los encontraba sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a
cambiar su conducta. Los barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una
especie de carta donde el rey se comprometiera a respetar determinadas garantas, y que si l
se negaba a hacerlo, lo destituiran por la fuerza. Como Juan se neg a aceptar tal acuerdo, que
se inici la toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron su
descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de
suscribir la carta que se le ofreci.
Esta carta se denomin Carta Magna (Magna Charta Libertatum, 1215), y en ella se
consignaron cules eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez,
el rey se comprometa a no volver a incurrir en ellos. Tambin, el rey se compromete:
- a no detener ni desterrar a ningn hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales
de la justicia.
Estos documentos, tanto los espaoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de
relevancia, no obstante lo bsico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez
se asume que el poder poltico no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas,
y que estos ltimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante.
As, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas
reivindicaciones frente al poder poltico. Eran derechos que se tenan respecto de los
gobernantes y, por lo mismo, no podan ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que
sucede hoy en da, en que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los
rganos del Estado como por los propios particulares).
Otra caracterstica importante de estos documentos es que consideraban que estos derechos los
posean las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento
del poder, de all que el rey no poda desconocer facultades que los individuos tenan desde
antes de su asuncin al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni
ordenamientos de carcter general como podra ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos,
vale decir Acuerdos que suscriban dos partes: por la una, los nobles que exigan respeto por sus
derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta forma, tenan un
carcter ms propio del derecho privado que del derecho pblico.
Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que
consagraran ciertos derechos con un carcter general, y no sujetos a condiciones concretas. La
idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que
pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo momento.
As comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos verdaderamente
fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas
Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicit al Rey
que as como en su momento, la Corona se haba comprometido con los nobles de la poca a
respetar determinados derechos, es necesario que ahora y de aqu en adelante, ningn
hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una ley que as
lo aprobara. Tambin se peda al rey que no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En
general, se reclamaba el respeto por diversos derechos de carcter patrimonial (como el respeto
por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protega a los ciudadanos de
detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se estableca cualquier persona que se
encontrara en tal situacin, poda concurrir ante el juez, quien ordenar: (1) Que se exhiba y
presente a la persona aprehendida o secuestrada (garanta personal); (2) Que se le exprese el
fundamento jurdico de la detencin o el arresto (garanta jurdica); y (3) Que se cumplan las
dems prevenciones indicadas por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del
detenido (garanta penitenciaria).
El Bill of Rights o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones
anteriores y obtiene de Jacobo II una declaracin por la cual se comprometa a garantizar que no
se pidieran tributos sino por razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa poca
se cobraban impuestos por motivos que ya haban desaparecido hace mucho tiempo), que no se
reclutara ni mantuviera ejrcito durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento,
entre otras exigencias.
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tena un aspecto
ms bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento ingls apareca autorizando
determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalacin y mantencin de los
ejrcitos en pocas de paz.
Sin embargo, ya en la poca de la Ilustracin, comienza a adquirir real valor la ley como fuente
de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un cono de la doctrina de la fuerza
de la razn (es por esencia una norma racional), y adems, es fruto de la voluntad soberana ya
que emana de rganos de representacin popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las
personas por el slo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una
autoridad.
En esta poca, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaracin de Virginia
de 1776, y La Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaracin de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el proceso
de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catlogo de
derechos especficos del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por
ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibicin de ser apresado sino previo juicio entre
iguales, la prohibicin de imponer multas o impuestos excesivos, etc. Pero tambin se consagran
derechos nuevos, que tienen que ver con la poca en la que tuvo lugar, as como con el influjo
de las ideas de Locke, as por ejemplo se estableci el derecho de propiedad, el derecho a la
vida, la consecucin y bsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. Tambin se consagra el
principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un perodo de gran intolerancia religiosa
que sufrieron las primeras colonias que se instalaron en Amrica del Norte); como tambin la
libertad de expresin y de prensa. Estos principios se veran reflejados ms tarde tambin en la
Declaracin de Independencia del 4 de Julio del mismo ao, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasin del otro
gran fenmeno libertario del cambio de era, como fue la Revolucin Francesa. Es una declaracin
ms ideolgica que jurdica. Est notablemente teida con los valores sobre los cuales se
sustent la Revolucin. No obstante ello, es relevante el hecho que por primera vez se
establecan derechos naturales, inalienables y sagrados, o sea, se consagraba explcitamente
la condicin de derechos anteriores al fenmeno estatal. Tambin es importante indicar que se
consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y
resistencia a la opresin.
En el Siglo XX, una serie de circunstancias histricas e ideolgicas, motivaron una creciente
preocupacin por los derechos humanos.
Por generalizacin de los derechos humanos se entiende el proceso en virtud del cual estos
derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es,
sin distincin de raza, color, sexo, posicin social o econmica, ideas polticas, filosficas,
religiosas o de cualquier otro orden[1].
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagracin de ciertas libertades que se
establecan como lmites a la accin de los soberanos, eran ms bien de tipo estamental, o
sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases sociales la nobleza- que
conseguan obtener el respeto de ciertas garantas.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas,
de cualquier condicin. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia ser
siempre discriminacin, y de ningn modo podr tolerarse.
La preocupacin por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la actualidad no solo
se ha manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la comunidad internacional
tambin lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Algunas de las principales caractersticas de este proceso son:
- la celebracin de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen
espontneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre internacional,
los principios generales de derecho internacional y las normas de derecho internacional general
o ius cogens), tambin se generan deberes relativos a la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas;
En primer trmino, debe dejarse en claro que este Bloque est compuesto por derechos y no por
cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un
bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definicin antes sealada no lo indica, se trata de
derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:
Nogueira no alude a derechos asegurados por la Constitucin, sino que por fuente
constitucional, por lo que debemos incluir dentro de este primer acpite, todas aquellas fuentes
formales del derecho constitucional: Constitucin formal, leyes que consagran y protegen
derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.
2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos.
Asumir la existencia de un
consecuencias, las siguientes:
Bloque
Constitucional
de
Derechos
implica,
entre
otras
a) Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como fuentes
integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo tanto, colman los
vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitucin como un sistema, esto es como un conjunto de normas y
principios coherentes y armnicos, habr que entender que los eventuales vacos que pudieran
existir en ella, deben ser llenados por diferentes vas.
Por lo mismo, si se trata de dar proteccin de determinados derechos fundamentales que
emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren expresamente consagrados en la
Constitucin, el Bloque de Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso
de integracin[3].
Por ejemplo, la Constitucin chilena no contempla algunos derechos, que s estn presentes en
tratados internacionales, como el derecho a la jurisdiccin, el derecho a la nacionalidad, o el
derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio constitucional.
c) Por lo anterior, la Constitucin Poltica cede ante las normas de carcter internacional cuando
en stas ltimas, est protegido un derecho que en aqulla no lo est. Lo mismo, cuando un
derecho est mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un lmite
para el ejercicio de la soberana nacional, a la luz de lo establecido en el artculo 5 inciso 2 de
la CPR.
Por lo mismo, el Estado no slo est impedido de vulnerar los derechos consagrados en la Carta
Fundamental, sino tambin todos los dems derechos que integran el Bloque de
Constitucionalidad.
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de accin, vale decir una gama o
haz de facultades que le son reconocidas, y que estn amparadas por el ordenamiento jurdico.
Vale decir, todo derecho me permite hacer algo, defender algo, impedir algo.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o haz de facultades), y sus
fronteras o lmites se denomina delimitacin del derecho.
En principio, esta actividad se desarrollar comenzando desde el ncleo del derecho, esto es,
desde su contenido ms bsico (el llamado ncleo esencial o contenido esencial del
derecho), y a partir de all, se comenzar a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deber necesariamente tenerse
en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al mbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizar en
qu consiste concretamente el derecho (ms all de sus consideraciones jurdicas) por cuanto no
se puede optar a ejercer un derecho ms all de lo que fsicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideracin por el contenido del enunciado normativo en el
que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habr que revisar lo que dice la norma que lo
garantiza[4].
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de
la Constitucin y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no
puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitacin de cada derecho deber
tenerse en consideracin el juego que ste hace con los dems derechos. De esta forma, se
logra obtener un todo coherente, armnico, que evita o, al menos, dificulta las colisiones o
choques de derechos. As, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la
libertad de expresin, si no se considera que existe tambin un derecho a la honra y a la vida
privada, que el ordenamiento jurdico tambin debe proteger.
En relacin con el resultado, la tarea delimitadora permitir, en primer lugar, descubrir los
lmites o fronteras del derecho, o sea, las lneas que permitirn evidenciar el contenido del
derecho, diferenciando lo que algo es de lo que no es (Nogueira).
Pero adems, deber contemplar como misin final, confirmar la esencia misma del derecho,
vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexin con los dems derechos)
que lo que se fij preliminarmente como ncleo esencial es lo correcto, de modo que dicho
contenido bsico no afecte el contenido de otro derecho igualmente protegido.
La limitacin, a diferencia de la delimitacin (que opera desde dentro del derecho), opera
desde fuera del derecho, ya que, en trminos generales, corresponden a las diferentes
restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.
Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que
sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio
Sin duda, hallar el ncleo esencial del derecho, o en otras palabras, la esencia del derecho,
no es una tarea fcil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dnde
llega el ejercicio legtimo del mismo, o sea, hasta dnde llega la proteccin constitucional de una
determinada facultad.
Segn el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular
debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada
actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su
ejercicio.
O sea, la regulacin se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el derecho en cuestin,
a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea legtimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos derechos, pero lo que
no podr hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la posibilidad de utilizarlo se
convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya que en este ltimo caso estaramos en
presencia de una limitacin y no de una regulacin.
La diferencia entre limitacin y regulacin es clave, puesto que mientras la primera implica
necesariamente una restriccin del derecho mismo, la segunda slo se refiere al establecimiento
de un procedimiento apropiado para el ejercicio del derecho.
En resumen:
Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de las respuestas ms
complejas, vinculadas con los derechos fundamentales:
Desde siempre, ha sido una cuestin recurrente, el plantear el choque o colisin de derechos de
los cuales dos o ms sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemticos, tales como la contraposicin entre el derecho individual de
propiedad y el derecho de los dems para que dicha propiedad cumpla una funcin social de la
misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminacin versus la libertad para
desarrollar actividades econmicas. Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la
libertad de expresin y el derecho a la honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad
religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las
ms relevantes.
Ante una colisin de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas
de solucin: el mtodo de jerarquizacin y el de ponderacin de los derechos fundamentales.
Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los derechos
obedecen a una determinada jerarqua.
Quienes sostienen esta posicin, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian, postulan que
existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso
de pugna, siempre deber preferirse aqul que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningn derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyeccin
de un valor. Como toda teora acerca de los valores supone una jerarqua de los mismos, tambin
los derechos debieran considerarse jerarquizados.
As, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habra que
determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminacin
cause un mayor dao, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de
derechos seran los que gozaran de una mayor jerarqua, y segn el grado de calificacin en
estos tres tems, se podra establecer una verdadera gradacin o ranking de derechos[6].
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el seno de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la cual fue seguida por los dems comisionados.
l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban llevar los diferentes derechos
en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya que ello deba ser ndice y resultado a
su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza garantizando
el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente.
Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro mtodo, en algunos
casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los derechos, y en tal caso, el orden de
primaca de derechos sera el siguiente:
El profesor Pablo Ruiz Tagle dir, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los derechos es
meramente intuitivo, y que no obedece a ningn criterio objetivo que permita validar el orden
que se les pretenda dar.
Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el derecho que, en
el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro. Vale decir, deben
evaluarse las circunstancias concretas, el caso especfico, sin consideraciones a priori, ni criterios
preconcebidos de solucin.
Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser necesario
pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de este balance,
establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea ms importante que el otro
(por ejemplo, que el valor honra sea ms importante que el valor expresin), sino slo significar
que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideracin de esa situacin precisa, un
derecho deba primar sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero s ser
necesario establecer una solucin a los conflictos, por la va casustica. Por lo mismo, no siempre
la proteccin de la intimidad o de la honra vencer a la libertad de expresin (ya que depender
de la trascendencia de la informacin que se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin venza al derecho a desarrollar actividades econmicas (puesto
que posiblemente el sujeto afectado por la contaminacin sea apenas uno, versus una industria
que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacin en que ambos
sistemas obtienen como conclusin, el hecho que un determinado derecho prevalecer por sobre
el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacin), o bien en concreto (ponderacin o balancing-test).
1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de
la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y
cada uno de los derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a
diferentes reas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfaccin suficiente. O sea,
se anula la unidad e integridad de la persona humana, olvidando que su bien es la
perfeccin; preferir un derecho es desintegrar a la persona y su dignidad intrnseca (H.
Nogueira).
Sealadas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos, es necesario
revisar, por ltimo, la concepcin final, propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta
materia.
Para estos autores, jams hay colisiones o conflictos de derechos, sino slo existen conflictos
entre pretensiones o intereses entre dos o ms partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armnicos, toda vez que siempre que uno de
estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), algo se resiente en la vida
personal y jurdica. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce
sus propias fronteras o lmites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta delimitacin de
todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que slo podr realizarse,
segn vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre s, segn sus funciones intrnsecas
y especiales.
De esta forma, podr descubrirse el ncleo esencial de cada derecho, los cuales en caso alguno
podrn chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimizacin de todos los derechos
fundamentales, en atencin a que cada uno de ellos responde a una diferente rea de la
dignidad de las personas. Los derechos pues, no son gallos de pelea.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta por alguno
de ellos, en verdad no existe un verdadero orden jurdico, toda vez que existira la tendencia a
considerar que el otro es mi obstculo, es una cosa que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre s, conformando un verdadero
sistema, esto es un conjunto armnico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor
realizacin de los individuos.
As, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar correctamente cada
derecho, ya que una vez realizado aquello, no habr forma posible que los diferentes derechos,
considerados cada cual en su verdadera esencia (contenido esencial de los derechos),
colisionen entre s.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser ponderados,
balanceados o contrapesados por el juez que conoce de un asunto, sino que su misin
primordial es encontrar la va para hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos
ellos.
Slo de esta forma, se lograr dar cumplimiento a los principios de unidad de la Constitucin, y
de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo ms seguro es que se
trate de una situacin donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que
uno de los dos contendores est falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida no est
cubierto por el amparo jurdico, vale decir, que est actuando fuera de los lmites propios del
derecho.
As por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresin injuriante dentro de la libertad de
expresin, en estricto rigor no est haciendo uso de dicho derecho (est fuera de sus lmites, no
forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona
afectada deber vencer por sobre la intencin del locutor de daarla con sus palabras. La
posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del derecho a la libertad de expresin, y por
lo mismo, siempre deber preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo
o injuriarlo, sin necesidad alguna.
As, se da cumplimiento a lo que seala Honrad Hesse: los bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del problema todos ellos
conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se debe, a travs de una precipitada
ponderacin de bienes o incluso una abstracta ponderacin de valores, alzar el uno contra el
otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin:
se hace preciso establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una
efectividad ptima. La fijacin de lmites debe responder en cada caso concreto el principio de
proporcionalidad; no debe ir ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la
concordancia entre ambos bienes jurdicos
Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurdica (la Constitucin, la ley, los tratados,
los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben siempre ser interpretadas antes de ser
aplicadas. O sea, siempre debe establecerse el verdadero sentido de la norma por clara que
aparentemente sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberana reconoce como lmite el respeto por los
derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que ninguna interpretacin de alguna
norma es vlida si no propende hacia la proteccin de esos derechos. Vale decir, si una norma
cualquiera admite dos o ms interpretaciones, slo ser legtima aquella que se ajuste o que
mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretacin se denomina prohomine o favor libertatis (en favor del Hombre o de la Libertad)
Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deber aplicarse aquella que
proteja a las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de cul sea la
jerarqua o rango de las diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deber ser aplicada
aquella norma que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarqua de las
normas, incluso prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios tambin responden a un criterio pro-homine o favor libertatis.
- Los rganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o
atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejercicio de estos
derechos, e incluso limitarlos, en ningn caso podrn eliminarlos o restringirlos a tal punto que
dejen de ser reconocibles como tal.
- Los rganos judiciales. Debern aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso.
Adems, debern aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor
libertatis.
Otra relacin existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en relacin con los
deberes que tienen los rganos del Estado en relacin con esta categora especial de derechos.
El art. 5 inciso segundo de la CPR ya lo indica cuando establece que es deber del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En rigor, sealaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relacin con los Derechos
Humanos, a saber:
En este caso, el Estado no slo tiene un deber negativo o de abstencin, sino que debe asumir
un rol ms activo.
La promocin de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusin y
educacin en esta clase de derechos.
Pero adems cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las condiciones suficientes
para que puedan desarrollarse con plenitud los llamados derechos prestacionales o de segunda
generacin. Vale decir, los rganos estatales debern velar por que los recursos pblicos y los
esfuerzos se destinen a la procura de las condiciones que permitan el bienestar general de la
poblacin en las reas donde su participacin es decisiva, como en la seguridad social, la salud
pblica o la educacin pblica.
La labor de promocin, como dijimos, tambin se manifiesta con singular fuerza, mediante las
acciones tendientes a una educacin y formacin de la ciudadana en torno a los conceptos
relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deber desarrollarse
al interior de los rganos del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los
funcionarios del Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a proteccin de los
derechos se refiere.
Es deber del Estado evitar la vulneracin de los derechos por parte de cualquier persona en
contra de otra, y tambin amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneracin.
Para ello, existen diferentes clases de garanta.
Por ejemplo, existen las llamadas garantas normativas. Una de las ms importantes consiste
en la consagracin constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos
fundamentales se encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garanta para las
personas. Con este solo hecho, se evita que cualquier rgano con competencias para dictar
normas, emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la
Constitucin, se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se
protege la Constitucin tambin.
Tambin existen las garantas judiciales, por medio de las cuales, una persona que se sienta
lesionada en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental, podr recurrir a los Tribunales de
Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podr concurrir a Tribunales Ordinarios, como
cuando se interpone un recurso de proteccin o un recurso de amparo, o bien, se podr actuar
ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos ms adelante.
Contexto
Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que
requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, ste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5 inciso
2 de la CPR), por lo que est en la obligacin de elaborar la ms completa red de garantas que
tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la prctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales, en
este curso haremos mencin a la proteccin directa, normativa, de interpretacin y judicial.
2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola existencia
de un precepto en una fuente formal de superior jerarqua, constituye por s misma, un
mecanismo de proteccin de los derechos. No es necesario, entonces, la accin adicional de un
Tribunal o de otro rgano, sino que la norma basta para que se genere una garanta a ciertos
derechos. Dentro de estas garantas, destacamos:
prerrogativa. A su vez, la infraccin a estos derechos por parte de algn rgano o autoridad
viene a ser una de las ms graves infracciones, no slo por el atentado al derecho en s mismo,
sino que adems por la consiguiente infraccin a la Constitucin Poltica, lo que originar las
responsabilidades correspondientes.
(b) Reserva de ley. La regulacin de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva
reserva de ley. O sea, slo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de
rango inferior al de la ley. Esto se deduce principalmente de lo que establecen los artculos 64 y
19 N 26 de la Carta Fundamental. De esta forma, la regulacin de un derecho slo podr ser
realizada por el rgano representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las nicas
excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen derechos
fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunin.
(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. Tambin constituye un mecanismo de
proteccin de los derechos, la circunstancia que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26 CPR). De esta
forma, el llamado ncleo esencial del derecho queda a salvo, sin que sea posible vulnerarlo
por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno seal en su oportunidad que el derecho es
afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es sustancial, de manera tal que
deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben ms all de lo razonable o lo priven de
tutela jurdica (Rol N 43, de 1987)
(d) Los derechos fundamentales como lmite del ejercicio de la soberana nacional. Otra garanta
de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo del art. 5 de la Constitucin
Poltica, por el cual, el respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un lmite para el ejercicio de la soberana nacional. De esta forma, aun cuando
formalmente la actuacin de algn rgano del Estado se enmarque dentro de los parmetros
estrictamente legales, en el fondo no ser legtima si conlleva un atetado en contra de algn
derecho esencial.
Por su parte, los rganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales derechos,
consagrados tanto por la Constitucin como por los tratados internacionales suscritos por Chile y
que se encuentren vigentes.
(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados
acciones constitucionales que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos
fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las clsicas acciones de (1) proteccin
(art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben agregarse tambin (3) la accin por prdida o
desconocimiento de la nacionalidad del artculo 12 de la CPR, y (4) la accin de indemnizacin
por error judicial del artculo 19 N 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley tambin establece otras garantas de derechos fundamentales, tales como:
(1) el recurso de amparo econmico (ley 18.971); (2) la cautela de garantas, el amparo ante el
juez de garanta, y la audiencia de control de detencin en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131
del Cdigo Procesal Penal); y (3) la accin de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.
(b) Ante el Tribunal Constitucional. Segn la nuevas competencias de este Tribunal, las personas
cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar mayor proteccin a sus
derechos, como: (1) el recurso de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 N 2 CPR);
(2) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 N 6); (3) o
la accin popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable
(art. 93 N 7 CPR).
Por ltimo, es posible consignar algunas garantas vinculadas a ciertos principios relacionados
con la correcta interpretacin de los derechos fundamentales, a saber:
(a) El principio favor libertatis o pro homine: como vimos, consiste en que entre dos
interpretaciones divergentes de una misma norma, deber preferirse aqulla que mejor se
condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus derechos.
(c) La aplicacin del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos debern entenderse e
interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; segn lo cual, si un mismo derecho est
consagrado en diferentes normas deber preferirse aquella regulacin que mejor proteja al
derecho.
(e) El principio de mxima optimizacin de los derechos: los derechos no deben ser interpretados
aisladamente y debern evitarse al mximo la pugna de los derechos, por lo que siempre ser
necesario obtener la mejor optimizacin de cada uno de ellos, especialmente amparados en los
principios de unidad de la Constitucin y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.
NOTAS:
[1] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN (2000): Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, pg. 194.
[2] De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. As por
ejemplo, los respectivos artculos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, como el del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
disponen No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos
o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los reconoce en menor grado.
[3] Por la Integracin jurdica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la
falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurdico otro
precepto, para llenar aquel vaco.
descubrir el contenido del derecho incurre en el error de confundir derechos y garantas, toda
vez que en ningn caso un derecho puede quedar circunscrito a lo que diga un precepto, por
constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicacin
de la doctrina espaola, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitucin (Son Leyes
orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas,
las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la Constitucin).
[5] Interesante en este punto es lo sealado por Miguel ngel Fernndez cuando seala sucinta
pero acertadamente que limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un
derecho. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ (2002): Aspectos Constitucionales de la nueva ley de
OPAS, en Revista Chilena del Derecho, volumen 29, N 3, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, pgina 695.
[6] En el llamado Caso Martorell, referido a la prohibicin de publicacin del libro Impunidad
Diplomtica, la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideracin, incluso, la ubicacin
numrica de los derechos, para preferir uno por sobre el otro: Nadie discute que el
constituyente sigui, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelacin en las garantas y
derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la ordenacin en que aborda tales derechos y
garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin descendente de su importancia. As, se
comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, despus la igual
proteccin ante la ley y en seguida, en el nmero 4 la honra, en circunstancia que la libertad de
informacin est contemplada en el nmero 12.
03 - DERECHOS BASICOS
III UNIDAD
DERECHOS BSICOS
SUMARIO: I. Sobre derechos y garantas; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Psquica
de las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminacin
Desde otro punto de vista, tambin podramos preguntarnos acerca de cul es la relacin entre
derecho fundamental y garanta constitucional. Aqu las respuestas pueden ser variadas:
Visin positiva: La garanta es lo que convierte a una pretensin, en derecho. Los derechos
nacen slo cuando son consagrados en una norma constitucional. Antes de ello, simplemente no
existe derecho.
Visin histrica: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones frente al poder
(fundamentacin tica). En este caso, la garanta es una resistencia al poder, es una herramienta
de defensa frente al gobernante.
Visin tcnica: No existe mayor conexin entre derecho y garanta. La Constitucin puede
garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir derechos que no estn garantizados
consttiucionalmente.
Pueden existir Derechos sin garantas constitucionales, o garantas constitucionales que no sean
derechos fundamentales? Depende naturalmente de la posicin que adoptemos de acuerdo a los
temas anteriormente revisados. Nosotros pensamos que efectivamente las premisas indicadas
en esta pregunta pueden ser contestadas en trminos afirmativos, esto es, con un s.
Revisemos:
a los habitantes de la Repblica. As las cosas, son titulares de derechos, no solo quienes
habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas.
Finalmente, cuando se habla de personas, no slo se refiere a los seres humanos, o sea, a las
personas naturales, sino que tambin a las jurdicas, siendo labor del intrprete, definir qu
derechos sern aplicables a las personas naturales, y qu derechos se pueden predicar adems,
a las personas jurdicas.
Respecto de las caractersticas esenciales de este artculo, debemos mencionar las siguientes:
Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de
la misma.
No establece un catlogo taxativo de derechos, sino que es un catlogo abierto, por cuanto es
posible encontrar, al interior de la misma Constitucin, otros derechos fundamentales, como por
ejemplo:
El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso cuarto)
El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (art. 8)
El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
El derecho a sufragio y dems derechos polticos (arts. 13 a 18)
El derecho a la proteccin judicial de los derechos (arts. 20 y 21)
Adems de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o integrado por los dems derechos
garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente
internacional, y por los derechos implcitos.
Consagra derechos de diversa ndole, constituyendo un listado de derechos ms extenso que el
que se puede apreciar en Constituciones anteriores.
No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la accin constitucional de
proteccin del art. 20 de la Constitucin. No obstante ello, la sola consagracin constitucional de
los mismos, significa por s misma una garanta de tales derechos, por cuanto operan como
techo o lmite de accin para el legislador o dems autoridades con potestades normativas
quienes no podrn vulnerar una norma constitucional.
Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser
complementados por leyes que procedern a delimitar, limitar y regular el ejercicio del derecho.
En todo caso, estas leyes no debern afectar el ncleo de cada garanta de acuerdo a lo
establecido en el art. 19 N 26.
Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que, segn veremos
en muchos numerales se consagran dos o ms derechos.
Mtodo de Trabajo
Como cuestin previa, habr que definir el mtodo que emplearemos para estudiar las garantas
constitucionales del artculo 19 de la Carta Fundamental, y que formen parte del programa del
curso. Para esto, dividiremos la materia en las siguientes secciones:
1) Derechos Bsicos
- d a la vida e integ fisica y psquica de las personas (N1)
- d a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (N8)
2) Igualdades Bsicas
- Igualdad ante la ley (19N2)
- Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos (igualdad ante la justicia: N3)
- Igualdad ante los cargos pblicos (19 N17)
3) Derecho a la Privacidad
- vida privada y honra de la persona y de su familia (N4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicacin privada (N5)
4) Libertades Bsicas
- conciencia y culto (N 6)
- libertad personal (N7)
- emitir opinin e informar (N 12)
- derecho de peticin (N14)
- libertad de enseanza (N 11)
- derecho de reunin (N 13)
- libertad de asociacin (N 15)
7) Seguridad Jurdica
- contenido esencial de los derechos (N 26)
Derechos protegidos
Para una correcta delimitacin de este derecho (vale decir, para establecer el contenido del
mismo, su haz de facultades, o sus contornos o lmites), se debe efectuar cinco tareas
fundamentales: (a) determinar el concepto de vida, (b) determinar el inicio de la vida, (c)
determinar el fin o trmino de la vida, (d) determinacin temporal del derecho a la vida
propiamente tal, y (e) determinar el contenido esencial de este derecho.
Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurdico, la Vida podra eventualmente ser
definida por la Constitucin, por la ley, o bien segn su sentido natural y obvio, o bien por las
personas que profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra Vida, en concreto no se encuentra definida ni en la Constitucin, ni en
la ley, por lo que ser procedente recurrir a otros mecanismos de interpretacin.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un fallo
importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define, nos permite
concluir que se trata de un trmino cientfico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama
especfica, que sera la Medicina (aunque pensamos que en verdad correspondera a la Biologa).
Esta consideracin la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol N 220, (13 de agosto
de 1995) sobre la Ley de Trasplantes, y si bien no lo hace en trminos explcitos, se deduce por
cuanto establece que la muerte debe ser definida por la ciencia mdica, por lo que concluimos
que si el ordenamiento jurdico estima por muerte lo que defina dicha disciplina, tambin lo har
respecto de la vida[1].
Aun as, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cmo se conceptualiza la
Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos parece que la Vida, al igual
que la muerte, ser lo que los cientficos digan que es vida.
Slo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal Constitucional,
cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional, la Vida representara
una nocin eminentemente cientfica, respecto de cuya conceptualizacin no corresponde
incorporar otro tipo de factores (ticos, filosficos, religiosos, etc.)
- El artculo 19 N 1 inciso segundo slo establece que la ley protege la vida del ser que est por
nacer, y no establece que ste tenga derecho a la vida. Por esto, la vida del ser que est por
nacer (nasciturus) es slo un bien jurdico protegido, o sea, un valor que recibe proteccin por
parte del sistema jurdico, pero ello no significa que el embrin o feto, tenga derecho a la vida.
- No es posible sostener jurdicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello
slo se basa en argumentos de carcter moral o religiosas, pero no en argumentos de carcter
jurdico:Afirmar que un individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la
concepcin es sustentable desde un punto de vista extra-jurdico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19 (Eduardo Aldunate, ver bibliografa).
- El artculo 19 N 1 debe interpretarse segn las normas del derecho internacional de los
derechos humanos, y no segn las normas del derecho civil, por aplicacin del art. 5 inciso
segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la
vida del ser que est por nacer cuando dispone: Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Tambin destaca lo dispuesto
en el Prembulo de la Declaracin de los Derechos del Nio y en el Prembulo de la Convencin
de Derechos del Nio: el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento. Esta expresin no puede menos que llevarnos a concluir que si el nio necesita
proteccin antes de su nacimiento, entonces, l es nio (y por lo tanto, persona) aun antes del
parto.
Por lo mismo, en atencin a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el cual se
construye la existencia de un Individuo, dotado de los dems derechos, el derecho a la vida
encuentra su ncleo esencial en el derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el
derecho a permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, la que seala, en lo pertinente que Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
As, tambin, lo explic la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de proteccin, rol 39-02,
fallo del 12 de septiembre de 2002): el derecho a la vida encuentra su centro primordial en el
hecho de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho,
adems, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurdico el cual impone
como deber, a todos los poderes u rganos pblicos, de proteger dicho bien jurdico frente a
cualquier ataque o amenaza de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad
se realiza en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo
de la persona humana
A esto, debe sumarse, segn algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman que el embrin
es tambin titular del derecho a la vida.
diferencia de estos ltimos porque es mucho ms fcil asimilar su proteccin jurdica respecto de
las personas en cuanto derecho subjetivo[2]
Tambin hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primaca de la vida en algunos casos, y
tambin del deber de vivir. Estos casos los recoge el profesor Francisco Cumplido cuando
sealaba: Otro aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada
derecho corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se
tiene la obligacin de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del mandamiento
de Cristo de AMAR AL PRJIMO COMO A S MISMO. Lo primero que implica amarse a s mismo es
preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueo de su cuerpo. Asimismo, algunos
sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la libertad de conciencia y religin. Cada
posicin tiene consecuencias, entre otras respecto del suicidio, de la negativa a ciertos
procedimientos mdicos, como las transfusiones de sangre, los tratamientos extraordinarios, la
eutanasia y al derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el suicidio, pero s la
colaboracin al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de proteccin para obligar a
efectuarse transfusiones de sangre, y a poner trmino a huelgas de hambre[3].
Dentro de la mencionada jurisprudencia, podemos destacar:
- Caso Catalticos (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el Tribunal
Constitucional acept que se limitaran otros derechos, como el derecho a la propiedad (art. 19 N
24) y la libertad de circulacin (art. 19 N 7), en beneficio del derecho en anlisis,
argumentando: la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y
en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un
deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la
Constitucin y est destinada a proteger el ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo
Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de la persona. Si bien este caso
no implica exactamente el deber de vivir, s es apto para demostrar de qu manera la
jurisprudencia entendi que el derecho a la vida es el derecho de ms alta jerarqua.
- Casos Testigos de Jehov, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en forma
bastante categrica han establecido que estas personas quienes por sus creencias, estn
impedidos de realizarse transfusiones de sangre, debern igualmente practicarse dicho
tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que debe primar la preservacin de la
salud y la vida de las personas por sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole
religiosa, que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo .
- Casos Huelguistas. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de propiedad del
sujeto, y ste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de hambre es un hecho ilegal e
ilegtimo que si bien no est penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurdico que
impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la
colaboracin al suicidio.
A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente, han aparecido
ciertas lneas que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos referimos a casos donde se ha
abierto cierto mbito de libertad para los titulares del derecho a la vida, por ejemplo
permitindoles optar por terapias mdicas que no impliquen necesariamente transfusin de
sangre, amparndolos dentro de todo lo posible, el debido ejercicio de su libertad religiosa.[4]
Tambin quisiramos mencionar el caso llamado Chaitn, donde al parecer, los Tribunales
comienzan a demostrar cierta flexibilidad sobre el aparente deber de proteger su propia vida.
Aqu, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso interpuesto por el Intendente
de la Regin de los Lagos en contra de un grupo de chaiteninos que se negaba a abandonar sus
casas, despus de la erupcin del Volcn del mismo nombre. Los argumentos que destacamos
son: TERCERO: Que respecto de lo solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este
Tribunal no divisa cul es el acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la
zona que, a juicio de las autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida
que significa el residir en ese lugar, toda vez que mediante su conducta estn ejerciendo el
derecho que les asiste de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de
uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin que se guarden las normas establecidas en
la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garanta establecida en el artculo 19 N 7 de la
Constitucin Poltica. CUARTO: Que adems, la decisin de los recurridos de permanecer en la
zona cuestionada no importa la afectacin de su derecho a la vida, ya que el hecho de
encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estn buscando que se produzca su
muerte, como podra ser el caso de aqul que toma la determinacin de someterse a una huelga
de hambre o que impide se le suministre un medicamento indispensable para su sobrevivencia o
que ejecute cualquier otro acto que s est destinado a provocarle un dao inminente. Pensar lo
contrario significara que la autoridad debera recurrir contra todos aquellos que practican
deportes extremos que s conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que por otra parte,
es de conocimiento pblico que en la actualidad hay numerosas personas residiendo
permanentemente en la zona urbana de Chaitn, incluso se han efectuado ascensiones al volcn
y eso no significa que quienes realizan tales conductas estn atentando contra su vida. Por lo
dems, desde el mes de julio, fecha de interposicin del presente recurso y hasta esta fecha, no
ha existido de parte de la autoridad la presentacin de ninguna otra accin como la que nos
ocupa[5].
b) Los derechos slo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio titular del
derecho. Y as ocurre tambin, con el derecho a la vida.
c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armnica con las dems
disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho a la vida (19 N1),
debe interpretarse en concordancia con la del art. 1 inciso primero, que eleva a rango
constitucional, los valores de libertad y dignidad.
dignidad, debiera permitrsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que
la vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de dignidad
implica adems que cuando una persona no se encuentra en condiciones sicolgicas o de
madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de
optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la dignidad humana
que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se le realice una transfusin de
sangre, ya que ello significa un atentado contra la dignidad del nio.
f) La vida del que est por nacer s es un valor autnomo por cuanto la Constitucin establece
que el ordenamiento jurdico (la ley) debe protegerla. Ello no obsta a considerarla, adems, un
derecho, pero ello depender de la posicin doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un valor
autnomo, la vida del no nacido debe protegerse siempre, independientemente de la voluntad
de su titular, el cual, por su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de
desarrollar ni expresar dicha voluntad.
g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado, pero en
ningn caso inconstitucional, ya que no existe norma ni principio constitucional alguno que
resulte vulnerado. Los ciudadanos tenemos derecho a que, producto de nuestra libertad original,
y en especial de nuestra libertad de conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento jurdico
por consideraciones morales o religiosas, sino por infraccin al Derecho positivo. Y cuando una
persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa decisin no puede ser
reprochada constitucionalmente.
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien jurdico
vida, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa necesariamente que exista el
deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el hecho que la ley penal castigue el delito de
falsificacin no significa que el bien jurdico fe pblica sea un valor constitucional. Los valores
constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no
tienen por qu ser elevados al rango constitucional.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a recibir
medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al orden
constitucional. La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin
embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia vida,
sino cuando se emplean para causar dolor o afliccin a otro, infringiendo de este modo, el
derecho a la integridad psquica (19 N1) o, incluso, su honor (19 N4).
j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimizacin de los derechos
ya explicado en clases anteriores, y encierra una jerarquizacin o ponderacin de derechos, la
cual ya ha sido criticada por nosotros.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
(a) La pena de muerte como nica limitacin constitucional expresa del derecho a la vida
El inciso tercero del artculo 19 N 1 de la Constitucin dispone: La pena de muerte slo podr
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta nica restriccin al derecho
a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede vlidamente invocar esta
garanta, para impedir que se aplique, en su contra, la pena capital.
Nuestra legislacin contempla la pena de muerte, slo en el Cdigo de Justicia Militar para
diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso segundo, 274 -por
aplicacin del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 N 1, 327
inciso final, 336 N 1, 339 N 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso primero, 383 N 1, 384 inciso
primero, 385, 391 N 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carcter civil (los no militares), la ley N 19.734 de 2001, derog
la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado en el Cdigo Penal.
Sin embargo, como subsiste esta pena para los delitos contemplados en el Cdigo de Justicia
Militar, podemos afirmar que Chile no ha abolido la pena de muerte, ya que la abolicin significa
su eliminacin total, absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro pas.
Definir si nuestro pas ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el artculo 4.3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos dispone, refirindose a la Pena de Muerte que no
se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este impedimento. Vale
decir, en principio, Chile podra restablecer la pena de muerte para los delitos comunes, no
militares.
Sin embargo, en una interpretacin ms extensiva, entendemos que igualmente el Estado
chileno no podra extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podra reestablecerla a los
delitos respecto de los cuales ya se derog dicha sancin, en atencin a que el artculo 4.1. de la
Convencin Americana antes citada establece, en relacin con la pena capital, que tampoco se
extender su aplicacin a delitos a los cuales no se les aplique actualmente[6].
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por
la Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 1989[7], como el Protocolo a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte,
adoptado en Asuncin el 8 de junio de 1990, en el Vgsimo Perodo Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General de la OEA[8].
Ambos instrumentos tienen como propsito obtener que los Estados parte dejen de aplicar la
pena de muerte en sus respectivos territorios. As, mientras el artculo 1 del Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de
muerte establece que No se ejecutar a ninguna persona sometida a la jurisdiccin de un
Estado Parte en el presente Protocolo, el mismo artculo, pero del Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolicin de la pena de muerte, dispone: Los
Adems de la pena de muerte, como nica limitacin expresa del derecho a la vida, podemos
agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar explcitamente indicadas en la
Carta Fundamental, s pueden ser justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legtima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.
- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de las armas
militares tanto en poca de guerra, como en tiempos de paz.
En poca de guerra, un militar podra dar muerte a otro, y ello no es inconstitucional, ya que la
propia Constitucin acepta y regula la guerra (art. 32 Ns. 18 y 19; y art. 63 N 15).
Y en poca de paz, un militar (Fuerzas Armadas cuando corresponda- o de Orden y Seguridad)
tambin podra llegar a matar a otra persona, en la mantencin del orden pblico y en el
ejercicio de la fuerza pblica, lo cual est aceptado tambin indirectamente por la Constitucin
(arts. 76 incisos tercero y cuarto; y 101). Ello tambin dentro del cumplimiento de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
No obstante los casos narrados, con preocupacin es posible constatar cmo los Tribunales han
ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser estimadas como
verdaderas limitaciones fcticas.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con restricciones
presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente
por nuestro sistema judicial. As ha ocurrido por ejemplo en los siguientes casos:
- Casos listas de espera hospitalarias. La Corte Suprema tambin revoc el fallo de primera
instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaso que haba ordenado al Servicio de Salud Via
del Mar Quillota a tomar las medidas necesarias para dar pronta solucin a ms de 3.000
pacientes que han debido esperar durante aos que se les interviniera quirrgicamente. La Corte
Suprema, sin embargo, argument que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de
las intervenciones quirrgicas, lo que conllevara un deterioro econmico del Servicio de Salud
respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de todas las
personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)
La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales tambin son protegidos a partir del art. 19 N 1
de la CPR, el cual adems prescribe que se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no est afectado ni daado
aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corprea y psquica en cada
ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daos o afectaciones a la entidad fsica y
psquica de las personas estn especialmente prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad fsica consiste en el derecho de cualquier persona a no
ser daado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros mtodos violentos. Tampoco estn
permitidas las afectaciones fsicas que impliquen un dao a la salud de una persona, como
podra ser el dao que se le cause a alguien mediante la utilizacin de gases txicos o de armas
biolgicas.
El derecho a la integridad psquica, en tanto, se referir al derecho que tiene toda persona para
evitar que otro le cause dao emocional, una afliccin, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo fsico como en lo psquico, requiere de una importante
dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su proteccin y defensa. No cualquier dao fsico o
moral, nos parece, significa un atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve
empujn en una calle atestada, o las lgrimas que puede derramar una persona cuando ve un
spot publicitario, no significa necesariamente una violacin al derecho.
una violacin per se del derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su
integridad fsica, psquica y mental. De esta forma, para la Corte Interamericana no basta que el
apremio o la pena est autorizada por el derecho interno, ya que igualmente implica la violacin
de la dignidad humana, independientemente de su consagracin legal.
Este mismo tribunal estim que la mera amenaza de torturar a una persona puede constituir,
en algunas circunstancias, tratamiento inhumano (Caso denominado Los Nios de la Calle, o
Villagrn con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).
Garantas Judiciales
(La norma del art. 19 N 8 CPR Delimitacin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin Deberes del Estado Restriccin a otras libertades Garanta Judicial)
La Constitucin de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a nivel mundial este
derecho.
Si bien la Constitucin espaola de 1978 ya consagraba una norma similar, no es menos cierto
que antes de ella, el Acta Constitucional N 3, de 1976 haba incorporado en nuestro pas, el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
El art. 19 N 8 de la Carta Fundamental establece:
8.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente
A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 N 24 de la CPR, por el
cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razn de la funcin social de la misma, la cual
comprende, entre otros elementos, la conservacin del patrimonio ambiental.
Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma constitucional debe ser
complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la
conservacin del patrimonio ambiental () sin perjuicio de lo que otras normas legales
establezcan sobre la materia (art. 1).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define medio ambiente, sealando que
para todos los efectos legales se entender por: Medio Ambiente: el sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural
y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones
(art. 2 letra LL).
Como se observa, la definicin es amplia, involucra no slo los elementos naturales del medio
ambiente, sino tambin los artificiales. Tambin incluye las interacciones entre estos diversos
componentes, refirindose entonces a un medio ambiente dinmico, no esttico, y en
permanente modificacin.
El problema mayor se centra en definir contaminacin, ya que el art. 2 letra B) de la misma ley
seala que es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de
ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn
corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectacin al medio ambiente, constituira
contaminacin, sino slo aquella que rebase los lmites establecidos por el propio legislador.
Se ha discutido si esta definicin sera aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros
proponemos que efectivamente no sera aplicable, puesto que: (1) la Constitucin no puede
interpretarse a la luz de la ley, sino al revs; (2) el artculo 2 de la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente comienza diciendo Para todos los efectos legales (y no constitucionales), se
entender por, y (3) la definicin entregada por la ley no permite descubrir el ncleo esencial
del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez
que habr contaminacin cuando se vulnere la legislacin vigente
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminacin como toda afectacin artificial
del ambiente que pueda generar dao en el equilibrio de los sistemas naturales o en los
organismos vivos (adaptacin del artculo 325 del Cdigo Penal espaol).
hacerlo, ser aqul que, viviendo en dicho medio ambiente, pudiera resultar afectado por dicha
contaminacin.
De all que Jorge Bermdez diga se debe aclarar que el derecho constitucional que se establece
es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; es decir, lo que se consagra en el art.
19 N8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el derecho a vivir en l; lo que
pone de relieve es que el derecho tiene un contenido netamente antropocntrico, sus titulares
son los hombres y mujeres[13] Este mismo autor enfatizar en que cuando en este numeral, el
Constituyente habla de vivir lo hace tambin en un sentido dinmico, de desenvolverse,
desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en trminos diferentes al uso de la palabra vida
que es en trminos ms bien estticos que se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
Tambin ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido como una
entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser el Derecho
Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo mismo, slo se
pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno. Pero adems, los
Tribunales han incorporado el criterio del entorno adyacente, segn el cual, parece razonable
que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el inmediatamente ms cercano, pero no
espacios ms alejados. As por ejemplo, la Corte Suprema, confirmando una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Coyhaique seal tampoco podra prosperar tal alegacin, toda vez
que el derecho a recurrir de proteccin solamente lo tiene quien es directamente afectado por el
hecho () calidad que no tienen los recurrentes quienes segn sus propias declaraciones viven
en San Bernardo y no podran ser afectados por una eventual contaminacin del medio ambiente
ocurrida en la regin de Aysn distante ms de mil kilmetros de la Regin Metropolitana
(Albornoz con Sociedad Maderera Aysn, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de
diciembre de 1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)
- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no
sea afectado. En palabras de Nogueira, esta consideracin convierte a este derecho en un
derecho prestacional, ya que permite a las personas, exigir del Estado una conducta
determinada. De esta forma, el Estado acta como garante, debiendo realizar todas las acciones
que se dirijan a evitar la contaminacin, por acto propio o ajeno.
- El deber del Estado de tutelar la preservacin de la naturaleza. La misma ley 19.300 sobre
Bases Generales seala que se ha de entender por Preservacin de la Naturaleza, el conjunto
de polticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las
condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas
del pas (art. 2 letra P). Sobre esta oracin, se ha discutido acerca de si la preservacin de la
naturaleza es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber ms del Estado.
Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el artculo 19 de la
Constitucin, y no en el artculo 1; esto parece indicar que en verdad estamos en presencia de
un derecho fundamental. Que sea un derecho es importante, por cuanto entrara a engrosar el
De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N 8, la ley podr establecer restricciones
especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
De esta manera, el Medio Ambiente, esta vez de forma objetiva y no slo subjetiva, pasa a ser
un bien jurdico protegido, pudiendo el legislador restringir otros derechos o libertades para su
proteccin.
Es importante indicar que estas restricciones debern cumplir con dos requisitos: (a) deben ser
impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones especficas y no generales.
Garantas Judiciales
NOTAS:
[1] Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que: Las palabras "muerte natural"
a que se refiere el citado artculo 78, deben considerarse en ese contexto y ser interpretadas de
acuerdo a los principios de la ciencia que cubre su mbito, en este caso, la medicina
(Considerando 5). Tambin que la persona est muerta cuando un mdico lo certifica, de
acuerdo a la ley que as lo expresa (Considerando 6).
[4] As por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso
interpuesto por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido
en el Hospital El Pino de San Bernardo, reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear
sustancias y tratamientos alternativos, que eviten el recurso a las transfusiones, las cuales eran
objetadas por los padres del nio. En efecto, el uso de Eritropoyetina, no slo habra impedido la
anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que resultaba una salida eficaz al
conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando: Que en la
especie, los padres del recin nacido cuya vida corra peligro, segn la opinin de los mdicos
[10] Por tratarse de una Comisin que tena por objeto investigar los abusos cometidos entre el
11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990 (Art. 1 del DS N 1.040 del 26 de
septiembre de 2003, que crea la Comisin sobre Prisin Poltica y Tortura, para el
esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones de derechos humanos en Chile), advierte
que estos hechos se investigarn siempre y cuando dichos dolores o sufrimientos se hayan
cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que acte bajo su instigacin,
o con su consentimiento o aquiescencia.
[11] Art. 1.1 de la Convencin (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes: A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino "tortura"
todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u
otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
[12] La definicin de la Convencin de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura seala, en su art. 2: Para los efectos de la
presente Convencin se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual
se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin
criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena
o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de
mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica.
[13] BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin en Revista de Derecho de la UCV, Nmero XXI.
04 - IGUALDADES BSICAS
IV UNIDAD
IGUALDADES BSICAS
SUMARIO: I. Introduccin; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual proteccin de la ley en el ejercicio de
los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad Jurisdiccional segn el Bloque
Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos pblicos
I. Introduccin
Para nuestra Constitucin Poltica, la Igualdad tiene una triple dimensin: es un valor, un
principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientacin, una gua, es algo que se estima como bueno y
deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como tal, es un instrumento
importante en el empleo de la llamada interpretacin axiolgica de la Constitucin, basada
precisamente en la bsqueda del sentido de una norma a la luz de los grandes valores
constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto constitucional, como una
columna que cruza, como hilo conductor toda la normativa fundamental. Como principio, la
igualdad irradia los diversos captulos de la Constitucin y todo el ordenamiento jurdico, y se
muestra como un elemento crucial dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque mientras valor, la
igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a los rganos del Estado; mientras que la
igualdad mientras principio, es una realidad que est presente en la Constitucin, y que se
extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurdicamente protegida por la
Constitucin. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un rea de defensa
de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que se expresa de
modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Cdigo Poltico.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artculo 19 sobre Garantas
Constitucionales:
- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1 inciso primero CPR):
Incorpora la nocin de isonoma, segn la cual las personas son iguales, pero slo en dignidad y
en derechos. En el resto, los seres humanos somos diferentes entre s, diferencias que deben ser
respetadas por el Estado y el Ordenamiento Jurdico. La isonoma se opone a la igualdad
absoluta, que entiende que las personas son ntegramente idnticas. Se ha entendido que el
Ordenamiento Jurdico chileno entiende a la Igualdad en un sentido isnonmico y no absoluto,
segn lo recin explicado.
- Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de
oportunidades en la vida nacional (art. 1 inciso quinto). La nocin de Igualdad de
Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una concepcin liberal de Estado que trat
de impregnar el constituyente a travs de la Carta del 80. La igualdad de oportunidades supone
que el Estado debe eliminar todos los obstculos que impiden a una persona desarrollarse con
plenitud. As por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe propender a una
correcta educacin y formacin de las personas, trabajando por ejemplo en el rea de la
enseanza, o la nutricin. De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la vida, desde el
mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin
diferencias en su inicio.
- En las votaciones populares, el sufragio ser personal, igualitario y secreto. (frase primera del
art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos polticos tambin forman parte del catlogo de
derechos fundamentales de la persona, e integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro
de los derechos polticos, se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre ser igualitario.
Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos electorales, el art. 18
dispone que una ley orgnica constitucional (...) garantizar siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de los partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas
como en su participacin en los sealados procesos
- El art. 3 inciso tercero obliga a los rganos del Estado a promover el fortalecimiento de la
regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional. Adems, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno
y administracin interior del Estado se orientar hacia un desarrollo territorial armnico y
equitativo. El inciso tercero del mismo artculo propende a que la distribucin de las inversiones
sectoriales de asignacin regional se realice sobre la base de criterios no slo de eficiencia, sino
que tambin, de equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el vocablo equidad
y no igualdad. La equidad marca un nfasis en un aspecto que escapa a la mera igualdad,
como es la justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la asignacin de
recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no slo igualitario, sino
adems, justo.
Por otra parte, el artculo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos algunos
casos:
- Art. 19 N 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N 3: Igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y rehabilitacin.
- Art. 19 N 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, Se prohbe cualquiera
discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos.
- Art. 19 N 17: Igualdad ante los cargos pblicos.
- Art. 19 N 20: Igual reparticin de los tributos y las dems cargas pblicas
- Art. 19 N 22: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica.
Clasificacin de la Igualdad
El lenguaje comn (no siempre cientficamente acertado) ha solido decir que el artculo 19 N 2
de la CPR consagra la igualdad ante la ley (as lo establece explcitamente el texto
constitucional), y que el art. 19 N 3 garantiza la igualdad ante la justicia.
Sin embargo, vale la pena revisar la distincin conceptual que realiza el profesor Jos Luis Cea,
quien seala que la verdadera denominacin de las instituciones jurdicas involucradas es la
siguiente:
rganos pblicos a quienes les competa la defensa de los derechos de las personas no podrn
hacer diferencias arbitrarias (isonoma adjetiva).
(La igualdad ante la ley del art. 19 N 2, inciso primero de la CPR El concepto sociolgico de
Igualdad ante la ley Proscripcin de la Esclavitud Igualdad entre Hombres y Mujeres
Proscripcin de la Arbitrariedad Garantas Judiciales)
Como ya hemos dicho, las personas slo son iguales en dignidad y derechos. En lo dems, son
diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el ordenamiento jurdico.
Enrique Evans de la Cuadra seala, por ejemplo, que la Igualdad ante la ley es el sometimiento
de todas las personas a un mismo estatuto jurdico fundamental para el ejercicio de sus derechos
y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas, distinciones
favorables o adversas en razn de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesin, actividad
u oficio y del grupo o sector social o categora econmica a la que pertenezca.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad est compuesta por sujetos
diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o en la ley), la
cual debe entenderse como la consagracin del Principio de Isonoma.
La isonoma debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las diferencias
antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los diversos sujetos. La
isonoma, por su parte se expresa en el axioma consistente en que debe tratarse en forma igual
a los iguales, y desigual a los desiguales. O dicho quizs en mejor forma, debe tratarse a las
personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas sean iguales, y se pueden hacer
diferencia respecto de aquellas circunstancias donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lcito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos son
efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para los
menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etctera, cuando las hiptesis
reguladas ameriten tal distincin.
Lo que no est permitido es, repetimos, las diferencias de carcter arbitrario, sin justificacin
suficiente.
A su vez, se seala que la isonoma del art. 19 N 2 es una isonoma sustantiva, establecida
por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido. De esta forma, sera
posible distinguirla de la isonoma adjetiva que se identifica con normas de carcter procesal, y
que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos derechos ante los rganos estatales, la cual
est consagrada en el art. 19 N 3.
Proscripcin de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone tambin que en Chile no hay esclavos y el que pise
el territorio queda libre.
Esta norma, en verdad, representa la concrecin de una larga tradicin republicana que prohbe
la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la
libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en Chile, o todo aqul que pise suelo chileno,
ser libre). En 1823, por iniciativa de don Jos Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramn
Freire se dicta la abolicin definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la Libertad de
Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que Subsistir en todo vigor la declaracin
de los vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y gozarn de ella todos los de esta
clase nacidos desde su promulgacin (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo ao en que se proscriba legalmente la esclavitud, cuando se
consagra definitivamente ese principio en la Constitucin de esa fecha: En Chile no hay
esclavos: el que pise su territorio por un da ser libre. El que tenga este comercio no puede
habitar aqu ms de un mes, ni naturalizarse jams. (art. 8)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condicin en la que se halla una persona que
carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. Tambin se extiende a las figuras por
medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de a voluntad
de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional, arrastrando desde
otros lugares, la condicin de esclavo, deja de serlo por el slo hecho de pisar tierras chilenas.
La Ley de Reforma Constitucional N 19.611 de 1999, la misma que modific el inciso primero del
art. 1 de la Carta Fundamental cambiando la expresin los hombres por las personas,
incorpor tambin el nmero 2 del artculo 19, la oracin hombres y mujeres son iguales ante la
ley.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de los
detractores de esta reforma, se puede revisar la opinin del profesor Miguel ngel Fernndez, de
cuya visin se puede concluir que:
Proscripcin de la Arbitrariedad
Por ltimo, el inciso segundo del artculo 19 N 2, establece que ni la ley ni autoridad alguna
podrn establecer diferencias arbitrarias.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida sta como
las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razn ni en la
justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegtima, lo que resulta del todo
til para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso
segundo de la CPR.
La prohibicin de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las dems autoridades, por lo
que, en caso de existir alguna discriminacin de este tipo que provenga de la ley, ser posible
reclamarla va recurso de inaplicabilidad o accin popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional. En tanto, si proviene de alguna autoridad administrativa, procedera recurrir de
proteccin.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibicin de arbitrariedad se vincula con otras
normas constitucionales, tales como:
- art. 1 inciso 1: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y derechos se
refiere, es de por s, arbitraria;
- art. 8 inciso 1: el funcionario pblico que d fiel cumplimiento al principio de probidad, no
puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y tambin establecer diferencias respecto de aqul, sera
arbitrario;
- art. 19 Ns. 17, 20 y 22: referidos a la prohibicin de realizar diferencias arbitrarias por parte
del Estado en su trato con los particulares.
Ser el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien deber atender a evitar
cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la comisin de discriminacin arbitraria, el
juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deber resolver dicha diferencia.
Garantas judiciales
(La Igual Proteccin de la Ley en el Ejercicio de los Derechos Derecho a la Defensa Jurdica
Servicios de Asesora y Defensa Jurdica Derecho a un Juez Natural Condiciones de las
sentencias y los procedimientos Garantas Penales y Procesal Penales Garantas Judiciales)
Se trata de una norma de carcter general y no slo referida a los Tribunales. De all que no sea
correcto denominar a esta garanta simplemente como Igualdad ante la Justicia, puesto que
involucra tambin a los dems rganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad ante la ley o isonoma
adjetiva segn lo que ya estudiamos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad
o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido
requerida. As lo dispone la primera parte del art. 19 N 3, inciso segundo, de la CPR.
Esta disposicin, como se aprecia, se refiere a la defensa jurdica, y no a la defensa judicial,
por lo tanto, se extiende no slo a la defensa ante los Tribunales que formen parte del Poder
Judicial, sino que tambin ante todo tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer
funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este
derecho se regir, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos. Como se lee, es una norma de excepcin respecto de
la primera frase de este inciso, y slo se refiere a lo referente a lo administrativo y
disciplinario, por lo que en lo relativo a la defensa, se regir por sus normas estatutarias, las
que en todo caso, debern igualmente estar establecidas por ley, ya que en caso contrario se
afectaran el principio de reserva legal.
De acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 3 CPR, la ley arbitrar los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de subsidiariedad, toda
vez que el Estado slo actuar en el caso que los particulares no puedan establecer por s
mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido
asesoramiento y defensa jurdica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del Estado, se
encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales), y la
creacin de instituciones tales como la Corporacin de Asistencia Judicial y de la Defensora
Penal Pblica.
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y
que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.
Este derecho es conocido como derecho a juez natural, lo que significa, en primer trmino la
proscripcin de comisiones especiales, entendidas stas como tribunales ad-hoc o de facto que
se constituyen con el nico objeto de juzgar una situacin especfica. Por el contrario, el Tribunal
debe haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a la comisin o perpetracin del
hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto esta clase
de rganos slo podrn ser creados por el legislador, y no por autoridades administrativas o de
otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este numeral, conforman lo que
se denomina proceso justo o debido proceso constitucional. Tambin es lo que Jos Luis Cea
denomina igualdad ante la justicia en sentido estricto.
Por ltimo, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal se manifiesta
en lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo de la especie), es el nico que se encuentra protegido
a travs de la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
Como sealamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido en el inciso cuarto, dan
lugar a la figura del proceso justo o debido proceso constitucional.
Segn la norma en cuestin, toda sentencia deber fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse conforme al mrito del proceso,
lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente debern enunciarse de acuerdo a
las alegaciones y pruebas que se hubieren rendido en l;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido legalmente tramitado, vale decir,
ser la ley quien pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo
a la sentencia debi haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas precisamente
por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los
procedimientos judiciales, stos ltimos, adems, debern siempre cumplir con las garantas de
un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el
procedimiento formalmente est regulado por la ley, sino que adems, materialmente, deber
cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con una
consecucin lgica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la veracidad o no
de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento ser justo, cuando permite que ambas
partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus pruebas, y que todos estos
derechos sean efectivamente ejercitables.
(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de legalidad,
especialmente en lo relativo a:
b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 N 3, inciso octavo): ninguna ley podr establecer penas
sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella
b.2. Legalidad en la pena: ningn delito se castigar con otra pena que la que seale la ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado. Esta frase, adems, consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la irretroactividad
de la ley penal (slo rige para lo futuro y no para hechos pretritos); y (b) principio pro-reo o
indubio pro-reo (la ley tendr efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya sea
despenalizando el delito, o imponindole una pena menos rigurosa).
Garantas Judiciales
Los derechos establecidos en el N 3 del artculo 19 de la CPR no estn amparados por el recurso
de proteccin, salvo lo dispuesto en el artculo 3 (derecho a juez natural, y prohibicin de
juzgamiento por comisiones especiales).
Observacin preliminar
Hemos revisado que en el artculo 19 N 3 de la CPR se establecen algunos principios bsicos del
debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados internacionales sobre derechos humanos
(cuyos derechos constituyen lmite al ejercicio de la soberana nacional segn el art. 5 inciso 2
de la CPR) establecen otros derechos que completan la nocin de debido proceso, y adems
establecen otras garantas relacionadas a la actividad jurisdiccional.
As, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado Derecho a la
Jurisdiccin, y aquellos relacionados al Debido Proceso propiamente tal.
El anlisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artculos 8, 9 y 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH)
(a) el derecho al acceso a la jurisdiccin, el cual debe ser efectivo y ante autoridad competente
(se trata de un derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la implementacin del
servicio judicial como prestacin, el cual deber ser configurado a travs de la ley);
(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber sido
establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley
no slo crear al Tribunal, sino que adems, deber fijar su competencia y composicin;
(e) derecho a que el proceso sea pblico, lo que constituye una garanta establecida no slo en
beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una mayor
credibilidad de la actividad judicial, as como mayores posibilidades de fiscalizacin y control de
la opinin pblica.
Garantas Judiciales
La igualdad ante los cargos pblicos no se encuentra cubierta ni resguardada por la accin
constitucional de proteccin del art. 20 de la CPR.
06 - LIBERTADES BSICAS
VI UNIDAD
LIBERTADES BSICAS
SUMARIO: I. La Libertad en la Constitucin Poltica; II. Libertad de Conciencia y Culto; III. Libertad
Personal y Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseanza; V. Libertad de Expresin; VI. Derecho
de Reunin; VII. Derecho de Peticin; VIII. Libertad de Asociacin
Uno de los valores bsicos en los que se encuentra inspirado nuestro Cdigo Poltico es el de la
Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira
al resto del texto constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo
componen.
A manera de aproximacin sobre el tema, podramos decir que la Libertad se manifiesta por el
derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica adems, la
proscripcin de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensin de la libertad:
(a) Libre albedro o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones.
Ella se expresara, por ejemplo, en la libertad de locomocin o movimiento, en la libertad de
expresin, en la libertad para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo tipo
de actividades econmicas lcitas, etc.
(b) Libertad-participacin, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de
decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los derechos polticos, como el derecho a sufragio
libre, el derecho de peticin o el derecho a la jurisdiccin.
(c) Libertad-exultacin, consistente en la posibilidad de lograr el mximo desarrollo integral del
ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la libertad de pensamiento, la libertad de culto,
la libertad para ensear, la libertad para desarrollar obras artsticas e intelectuales, etc.
La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexin directa con la
existencia humana, a los ms diversos aspectos de la vida humana: poltica, cultural, econmica,
etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el hacer lo que se quiera, sino
hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento jurdico. De
alguna manera, esta concepcin es consecuencia del pensamiento de autores clsicos como
Cicern o Montesquieu.
En efecto, para Cicern, cuanto ms est sometido a las leyes ms libres es el Hombre; pero as
ser cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen igualmente a todos. Para
Montesquieu, en tanto, la Libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un
ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohben, no tendra ms libertad, porque los dems
tendran el mismo poder.
As, finalmente, slo se es libre, cuando respetando el marco jurdico que regula a la sociedad,
las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho ordenamiento permite. Nadie
es libre para infringir la ley. Si as fuere, todos perderamos libertad, cual Estado de Naturaleza en
Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonoma infinita, sino que restringida por los
valores constitucionales, por el respeto a los dems, y por supuesto, por la ley.
La Constitucin hace continua referencia a la Libertad de las personas.
Fuera del art. 19 sobre garantas constitucionales, podemos encontrar al menos las siguientes
normas que se refieren a la libertad:
- Art. 1 inciso 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Se trata de una
libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un trmite o
exigencia adicional.
- Art. 1 inciso tercero: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir
sus propios fines especficos. Segn los autores, en este precepto se consagra el principio
constitucional de la Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por s mismos (subsidiariedad negativa), y
que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas actividades que siendo socialmente
necesarias, no pueden realizar los privados (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una
expresin notoria de la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga indebidamente en
las actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a su
vez, en diferentes garantas constitucionales, segn lo hemos visto y veremos en este curso.
- Art. 5 inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberana por
parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos, es
tambin una manifestacin de la libertad poltica.
Por su parte, en las garantas constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar las
siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N2: A propsito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableci que en Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. La proscripcin de la esclavitud, adems de
ser una expresin de la inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurdicamente
desmejoradas, tambin es una consagracin evidente de la proteccin de la libertad de los seres
humanos.
- Art. 19 N 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que adems cuenta con una
garanta especfica, como es la accin constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta
Fundamental.
- Art. 19 N9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud y rehabilitacin debe ser igualitario y, adems libre. En
tanto, el inciso final establece que las personas tendrn derecho a elegir el sistema de salud, sea
ste estatal o privado.
- Art. 19 N 11: Consagra la Libertad de Enseanza, y tambin establece en su inciso cuarto, que
los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, lo cual
es manifestacin de la libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus
nios.
- Art. 19 N 12: La libertad de expresin.
- Art. 19 N 13: Libertad de reunin sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N 14: Derecho de peticin (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).
- Art. 19 N 15: Libertad de asociacin sin permiso previo.
- Art. 19 N 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qu se
pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, as como de decidir a quin se desea
contratar.
- Art. 19 N 21: La libertad econmica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad
econmica que sea lcita.
- Art. 19 N 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo
declare as.
- Art. 19 N 25: La libertad de crear y difundir las artes.
En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos libertades
bsicas, a saber: libertades de conciencia y culto, expresin, libertad personal y derecho de
peticin.
La Libertad de Conciencia
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto u odo por
dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo que la conciencia
sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una expresin
emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo muy serio, para otros como una
broma, o para otros ni siquiera sern capaces de entender lo que se dijo. Todo ello es la
conciencia sensible: representarse mentalmente lo que se ha percibido ya sea del mundo
externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendr que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que ha sido
percibido y conocido por la conciencia sensible. Aqu es donde se forma la idea de lo que es
bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto. Este segundo
nivel es lo que se conoce como conciencia moral o deliberativa, y ser lo que permitir conocer
(intelectualmente) para algunos autores, sentir (emotivamente) para otros autores, divisar
(intuitivamente) para otros, o juzgar (prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa
diferencia entre lo bueno y lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinin entre dos personas tienen que ver con cmo evalan un
mismo hecho en torno a si l es bueno o malo (conciencia moral), pero en muchas ocasiones, las
divergencias pasan simplemente porque lo que capt uno al conocer el hecho no fue lo mismo
que lo que capt el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la conciencia moral va a
depender de cul sea la religin o la filosofa de vida que persiga la persona, si es que
efectivamente se identifica con una religin o con una filosofa.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea, de su propio
interior, y de la valoracin de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica
un espacio inviolable, donde el Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda
esta reflexin y movimiento del espritu se produzca con plena libertad.
As, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la verdad,
idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista es lo mismo la libertad de conciencia que la libertad de
pensamiento?, o dicho de otro modo para comenzar, es lo mismo la conciencia que el
pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo libertad de
conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales tambin hacen
diferencias entre ambos derechos. As, mientras el art. 13.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica consagra la Libertad de Pensamiento, el
art. 12.1 del mismo Tratado consagra la Libertad de Conciencia.
Respecto de ambos, diremos que la relacin en la que se encuentra el pensamiento y la
conciencia es de gnero a especie, ya que mientras el pensamiento es cualquier representacin
intelectual que se forme una persona acerca de algo, la conciencia se refiere a una especial clase
de representacin intelectual como es las convicciones ticas o morales acerca de un objeto, y
que se obtiene luego del ejercicio de la conciencia sensible y de la conciencia deliberativa. Por lo
mismo, el que piensa hacer algo o que tal pintura es hermosa, no hace uso de su libertad de
conciencia, sino slo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa esto que
har es algo bueno o esta pintura es inmoral, ya que all hace uso no slo de su libertad de
pensamiento, sino adems, de su libertad de conciencia.
Nuestra Carta Fundamental no protege cualquier pensamiento, sino que slo la libertad de
conciencia. De all que la aplicacin del Bloque de Constitucionalidad y de los Tratados
Internacionales en esta materia, es imprescindible, para ampliar el radio de proteccin de la
norma constitucional del art. 19 N 6, extendindola tambin a las libertades de pensamiento.
1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a conocer
pblicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas la divinidad. Incluye
tambin el derecho a expresar que no se cree en ninguna divinidad y tambin el derecho para
guardar silencio sobre esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas de pertenecer o no
a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer a una Iglesia.
Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litrgicas con que se tributa
homenaje o adoracin a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley N 19.638 que establece normas sobre la Constitucin Jurdica de las
Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie
de garantas y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6:
practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y
no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesin donde quiera que se encuentre. La forma y
condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia
religiosa en recintos hospitalarios, crceles y lugares de detencin y en los establecimientos de
las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, sern reguladas mediante reglamentos que
dictar el Presidente de la Repblica, a travs de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa
Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; elegir para s -y los
padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuicin y
cuidado-, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico
general y con esta ley.
La Objecin de Conciencia
- Una primera postura, que es adems mayoritaria, sostiene que este derecho no tiene
proteccin constitucional y que incluso no puede ser concebido como un derecho fundamental.
No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y tampoco puede ser identificado como
un derecho implcito, por no emanar de la naturaleza humana, en los trminos del art. 5 inciso
segundo de la Constitucin.
- Una segunda posicin es la que entiende que existe proteccin constitucional para la objecin
de conciencia. En este caso, destaca la posicin del profesor Humberto Nogueira, para quien la
objecin de conciencia es un derecho que integra el haz de facultades de la libertad de
conciencia, e incluso formara parte de su contenido esencial, ya que no tendra ningn sentido
proteger la libertad de conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una
obligacin incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dir que en el
peor de los casos debe ser concebido como un derecho implcito, independiente y autnomo a la
libertad de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento por la va del bloque de
constitucionalidad.
Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se vincula con el
fuero interno de las personas, y que no puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las creencias y cultos
que puedan expresarse, no debern oponerse a la moral, a las buenas costumbres o el orden
pblico.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro , seala que:
- Las buenas costumbres, sera un concepto ms restringido, ya que dice relacin con la
moralidad pblica en materia sexual
- En tanto que el orden pblico, por aplicacin de la Jurisprudencia de los Tribunales, debiera ser
entendido como la situacin de normalidad y armona existente entre todos los elementos de un
Estado, conseguida gracias al respeto cabal de su legislacin y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos. Vale decir, segn el propio Precht, la nocin de orden pblico
excede al mero orden y tranquilidad en las calles.
Los incisos siguientes establecen tres principios bsicos en relacin con el rgimen patrimonial
de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones
de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las confesiones religiosas
corresponden a las entidades religiosas, sean o no catlicas o cristianas. Tal como hemos visto,
esta norma es doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho constitucional a
una persona jurdica; y segundo, porque se trata de un derecho que podra ser restringido por
una norma administrativo (las ordenanzas).
(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos
que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Esta norma
tiene que ver con el derecho que tienen estas entidades para mantener los bienes, muebles e
inmuebles que le pertenecan al momento de la dictacin de la Constitucin de 1980. Respecto
de los bienes futuros, igualmente estn protegidos por las garantas generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)
(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn
exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma consagra una exencin relativa al impuesto
territorial, pero slo en lo relativo a los inmuebles destinados al servicio de un culto.
Garantas Judiciales
Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un sentido amplio
que se refiere a todos los mbitos de libertad de una persona, todos los derechos que se
relacionan la autonoma individual. As, en este primer sentido estara dentro de la libertad
personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de expresin, de pensamiento, de
culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se refiere
exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulacin, y tambin a la
libertad de residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a dar y que la
Constitucin le da a la libertad personal es este ltimo. La libertad personal esta garantizada en
el artculo 19 nmero 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la libertad personal como
a la seguridad individual.
Derechos protegidos
La Constitucin asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque vinculados entre
s: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de movimiento,
ambulatoria o de circulacin, con la posibilidad de desplazarse fsicamente de un lugar a otro, y
de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte del pas o fuera de l.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresin bsica consiste en el derecho de las personas a
no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma establecidos en la
ley, y se refiere a un conjunto de garantas que tienen por objeto, precisamente, proteger a la
libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distincin porque la posibilidad de trasladarse libremente es
tanto una libertad como una inviolabilidad. Como libertad, hablamos de libertad personal,
como una autonoma, como la simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse
en un lugar determinado. Como inviolabilidad, hablamos de seguridad individual, como la
exigencia de que nadie impida el legtimo ejercicio de la recin mencionada libertad de
movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que fije la ley.
Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artculo 19 N 7, letra (a): Toda persona tiene derecho de residir
y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su
territorio.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero tambin nos otorga una
libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuacin de lo anterior, la misma norma establece las dos clases de
restricciones o limitaciones a este derecho, ya que ste slo podr ejercerse:
Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autnomo que tiene valor por si mismo tambin
puede ser entendido como un mecanismo de proteccin de la libertad personal.
Como lo sealamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garanta por la cual las
personas tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad personal, sino en los
casos y en las formas que la Constitucin y la ley establezcan. En este sentido, la seguridad
individual vendra a ser, la forma como se protege o asegura la libertad personal.
En principio, la seguridad individual est representada por las garantas establecidas en las
letras (b) a (i) del numeral 7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. Decimos en principio
porque en estricto rigor no todas estas garantas se refieren a la proteccin de la libertad de las
personas, y muchas de ellas se vinculan ms bien con el cumplimiento de normas del debido
proceso (como la de la letra f) o de garanta de la propiedad (letras g y h).
En estos trminos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convencin Americana de
Derechos Humanos:
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
- Formalidades del arresto o de la detencin: art. 19 N 7 letra c. Segn esta norma, los requisitos
de estos actos privativos de libertad son:
- Lugares de detencin: art. 19 N 7 letra d. Este conjunto de garantas son llamados derechos
frente a la prisin, y se refiere a que nadie podr ser arrestado o detenido, sujeto a prisin
preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Esta norma
garantiza que el lugar est diseado para la privacin de libertad y adems, que los terceros
sepan efectivamente dnde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar pblico puede
servir como recinto de detencin, sino slo aquellos destinados a este fin.
Deber existir un registro pblico en cada prisin, donde sus encargados debern anotar las
rdenes correspondientes de arresto, detencin u otras formas de prdida de libertad.
Ninguna incomunicacin podr impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin
visite a quien se halla privado de libertad.
- Libertad Provisional: art. 19 N 7 letra e. Es un derecho contemplado slo para el imputado que
no est condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de condena, desaparece el derecho.
Sin embargo, s se concede respecto de los imputados sometidos a las medidas consistentes en
detencin o prisin preventiva. El juez slo podr negar la libertad provisional si la detencin o
prisin preventiva fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la seguridad del ofendido;
o (3) la seguridad de la sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, "La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia en
el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la
ejecucin del fallo".
En tanto, la propia Constitucin dispone que la ley establecer los requisitos y modalidades para
obtener la libertad provisional. Se establecen normas especiales respecto de libertades
provisionales en procesos relativos a delitos terroristas.
determine la ley. Por lo mismo, ningn imputado o acusado podr ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio. Tampoco podrn ser obligados a declarar en su contra: sus
ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que determine la ley.
- Accin de indemnizacin en contra del Estado por error judicial: art. 19 N 7, letra i. Esta accin
la estudiaremos en su oportunidad.
Garantas Judiciales
El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o libertades, pero
adems establece limitaciones y su regulacin.
Derechos asegurados
(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (libertad formal de
enseanza). Esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se vincula con la actividad
(econmica o no) de abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y
mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educacin. Por lo tanto, mira
bsicamente a la enseanza formal, o sea, aquella que se produce en establecimientos, tales
como jardines infantiles, colegios, liceos y universidades. El art. 46 de la Ley general de
educacin, establece que el Ministerio de Educacin podr reconocer establecimientos
educacionales de enseanza parvularia, bsica y media, slo si cuentan con un sostenedor,
estableciendo adems que slo podrn serlo las personas jurdicas de derecho pblico, tales
como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas jurdicas de derecho
privado cuyo objeto social nico sea la educacin.
(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. Este
derecho se encuentra ligado ntimamente con el derecho preferente y el deber de educar a los
hijos (que revisaremos cuando estudiemos derecho a la educacin), y con la importancia de la
familia para nuestra sociedad.
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 N 11, la Libertad de enseanza
tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseanza: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad
nacional; y
- slo para la enseanza reconocida oficialmente (enseanza formal): no podr orientarse a
propagar tendencia poltico partidista alguna.
Regulacin
De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 11, algunos aspectos de esta Libertad, sern
regulados por una Ley Orgnica Constitucional.
Esta ley deber:
- establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la
enseanza bsica y media;
- sealar las normas objetivas y de general aplicacin que permitan al Estado velar por el
cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales
de todo nivel.
Garantas Judiciales
Derechos protegidos
La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del
concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:
El profesor Humberto Nogueira seala: la libertad de opinin es la facultad de que disponen las
personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y
simblico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a travs de ideas y juicios de valor, los que
son, por su naturaleza, de carcter subjetivo, pudiendo adems difundir e intercambiar dichas
ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un correlato del derecho de la libertad de
opinin, el derecho de no emitir opinin, el derecho de guardar silencio.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas, que al ser
esencialmente un mensaje de carcter subjetivo, no debe de ser medido de acuerdo a
parmetros de veracidad.
Libertad de informacin.
Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o sea, que el
emisor cree o tiene una presuncin de la existencia de una determinada circunstancia. La
libertad de informacin no protege la transmisin de hechos falsos, insidias, calumnias o
injurias, ya que la Constitucin no contempla ni protege ningn derecho a la desinformacin ni al
insulto (Nogueira), por lo mismo la presuncin de veracidad opera como un verdadero lmite
interno del derecho (presuncin de veracidad: conviccin que tiene aqul que dice algo,
consistente en que esto es probablemente verdico).
La libertad de informacin no debe confundirse con el derecho a la informacin, que se aplica
al derecho de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes de los rganos
pblicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe entenderse
dentro del derecho a la libertad de expresin tambin debe incorporarse el derecho a la
informacin o sea, el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que
dicha informacin sea verdica o real. De alguna manera, el derecho a la informacin, en lo
relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
8, al consagrarse el principio de Publicidad y Transparencia.
La Constitucin establece que la ley establecer los delitos y abusos que se cometan en ejercicio
de estas libertades, as como las responsabilidades que se originen.
Esta ley ser de qurum calificado (Ley N 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben ser ex-post
o a posteriori, ya que en caso existira censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San Jos
de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
(a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o (b) la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se requiere
necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se generen slo en
virtud de algunas de las dos hiptesis recin planteadas (el respeto a los derechos o a la
reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas).
La Constitucin protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del
concepto general de Libertad de Expresin, ellos son:
Por ltimo, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera relevancia referente
a los medios de comunicacin social, dentro de los cuales destacamos:
(a) La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin
social. Esta norma no prohbe que el Estado sea dueo o administrador de un medio de
comunicacin (as ocurre por ejemplo con Televisin Nacional, o La Nacin) para lo cual se
deber contar con una ley de qurum calificado (art. 19 N 21, inciso segundo CPR), sino que lo
que se prohbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos medios.
(b) Derecho de aclaracin y rplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por algn
medio de comunicacin social, tendr derecho a que su declaracin o rectificacin sea difundida
por el mismo medio.
Esta declaracin tendr dos caractersticas:
(1) deber ser gratuita; y
(2) se ajustar a las condiciones que determine la ley.
(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que determine la ley.
Garantas Judiciales
Delimitacin
El derecho de peticin consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 N 14).
Para muchos, incluira tambin el derecho a presentar acciones ante los Tribunales, o derecho al
acceso a la jurisdiccin.
Limitaciones
Garantas judiciales
El derecho de peticin no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para fundamentar un
recurso de proteccin.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantas que puedan exigir un gran
desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicacin que se daba respecto de otros
derechos, tales como el derecho a la proteccin de la salud o el derecho de peticin.
De acuerdo al artculo 19 N 13, esta Libertad est sujeta a las siguientes limitaciones:
(a) la reunin debe ser pacfica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo ser, por el contrario,
cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause disturbios
a la poblacin;
(b) la reunin deber ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia. El
concepto de arma es bastante amplio, por cuanto no slo incluye artefactos especficamente
elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas, bombas), sino que en general toda mquina,
instrumento, utensilio u objeto punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o
golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l (art. 132 del Cdigo Penal). Por lo mismo, el
art. 2 del citado DS 1086, establece que se considera que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas, cadenas
y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante;
(c) si bien no lo establece claramente la Constitucin, se entiende como hiptesis de hecho, que
debe existir disponibilidad de lugar, o sea deber realizarse en espacios pblicos o bien, en
espacios privados, con autorizacin de su dueo o administrador. Dejamos constancia que en
otros pases, como en Espaa, existe el llamado derecho de asamblea, por el cual, aun sin
contar con la autorizacin del propietario, pueden efectuarse determinadas reuniones en recintos
privados, cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que se trate de reuniones de
determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes, etc.) y que se
cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El derecho de asamblea, por tanto,
significa una restriccin importante al derecho de propiedad, en los ordenamientos que as lo
consagran; y
(d) las reuniones en lugares de uso pblico, como plazas y calles, se regirn por las disposiciones
generales de polica. Como lo mencionamos en su oportunidad, sta se trata de una de las
escasas ocasiones en que la Constitucin faculta a las autoridades administrativas para imponer
restricciones a derechos fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 N 26 de la CPR, slo los preceptos legales (que en
caso alguno podrn ser Decretos con Fuerza de Ley: art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato
de la Constitucin podrn regular, complementar o limitar las garantas constitucionales. Por su
parte, el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 15 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que establecen que el derecho de reunin, disponen que el
ejercicio de este derecho slo estar sujeto a las restricciones previstas por ley, y que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los
dems.
Por lo mismo, la disposicin constitucional que hace referencia a las disposiciones de polica,
deber interpretarse siguiendo los criterios de Unidad de la Constitucin, y de respeto por los
Tratados Internacionales, en el sentido que estas limitaciones slo podrn ser establecidas en
cumplimiento de la ley, y slo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos
necesarios para que el ejercicio de este derecho sea vlido, esto es, que no afecte las dems
restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el respeto por los dems
derechos de las personas.
Garantas Judiciales
Precisiones conceptuales
Antes del anlisis de este derecho, debe distinguirse ste con la Libertad de Reunin, ya
estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o agrupaciones de
personas relacionadas entre s, y que tienen una finalidad comn.
Sin embargo, la asociacin, a diferencia de la reunin, es un vnculo ms complejo, por cuanto es
permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duracin limitada, sin
pretensin de estabilidad o permanencia.
Adems, desde un punto de vista jurdico, las reuniones no forman entes diferentes a sus
integrantes. En cambio, las asociaciones s llegan a constituir organizaciones que no pueden
identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de ellas, pueden incluso a formar
personas jurdicas.
La Constitucin Poltica trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de Asociacin, los
cuales sern estudiados por separado:
Por asociacin debe entenderse una agrupacin ms o menos permanente de personas que
persiguen fines comunes, vnculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la
entidad y que estn previstos en el pacto social o en el estatuto que las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse sin permiso previo, vale decir no
requiere autorizacin alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociacin comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como la libertad
para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Adems, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 N 15, nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociacin, lo cual tiene importantes efectos prcticos, por ejemplo, en materia sindical o
gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no el
respectivo conglomerado.
Por ltimo, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de personalidad jurdica,
las asociaciones debern constituirse conforme a la ley. De ello, adems, se deduce que podr
haber asociaciones con o sin personalidad jurdica, pero si desean tenerla, debern cumplirse
con los requisitos legales.
El artculo 1 de la Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de Partidos Polticos, los define como
asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formada por ciudadanos que
comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al
funcionamiento del rgimen democrtico constitucional, y ejercer una legtima influencia en la
conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional.
Se entiende que los principios antes sealados respecto de la libertad general de asociacin
tambin se aplican a los partidos polticos, pero al ser stos, por esencia, personas jurdicas,
siempre debern formarse conforme a la ley. Aun as, se mantiene la libertad para formar
partidos polticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y para no formar parte de
ellos.
b.1. Los partidos polticos no podrn participar en actividades ajenas a las que le son propias.
b.2. No podrn tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nmina de sus militantes ser registrada, bajo reserva, en el Servicio Electoral, reserva
que no operar respecto de los dems militantes del mismo.
b.4. Est prohibido el financiamiento extranjero de los partidos polticos.
b.5. Los estatutos de los partidos polticos debern asegurar una efectiva democracia interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N 20.414 de 2010, un
sistema de elecciones primarias para designar candidatos a algunos cargos de eleccin popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dir en lo pertinente: "Una ley orgnica
constitucional establecer un sistema de elecciones primarias que podr ser utilizado por dichos
partidos para la nominacin de candidatos a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern
vinculantes para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos
que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrn ser candidatos, en esa eleccin,
al respectivo cargo.
b.7. Las dems materias sern reguladas por ley orgnica constitucional (Ley N 18.603)
b.8. Se sancionarn los partidos y dems organizaciones que vulneren las normas anteriores,
pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolucin del partido poltico.
El Pluralismo Poltico
La Constitucin garantiza el pluralismo poltico (art. 19 N 15, inciso sexto). Vale decir, la Carta
fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones polticas, y que ellas se manifiesten
libremente, por cuanro ellas resultan indispensables para un Estado Democrtico de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artculo 4 de la Carta Fundamental
que establece que Chile es una repblica democrtica, toda vez que no podemos entender una
democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de sanciones especficas
tanto a los grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten en contra de este
valor.
Los grupos sern declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales no podrn
optar a cargos pblicos (o dejarn los que estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco aos.
El rgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal Constitucional (art.
93 N 10 CPR).
Garantas Judiciales
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas
I. Introduccin: La Privacidad
Una de las caractersticas esenciales del Derecho, es que las normas jurdicas que lo conforman,
son exteriores. Ello quiere decir que slo regulan los aspectos externos del ser humano, las
manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones, jams deber regularse
aspectos de su fuero ntimo.
Y ello, por cuanto la esfera ntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que adems, es
una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lgica, existen mbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del mbito de la
inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
As, en el derecho anglosajn existe lo que se llama right to be alone, esto es, el derecho a ser
dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo social y
desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompaado por las personas que el individuo escoja (su
familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio ntimo, especialmente protegido por el ordenamiento constitucional,
tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. As, si quien quiera alegar
su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos que se cometen al interior de su
hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la racionalidad y proporcionalidad de las
medidas invasivas son fundamentales para medir su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en
virtud de su orientacin individualista y liberal, segn la cual, las personas son especialmente
libres en sus relaciones ntimas. Nadie es ms libre sino dentro de su hogar, nadie se siente ms
libre de expresarse sino cuando sabe que sus conversaciones se mantendrn en reserva, y la
mayor parte de las personas muestran su verdadero ser y comportamiento cuando se
encuentran dentro de un crculo de intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distincin necesaria entre lo que es vida
pblica, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de las cuales
destacaremos dos, a saber:
a) La teora de los crculos concntricos. Segn esta, los espacios de privacidad se manifiesta
sobre la base de crculos, que tienen un mismo centro y que van superponindose uno sobre
otro, desde uno ms grande a otros ms pequeos. De esta forma, podramos mencionar que
estos espacios se desarrollan en los siguientes niveles:
- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas que, siendo privadas,
se desenvuelven en espacios pblicos. Por ejemplo son aquellas relaciones que se desarrollan
por lo tanto en la calle y en los espacios pblicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte
de la vida privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la aceptacin del titular del
derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros o conversaciones que podran tener dos
personas en un caf o en la calle o en una plaza, tambin se refiere al trnsito que podra tener
una persona de una ciudad a otra o su participacin en marchas o protestas pblicas. En este
caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transentes mientras mantiene estos
encuentros, pero no as el contenido de los mismos.
- Existe un segundo circulo ms cerrado que se refiere a una esfera ms privada, a un mbito
ms reducido, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en espacio privados, en
zonas privadas; ac el titular del derecho, sin embargo, podra renunciar a esta informacin si es
que voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontraran, por ejemplo, las
transacciones bancaras, las relaciones laborales, los gustos musicales o artsticos en general, las
preferencias polticas, etc. A diferencia del primer crculo donde hay una aceptacin y tolerancia
de que eventualmente una persona que pase cerca del actor, pueda enterarse de lo que
sucede, en el segundo no existe esta aceptacin sino que se da a conocer lo que la persona
quiera.
La anterior teora nos permite distinguir lo Privado de lo ntimo, los cuales no son conceptos
absolutamente distintos, ya ms bien que tienen una relacin de gnero-especie. Lo Privado es
el gnero y lo ntimo es la especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisin de alguien de viajar
a otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero no es ntimo; las
transacciones bancarias tambin son privadas, pero no son ntimas. El que sea concntrico
quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.
b) La Teora de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artsticas que se
producen por la unin de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de cermicas,
pequeas piedras, cristales, etc.).
Segn esta teora un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que ocupa cada
uno de los pequeos trozos de cristal o cermica que lo forman. De esta manera, cada parte
cumple una funcin y es importante dentro del cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeo
trozo de cermica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero dentro del
mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro globalmente analizado. Por lo tanto,
slo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por ejemplo el ojo de una figura
humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran representar la noche de
fondo.
La parbola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la informacin especfica no debe
ser tratada como pblica o privada en forma aislada, sino que necesariamente debe ser
analizada dentro del contexto de la persona.
As, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una circunstancia
absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se casa es el Presidente
de la Repblica el contexto permite determinar que esa informacin es socialmente relevante.
Los gustos musicales de una persona forman parte de su vida privada, a menos que el contexto
nos permita determinar que esa informacin es relevante si se trata de un compositor famoso.
Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida privada, a menos que el
contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero para esconder o encubrir
un trfico de drogas.
La teora de de los crculos concntricos es menos objetiva y ms parecida a una jerarquizacin.
La segunda teora, es decir, la de mosaicos es ms parecida a una ponderacin, es necesario
revisar los contextos, ya que si dentro del contexto la situacin es relevante el tratamiento va a
ser distinto.
Nuestra Constitucin Poltica protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la intimidad, y lo
hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 N 4 sobre proteccin de la vida privada y honra de la persona y su familia.
b. La del 19 N 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:
5.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los
casos y formas determinados por la ley.
Se trata de un concepto dinmico, de difcil definicin, pero que se refiere bsicamente a todos
aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros, sin su
consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o domstica de un
ser humano.
Vale la pena, revisar la opinin vertida por Jaime Guzmn, en su calidad de miembro de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), quien seal que la privacidad envuelve
el mbito de una zona de la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la
noticia o invasin externa. Otra visin es la del Consejo de tica de los Medios de Comunicacin
Social, el cual ha establecido que la vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada
persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y odos extraos, se trata del ncleo de
la vida personal, del recinto de expansin y verdadera libertad del sujeto, que ste no acepta
compartir con nadie o que comparte con sus ms ntimos.
En tanto, para Jos Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imgenes o recintos que, el titular del bien jurdico protegido no desea que
sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos de delito,
entonces desaparece la proteccin y podrn ser divulgados.
Debe entenderse por honra, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crdito o
reputacin que una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo no est protegido, o
sea, aqul que se refiere a la autoestima u orgullo que cada cual siente de s mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitucin no define familia, por lo que
deberemos acogernos a la definicin amplia que entregamos anteriormente respecto de este
trmino. La honra de la familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos,
quienes de todos modos, forman parte del prestigio del ncleo familiar, y por lo tanto, merecen
respeto.
Cuando hablamos de familia estamos hacindolo en un sentido amplio como el conjunto de
personas unidas por un vnculo de matrimonio, de parentesco o de adopcin, pero tambin
incluye todas las relaciones afectivas que podran darse dentro del hogar sin que
necesariamente pensemos en el matrimonio como nico vnculo. Es un concepto vlvula, es
decir, una definicin que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a sostener que la honra
de la familia incluye tambin la de los miembros ya fallecidos, quienes forman parte del prestigio
del ncleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La familia no es titular de derechos, lo que se
protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular es un individuo, no se protege la
honra de la familia, se protege la honra de su familia
Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N 20.050 del ao 2005, el Nmero 4
del artculo 19 sealaba lo siguiente:
(a) Se elimina la proteccin de la vida pblica de las personas. Se estim en su momento que
este derecho era innecesario seguir mantenindolo, ya que en verdad no significaba aporte
alguno a la proteccin de la dignidad de las personas. Se trata de un derecho que no tena
parangn dentro del derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho
internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes pblicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer aspectos
relevantes socialmente de su vida tambin pblica. Cabe destacar, finalmente, que lo que se
derog fue la proteccin a la vida pblica de las personas, lo que en ningn caso puede
confundirse con la proteccin a la vida privada de las personas pblicas, bien jurdico que sigue
siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que estableca el llamado delito de difamacin. Tambin se
consider innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagracin de delitos que ya
estaban tipificados en la ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance
importante por eliminar todo rastro de restriccin a la libertad de expresin, consagrada tambin
constitucionalmente por el art. 19 N 12 de la CPR.
Garantas judiciales
(La inviolabilidad del hogar La Inviolabilidad de toda forma de Comunicacin Privada Las
limitaciones al Derecho Garantas Judiciales)
El trmino hogar como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin embargo,
claramente no se puede circunscribir slo al lugar donde una persona reside, sino que tambin a
todos aquellos que se vinculen con determinado mbito privado del sujeto.
En primer trmino, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad inmueble. Adems,
debe tener ciertas caractersticas subjetivas que excedan la simple calidad de bien raz que le
pertenezca a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra garanta
(19 N 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege al inmueble como tal (protegido por el
derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio para el desarrollo de la
intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio fsico, donde las personas desenvuelvan su vida
privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos
espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos, por ltimo que dentro de la nocin de inviolabilidad no slo debemos contemplar
los ingresos fsicos forzados a un recinto, sino que tambin mecanismos igualmente intrusitos,
aunque menos violentos. As por ejemplo, tambin se viola el hogar cuando se graba o filma lo
que ocurre en su interior, sin autorizacin de sus moradores.
Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser limitadas en
los casos y formas que determine la ley.
As, se establece que, la ley podr afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artculo 205
del Cdigo Procesal Penal (CPP), slo podrn efectuarse si existe consentimiento de su
propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. Tambin la polica podr entrar a
un lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorizacin judicial, en caso
de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a travs de interceptacin, apertura o
registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que establece
que el juez de garanta podr autorizar, a peticin del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Adems,
el juez de garanta podr ordenar, tambin a solicitud del ministerio pblico, la interceptacin o
grabacin de las comunicaciones telefnicas u otras formas de telecomunicacin, cuando
hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se est preparando la comisin de
un delito (art. 222 del CPP)
Garantas Judiciales
NOTA:
[1] La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede
darse el nombre de privacidad y que actan como una suerte de crculos. El crculo ms exterior,
relativo a la vida privada, se traduce en una reserva del pblico de ciertos hechos o actos, esta
reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del consentimiento del propio titular.
Frente a este mbito, la intimidad est representada por un crculo ms pequeo e interno, que
contiene aquellos elementos que son ms personales, que, de suyo, deben quedar sustrados al
conocimiento, la injerencia y a la intervencin de los dems, aun cuando el propio titular
admitiera en ello, fundamentalmente en asociacin con el respeto por la dignidad del hombre,
sus creencias, conciencia y su identidad
07 - DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES
SUMARIO: I. Introduccin; II. Derecho a la proteccin de la salud; III. Derecho a la educacin; IV.
Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de sindicalizacin
I. Introduccin
(Su relacin con el Estado de Derecho Concepto Clasificacin Caractersticas Problemas )
El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aqul modelo estatal, donde existe
un ordenamiento jurdico objetivo, obligatorio para todos los sujetos dentro de un Estado, esto
es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que cada vez que alguien infrinja dicho
ordenamiento, deber asumir las responsabilidades y sanciones que en l queden expresamente
establecidas.
En esa lgica, podramos sealar que los tres pilares bsicos a partir de los cuales se construye
el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de supremaca
constitucional y fuerza vinculante de la Constitucin; y el principio de responsabilidad. Estas tres
grandes ramas del Estado de Derecho tradicional se encuentran hoy consagradas en los artculos
6 y 7 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, la nocin del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolucin doctrinaria, donde podemos
reconocer diferentes hitos, a saber:
quien especialmente amparado en los postulados racionalistas de I. Kant, sostena que el Estado
de Derecho, era un Estado gobernado por la razn (Estado de la Razn o Estado del
entendimiento).
En este sentido, todas las personas pblicas y privadas, gobernantes y gobernados, deban
quedar sometidos a la ley, entendida sta como la norma que posea dos importantes
condiciones que la hacan especialmente atractiva para el liberalismo alemn: era un postulado
racional (ya que provena de un proceso deliberativo o de discusin), y a su vez, garantizaba el
respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de normas que eran
expresin de la voluntad general del Pueblo, segn los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aqul que est regulado por la razn humana, expresada
sta en la ley.
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la nocin de un Estado
apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea de un Estado de
Derecho sometido ms que a normas racionales, sino que a normas que se hayan originado
democrticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un Estado Formal de Derecho, vale
decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la ley (como obra emanada del debate
democrtico).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la cual todos han de
quedar sometidos, identificndose pues como un Estado donde todos sus rganos quedan
sometidos a las rdenes previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar
una suerte de reglas del juego que no deben ser vulneradas por nadie. En esta nueva
concepcin (Stahl en 1856; Mayer, 1895) slo se mantiene la idea de la objetividad del Estado de
Derecho, perdiendo protagonismo la proteccin de la racionalidad y de la libertad de los
individuos.
Por cierto que este trnsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a una
positivista, genera una mayor desproteccin para las personas, quienes, aun cuando tienen la
garanta de que sus autoridades debern comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada
se dice respecto a los lmites que debe tener el legislador a la hora de fijar dicho marco
normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que ellas
siempre sern dictadas por rganos democrticos y mediante procesos deliberativos que en
principio, asegurarn la participacin de los diversos sectores sociales y sentimientos del pueblo.
Adems, se privilegia la seguridad y certeza jurdica, ya que siempre ser ms simple conocer
cules son las leyes que emanen del Parlamento (cuestin que no requiere evaluacin alguna)
que definir cules leyes son apegadas a la razn y cules no (aspecto que s va a requerir
examen de racionalidad).
Luego de la crisis en los estndares de amparo de la propiedad privada (ya que el legislador
dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir restricciones a partir
de ideologas de corte socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un
orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado legislativo de Derecho, muta hacia
un Estado constitucional de Derecho. De esta manera, el Legislador queda sujeto a una
normativa que encierra un nivel ms elevado de consensos.
Entonces, la Constitucin se vuelve norma real y efectiva, no slo por cuanto representa los
valores ms elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a tener carcter vinculante
y obligatorio, para todos los rganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados
en el texto fundamental pueden ser invocados en forma directa por los particulares en la defensa
de sus intereses.
Es as como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el Estado queda
sometido claro est, a la ley, pero ella y todas las dems normas, a la Constitucin.
De esta forma, modernamente, la nocin de Estado de Derecho se sostiene sobre tres pilares
fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por el momento, sobre
la Supremaca Constitucional y la Fuerza Vinculante de la Constitucin. Estos ltimos, aunque
vinculados entre s en torno a la Carta Fundamental, son distintos, segn lo veremos a
continuacin.
Este ltimo estadio en la evolucin del Estado de Derecho es de vital importancia para la
comprensin de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reaccin a la situacin de inequidad social que se
produce bajo un sistema liberal de configuracin poltica. El liberalismo que cree en la igualdad
formal ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que se originan cuando
determinados grupos de la poblacin no pueden acceder a la satisfaccin de sus necesidades
ms bsicas.
En este contexto, no bastar cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se requerir
fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresar ms que por las
declaraciones normativas, por la ejecucin de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas, asegurando un
estndar razonable de igualdad material entre los individuos. Adems, el Estado de Derecho
habr de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos de los trabajadores.
La primera Constitucin que recoge la condicin de Estado Social de Derecho, es la Constitucin
Mexicana de 1917 (o Constitucin de Quertaro), la cual incorpora que la propiedad no slo
debe entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de su titular, sino que tambin
deba representar una funcin social. En efecto, el Artculo 27 dispone que "la nacin, en todo
momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad privada las restricciones que el bien
pblico exija", concedindole al Estado central, la facultad de "dictar las medidas necesarias
para el fraccionamiento de los latifundios". En tanto, el artculo 123 reconoce varios derechos en
beneficio del obrero y a las condiciones de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas
como son la jornada mxima de trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los
derechos de reunin y de huelga, y la creacin de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el mbito europeo, destaca la Constitucin de Weimar de 1919, catalogada por algunos como
que genera un verdadero Estado paternalista, por la gran cantidad de protecciones que,
justamente, generaba en beneficio de las personas. As por ejemplo, esta Carta contemplaba la
regulacin de la vida econmica que permita la vida digna de todos (art. 151); la vinculacin
social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la distribucin y el uso del suelo (art. 155);
proteccin de la maternidad y la previsin en la vejez (art. 161); y derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamrica, destacamos el art. 1 de la Constitucin colombiana que indica que: Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y
en la prevalencia del inters general.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido extendiendo a
casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyndose como una verdadera exigencia que
se enmarca dentro de la proteccin de la vida digna de todos los ciudadanos.
Concepto
Para Rodolfo Arango lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos
fundamentales (differentia specifica) es que son derechos de prestacin en su sentido estrecho,
es decir, derechos generales positivos a acciones fcticas del Estado
Para Humberto Nogueira, los derechos econmicos, sociales y culturales seran derechos de
segunda generacin, que constituyen prestaciones estatales
En principio, tal como lo hiciramos nosotros al comienzo de este curso (ver Clasificaciones de
los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC como derechos
prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia y auxilio.
Sin embargo, en una mirada ms profunda y detenida, bajo el contexto de la generalidad de los
DESC, podemos advertir que el componente prestacin, no siempre es tan determinante para
poder definir esta clase de derechos.
As, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la jurisdiccin,
muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado, significndoles un gasto
muchas veces importante y difcil de satisfacer, pero ninguno de ellos podra ser catalogado
como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo econmicos, sociales y culturales, no
requieren necesariamente de prestacin estatal, tal como ocurre como la libertad de trabajo o el
derecho a la sindicalizacin.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC slo a la luz del carcter prestacional o
asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, ms adecuado, conceptuarlo a partir de los
fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos ms cercanos a la definicin entregada por Araceli Sandoval
Tern, para quien los DESC no quedan slo delineados a partir de la irrogacin presupuestaria,
sino que en trminos ms amplios, pero igualmente precisos, los concibe como aquellos
derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia gozar de un nivel de vida
adecuado. La autora continua diciendo: el trmino adecuado implica el respeto a los
aspectos de diversidad cultural, geogrfica, medio ambiental, etc. Podemos identificar nuestros
derechos humanos econmicos, sociales y culturales en la vida cotidiana a partir de la ubicacin
de aquellas condiciones fundamentales para la satisfaccin de nuestras necesidades bsicas.
Tales condiciones fundamentales son un bien comn, un bien pblico y contribuyen a la plena
realizacin del ser humano conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensin de
derechos humanos.
Desde una perspectiva similar, los Derechos Econmicos y Sociales podemos definirlos nosotros
como aquella especial categora de derechos humanos que se caracterizan, por regla general,
por exigir para su satisfaccin de la prestacin de ciertas actividades por parte del Estado, pero
fundamentalmente, por fundarse en los principios de igualdad, de humanizacin de las
relaciones humanas, y de justicia social.
Clasificacin
De conformidad con lo sealado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos los derechos
son prestacionales, podemos decir que los DESC seran de dos categorias:
Caractersticas
Algunas de las caractersticas ms relevantes que podramos mencionar respecto de esta clase
de derecho son:
a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario sealarlo expresamente,
por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no de declaraciones positivas
especficas. Al ser derechos fundamentales, los asisten todos los caracteres generales que ya
revisamos respecto de esa categora de derechos.
b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanizacin de las relaciones y justicia
social. La igualdad est expresada por la exigencia de que todas las personas puedan acceder a
bienes bsicos que provienen de exigencias ticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa
exclusivamente de la posibilidad econmica del individuo o de su posicin social. Esta igualdad
sera principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se produce ms
all de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un verdadero acceso igualitario
a beneficios que tienen que ver con una existencia digna.
La humanizacin de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de pautas que tienen
que ver con el respeto por el ser humano en sus vnculos con otros sujetos quienes, siendo
tambin sujetos particulares, se encuentran en un plano de superioridad respecto de otros (este
principio cobra mayor fuerza en los derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que rene los dos anteriores, y se relaciona
con la proteccin de los sujetos ms dbiles, y con la erradicacin de la pobreza y del sufrimiento
humano causado por las desigualdades dentro de una comunidad.
c) Son, por regla general, derechos de segunda generacin. Son derechos que, en su gran
mayora, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y polticos. Una dificultad de esta
denominacin es que, en estricto rigor no todos los derechos civiles aparecen antes que los
DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la consagracin del derecho a la vida (derecho civil,
por excelencia) es histricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mencin a esta caracterstica en trminos de regla general.
d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta caracterstica la revisamos a propsito
del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de esta clase de derechos
exigen del Estado una determinada accin fctica, la realizacin de conductas positivas que
signifiquen proteccin y garanta de estos derechos. Sin embargo, tambin mencionamos que
esta caracterstica opera por regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.
e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades econmicas del
Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales establece en su artculo 1.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aqu reconocidos. En el mismo sentido, el Protocolo adicional a la Convencin Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su art. 1 que: Los Estados partes
en el presente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperacin entre los Estados, especialmente econmica y tcnica, hasta el mximo de los
recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente Protocolo. De esta forma, aparentemente, los DESC
implicaran una obligacin de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfara
simplemente por el mximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los beneficios sociales
a todos los individuos, pero en ningn caso sera exigible la efectividad real de todos y cada uno
de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con pases que no cuentan con los recursos
suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este principio qued reflejado en el fallo
77/1985 del Tribunal Constitucional espaol que estableci el legislador se encuentra ante la
necesidad de conjugar [los] diversos valores y mandatos con la insoslayable limitacin de los
recursos disponibles.
de la Constitucin, pues tal seleccin importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del
ncleo esencial de aquel derecho sustantivo a la proteccin a los derechos o al derecho a la
tutela judicial efectiva
g) Son derechos que cuentan con una importante proteccin internacional. En especfico, son
especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas (ao 1966) y el Protocolo adicional a la Convencin Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador (ao 1988), sin perjuicio de otras normas
internacionales especficas en el rea de la salud, del trabajo o de la educacin.
h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de derechos
que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados Internacionales, pero que
deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto, dependen de polticas pblicas, de planes
de accin y de medidas concretas que ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el
efectivo acceso de las personas a los bienes bsicos. Los DESC dependen, pues y en buena
medida, de criterios de mrito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Ser sta la que
deber fijar el cmo y el cunto de la proteccin, sin olvidarse sin embargo, que se trata de
derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo someten y lo limitan, por lo
que su proteccin no es una mera facultad del legislador, sino que un deber, donde slo tendr
libertad para fijar el modo de proteccin, pero no para excusarse de proteger.
propias del poder poltico, que es el llamado a dar un contenido cierto y jurdicamente
determinable al programa poltico en que los derechos sociales prestacionales consisten .
Fernando Atria tambin niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo sostendr que si
la nocin de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido
jurdico del trmino, la nocin de derechos sociales es una contradiccin en los trminos .
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son ms que normas de carcter
programtico, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero en ningn caso pueden
identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto .
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una va exactamente inversa.
En efecto, la gran mayora de los autores en esta materia trabajan bajo la conviccin de que los
derechos econmicos, sociales y culturales son efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que ms destaca en esta lnea es el alemn Robert Alexy, y los identifica
como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con los medios financieros
necesarios los obtendra de otros particulares. Para l, lo que llama los derechos sociales
fundamentales, estaran formados tanto por los garantizados expresamente por la Constitucin,
como los que ingresan por va interpretativa.
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posicin iusnaturalista, sealar: Todo el
derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano
se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la proteccin de los derechos que de
ella derivan. Esta concepcin de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurdicos
nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales aseguren, respeten,
promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social, que constituye a los
derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los derechos
civiles y polticos .
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo Isapres) ha dicho
entre otras cosas que: la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda generacin, son
tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede
suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la
prctica, y que la naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho
Contemporneo se halla abundante y certeramente configurada
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: Los derechos econmicos,
sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo
progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, sociales y
culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la
creciente cobertura de los derechos econmicos sociales y culturales en general, y del derecho a
la seguridad social y a la pensin en particular (Caso Los Cinco Pensionistas, contra Per, 28
de febrero de 2003).
Esta pregunta tiene que ver con si los derechos econmicos, sociales y culturales pueden (o no)
ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestin depende de si el autor cree (o no) en la existencia
de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un cuestionamiento diferente.
Esta problemtica, tambin conocida como de la tutela de los derechos econmicos, sociales y
culturales, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Segn esta postura, los problemas que surgen
por la aplicacin de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede judicial. Los
argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender que los DESC slo son
aspiraciones polticas y no derechos en sentido estricto.
Adems, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseo de polticas
pblicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles polticos democrticos, y no por
jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podra resultar la judicializacin de las
polticas pblicas y la invasin de los jueces en atribuciones que debieran quedar supeditadas a
los rganos ejecutivos y legislativos .
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por aplicacin de
principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la dignidad humana, el
segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Segn el primero de los principios, todos los derechos son una expresin de la dignidad de la
persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En caso contrario, una zona
de la dignidad se vera afectada, lo cual finalmente redunda en un dao a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de derecho
fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas tienen derecho a la
proteccin judicial de sus derechos. O sea, que forma parte del deber de los Estados no slo
consagrar los derechos, sino que tambin, tienen el deber jurdico de implementar garantas
judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto, volveremos ms adelante cuando
analicemos en profundidad, las acciones constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicacin de ambos principios, no sera posible dejar algn tipo de derechos, sin proteccin
judicial, ya que eso significara relegarlo a un derecho de segunda categora, sin aplicacin
prctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento de resolver estos recursos, tenga
que necesariamente considerar los elementos presupuestarios (que criticramos respecto, por
ejemplo respecto del derecho a la vida, pero que aqu son justificables, por la naturaleza de estos
derechos), o que bajo una lgica de deferencia razonada hacia los rganos polticos, comprenda
que hay materias de mrito especficas que l no podr resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democrticas respectivas.
Finalmente, aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede significar que las
normas constitucionales terminen siendo una mera declaracin de principios, lo cual pugna con
la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental, consagrada en el art. 6 inciso segundo de
la Constitucin.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC . Esta tesis no plantea una situacin ideal, no
propone un modelo de defensa de los DESC, sino que ms bien muestra una salida alternativa
a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurdicos no aceptan que los DESC sean
amparados por acciones judiciales especficas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hiptesis, es posible obtener igualmente la defensa
judicial de tales derechos, por conexin o incorporacin de ellos, en otros derechos que s
aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que s est protegido por acciones judiciales,
para obtener por va indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que los defienda.
As, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar polticas o medidas que impida que sobre
ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento discriminatorio o arbitrario. De este
modo, cuando alguna persona no tenga acceso a los bienes bsicos protegidos por los DESC, en
circunstancias que otros s podran acceder a ellos, entonces, habra una vulneracin a la
igualdad ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.
c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de que exista
propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo mismo, han estado contestes en
que no se afecta el derecho de propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en
muchos casos, la vulneracin de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos
personales que brotan de contratos vlidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hiptesis, implica privar a una persona del ejercicio de los mencionados
derechos personales, los cuales s estn protegidos, indudablemente, por el recurso de
proteccin. Es el caso, por ejemplo, del desconocimiento de los derechos contractuales que
emanan de los contratos de afiliacin a una ISAPRE, o los contratos de matrcula con un
establecimiento educacional.
3.- Quines son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
En principio, por la especial vinculacin que tienen en general los derechos fundamentales, y en
particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces pareciera que slo pueden
ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale decir, las personas naturales.
Definido aquello, tambin se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados a los individuos,
se hace respecto de todos los individuos o slo en beneficio, o con preferencia, respecto de los
nacionales de un determinado pas. Qu ocurre por ejemplo si los recursos disponibles en las
redes de salud no alcanzan para todos los habitantes de un Estado, se podra sostener que los
inmigrantes slo sern atendidos despus de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales diferencias no podran
realizarse, y en general, todas las personas quedaran sometidas a los mismos riesgos de
insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad. Sin embargo, por cierto que
muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de implementarse criterios y polticas ms
beneficiosos para los naturales de un pas, dejando en el desmedro a los extranjeros. La teora
pugna con este tipo de medidas, pero claramente es un inconveniente que la prctica poltica
enfrenta continuamente.
Adems de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos, como derechos
colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin embargo, esta idea
confundira el origen de estos derechos, como fruto de una reivindicacin de aspiraciones y
exigencias sociales, con el contenido mismo de los derechos. Una cosa es cmo surgieron, y otra
muy distinta es qu es lo que son actualmente.
4.- Quines son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de los DESC)
Como supondr el lector, aqu se renueva la discusin en torno al doble efecto (vertical y
horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza an.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer trmino respecto del Estado. En esta
perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos fundamentales, debera responder a
cuatro deberes especficos: el de respeto (no afectar estos derechos, no violarlos); de proteccin
(la adopcin de medidas concretas que permitan la debida efectividad de estos derechos,
impidiendo que otros sujetos obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legtimo de estos
derechos); de promocin (la toma de medidas especficas dirigidas a permitir que los beneficios
relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las prestaciones
que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de garanta (no basta que los pases consagren
estos derechos, si no establecen mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares
puedan exigir el cumplimiento de los mismos, por lo que la garanta se convierte en las
herramientas mediante las cuales, las personas pueden obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no reproduciremos
ahora, ya que fue tratado en captulos anteriores) se da especialmente en tres vertientes en
relacin con los particulares.
Una primera va pasa por el hecho de que, en virtud del principio de subsidiariedad, en muchos
casos, el Estado permite que servicios que originalmente podra brindar l, sean prestados por
sujetos privados. De este modo, hoy las acciones de previsin, de salud o de educacin, por
ejemplo, son desarrolladas por AFP e Isapres, por Clnicas privadas o por colegios y universidades
privadas. En estos casos, los prestadores particulares de estos servicios, no slo tienen el deber
de cumplir los trminos especficos de los contratos, sino que tambin el contenido o ncleo
esencial de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un lmite a la
autonoma de la voluntad, o a la libertad contractual, por cuanto la institucin prestadora del
servicio, que se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no podr
vulnerar los derechos fundamentales asociados a su prestacin, incluso si ello significa la prdida
de eficacia de clusulas o contratos previamente celebrados con el usuario.
Una segunda va consiste en el respeto que debe darse al interior de las relaciones laborales,
especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales como la libertad de trabajo y
contratacin, como el derecho de sindicalizacin, a negociar colectivamente o a huelga, son
derechos que son especialmente exigibles frente al empleador, y en muchos casos tambin, a
las organizaciones sindicales (por ejemplo cuando stas tienden redes que impiden que un
trabajador se desafilie).
Y la tercera va, nos parece que tiene que ver con la no obstaculizacin, con el deber negativo de
no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que proporcionan los derechos
econmicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un ciudadano comn no queda
obligado a educar a otro (salvo cuando la relacin sea entre padre e hijo), no es menos cierto
que todos tienen el deber de no impedir que otro legtimamente pueda acceder a la educacin,
ya que es un derecho fundamental.
Revisados someramente los principales problemas que se generan a propsito de los derechos
econmicos, sociales y culturales, podramos revisar qu es lo que ocurre en Chile con ellos.
5.1. En relacin con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos fundamentales. El
Constituyente ha garantizado explcitamente, al menos, los derechos a la proteccin de la salud,
a la educacin, a la seguridad social, a la libertad de trabajo (y varios derivados dentro de ella), y
a la libre sindicalizacin. Otros derechos que podran caer dentro de esta categora no han sido
explcitamente considerados, pero bien podran ser incluidos por va internacional o de los
llamados derechos implcitos (ocurre por ejemplo, con el derecho a la proteccin de la familia,
el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educacin)
5.4. En relacin con los sujetos obligados por estos derechos. Tambin nos sometemos a lo
indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los derechos, pero
asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la efectividad de estos
derechos depende en buena medida de las condiciones econmicas del Estado, en relacin con
el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistir en entender que los
particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su naturaleza, le
corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitucin as lo ordene, o que en virtud del
principio de subsidiariedad as lo exija. La Constitucin, por ejemplo, somete expresamente a los
particulares a deberes especficos en materia de DESC cuando establece que los deberes son
preferentes (y no exclusivos) del Estado (art. 19 N9, inciso cuarto); cuando impone el deber
de los padres a educar a sus hijos (art. 19 N 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la
comunidad de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin (art. 19 N 10, inciso
final); etc.
Una segunda, se refiere pronuncia por el derecho que tendran las personas a alcanzar una
plenitud fsica y psquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere daado o perdido.
Nos parece que la primera es la opcin correcta, ya que permite diferenciarla del derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica, adems de remarcar el sentido de derecho social, que es
su origen y naturaleza.
El derecho a la proteccin de la salud no estara determinado slo por el derecho a que nadie se
enferme o a que se recupere pronto, sino que estar fijado por el derecho a que el Estado
ampare a los sujetos en la conservacin, rehabilitacin y recuperacin de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a que nadie dae
mi salud, sino que es ms un derecho de igualdad o quizs debiramos decir de igualacinmediante el cual prestacionalmente, el Estado (directamente o por medio de los sujetos privados
que ejercen servicios pblicos por delegacin estatal) debe generar las acciones necesarias para
acceder a un determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud, vulnera el
derecho a la integridad fsica y no su derecho a la proteccin de la salud. Sin embargo, quien
impida a otro a asistir a controles regulares con su mdico, afecta el derecho a la proteccin de
la salud, aun cuando quizs no necesariamente est afectando su integridad fsica o psquica.
El inciso quinto del art. 19 N 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el sistema de
salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado (inciso quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente opte por un
sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal Constitucional
(Fallo 976) lo ha sealado: Que, desde el punto de vista expuesto y para la decisin del caso sub
lite, merece realce el derecho a elegir el sistema de salud pblico o privado a que decida
acogerse el beneficiario correspondiente. As es, pues debe tenerse presente que tanto uno
como otro sistema se validan en la medida que subsista, durante el contrato, el derecho a la libre
eleccin, sea para perseverar en l, ponerle trmino, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema
privado al pblico o viceversa.
Este ltimo derecho es importante, puesto que es el nico que se encuentra cubierto por la
accin constitucional de proteccin (art. 20 inciso primero CPR)
El artculo 19 N 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales se enmarcan
principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero no como ejecutor
nico de acciones de salud. Estos deberes son:
- proteger el acceso a la salud: el Estado protege el libre acceso a las acciones de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo (inciso segundo); donde
la promocin se refiere al impulso o fomento de la salud, la proteccin alude a la atencin o
cuidado de la salud, la recuperacin se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud
que ha sido daada producto por ejemplo de una enfermedad, la rehabilitacin que se refiere a
la reinsercin del individuo con todas sus capacidades y aptitudes ntegramente recuperadas;
- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero); donde
coordinar es planificar y ejecutar un orden, una organizacin de atenciones de salud, donde
participen entes pblicos y privados, y donde controlar tiene que ver con la inspeccin,
vigilancia y sancin de las acciones de salud realizadas tambin por entes pblicos y privados; y
- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a travs de de instituciones pblicas o
privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias (inciso cuarto); esta garanta implica necesariamente concebir a este derecho dentro
de un contexto del principio de subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la certeza
de que si los privados no pueden o no quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen
mal, de todos modos, ser el Estado quien lo deber proveer oportuna, correcta y eficazmente.
La Constitucin propende a que las acciones o prestaciones de salud sean efectuadas por los
privados, en tanto que el Estado las desarrollar slo a falta de actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deber actuar de todos
modos, coordinando y controlando la accin de stos. Por lo mismo, el Estado debe asumir la
responsabilidad no slo por las acciones que l mismo ejecute sino que tambin por las acciones
que ejecuten los privados y que deriven de una mala o insuficiente fiscalizacin.
El rol del Estado en estas materias le impide desligarse del todo de las acciones propias de
salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se mantiene, an cuando los
servicios mdicos o de rehabilitacin son prestados por privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una serie de
medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca especialmente la Ley N
19.966, de 2004, que establece un rgimen de garantas de salud (conocido como AUGE
primero, y GES en la actualidad).
La mencionada ley regular la cobertura financiera adicional que brindar el Estado a los
beneficios de salud; establecer el procedimiento por el cual los Ministerios de Salud y Hacienda
determinarn las garantas explcitas del rgimen de salud; y regular la responsabilidad de los
rganos del Estado en materia sanitaria (especialmente importante en el rea de las
negligencias mdicas y la responsabilidad del Estado por falta de servicio en el campo mdico).
Garantas Judiciales
El derecho a la proteccin de la salud no est amparado por la accin de proteccin del art. 20
de la CPR, sino slo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud, pblico o
privado.
Esto, porque se trata de un derecho prestacional de difcil cobertura por parte del Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de proteccin por lo que Luz
Bulnes llama va indirecta, como es a travs (1) del derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u otra prestadora de salud,
desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia, vulnerando el derecho de dominio
sobre los derechos personales (crditos) emanados del contrato que vincula al cliente con dicha
empresa; o (3) del derecho a escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido
que si las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud
(ej: no operar a alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el
costo de permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra
alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema pblico, despareciendo en la prctica, la
pretendida libertad para escoger sistemas de salud.
El artculo 19 N10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por la otra, una
serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educacin; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del Estado y de la
comunidad relativos a la educacin.
2) Concepto de educacin
Jos Luis Cea entiende educacin es el proceso por medio del cual se infunden valores al
educando, inculcndole sentimientos y actitudes nobles, formando en l una personalidad culta y
respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y
solidaria, tolerante y prudente, etc.
La Ley General de Educacin (LGE), N 20.370 de septiembre de 2009, identifica a la educacin
como un proceso de aprendizaje, por lo cual se hace necesario comprender que al ser un
proceso, no se vincula slo con la recepcin de una sola informacin aislada (aun as, cada dato,
por aislado que parezca puede llegar a constituir un elemento indispensable en la formacin
general del sujeto, por lo que su recepcin tambin debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es de aprendizaje. Aprender para la Real Academia
Espaola de la Lengua (RAE) consiste en Adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio
o de la experiencia.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educacin, podra ser definida como aquella
serie de conductas diseadas y realizadas por el ser humano, dirigidas a adquirir el conocimiento
de algo por medio del estudio o de la experiencia.
Sin embargo, segn como iremos viendo, la educacin es mucho ms que la percepcin de
conocimientos, sino que implica un desarrollo ms amplio.
3) Extensin de la educacin
Como decamos, el art. 2 de la Ley General de Educacin seala que "La educacin es el
proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y
que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, tico, moral, afectivo, intelectual,
artstico y fsico, mediante la transmisin y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se
enmarca en el respeto y valoracin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las
personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable,
tolerante, solidaria, democrtica y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al
desarrollo del pas".
Como se aprecia, la educacin implica una actividad extensa en tres sentidos. Primero, en que se
extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda circunscrito slo a la infancia o
juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de la RAE, no se refiere slo a
conocimientos, sino que a desarrollo, implicando una caracterstica cualitativa en la exigencia
educacional. Y tercero, en que este desarrollo se refiere a los ms variados aspectos del ser
humano: espiritual, tico, moral, afectivo, intelectual, artstico y fsico.
4) Manifestaciones de la educacin.
Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos
El inciso tercero del numeral 10 establece el derecho preferente de los padres a educar a sus
hijos, lo que es conocido como la funcin parental y ello por cuanto los padres tienen este
derecho, pero tambin tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional, expresado desde
ya, en el art. 1 de la Carta Fundamental; pero a la vez es antecedente del derecho establecido
en el inciso cuarto del artculo 19 N 11: los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es preferente, lo que significa dos cosas.
Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que tambin lo tiene el Estado y la comunidad.
Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los ms
importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega adems el derecho de los padres, madres y apoderados a ser
informados por los directivos y docentes a cargo de la educacin de sus hijos, respecto de los
rendimientos acadmicos y del proceso educativo de stos, as como del funcionamiento del
establecimiento, y a ser escuchados y a participar del proceso educativo en los mbitos que les
corresponda, aportando al desarrollo del proyecto educativo en conformidad a la normativa
interna del establecimiento.
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no slo tienen el derecho preferente,
sino adems, el deber de educar a sus hijos (inc. 3).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la poblacin a la
educacin bsica y, hasta los 21 aos de edad, a la educacin media, las cuales, adems sern
obligatorias (inc. 5);
a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley orgnica
constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado a las
Instituciones de Educacin Superior (Universidades, Institutos Profesionales, Centros de
Formacin Tcnica e Instituciones de Enseanza de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad), y el ttulo final de la misma.
Garantas Judiciales
prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere visto
privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicacin de una
medida disciplinaria que no se condice lgicamente al resultado del procedimiento incoado y
adems con las propias intenciones que se tuvieron en vista para su instruccin, cuales son,
segn lo informado por el recurrido, que se tom la decisin de instruir sumario con el propsito
de evitar dilaciones ya que de ser absuelta se le permitira reincorporarse normalmente a sus
actividades acadmicas.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo que se puede
configurar es una vulneracin al derecho de propiedad de esa persona, sobre los derechos
personales (crditos) que han nacido del contrato de matrcula o de prestacin de servicios
educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.
La libertad de trabajo
Como una primera mencin, debemos aclarar que lo que protege expresamente nuestra
Constitucin es el derecho a la libertad de trabajo y no el derecho al trabajo. En las prximas
pginas abordaremos este tpico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger autnomamente si
trabaja o no, el mbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina una determinada actividad
laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho, cuando
establece que: Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a
la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales estn
verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opcin efectiva. De all
que la Constitucin no slo se limite a consagrar este derecho, sino que adems exige al Estado,
desarrollar actividades que se relacionen con la debida proteccin de esa libertad.
La vulneracin ms grave de este derecho es lo que se conoce como trabajo forzoso, prohibido
expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; Convenio N 29 de la OIT, Convenio N 105 de la OIT, etc.). Habr
trabajo forzoso no slo cuando una persona sea obligada a hacerlo, sino que tambin cuando lo
tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripcin del trabajo forzoso, a propsito
de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. As, en el rol 1254, el TC debi
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra gratuitamente de la norma del art. 595
del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual sealaba en su inciso primero: Art. 595. Corresponde
a los jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que
defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las
personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando
las necesidades lo requieran, y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de
Apelaciones respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados
designados. Sobre lo mismo, el Tribunal indic: Que, en este caso, el trabajo lcito se produce
como consecuencia de la imposicin de una carga legal, la que sin embargo no resulta
compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompaada de una justa compensacin
pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artculo 19, N 16, de la Constitucin Poltica
de la Repblica.
1) El derecho a la libre contratacin. Se refiere a la libertad, no slo del trabajador, sino tambin
del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.
2) El derecho a una justa retribucin. Como vimos, toda persona tendr derecho a una
retribucin por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habr trabajo forzoso. Pero
adems, esta retribucin ha de ser justa. La concepcin de retribucin justa tiene varias
aproximaciones. La primera es que el mandato constitucional impone al legislador el deber de
tener que determinar el monto anual del sueldo mnimo sobre criterios de justicia. La segunda se
refiere a que la retribucin ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: El empleador deber
dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las
remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad). Otra aproximacin se refiere a entender que un
salario ha de ser justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades bsicas de un
ncleo familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y Presidente
de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de un salario tico, y que
motiv al Gobierno de la poca para que ese mismo ao conformara el Consejo Asesor
4) Exigencia de grados o ttulos universitarios. La ley determinar las profesiones que requieren
grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
1) Libertad de asociacin laboral: Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la
afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos.
2) Derecho a la negociacin colectiva: La negociacin colectiva con la empresa en que laboren
es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la
negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella. La negociacin
colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del Cdigo del Trabajo, y permite, bajo
determinadas condiciones legales, incluso el uso de la huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: No podrn declararse en huelga los
funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que
trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que
atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la
economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley
establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.
a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: sern juzgados por los referidos colegios, y
sus resoluciones sern apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva.
b) Profesionales no asociados: sern juzgados por tribunales especiales que determinar la ley.
De acuerdo a la 20 disposicin transitoria de la Constitucin, mientras no se creen estos
tribunales especiales, esta materia ser conocida por los tribunales ordinarios (debiramos decir:
los tribunales de letras en lo civil).
Esta distincin es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho internacional, la
libertad de asociacin negativa faculta a todas las personas a ingresar o no a una determinada
asociacin. En atencin a lo anterior, los colegios profesionales no podrn juzgar a los
profesionales no asociados, porque de lo contrario existira colegiacin obligatoria, la cual ha sido
tajantemente prohibida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinin Consultiva
sobre Colegiacin Obligatoria de Periodistas, solicitada por la Repblica de Costa Rica).
Segn el profesor Francisco Ziga (Derechos Fundamentales y garantas en la reforma
Constitucional, en Libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Edit. Librotecnia), esta
reforma se explcia dentro de un contexto en los que los colegios profesionales son personas
jurdicas que ejercen una funcin pblica, y por lo mismo, estaran llamados a ejercer el control
de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascun y Mara Pa
Silva Gallinato (Control del comportamiento tico de los profesionales, en Libro Colectivo
Reformas Constitucionales, Editorial Lexisnexis), sealan que por colegio profesional se
La libertad de trabajo regulada en la Constitucin Poltica debe ser complementada por las
normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no estn expresamente
contemplados en la Carta Fundamental.
As por ejemplo:
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categoras de
derechos:
a) Los derechos fundamentales especficos: son aquellos que se ejercen nicamente en el
contexto de una relacin laboral. As ocurre con la libertad de trabajo, a la remuneracin justa, o
la libre sindicalizacin.
b) Los derechos fundamentales inespecficos: son los dems derechos, aquellos que pueden
ejercerse perfectamente fuera de la relacin laboral, pero que igualmente deben ser respetados,
por cuanto el trabajador sigue siendo persona . Como sealamos, se refiere a los derechos a la
vida, a la libertad de expresin, honra, vida privada, salud, etc.
En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5 del Cdigo
del Trabajo seala, en lo pertinente que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.
Adems, las leyes N 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela de derechos
laborales, por medio del cual el trabajador o una organizacin sindical podr pedirle al juez del
trabajo pertinente, la proteccin de determinadas garantas constitucionales del trabajador,
cuando ste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo).
Garantas Judiciales
La Constitucin Poltica consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida sta como la serie
de prestaciones por la cual la comunidad protege a sus miembros, asegurndoles condiciones
de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, ms
progreso y mayor bienestar comunes (concepto adaptado del Informe sobre la reforma de la
Seguridad Social chilena, de 1964, citado por Hernn Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones bsicas de quienes, por
razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve insuficiente para
ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
contingencias sociales que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de las
personas.
En trminos generales, y en atencin a las diferentes contingencias que deben ser cubiertas, se
ha entendido que los principales componentes de la seguridad social seran:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones mdicas y pecuniarias
a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atencin de aquellas contingencias que no hayan
quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como proteccin al
grupo familiar, como la institucin de la asignacin familiar.
Segn Jos Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas las
personas, sin exclusin alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir todos los
riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez,
etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente,
satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una poltica nica y nacional en materia de seguridad
social (otros entienden que debe existir una entidad nica que vele por la seguridad social).
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea
que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Al igual que en el caso de la salud,
la ley tambin podr establecer cotizaciones obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.
Garantas Judiciales
El art. 19 N 18 no est garantizado por la accin constitucional de proteccin, por lo que slo
podr ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la propia ley
establezca, y en todo caso, a travs de las acciones y recursos por inconstitucionalidad en sede
de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y accin popular de inconstitucionalidad).
La Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en los casos y
forma que seale la ley.
Como se aprecia, es un derecho de configuracin legal, puesto que su contenido o haz de
facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es delegado al
legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Cdigo del Trabajo, sobre Organizaciones
Sindicales y el Delegado del Personal, ms especficamente en el Ttulo I de dicho libro, referido a
las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalizacin es consecuencia directa de la libertad de asociacin del art. 19
N15 de la Constitucin, lo cual queda reforzado por cuanto, segn la propia Carta Fundamental,
la afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
La sindicalizacin o afiliacin sindical se refiere no slo a la pertenencia a un sindicato, sino
que en general, a cualquier otro tipo de organizacin sindical, sea sta: un sindicato, una
federacin, una confederacin o una central sindical. Segn Jos Luis Cea, la libertad sindical
tambin se extiende a las organizaciones sindicales de carcter internacional.
La libertad de sindicalizacin ha de cubrir tambin el derecho a abandonar o a desafiliarse de
una organizacin sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Cdigo del Trabajo tipificarn conductas antisindicales, que buscan
violentar este derecho, establecindose sanciones pecuniarias que debern ser fijadas por el
Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las atribuciones administrativas especficas que le
competa desarrollar a la Direccin del Trabajo.
Garantas Judiciales
SUMARIO: I. El Orden Pblico Econmico; II. La igualdad ante las cargas pblicas; III. El Derecho a
desarrollar cualquiera actividad econmica; IV. El Derecho a la no discriminacin en materia
econmica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes; VI. El Derecho de propiedad; VII. El
Derecho de la propiedad intelectual.
La nocin de Orden Pblico Econmico que estudiaremos en las prximas pginas nos obliga a
preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es la de Orden Pblico.
En primer trmino, debiramos recordar que Orden Pblico es un concepto jurdico
indeterminado, un concepto vlvula, cuyo contenido es fijado por la interpretacin dinmica que
se le va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por orden pblico, posiblemente hace
unos aos sera algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden pblico vara fuertemente, segn como operen tambin,
diversas variables .
As, en primer lugar, depender de la posicin poltica, ya que lo que se requiere para que se
cumplan los estndares de orden pblico para un conservador, pueden ser criterios muy
diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo trmino, el concepto de orden pblico ser diferente segn la utilidad, segn el uso
que le demos al trmino, segn el contexto en el que se emplee. As, por ejemplo, el orden
pblico es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo que tendr que ver esencialmente con
el debido resguardo de la seguridad pblica; mientras que usar la terminologa normas de orden
pblico, por ejemplo en el mbito del derecho privado, tendr que ver especialmente por
determinadas normas que quedan fuera de las posibilidades de disposicin de las partes, como
las relativas a las relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el trmino en anlisis ser definido jurdicamente tambin, segn la
disciplina jurdica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho comn y general, como es el Derecho Civil, debiramos, recurrir, por
ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes
orden pblico es el conjunto de normas y principios jurdicos que tienden a resguardar
primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada en un momento histrico
de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta indispensable para mantener la
organizacin de dicha sociedad, el buen funcionamiento de las instituciones bsicas que la
configuran".
Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden pblico antes mencionado cuenta tambin
con una dimensin econmica, con una determinada regulacin bsica, imperante en un
momento determinado, y que no puede ser alterada por los particulares ni por los rganos
constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert sealaba que "junto a la organizacin poltica
del Estado, hay una organizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Existe, en
consecuencia, un orden pblico econmico"
Ms tarde, hacia 1941, Ral Varela Varela seal que el orden pblico econmico "es el conjunto
de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de
las riquezas en armona con los intereses de la sociedad".
Ese mismo ao, en 1941, se desarroll en Chile, el Segundo Congreso Latinoamericano de
Criminologa, verificado en Santiago en 1941, consider fundamentalmente que determinados
delitos econmicos no slo vulneran el inters o bienes privados de la vctima, sino que tambin
se viola el orden pblico econmico, por lo que se sugera penalizarlos fuertemente.
As las cosas, ya bajo la Constitucin de 1980, la definicin de Orden Pblico Econmico (OPE)
mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona Jos Luis Cea: es el conjunto de
principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para
regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurdicas, por lo tanto es un sistema normativo,
y no una mera descripcin de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economa del pas. Que organice la actividad econmica significa
que la ordena, que la regule implica la aplicacin de normas dirigidas a controlar o limitar la
actividad de los distintos entes que participan de la economa.
(c) Esta organizacin y regulacin no es neutra, sino que debe operar en plena armona con los
grandes valores constitucionales.
(a) Libertad: expresado por la libertad econmica, por la autonoma de la voluntad, la libertad
para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de oportunidades,
tambin en la igualdad ante los tributos y dems cargas pblicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado slo podr participar en aquellas actividades que los particulares no
estn en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc.
A estas cuatro caractersticas bsicas, podemos agregar dos ms, como el de la solidaridad
(manifestado por ejemplo, en el principio de no afectacin de los tributos: todos ellos se destinan
a las arcas pblicas para costear los gastos generales del pas), y el dinamismo (conforme al
cual, no corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por ejemplo por
el rol de la costumbre jurdica en el derecho comercial chileno).
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Pblico Econmico. Nosotros
destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1 inciso tercero), el cual se expresa, segn hemos visto en
varias garantas constitucionales (art. 19 N 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripcin a toda forma de arbitrariedad (art. 19 N 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminacin y restriccin de otros derechos en
proteccin del medio ambiente (art. 19 N 8)
(d) Derecho a la proteccin del Trabajo (19 N 16)
(e) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 N 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica (art. 19 N 21 inciso primero)
(g) Regulacin del Estado Empresario (art. 19 N 21 inciso segundo)
(h) No discriminacin econmica (art. 19 N 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 N 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 N 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 N 25).
En atencin a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en las prximas
pginas, slo desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad ante las cargas
pblicas; el Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica; el Derecho a la no
discriminacin en materia econmica; la libertad para adquirir toda clase de bienes; el Derecho
de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.
Derechos protegidos
Principio de Igualdad
Principio de Legalidad
Segn la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas exclusivamente a la
ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposicin, slo la ley podr:
Principio de Justicia
Segn el inciso 2 del numeral 20, la ley no podr establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
Esto quiere decir que los tributos debern ser adecuados a los objetivos de bien comn que se
persigan, y en ningn caso podrn afectar el ncleo esencial de otro derecho fundamental, al
punto tal de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realizacin de
una determinada actividad econmica.
Principio de no Afectacin
Garantas Judiciales
El derecho a la Igualdad ante las cargas pblicas no se encuentra amparado por la accin de
proteccin del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un derecho dirigido
especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha accin constitucional, sino las
acciones dirigidas al control de constitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional.
Derechos protegidos
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho, ya que
dispone que la actividad econmica que se protege no podr ser contraria a la moral, orden
pblico y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto, no
corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de prohibiciones
y restricciones. Es ms, parte de la doctrina estima que, cuando ms el legislador podr
intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a travs de una
ley interpretativa de la Constitucin.
(b) Significado de la expresin Regular. Hemos sealado que slo las limitaciones establecidas
en la Constitucin son vlidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas
legales a las que alude el inciso 1 del numeral 21, en ningn caso pueden significar o imponer
ms restricciones que las sealadas por la Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo
tanto, la regulacin debe ser entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe
desarrollarse la actividad econmica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a sealado: sujetar
una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe
realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el
ejercicio de una actividad (rol 146 de 1992), y en caso alguno, bajo pretexto de regular una
accin al privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecucin de los actos lcitos
amparados por el derecho consagrado en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica (rol 167
de 1993).
Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artculo 1 inciso 3 de la
CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad empresarial del Estado
empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artculo 19 N 21 inciso 2 consagra una especie de
garanta negativa, que consiste en que slo excepcionalmente el rgano pblico podr actuar en
la vida econmica.
Esto se expresa a travs de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas
slo si una ley de qurum calificado los autoriza. Dentro del concepto de organismo al que
alude la norma se incluyen tambin las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artculo 6 de
la ley 18.575 ellas slo podrn ser creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estar sometido a la
legislacin comn, salvo que una ley de qurum calificado, y por motivos calificados establezca
excepciones
Garantas Judiciales
Este derecho se encuentra amparado por la accin constitucional de proteccin, pero adems,
las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la va del amparo econmico, que es
una accin regulada por ley, que estudiaremos en la prxima unidad temtica.
Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2 del N 22, podrn autorizarse beneficios econmicos directos o indirectos
en favor de algn sector, actividad, o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que
afecten a unos o a otras.
Por beneficios directos, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que se otorga a
determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por beneficios indirectos se
entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines
especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deber cumplir con tres requisitos
establecidos en la propia Constitucin:
(a) debern otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminacin;
(c) la estimacin del costo des estos beneficios deber incluirse anualmente en la ley de
presupuesto.
Garantas judiciales
Este derecho, tambin denominado Libre apropiabilidad de bienes (Jos Luis Cea) es un
derecho nuevo, incorporado slo a partir de la Carta del 80. En efecto, el artculo 19 N 23, en su
primera parte consagra La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
Segn Verdugo y Pfeffer (ver bibliografa), esta garanta ha sido establecida con el objeto de
establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las personas a cualquier
ttulo lcito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en
general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un patrimonio personal, y
proteger as a las personas, de actos legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre
acceso a alguna categora de bienes
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden pblico
econmico) constituye una verdadera garanta del particular frente al Estado, toda vez que este
ltimo no podr impedir a las personas que ellas puedan convertirse en legtimas dueas de sus
cosas.
En este sentido, el derecho en anlisis debe ser entendido como el derecho a la propiedad o
sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garanta del artculo 19 N 24 consistente en
el derecho de propiedad, vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya
constituido.
Limitaciones al derecho
Garantas judiciales
La libertad en anlisis, se encuentra protegida por la accin constitucional de proteccin del art.
20 de la Carta Fundamental-
El artculo 19 N 24 CPR consagra el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.
Para fijar el ncleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideracin, las
siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, tambin llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de aquellos que
se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Cdigo Civil, el cual seala
que: es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno (art. 582). La proteccin del dominio es, segn
veremos, triplemente universal, ya que protege las diversas especies de dominio, sobre toda
clase de bienes, y sobre todas las atribuciones propias del dominio.
(b) Se protege la propiedad en sus diversas especies, o sea, no slo el dominio pleno, esto es
aqul que rene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. Tambin se protege la nuda
propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en
usufructo (la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad). Lo
mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en
el ordenamiento jurdico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio sobre toda clase de bienes. Esto quiere decir, la propiedad sobre
bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden pblico
o de relaciones privadas, etc. Tambin se extiende al dominio sobre crditos o derechos
personales.
(d) Corresponde tambin a la esencia misma del derecho, el respeto no tan slo por la calidad
misma de propietario, sino que tambin el respeto al ejercicio de todas las atribuciones propias
del dominio. O sea, se protege tambin las facultades de usar, gozar o disponer del objeto
especfico. En este mismo sentido, segn veremos, la privacin de alguno de estos atributos o
facultades esenciales por parte del Estado, tambin debe estar precedido de una expropiacin
conforme a la Constitucin y a las leyes.
Segn el inciso 2 del numeral en anlisis slo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa
establecer normas al respecto.
Este derecho slo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de su funcin
social; y (b) la expropiacin.
(a) Concepto de funcin social. La Constitucin no define la funcin social de la propiedad, sin
embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ros, quien
establece que es la capacidad o aptitud que los bienes poseen - segn su naturaleza - para
satisfacer necesidades propias de la comunidad; o como el de Jos Luis Cea: es el resultado de
la correcta aplicacin de una frmula o ecuacin jurdico-social, que permite conciliar el ejercicio
de derecho de propiedad por su dueo, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y
desarrollo de la comunidad, de otro.
(b) Evolucin de la funcin social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta figura,
luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de
mediados del siglo XIX o socialismo utpico, el cual puso nfasis en los graves abusos
desatados por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales
que se vivan en la poca; marcando su punto ms notorio, la aparicin del Manifiesto
Comunista de Marx y Engels, el que propona la abolicin de la propiedad privada de los medios
de produccin; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encclicas
sociales nacidas a partir de la denominada Rerum Novarum del Papa Len XIII de 1891;
doctrina que abord la Cuestin Social desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al
menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivizacin de este concepto en el derecho
comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitucin Italiana de 1947,
Constitucin de la Repblica Federal alemana de 1949, Constitucin Espaola de 1978; (4) en
Chile, la funcin social solo aparece constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la
Constitucin del 25 (la cual slo se refera a limitaciones o reglas relacionadas con el orden
social, concepto muy diferente a la funcin social), ni el acta constitucional N 3 de 1976
(referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mencin de ella.
(c) Efectos de la funcin social: en virtud de su funcin social, la ley podr establecer
limitaciones y obligaciones en relacin con la propiedad. Por limitacin, se entiende una
restriccin al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de ciertas conductas o facultades
que no podrn ejercer los titulares de la misma. Por obligaciones, debe entenderse la
imposicin de cargas o sea de gravmenes o deberes relacionados con el ejercicio de este
derecho.
(d) Fijacin de la funcin social y de sus efectos. Slo la ley podr establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva
legal tanto la calificacin de la funcin social (la que, en todo caso deber circunscribirse a los
parmetros que sealaremos), como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones
especficas que se apliquen.
(e) Parmetros de la funcin social de la propiedad. Si bien slo el legislador podr calificar la
funcin social, la Constitucin dispone que sta podr nicamente comprender cuanto exijan: (1)
los intereses generales de la Nacin; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pblica; (4) la
salubridad pblica y (5) la conservacin del patrimonio ambiental
2.- La expropiacin
Como vimos, el derecho de propiedad slo admite dos tipos de limitacin: aquellas que deriven
de la funcin social de la misma, y la expropiacin regulada en los incisos 3 a 5 del artculo 19
N 24.
(b) Legalidad de la expropiacin. Para que proceda, es necesario una ley general o especial que
autorice la expropiacin. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la expropiacin, y no
realizar la expropiacin. Vale decir, quien expropia es una autoridad administrativa que acta en
virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se
reclame judicialmente de la expropiacin, lo que se impugnar ser el acto administrativo
expropiatorio, mas no la ley que permiti la expropiacin. Esta ltima, sin embargo, podr ser
revisada a travs de un recurso de inaplicabilidad o de una accin de inconstitucionalidad,
ambas ante el Tribunal Constitucional.
(c) Causales de expropiacin. La ley general o especial que autorice la expropiacin, slo podr
ampararse en causa de utilidad pblica o de inters nacional, en ambos casos, calificada por el
legislador
(d) Indemnizacin. Todo acto expropiatorio dar siempre derecho al pago de una indemnizacin,
por el dao patrimonial efectivamente causado. De esta ltima frase se desprende que, salvo
acuerdo en contrario, esta reparacin solo cubre el dao patrimonial y no el dao moral.
Adems, slo cubre el dao emergente (efectivamente causado), y no el lucro cesante (o sea,
lo que dejara de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(e) Fijacin y pago de la Indemnizacin. El monto de la indemnizacin deber ser fijado de comn
acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada
conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnizacin ser pagada en
dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por
intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar
donde tiene domicilio el rgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes.
El retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y,
por lo mismo, no existe obstculo para deducir la accin respectiva.
(f) Accin de reclamo por acto expropiatorio. La Constitucin establece que el expropiado podr
reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se
encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978.
(g) Toma de posesin material. El rgano expropiante slo podr tomar posesin del bien
respectivo, previo pago del total de la indemnizacin. A falta de acuerdo en cuanto a su monto
(por ejemplo, est pendiente una accin de reclamo ante Tribunales), ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. Tambin en caso de reclamo, el juez
podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de
posesin material.
La propiedad minera
De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 24, los derechos de los particulares sobre las aguas
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre
ellos
Garantas judiciales
El derecho de propiedad est cubierto por la accin de proteccin del art. 20 de la Carta
Fundamental.
Derechos protegidos
La Constitucin asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la
libertad de pensamiento, con la libertad de expresin, la libertad de enseanza y el derecho a la
educacin.
Pero adems, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes, norma que
fue incorporada por ley de reforma constitucional N 19.742 de 2001, la misma que elimin la
censura previa para las obras cinematogrficas.
Se debe enmarcar tambin dentro del deber del Estado de estimular la creacin artstica y de
proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nacin, establecido en el artculo 19 N 10
inciso 6.
Propiedad intelectual
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el
tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. El derecho de autor
Regulacin supletoria
Garantas Judiciales
PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION
SUMARIO: I. La Constitucin como cumbre de la jerarqua normativa; II. Derecho procesal y
acciones constitucionales; III. Clasificacin de las acciones constitucionales
Acepciones
La palabra o vocablo Constitucin puede entenderse desde diferentes sentidos, a saber, como
estructura de algo, como limitacin al poder o como cuerpo normativo.
por Constitucin debe entenderse: La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como
es y la diferencian de las dems, o La Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado.
3. La Constitucin como Cuerpo Normativo. En este caso, el trmino Constitucin se utiliza para
nombrar al documento que contiene las normas fundamentales que regulan los aspectos ms
relevantes de la convivencia poltica. Ser ste el sentido que utilizaremos para estos efectos.
A partir del concepto antes sealado, debemos sealar que los principales elementos del mismo
son los siguientes:
Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carcter obligatorio, vale decir,
vinculante.
Esta caracterstica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artculo 6 de nuestra Constitucin
Poltica de la Repblica (C.P.R.), el que establece el carcter vinculante que tiene este cuerpo
normativo. En esos trminos se pronuncia el art. 6 inciso segundo de la Carta Fundamental: Los
preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
Como toda otra norma jurdica, su contenido no constituye meras recomendaciones sino que
impone deberes directos a los sujetos privados y pblicos, que debern ser obedecidos por todos
los habitantes del Estado.
Por lo mismo, cuando una norma jurdica no se ajusta a lo dispuesto en la Carta Fundamental,
tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para lo cual, los rganos
Esto quiere decir que la Constitucin Poltica, dentro de la Jerarqua Normativa Interna de un
Estado, ocupa la posicin ms alta, y que debe ser respetada por todos los dems creadores de
normas jurdicas.
En este sentido, las dems normas jurdicas dictadas por los rganos del Estado debern
someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la Constitucin Poltica.
Este es el principio conocido como supremaca constitucional, que se encuentra consagrado en
los arts. 6 y 7 de la C.P.R., y que desarrollaremos ms adelante.
ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitucin no crea los derechos
fundamentales, sino slo los protege. Bajo la concepcin iusnaturalista que gobierna nuestro
ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de
ser un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos
sino solo los pueden proteger o garantizar.
En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el principio
de Supremaca Constitucional de una manera explcita, sin embargo, se ha entendido que est
subsumido en lo dispuesto en el art. 6 de la CPR:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Si todos los rganos deben someter su accin a la Constitucin y a las normas conforme a ella,
entonces, aquellos que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias,
jurisdiccionales, etc.), no podrn dictar norma alguna que sea contraria a la Constitucin.
Es importante aclarar a propsito de la Supremaca Constitucional que ella slo opera a nivel
interno, y que no se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto
rigor constituye un ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerrquico. En
esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1969: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Por este motivo, cuando existe diferencia
entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no ser posible seguir
sosteniendo la supremaca de la Constitucin por sobre el Tratado, puesto que significara
desconocer las obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que,
como vimos se encuentra expresamente prohibido por la Convencin de Viena.
Por otra parte, la sujecin de los rganos del Estado y de todas las personas al Derecho implica
no slo respetar los preceptos constitucionales, sino adems, todas las dems normas dictadas
de acuerdo o conforme a la Constitucin. De esta forma, la nocin de Constitucin como
norma fundamental se complementa con la idea de que la Constitucin es adems la norma
fundante del ordenamiento jurdico, esto es, la que explica y justifica las dems normas
integrantes del sistema jurdico. La legitimidad pues, del resto de las normas jurdicas del Estado
depender de su real y fiel sujecin al marco constitucional. Por ello, Kelsen sealaba: Dado
que, atento el carcter dinmico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha
sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento
inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra
norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la
imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma
superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es una norma inferior. El
orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo plano, ordenadas
equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas.
Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida
conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra;
un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma
fundante bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda
la unidad de esta relacin de produccin."
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremaca Constitucional, que es un
principio como vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la Constitucin,
el cual implica necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurdica, y como tal,
obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la Constitucin no requiere
mediacin normativa alguna para poder aplicarse, puesto que su posicin jerrquica y su
fuerza normativa directa, hace posible su aplicacin de manera inmediata, an existiendo vacos
o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, que existan leyes complementarias a la
Constitucin para que sta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran
vinculados directamente a la Carta Fundamental .
La fuerza normativa o vinculante de la Constitucin se expresa con toda su fuerza en lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 6 de la Carta Fundamental: Los preceptos de esta
Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
El tema que se analizar en esta Unidad ser el del Derecho Procesal Constitucional. Para estos
efectos, se hace necesario definir someramente qu es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los rganos del Estado debe
ajustarse a la Constitucin Poltica. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan
ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su
decisin, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deber contemplar el marco
constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral,
siempre deber tener en cuenta la Constitucin.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere
al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carcter
constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el
conjunto de normas y principios que regulan la tramitacin de aquellas solicitudes y procesos
que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitucin Poltica operar como la norma decisoria litis,
o sea, ser el precepto cuya aplicacin al caso concreto permitir resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse slo a las acciones de
rango constitucional, consagradas en el Cdigo Poltico, sino que tambin incluye el estudio de
otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitucin, utilizan a esta ltima como
medio de solucin o de resolucin de los asuntos sometidos a decisin del rgano judicial.
Acciones constitucionales
Por otra parte, y si bien se trata de un concepto ms restrictivo, debemos mencionar algunas
ideas fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio bsico sobre el cual se sustenta la necesidad de
establecer acciones constitucionales es el de Supremaca Constitucional, puesto que al ser la
Constitucin Poltica, la Norma Fundamental, aqulla de mayor jerarqua dentro del
ordenamiento jurdico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que
permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar
herramientas que permitan a las personas activar la actuacin de los Tribunales de Justicia,
especialmente cuando se trata de vulneracin de derechos fundamentales protegidos por la
Carta Fundamental.
En segundo trmino, debemos poner en atencin a que efectivamente, se trata de Acciones
Constitucionales, y no de recursos constitucionales. Efectivamente, el recurso debe ser
entendido en trminos generales como mecanismos de impugnacin de resoluciones judiciales,
interpuestos segn algunos autores para ante un Tribunal superior a aqul que la dict. Segn
Cristin Maturana Miquel (ver bibliografa), el recurso es el acto jurdico procesal de parte o de
quien tenga legitimacin para actuar, mediante el cual, impugna una resolucin judicial dentro
del mismo proceso en que se pronunci, solicitando su revisin a fin de eliminar el agravio que
sostiene se ha causado con su dictacin
Entenderemos, pues, por acciones constitucionales, simplemente, aquellas que se encuentran
consagradas en la Carta Fundamental y que tienen por objeto defender las normas y principios
incorporadas en la propia Constitucin
De acuerdo a la funcin que se desarrolla y las competencias que se ejercen, las acciones
constitucionales pueden clasificarse en:
1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas acciones que tienen por
objeto realizar un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurdico, de un
proyecto de tal, o de la aplicacin del mismo a un caso concreto, en relacin con la Constitucin,
de manera de establecer su conformidad o disconformidad, ya sea en el fondo o en la forma, con
la Constitucin. Ej: recurso de inaplicabilidad, accin popular de inconstitucionalidad, etc.
3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales. Son aquellas acciones que tienen
por objeto dar remedio a contiendas entre sujetos pblicos o privados, con un contenido
constitucional concreto. Ejemplos: resolucin de contiendas de competencias por el Senado,
entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53 N3);
resolucin de contiendas de competencias por el Tribunal Constitucional, entre autoridades
polticas o administrativas y los tribunales que no correspondan al Senado (art. 93 N 12);
resolucin de las acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N1).
SEGUNDA UNIDAD
DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES
La teora de los Derechos Humanos suele hablar de una doble dimensionalidad de las acciones
protectoras de Derechos Fundamentales.
Por una parte, se trata de una garanta judicial o jurisdiccional de derechos, y por la otra, las
acciones se transforman en derechos fundamentales en s mismas, bajo el rtulo del derecho a
la jurisdiccin o a la proteccin judicial de los derechos.
Hecha esta mencin, desarrollemos ambas ideas.
II.- PRIMERA DIMENSIN: LAS ACCIONES COMO GARANTA JUDICIAL DE LOS DERECHOS
Que no basta que exista legislativamente una accin para entender que se d por cumplido el
derecho a la tutela efectiva, sino que adems, debe cumplir las reglas del debido proceso. En
efecto, la Corte ha sealado El desarrollo de la legislacin y de la jurisprudencia internacionales
ha permitido el examen de la llamada cosa juzgada fraudulenta que resuelta de un juicio en el
que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con
independencia e imparcialidad (Carpio Nicolle y otros con Guatemala, prrafo 131)
Que, adems, el recurso debe ser idneo: La inexistencia de un recurso efectivo contra las
violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la
misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En este sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que est prvisto por la Constitucin o la ley
o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea realmente idneo para
establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario
para remediarla (Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 24)
Que tambin debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos y rpidos: Las
circunstancias generales de este caso indican que los recursos judiciales interpuestos por el
seor Ivcher para defender sus derechos accionarios no fuero sencillos y rpidos; por el
contrario, tal como manifest el testigo Emilio Rodrguez Larran en la audiencia pblica, slo
fueron resueltos al cabo de mucho tiempo, lo que contrasta con el trmite que recibieron las
acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de la Compaa, que fueron resueltas con
diligencia. Por ltimo, las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el seor Ivcher
como su familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se
restringi la libertad de algunos y se desalent la permanencia en el pas de otros, reflejan un
cuadro de persecucin y denegacin de justicia (Ivcher Bronstein con Per, 2001, prrafo 140)
As las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de derechos son en s
mismas, derechos fundamentales, son de suyo, trascendentes.
En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de respetar el ejercicio de
esas acciones, sin obstaculizarlas. Tambin, nacer el deber de promoverlas, incentivando
razonablemente su uso, y educando a la poblacin acerca de las mismas.
Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental, entonces su respeto
significa un lmite al ejercicio de la soberana nacional, en los trminos del inciso segundo del
artculo 5 de la Constitucin chilena. Por lo mismo, bien podramos aseverar que estas acciones
no slo pasan a ser inderogables, sino que adems en virtud del principio de la progresividad, el
ordenamiento slo puede encaminarse hacia una mayor proteccin de estas acciones pero nunca
hacia una mayor restriccin de las mismas.
En una primera lectura, podramos aseverar que la funcin pblica que se ejerce al conocer y
tramitar estas acciones, se tratara de la Funcin Jurisdiccional, o sea, aquella funcin privativa
de los Tribunales de Justicia creados por ley, segn lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra
Carta Magna.
Sin embargo, si revisamos algunos elementos bsicos de la Jurisdiccin, podemos llegar a
concluir que en verdad no es sta la Funcin Pblica que desarrollan las Cortes cuando conocen
y resuelven Acciones de Proteccin.
En primer trmino, debemos revisar los conceptos de Jurisdiccin que nos entrega la doctrina
nacional:
Segn Hugo Pereira Anabaln, es la potestad pblica ejercida privativamente por los jueces,
mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurdicos actuales o eventuales,
con la aplicacin de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con
autoridad de cosa juzgada, susceptible, segn su contenido, de ejecucin .
En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdiccin es el poder-deber que tienen
los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir.
Para Manuel Urrutia Salas, es la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los
conflictos de intereses jurdicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro
del territorio de la Repblica y en forma definitiva y para siempre .
Es en esos trminos tambin en los que ha de entenderse el inciso primero del artculo 76 de la
Constitucin Poltica (La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.)
La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idntica a lo dispuesto en el
artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales (La facultad de conocer las causas civiles y
criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales
que establece la ley), circunstancia que deja de ser meramente anecdtica, sino que tiene una
relevancia hermenutica fundamental, segn veremos en las siguientes lneas.
Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en verdad, cuando la
Constitucin le entrega a las Cortes el conocimiento de las Acciones de Proteccin, lo que hace
es darle facultades para resolver conflictos jurdicos entre partes, la respuesta naturalmente ha
de ser negativa.
As, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice En el caso del llamado
Recurso de Proteccin no da origen tcnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda
(accin y excepcin)
Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez Constitucional quede
habilitado para conocer y resolver esta accin garantstica, entendiendo el conflicto nace, segn
Lpez Pescio, cuando hay una pretensin de una parte y la resistencia de otra, entendiendo
adems que todo conflicto discordia o desavenencias de voluntades .
Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras de Derechos, no se
encuadra dentro de las Facultades Jurisdiccionales de los Tribunales, y ello bsicamente, porque
la misin encomendada constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar
conflictos jurdicos entre partes (por mucho que, en la prctica, e indirectamente, as ocurra en
muchos casos).
Ahora bien, si por ejemplo, en la Accin de Proteccin, no se resuelven conflictos jurdicos, ni
tampoco se ejercen funciones jurisdiccionales, entonces, en verdad, estas acciones dan origen a
procesos?
Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son mtodos
pacficos de solucin de conflictos, que se distancian de otras formas de solucin, tales como la
autotutela y la autocomposicin.
As por ejemplo, el recin citado Lpez Pescio indica El conflicto que nace por la accin u
omisin de una persona en relacin con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes
formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposicin; b) autotutela y c)
proceso , y manifiesta: El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado,
quien lo hace a travs de funcionarios imparciales denominados Jueces .
Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto del Proceso. El nos
dice que el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales
unidos por la relacin procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la
solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada,
destacando adems dentro de los presupuestos del proceso, la existencia de un conflicto de
intereses de relevancia jurdica .
El mismo autor, aclara aun ms la vinculacin directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este
ltimo como elemento integrante de aqul), cuando indica: Para finalizar con el anlisis de estas
consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo,
debo expresar que l est conformado por su clsica triloga: el tribunal, las partes y el conflicto,
que trasladado al proceso toma el nombre clsico de contiendo o controversia () La
controversia es el traspaso del conflicto al proceso y est conformada por las pretensiones del
actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes
del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdiccin
.
As las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las acciones protectoras de
derechos, no slo hay ausencia de Jurisdiccin, sino que adems, hay ausencia de Proceso,
ambos sustentados sobre la base de un conflicto jurdico, situacin que no es la base de dicho
instrumento constitucional.
Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en verdad, los Tribunales han
resuelto una accin de proteccin, sin haber existido conflicto alguno entre partes. En 1982,
doa Mara Leonor Marn Medina, recurre de proteccin respecto de su persona, de su hija y de
su nieta, en resguardo de la integridad fsica y psquica de las tres, por haber sido amenazada
por escritos annimos que haban llegado a su casa, donde se les aseguraba que recibiran una
feroz paliza. En la especie, la recurrente no conoca al autor de tales amenazas, y la Corte
tampoco llega a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello, exista un
hecho arbitrario e ilegal que significaba la amenaza a la garanta del art. 19 N 1 de la
Constitucin. Por este motivo, la Corte de Apelaciones de Santiago aun teniendo en cuenta que
las medidas de resguardo que pudieran ser eficaces para amparar a las seoras Marn y Cruz, y
seorita Escobar, se ven restringidas por las naturales limitaciones que derivan tanto de la
circunstancia de no conocerse el origen de las amenazas ni la persona de los responsables de los
actos de exteriorizacin de ellas, cuanto de la notoria escasez del personal policial para
proporcionar una vigilancia directa, personal y prolongada (3 considerando), igualmente acoge
el recurso, en cuanto se resuelve que la Jefatura de la Zona Metropolitana de Carabineros de
Chile dispondr, a travs de las unidades policiales correspondientes, la vigilancia continuada o
por rondas peridicas -segn la disponibilidad de personal- durante un trmino no inferior a
veinte das, para la proteccin de [la recurrida y su familia] .
Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la funcin jurisdiccional, entonces qu funcin
pblica ejerce?
Para responder esta interrogante, es til la redaccin del artculo 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, el cual, como vimos, guarda una gran semejanza con la primera frase del art. 76 de la
Carta Fundamental. Decimos esto, porque a continuacin del citado artculo 1 del Cdigo
Orgnico, el artculo 2 establece: Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos
aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin, o sea entrega
a los Tribunales de Justicia una competencia, diferente a la jurisdiccional, como es la de conocer
de los asuntos no contenciosos o voluntarios .
Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el conocimiento de los asuntos no
contenciosos no cae dentro del concepto de jurisdiccin (funcin que, segn el mencionado art.
76 del Cdigo Poltico, es exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y
es el hecho que teniendo en cuenta la gran cantidad de actuaciones voluntarias que tienen
lugar ante organismos administrativos, en verdad nadie ha discutido su constitucionalidad. En
verdad, escapa de toda lgica pensar que, al encargarse al Servicio de Registro Civil la
tramitacin de las Posesiones Efectivas, o a los Municipios la concesin de patentes municipales,
con ella se est afectando la funcin jurisdiccional privativa de los Tribunales.
Claramente, el concepto de Jurisdiccin, el cual slo se vincula con el conocimiento y fallo de
asuntos contenciosos, no incluye la tramitacin de causas voluntarias, las cuales son encargadas
slo extraordinariamente por ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de
Legalidad consagrado en el art. 7 de la Carta Fundamental, estn obligados a asumir.
Pero, a su vez, el artculo 3 del mismo Cdigo Orgnico indica: Los tribunales tienen, adems,
las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en
los respectivos ttulos de este Cdigo.
Las facultades (o diramos mejor, funciones) sealadas en esta ltima norma, tambin tienen
la caracterstica de no ser jurisdiccionales, ya que en caso de haberlo sido, habran estado
subsumidas en el primer artculo de este Cdigo, y no habra sido necesario establecer un
precepto adicional que hiciera expresa referencia a ellas .
Nuestra posicin es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de las acciones
protectoras, se enmarca bajo la figura de las Funciones Conservadoras de los Tribunales, aspecto
que puede parecer menor, o meramente terico, pero que en verdad tiene consecuencias
jurdicas, y prcticas, trascendentales.
En primer lugar, se hace necesario definir esta funcin. Para ello, podemos mencionar que
Edgardo Lpez Pescio seala que se entiende por atribucin conservadora, la facultad que
tienen los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Pblicos acten dentro de la
rbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y proteccin de las
garantas individuales . Para Pereira Anabaln, en tanto, las atribuciones conservadoras son las
relativas a la proteccin y amparo de las garantas individuales (y sociales) consagradas en la
Constitucin
En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras de derechos, cae
dentro de la esfera de las atribuciones conservadoras, y no de las jurisdiccionales, y por lo
mismo, su misin no es resolver conflictos (aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos
casos, as ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas,
tarea de las ms nobles y trascendentes que el ordenamiento jurdico le pudo haber
encomendado a los rganos del Poder Judicial.
Ello explica por qu la relacin que se da entre el recurrente y el recurrido es diferente a la del
demandante y el demandado; por qu en algunas situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar
con el informe del recurrido ; por qu en este tipo de procedimientos no existen momentos
jurisdiccionales ni perodo probatorio; por qu segn veremos- los Tribunales pueden acoger la
accin aun teniendo en consideracin argumentos no invocados por el recurrente; y por qu, en
definitiva, se dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante las dems autoridades o
tribunales competentes.
Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el conocimiento de
jurisdiccin, ni buscan resolver conflictos jurdicos entre partes, y por todo lo anterior, no dan
lugar a procesos, de la forma como son entendidos stos por la doctrina. Recordemos,
nuevamente a Juan Colombo: Jurisdiccin y proceso son conceptos indisolublemente unidos y no
pueden subsistir el uno sin el otro. La jurisdiccin sin proceso es inviable y el proceso sin
jurisdiccin, no es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de
intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada.
Esa misma conexin necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo sealado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica que este ltimo es un medio para
asegurar, en la mayor medida posible, la solucin de una controversia
En este contexto, bien podra sealarse que, entre otras cosas, bajo el conocimiento de una
accin protectora de derechos fundamentales, el Tribunal debiera tener en consideracin, los
siguientes aspectos:
a) Debe existir una predisposicin sicolgica diferente del juez constitucional, de mayor
compromiso con la defensa de los derechos garantizados. Esto, en el plano estrictamente
jurdico, se expresa por el hecho que debe asumir un rol activo, sin sujecin al principio de la
pasividad , aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y slo a algunos de stos. Es
ms, el Tribunal deber hacer uso de todas las facultades que el ordenamiento le otorga para
actuar de oficio, cuando as sea necesario para el amparo de las garantas vulneradas.
b) El recurrente y el recurrido, no son dueos del proceso (principio dispositivo), toda vez que,
derechamente, no existe proceso, con las consecuencias jurdicas que de ello pueden derivarse,
por ejemplo, en relacin con el desistimiento de la accin o de la instancia.
c) No existe un perodo probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba acoger el recurso slo
cuando tenga por acreditados los hechos sobre los cuales ste se sustenta. A falta de probanza
privada, el rgano judicial deber arbitrar los medios necesarios para obtener la informacin
suficiente que le permita conocer la verdad acerca de los hechos, por ejemplo, decretando
medidas para mejor resolver.
d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las normas
procedimentales, y las formas. La tramitacin de esta accin no solo debe estar desformalizada
en las normas que lo regulen, sino que tambin, y por sobre todo, en el modo en el que los
jueces le den forma a los autos (principio de la elasticidad )
e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garanta protegida, o que no invoque
ninguna, el Tribunal deber, de acuerdo a lo relatado por el actor, darle igualmente proteccin al
ofendido, cuando aparezca de manifiesto que verdaderamente ha sufrido afectacin a algn
derecho no mencionado por el actor.
f) En trminos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el ofendido equivoc la
identificacin del responsable de la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
sus derechos, o incluso, cuando el responsable de esto, sea indeterminado, segn ya vimos.
g) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se presente una duda
razonable respecto de si el Recurso de Proteccin debe declararse concluido, la respectiva Corte
debe optar por su continuacin .
h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella informacin que en trminos normales
no podra obtener, en atencin a que normalmente se produce una injusta desventaja en
beneficio del recurrido, muchas veces, titular de un rgano del Estado que s posee dicha
informacin.
Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los Tribunales de Justicia,
cuando stos conocen de acciones protectoras, no es un tema menor. Por el contrario, en
muchas ocasiones, el incumplimiento de esta funcin puede derivar en un deficiente o nulo
amparo de las personas, constituyndose verdaderas vulneraciones a los derechos
constitucionales.
03 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION
TERCERA UNIDAD
I. Contextualizacin Histrica
(Derecho Comparado Situacin en Chile)
Contextualizacin Histrica
para la proteccin de las garantas de las personas, especialmente contra actos provenientes de
la Administracin Pblica.
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas establecidas en el artculo 1, Ns. (), podr
ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar
las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule la tramitacin de este recurso
(c) Constitucin Poltica de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artculo 20, la
accin constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin ms modificaciones que la
introducida en virtud de la ley de reforma constitucional N 20.050 de 2005 que altera, como
veremos, el inciso segundo relativo a la proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin.
Naturaleza Jurdica
2) Adems, es una accin protectora de derechos, vale decir, una garanta judicial de los
derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de proteccin apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artculo 25.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, la accin de proteccin debe ser considerada en
s misma como un derecho fundamental (el derecho a la proteccin judicial de los derechos o a la
tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en
materia de derecho fundamentales, as como sus especiales reglas de interpretacin.
4) Por ltimo, es un Derecho que tiene Configuracin Legal, toda vez que la regulacin
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto ser necesario
recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le
regula.
a) Es una accin cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de proteccin de derechos,
pero no constituye una va apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya
existencia est en discusin. As por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha
establecido Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es susceptible
de ser solucionada por la presente va, esto es, la accin cautelar de derechos constitucionales,
particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado, y
Que, efectivamente, el recurso de proteccin de garantas constitucionales tiene por objeto
proteger el legtimo ejercicio de derechos que estn indubitados, y no de aquellos que se
encuentran en discusin o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un
juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que
erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entr a analizar las actuaciones de
la empresa recurrida (Salfatte con Compaa de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en
Recurso de Proteccin, Jos Luis Zavala, Tomo I)
c) No conlleva pretensin contra persona determinada. Ello, por cuanto la accin no es una
demanda, sino slo una herramienta procesal que permite obtener la proteccin de un derecho
determinado.
d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas razones antes
expuestas, la accin de proteccin tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede
declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco es el medio hbil para perseguir
responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrn determinarse en las acciones civiles
que queden pendientes.
La accin de proteccin cuenta con una triple regulacin: una constitucional, una internacional y
una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la accin de Proteccin:
Artculo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el
artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en
lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo
establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquier a
su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los
tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
(b) Fuente Internacional: Se relaciona con aqul conjunto de normas internacionales que
garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos.
Tambin, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
dispone:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin
y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27
de Junio de 1992 y modificado tambin por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y
el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007). Ver texto completo
del Auto Acordado al final de este apunte.
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en
doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado. Por lo especial de esta
situacin, la analizaremos en un apartado especial.
De la especial situacin del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Accin de Proteccin
a) Vulneracin de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de
acuerdo a lo establecido en los artculos 19 N 3 y 63 Ns. 3 y 20 de la Constitucin, y no por
autos acordados.
Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusin que este auto acordado vulnera
el Texto Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de
pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados
inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los rganos habilitados (y colegisladores) han
deducido requerimiento. En tales condiciones, ser imposible que el TC se pronuncie, toda vez
que sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.
No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinin, sustentada por buena parte de la
doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella depender de cul sea la opcin dogmtica
en cuanto a otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras
palabras, la titularidad de la accin de proteccin depender de definir cul es la titularidad de
los derechos fundamentales.
Ello, por cuanto, el que es un ente que ha sufrido una aparente privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos,
mal podra ser titular de la accin. Ello, por cuanto la accin de proteccin no debe ser entendida
como una accin popular . As, por lo dems, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando
afirma Transformar el recurso de proteccin en una accin popular conllevara a desnaturalizar
su sentido y alcance e implicara atribuirle un fin o propsito que el constituyente jams
consider .
Por lo dems, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la
comparecencia, que analizaremos ms adelante. Una persona jurdica podra comparecer en
resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto ste puede comparecer personalmente o
representado, pero ello no quiere decir que la persona jurdica actora, sea la titular de la accin,
y mucho menos del derecho fundamental protegido.
Comparecencia
Materialidad
Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2 del Auto Acordado
dispone que la accin deber interponerse por escrito, pero por cualquier va.
El artculo en cuestin, dispone: El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra
persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial,
por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex.
Tribunal Competente
La Constitucin Poltica dispone que el Tribunal Competente para conocer de la proteccin ser la
Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel
constitucional, no as la Competencia Relativa.
Ser el Auto Acordado el que fijar dicha competencia relativa al indicar que el recurso o accin
se presentar en la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o
incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas (art. 1)
Sobre este tema, Lautaro Ros ha indicado que esta fijacin de competencia sera plausible si se
tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la
regla de competencia relativa, segn la cual es juez competente el del domicilio del demandado
(art. 134 del C.O.T.). No es ste en nuestro modesto criterio- el planteamiento adecuado para
asignar la competencia tratndose de una accin garantista () Ahora bien, atendida la
naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografa se brinda mejor
proteccin al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio,
en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurri el agravio, que puede hallarse a miles de
kilmetros de aqul.
Causal
Segn la Constitucin Poltica, la causal ser la existencia de un acto u omisin, arbitrario o ilegal
que provoque privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos que se
sealan.
Esta expresin tambin es amplia, y exige revisar en qu consiste cada una de sus partes:
1.a. La expresin acto se refiere a conductas positivas, a un hacer algo. Esta conducta
humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es
en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra acto.
abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razn legal, lgica o, al menos, moral que
le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir.
Sobre este punto, Jos Luis Cea ha dicho: El trmino arbitrario quiere decir contrario a la
justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido
por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la
equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los rgano
pblicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mrito para obrar o no se le
entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustrado de ella.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial nfasis respecto de
aquellas facultades llamadas discrecionales de los rganos pblicos, las cuales se caracterizan
por no tener una regulacin especfica, quedando a la decisin del titular del rgano, definir el
momento, y el contenido del acto.
En trminos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la
interrogante acerca de dnde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata
de la actividad pblica estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido: Utilizando como
ejemplo la actividad del Estado administrador cabe sealar que precisamente se da ella respecto
de los llamados elementos discrecionales de la potestad administrativa, esto es all donde el
titular de un rgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciacin
para actuar en su funcin e satisfacer las necesidades pblicas () Resumiendo, podra decirse
que o arbitrario se dara en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la
administracin en el ejercicio de las potestades jurdicas tendientes a satisfacer las necesidades
pblicas. Y ello es as por cuanto es en la actualizacin de tales elementos donde se da la
posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razn () Es en lo discrecional donde
puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razn, donde puede darse la
carencia de razonabilidad, es all donde cabe la arbitrariedad, es all donde por un uso carente
de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el
deber jurdico de actuar) e incurrir en una omisin arbitraria .
De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los
ilegales. Por esta razn, no resulta vlido para el Tribunal de Proteccin revisar exclusivamente el
apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una
autoridad pblica queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara
agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la
razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho
comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades
discrecionales del rgano respectivo.
Si bien Soto Kloss slo alude a la arbitrariedad proveniente de los rganos de la Administracin,
no es menos cierto que la norma del artculo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre
dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes pblicos diferentes. Por lo mismo,
los Tribunales Superiores debern analizar la legalidad o ilegalidad, as como, la razonabilidad o
arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantas constitucionales supuestamente
vulneradas.
2.b. El trmino ilegal, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza, caprichosa, alejada de
la razn o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurdico, por lo tanto no slo
contrario a la ley, tambin puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados
internacionales, etc.
Sobre el particular, por ejemplo, Jos Luis Cea que al referirse a la conducta ilegal, el texto
constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al
ordenamiento jurdico oficial y vigente
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la
que debe regirse. Lo cual implica que la expresin ilegal no slo atiende a lo contrario a la ley en
sentido formal, sino que tambin es comprensiva de todos los restantes rdenes normativos,
incluso la denominada ley del contrato .
No obstante lo sealado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del trmino ilegalidad,
bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresin se entiende
como aquello que es contrario a la ley en el sentido de la definicin del art. 1 del Cdigo Civil
(Estratec Limitada cn Sociedad Informtica Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 9692006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en Jos Luis Zavala Recurso de Proteccin, Tomo I,
pg. 140
3.- El agravio
3.a. Privacin. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se
elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar.
Como dice Eduardo Soto Kloss privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo
entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de proteccin .
Es el caso, que a va de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida
de vino supuestamente falsificado, delito que no haba sido cometido. En este caso, el ejercicio
del derecho de propiedad no haba sido restringido o perturbado, sino derechamente la sancin
provocaba su privacin en todos sus extremos, ya que no slo se afecta el derecho en dominio
como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que adems, sobre los objetos concretos sobre los
cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases.
3.c. Amenaza. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho,
ya sea en grado de perturbacin o de privacin. El dao previsto debe ser arbitrario o ilegal, en
los trminos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurdica que se le hace a alguien por
el incumplimiento de un deber jurdico, no constituye amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepcin seal que debemos entender por amenaza toda
conducta que haga temer un dao inminente, al interesado que lo hace valer, en trminos de
constituir una verdadera intimidacin constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y
concreto en sus resultados y efectos (Municipalidad de Tira con Bastas Ziga, Rol 4245-2006,
Jos Luis Zavala, Recurso de Proteccin, pg. 175)
Recordemos que derecho fundamental y garanta no es lo mismo, que lo primero es una facultad,
una prerrogativa que emana de la dignidad humana; y que la garanta es un mecanismo de
proteccin de los derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garanta
constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados slo a nivel
internacional o que revisten la calidad de derecho implcito.
Y a su vez, no todas las garantas constitucionales son derechos fundamentales. Y es ste el caso
importante.
Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no tengan la
calidad de derecho fundamental. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de
personas jurdicas, o garantas que pueden tener que ver con modelos econmicos
determinados. Para algunos, tambin la proteccin del ser que est por nacer, o de las reglas
relativas al Estado empresario.
En estos casos, estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para algunos,
estos derechos no tendran el carcter de fundamental, pero no obstante ello, es imposible
desmentir que sea una garanta constitucional, ya que se encuentran protegidos por el Cdigo
Poltico.
Por lo mismo, el Constituyente no habra reservado esta accin a la proteccin slo de derechos,
sino adems de garantas, salvando de ese modo eventuales discusiones acerca de si lo
protegido es o no un derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso.
Revisado el artculo 20, slo se encuentran protegidos por esta accin constitucional, los
siguientes derechos, del art. 19:
En principio, la Accin de Proteccin garantiza todos los derechos del artculo 19 de la CPR, salvo
los establecidos en los siguientes numerales:
a. N 3: igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez
natural (inciso cuarto);
b. N 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);
c. N 9: derecho a la proteccin de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso
final);
En relacin con el tpico relativo a la legitimacin pasiva, vale decir de quin puede provenir el
agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sera posible sostener
que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, pblico o privado que con su conducta
arbitraria o ilegal, cause privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:
Esta cuestin se liga ntimamente con la cuestin relativa al llamado efecto horizontal de los
derechos fundamentales. De acuerdo a este principio, los derechos no slo son obligatorios para
los sujetos pblicos (el Estado) sino tambin vinculan u obligan a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene bsicamente sobre la
conjuncin de dos importantes normas constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artculo 6 que convierte a la Carta Fundamental, en
norma obligatoria para los rganos del Estado y para sus titulares, pero tambin para toda
persona, institucin o grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artculo 20, por cuanto permite (por no
prohibirlo expresamente), la interposicin de recursos en contra de sujetos privados.
La teora del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir acciones
de proteccin en contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la
Constitucionalizacin del Derecho Comn, transformando a la Constitucin en una norma viva,
aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonoma de la voluntad en contratos, e
imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para
todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretacin, como en
contenido de normas relativas a la proteccin del derecho de las personas.
Hoy por hoy, esta alternativa est constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos ante
Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en
primer trmino, como tambin la Direccin del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos,
Gendarmera, Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Proteccin haya asumido derechamente
la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede judicial, los
reclamos de los particulares en contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitucin permite deducir acciones en contra de actos u
omisiones arbitrarias, por lo que en muchos casos, se convierte en el nico medio apto para
defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades
discrecionales.
Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolucin jurisprudencial que ha
transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la
aceptacin.
En un estudio del profesor Gastn Gmez, que se extiende hasta el ao 2001, nos muestra
cmo, hasta ese ao, el nmero de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de
admisibilidad) decreca notablemente durante los ltimos aos. No obstante ello, el nmero de
recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos
recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De acuerdo a la lectura de fallos
recientes (estadstica que no ingres en el estudio de Gmez), nos demuestra que,
efectivamente en el ltimo decenio, las acciones de proteccin dirigidas en contra de
resoluciones judiciales son cada vez mayores.
Una primera lnea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en
casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuicin de
nios, o bien, por el contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de nios en situacin
de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la
integridad de los menores de edad. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso
resolvi en un caso, que la entrega de unas nias desde un Hogar de la Fundacin Mi Casa a sus
padres biolgicos, as ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una resolucin
Este ltimo es mucho ms escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del ao 2005, se ha
entendido que en Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo
llamado de control concentrado, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien
desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al
menos en principio, el recurso de proteccin no debiera ser un medio eficaz para actuar en
contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo,
destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una accin deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaso,
interpuesta por el Juez Hernn Cereceda luego del juicio poltico desarrollado ante el Senado y
que lo destituy de su cargo el ao 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desech en su
fondo el Recurso incoado, lo declar admisible, sometindolo a tramitacin, a pesar de tratarse
de una accin dirigida en contra de la Cmara Alta. Al respecto, este Tribunal estableci: Que,
para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un
derecho o garanta constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de proteccin
sea el Honorable Senado de la Repblica cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta
Fundamental ha sealado como atribucin exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de
autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artculo 49 N 1 de la Constitucin
decidi encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte
Suprema a don Hernn Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de proteccin, acogiendo
as la acusacin constitucional que tambin en uso de facultades constitucionales exclusivas,
aprobara la Cmara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe
precisarse la amplitud que la disposicin constitucional tiene en este sentido. Del escueto
anlisis literal de la disposicin en comento, resulta obvio que en ella no se seala al posible
sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de hermenutica legal, en
materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe lmite alguno, y por ende,
cualquiera, en el sentido ms amplio de la expresin puede ser autor del acto u omisin
arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurdicas, particulares o autoridades, y
stas de cualquier rango que sean, pues la Constitucin no hace distingos. Que, como se ha
visto, la disposicin en comento, literalmente no ha puesto lmite alguno ni ha determinado
quines pueden ser autores del acto u omisin arbitraria o ilegal, como asimismo no seal a
persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de proteccin, y ello es
lgico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna que
pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisin del
mismo tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de proteccin, pues
ello sera desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como tambin de
atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de los rganos constituidos
en autoridad soberana, pues, quirase o no, estn al fin y al cabo conformados por seres
humanos.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desech el recurso en el fondo, se
admiti a tramitacin, declarndose la Corte competente para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una accin de proteccin presentada por un grupo de chilenos
residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron
en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promova la votacin de chilenos
en el extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaso seala que resulta del todo evidente que los
parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la funcin legislativa que la
Constitucin les encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio
slo responden frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente accin de
proteccin deber rechazarse por falta de fundamento (Causa Rol 294-2007, disponible en
www.poderjudicial.cl)
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el
argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el
sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a travs del recurso de proteccin, no
as otras actividades que desarrollen las Cmaras del Congreso. De all que, por ejemplo, se haya
rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a
tramitacin el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio poltico.
Por ltimo, nos parece que si bien es razonable que la funcin legislativa quede exenta de
control va accin de proteccin, por cuanto las leyes slo pueden ser controladas, el problema
se mantiene en relacin con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador,
debiendo regular una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal
circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir, puesto que ste no
le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales
condiciones, pensamos que podra abrirse la posibilidad de una accin de proteccin, cuando de
dicha inactividad derive una vulneracin a derechos protegidos, en contra de omisiones
legislativas, siempre que dicha abstencin sea ilegal o arbitraria.
La accin de proteccin es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase
final del inciso primero del art. 20 establece sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Al respecto, Emilio Pfeffer seala, por ejemplo: aunque el ordenamiento jurdico otorgue otros
recursos o acciones especiales para la resolucin de determinadas situaciones, cuando el acto u
omisin estimados ilegal o arbitrario afecte adems alguna de las garantas sealadas en el
artculo 20 de la Constitucin, es plenamente procedente la accin de proteccin. La
interposicin del recurso de proteccin es independiente de la existencia de un procedimiento de
reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de proteccin no tiene una finalidad residual y solo a
falta de otros mecanismos .
Adems, nada obsta a que, resuelta que sea una accin de proteccin, pueda discutirse el
asunto de fondo en un procedimiento ordinario para el acabado y lato conocimiento y resolucin
del asunto , lo que demuestra que esta accin y las acciones ordinarias no se obstruyen entre
s, sino que muchas veces, incluso se complementan.
La circunstancia de ser el recurso de proteccin, una accin independiente, y compatible con
otros procedimientos judiciales no hace ms que ratificar que su objeto no es la resolucin de un
conflicto, sino que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos
ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una
accin de proteccin, no ejercen jurisdiccin, por lo que lo resuelto en esta sede no es bice para
que los rganos judiciales cuando, en otro plano s ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen
conforme al mrito de ese proceso.
Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el
ordenamiento jurdico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular,
quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurdico. Pero a su vez, se tratan de
exigencias jurdicas y ticas, convirtindose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y
natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurdico o poltico, de modo que stos
sern ms o menos justos, segn si protegen (o no) los derechos fundamentales.
As, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no slo se resiente la persona
directamente afectada, sino que adems se afecta a todo el ordenamiento jurdico, por cuanto
una de sus bases ms importantes, se ve daada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplsimas al Tribunal de
Proteccin, quien podr adoptar las providencias que juzgue necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una proteccin objetiva del ordenamiento
jurdico y de la supremaca constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido
objetivo;
(b) asegurar la debida proteccin del afectado: o sea, realizar una proteccin subjetiva, esto es,
proteccin al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legtimo ejercicio del derecho vulnerado.
Ntese que la Carta Magna habla de las providencias que juzgue necesarias. Ello implica que el
Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda
atrapado ni por el mrito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la
Corte podra incluso conceder ms beneficios de los que solicite el actor, por cuanto ser ella y
no l quien determinar cules son las medidas necesarias para la proteccin del derecho.
La Constitucin no seala plazo, pero el art. 1 del auto acordado indica que deber interponerse
dentro de un plazo de treinta das corridos, contados desde:
(a) la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o
(b) segn su naturaleza de stos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.
- Se trata de un plazo de das, lo que significa que se cuentan los das feriados, vale decir, es un
plazo de das corridos (art. 50 del Cdigo Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecut el acto, o
desde la ocurrencia de la omisin.
- Slo excepcionalmente, se podr contar desde que se haya tenido conocimiento de los mismos,
pero para ello: (1) debe tratarse de una circunstancia que segn la naturaleza del acto u omisin,
impida que se cuente desde su ocurrencia; y (2) deber dejarse constancia en los autos del
momento en el que se tom conocimiento del acto u omisin. Es el caso, por ejemplo, de actos
administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A
su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia en los autos, es absolutamente
recomendable que el actor as lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta
circunstancia.
- Es un plazo nico, que no se suspende por la interposicin de otras acciones o recursos. Por lo
mismo, y en atencin a que siempre quedan a salvo otras acciones y derechos, es
recomendable que aunque estn pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la
accin de proteccin, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de hacerlo, podra quedar
caduco el plazo para interponer esta accin cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o cuando
la omisin es permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que recin comienza
a correr cuando dicho acto u omisin hayan cesado.
Cabe sealar, por ltimo, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del ao 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince das.
Examen de admisibilidad
Una vez ingresado el recurso, ser examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de
Apelaciones competente.
Hasta el ao 2007, la Corte poda declararlo inadmisible slo si por unanimidad de sus
integrantes la Proteccin:
(a) haba sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tena fundamentos suficientes.
A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2 inciso 2 del mismo, se dispone que: Presentado
el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan
hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no se sealan hechos
que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la referida disposicin
constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser
susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro
de tercero da.
Por lo tanto, desde el ao 2007, la Corte de Apelaciones solo podr declararlo inadmisible:
En conformidad al art. 4 del auto acordado, las personas, funcionarios u rganos del Estado
afectados o recurridos, podrn hacerse parte en el recurso.
De aqu establecemos que los recurridos no son, por s solos, partes, sino que requieren
necesariamente que formulen esta expresin de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es
antes de la Vista de la Causa, ya que luego de ella, queda cerrado el debate (art. 227 del
CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero adherirse al recurso. El problema
sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone de todo el plazo, hasta la vista de la
causa o no. Por ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del
Mes N 266, 485, 488), se acepta una adhesin por cuanto ella ha sido presentada no slo antes
de la Vista de la Causa, sino adems dentro del plazo para interponer la accin de proteccin (de
entonces, 15 das), contados desde la fecha del acto lesivo.
Acumulacin de autos
Segn el art. 13 del auto acordado: Si respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o
ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada
Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se
acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la
Secretara del Tribunal formndose un solo expediente, para ser resueltos en una misma
sentencia.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposicin, los requisitos para que opere la acumulacin de autos
son tres:
a) que se hubiere presentado dos o ms recursos respecto de un mismo acto u omisin (no es
necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que as sea decretado por el Tribunal.
Orden de no Innovar
Segn el artculo 2 inciso final del auto acordado respectivo El Tribunal cuando lo juzgue
conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposicin de la accin de proteccin no
suspende los efectos de las acciones o resoluciones recurridas.
Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la accin, el actor deduzca
desde ya una orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podra obtener que
el acto lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos.
Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenar por la va que estime ms rpida y
efectiva a la persona o autoridad que, segn el recurso o la propia Corte fueren los causantes
del acto u omisin que motiva el recurso, que informe.
Este informe deber evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podr, adems de este informe, ordenar que se acompaen otros antecedentes.
Vista de la Causa
Recibido el informe y dems antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en
relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una sala (Art. 3 inciso segundo del auto
acordado)
Los antecedentes se apreciarn de acuerdo a las reglas de la sana crtica (art. 5 inciso
segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por
reglas de la sana crtica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables
con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia" Nuestros tribunales la han definido
diciendo Que, segn la doctrina, la `sana crtica', es aquella que nos conduce al descubrimiento
de la verdad por los medios que aconseja la razn y el criterio racional, puesto en juicio. De
acuerdo con su acepcin gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia
las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"
Sentencia
La Corte de Apelaciones deber pronunciar su fallo dentro del 5 da hbil siguiente a aqul en
que el asunto qued en situacin de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 das hbiles si se trata de la proteccin de los derechos establecidos en
el art. 19 nmeros: 1 (derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de las personas); 3
inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresin) y 13 (libertad de reunin).
De conformidad con el art. 5 inciso primero del auto acordado, para mejor acierto del fallo se
podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.
De acuerdo al art. 6 del auto acordado, la sentencia se notificar personalmente o por el estado
a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en
l.
Por cierto que la determinacin si se notifica de un modo o del otro, es una decisin que debe
adoptar la Corte respectiva.
La sentencia de primera instancia ser apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de
apelacin deber deducirse dentro del plazo de 5 das contados desde la notificacin de la
sentencia de primera instancia, por el estado diario. (art. 6 inciso segundo del auto acordado)
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la
Corte de Apelaciones, el recurso de casacin.
Para el conocimiento del recurso de proteccin en segunda instancia, la Corte Suprema podr
solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la
resolucin del asunto. (art. 8 inciso primero). En segunda instancia Todas las notificaciones
que deban practicarse se harn por el estado diario (art. 8 inciso segundo).
Condena en Costas
Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, La parte que sea
vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr
con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para
litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de proteccin, puesto que de acuerdo al art. 11 del
auto acordado, Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen
procedente, podrn imponer la condenacin en costas.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil ordinaria,
sino que queda a criterio del Tribunal, transformndose en una atribucin puramente discrecional
de dicho rgano.
Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiar directamente a la autoridad o persona
cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado dispone:
Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando
fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si
el caso as lo requiere.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrn aplicarse las siguientes medidas:
(a) amonestacin privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensin de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este perodo.
Redaccin actual
De la sola comparacin de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las siguientes
diferencias entre la accin de proteccin ordinaria y la ambiental:
(a) La Proteccin ambiental slo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no
respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac , que al ser
toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitucin, entonces una decisin arbitraria no
slo es ilegal, sino que adems es inconstitucional, por lo que sera perfectamente sustentable la
tesis de que la accin de proteccin ambiental procedera en contra de actos u omisiones
arbitrarios. La tesis contraria y mayoritaria- es que en virtud de una interpretacin histrica y
sistemtica, si en el inciso primero se seala arbitrario o ilegal, es porque el constituyente
distingui entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo dems, si el constituyente
derivado elimin la expresin arbitrario es porque quiso restringir la interposicin de la
Proteccin, slo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale
decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habr que alegarla por el
actor, y acreditarla suficientemente en el expediente.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deber
individualizarse con precisin los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede
interponer la accin cuando no se conozca el autor de la contaminacin, ni pedirle al Tribunal
que indague en aquello, ya que la informacin debe ser entregada positivamente por el
recurrente.
ANEXO
"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reuni en Pleno esta Corte
presidida por el Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su carcter de subrogante, y con
asistencia de los Ministros seores: Cereceda, Jordn, Zurita, Fandez, Dvila, Braud, Toro,
Araya, Perales, Valenzuela, lvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente:
Que la Constitucin Poltica de la Repblica no seal la forma en que debera tramitarse la
accin de proteccin de garantas constitucionales que consagra en su artculo 20, ni entreg
expresamente a la ley su reglamentacin.
Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al procedimiento
regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitacin
del recurso de proteccin de las garantas constitucionales a que se refiere el artculo 2 del Acta
Constitucional nmero tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dict de acuerdo con la
facultad que se le confiri en el inciso 2 de dicho precepto.
Que en estos aos, transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que
estableci el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que ste se ha consolidado como una
accin jurdica de real eficacia para la necesaria y adecuada proteccin jurisdiccional de los
derechos y garantas individuales sujetas a la tutela de este medio de proteccin constitucional.
Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilizacin cada vez ms creciente del
mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las
Cortes de Apelaciones del pas y por consiguiente tambin en esta Corte Suprema por la va de
la apelacin de la sentencia recada en estas causas.
Que, no obstante, por razn de lo recin sealado y en funcin de la experiencia que se ha
logrado recoger, en relacin con la normativa que se ha venido aplicando para la tramitacin de
este recurso, se ha podido advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el
propsito de obtener una mayor expedicin en su tramitacin y despacho final, como, asimismo
para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la defensa de las garantas
constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin resulta
aconsejable ampliar a cinco das el trmino de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado
confiere para recurrir de apelacin en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte de
Apelaciones, modificacin que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la
normativa general comn se confiere para deducir este recurso.
Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedicin de las
causas sobre proteccin, apuntan a la simplificacin de la tramitacin del recurso de apelacin
deducido en contra de la sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte pueda
conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de
esta especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelacin, agregadas a las otras
materias, que tambin deben figurar extraordinariamente en las tablas de las diversas Salas de
este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo tiempo postergacin y demora
en la vista y resolucin de los dems recursos y causas de la tabla ordinaria.
Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades econmicas de que est investida esta
Corte, en conformidad con lo preceptuado por el artculo 79 de la Constitucin Poltica y artculo
96 N 4 e inciso final, del Cdigo Orgnico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del
Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la tramitacin y fallo
del recurso de proteccin de garantas constitucionales a que se refiere el artculo 20 de la Carta
Fundamental:
Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se
despacharn por comunicacin directa, por correo o telegrficamente, a travs de las Oficinas
del Estado o por medio de un ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no
innovar.
4 Las personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn hacerse parte
en el recurso.
5 Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime
necesarias.
La Corte apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los antecedentes que se
acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante su tramitacin. La sentencia que se
dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, ser apelable ante la Corte
Suprema;
6 La sentencia se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el
recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l.
La apelacin se interpondr en el trmino fatal de cinco das hbiles, contados desde la
notificacin por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.
7 Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenar
dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se
le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por
recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podr
ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relacin, evento
en el cual el recurso se agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que
corresponda.
8 Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema
podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para
la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harn por el estado diario.
9 Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en sta se traiga el
recurso "en relacin", la suspensin de la vista de las causas proceder por una sola vez a
peticin del recurrente, cualquiera que sea el nmero de ellos y respecto de la otra parte,
aunque fuere ms de uno el funcionario o persona afectada, slo cuando el Tribunal estimare el
fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensin no proceder de comn acuerdo de las
partes.
10 La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del quinto
da hbil, pero tratndose de las garantas constitucionales contempladas en los nmeros 1, 3
inciso 4, 12 y 13 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, la sentencia se expedir dentro del
segundo da hbil, plazos que se contarn desde que se halle en estado la causa.
14 Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso
de apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema
cuando fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si
el caso as lo requiere.
15 Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del rgano del Estado, ya tenga ste la
calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o
no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la
Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto
Acordado, podrn stas imponer al renuente, oyndolo o en su rebelda alguna o algunas de las
siguientes medidas:
a) amonestacin privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco
unidades tributarias mensuales; y
d) suspensin de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozar
de medio sueldo. Todo ello adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas.
Firmado: Marcos Aburto O., Hernn Cereceda B., Servando Jordn L., Enrique Zurita C., Osvaldo
Fandez V., Roberto Dvila D., Lionel Braud P., Arnaldo Toro L., Efrn Araya V., Marco A. Perales
M., Germn Valenzuela E., Hernn lvarez G., scar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses
Pizarro, Secretario".
04 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO
CUARTA UNIDAD:
ACCIN CONSTITUCIONAL DE AMPARO
I. Contextualizacin Histrica
(Derecho Comparado Situacin en Chile)
Derecho Comparado
1.- Roma
Como sealamos anteriormente, lo que en Chile se denomina Amparo es en verdad lo que en
los dems Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, pases en los cuales, la denominacin
amparo se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como Accin de Proteccin.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado interdictum de
homine libero exhibendo contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor
poda ordenar a quien haba secuestrado, vendido o comprado a un ciudadano romano (o sea,
un hombre libre), poda ordenar que l afectado fuera trado a su vista. (Quem liberum dolo malo
retenis, exhibeas: Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba
la forma de una verdadera accin popular (Esta interdicto compete a todos, porque a ninguno
se le ha de impedir que favorezca la libertad, Ley tercera ).
La referida accin, a su vez, poda proceder slo si exista certeza de la calidad de hombre libre
de la persona afectada ; slo generaba cosa juzgada formal, pero no material .
De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a
disposicin del Pretor, quien tendra entonces el deber de resolver qu hacer con el afectado.
(a) Carta Magna (1215): Estableci que ningn hombre libre ser arrestado, o detenido en
prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no
dispondremos sobre l ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la
ley del pas (art. 39), y a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia (art.
40). En este caso, ms que consagrar una accin autnoma, simplemente se protege la libertad
personal de las personas, y se sientan las bases de un debido proceso.
(b) Peticin de Derechos (1628): Estableca una serie de garantas tales como que el
encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la
Carta Magna. Tambin estableci que nadie poda ser castigado o arrestado sin que previamente
se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido (due process of
law). Por ltimo, dispuso que no era lcito aplicar la ley marcial en poca de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Estableca la obligacin de los carceleros de poner a
disposicin del juez a un privado de libertad cuando as fuere solicitado, adems de un informe
(return) por el cual. El requerido deba expresar el tiempo y causa del arresto. El
incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carcter pecuniarias para el
infractor, lo que signific que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibi que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa prctica haba
restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendi el habeas corpus a todo tipo de detenidos,
sin excepcin alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta accin slo era procedente cuando la
infraccin provena de funcionarios pblicos. A partir de ahora, tambin poda iniciarse un
habeas corpus en contra de otro particular.
Chile
El Recurso de Amparo o Habeas Corpus se incorpora a nuestro derecho interno a travs del art.
143 de la Constitucin Poltica de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.
En efecto, el art. 143 de la Carta del 33 dispona: Artculo 143. Todo individuo que se hallare
preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y
139 podr ocurrir por s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley,
reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea trado
a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las
crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos
legales y pondr al reo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, corrigiendo por s o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos".
En tanto, la Constitucin del 25 estableca: Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido,
procesado o peso, con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre , a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se guarden
las formalidades legales . Esta magistratura podr decretar que el individuo sea trado a su
presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o
lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que
se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a
quien corresponda para que los corrija".
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal
competente y slo se refieren a la magistratura que determine la ley, encomendndole al
legislador la designacin del rgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y
tambin porque slo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso,
pero no por las dems personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad
individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitucin del 25 est en que faculta al Tribunal
para ordenar la libertad del detenido, y no slo ordenar, como sealaba la del 33, que se
guarden las formas legales de una detencin por parte de los funcionarios respectivos.
En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Cdigo de Procedimiento Penal, que, como veremos ms
adelante, regul el procedimiento relativo al Amparo Constitucional.
El Acta Constitucional N 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, dictada por la
Junta de Gobierno de la poca, mantiene el amparo, pero expresamente concedido para ser
conocido por la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que se identifica el tribunal
absolutamente competente, pero sin indicar la competencia relativa. Hasta la fecha, sera la
nica norma de rango constitucional que identificara el tribunal llamado a conocer de esta
accin..
En la actualidad, el artculo 21 de la Constitucin de 1980 es el que establece la Accin de
Amaro, el que ser desarrollado en las lneas siguientes.
Naturaleza Jurdica
d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para realizar diligencias
y estimar la prueba.
Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto
en la Constitucin o las leyes, podr ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que seala la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser
precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin.
Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos
legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado
(d) Existe regulacin legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo
Cdigo de procedimiento Penal de 1906 regul el procedimiento conforme al cual deba
tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitucin Poltica de 1833. Siempre se
entendi que dicho procedimiento era tambin el que deba aplicarse a los amparos establecidos
en los artculos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino
slo el amparo legal ante el juez de garanta, se ha discutido en doctrina si ha provocado la
desaparicin de toda regulacin legal a esta accin constitucional, o no.
La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinin que no hay regulacin legal
del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es slo el establecido en el auto
acordado antes indicado, para lo cual sealan: (1) con la dictacin del Cdigo Procesal Penal, el
Cdigo de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum, mediante lo que se conoce
como derogacin orgnica; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulacin,
ya que ella se encuentra en el auto acordado; (3) es correcto que se entienda derogado el
Cdigo de Procedimiento Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde
es que dicha materia deba regularse en un cdigo o ley de procesos constitucionales como
ocurre en el derecho comparado (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales, Tomo I, pg 345). Tambin sugerimos revisar: TAVOLARI OLIVEROS, RAL
Segn la finalidad perseguida por el Amparo, ste puede ser clasificado en las siguientes
categoras:
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad clsica, esto es, aqul amparo que busca
obtener la libertad del individuo cuando ha sido vctima de una detencin ilegal o arbitraria.
Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitucin
y las leyes.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para
remediar las irregularidades ocurridas durante la detencin; especialmente cuando se refieran a
tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar
a reos rematados con procesados o a menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario;
detencin en lugares no especialmente habilitados para ello.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su
libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se
configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el
caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del antiguo rgimen procesal penal, los cuales
podan llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.
En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artculo
21 de la CPR.
1.- Situacin del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPTESIS): El arrestado, detenido o preso
(inciso primero). En trminos muy generales, entenderemos por:
(a) Arrestado: El ARRESTO la prdida de libertad decretada por autoridad competente como
apremio para el cumplimiento de un determinado deber. No slo la autoridad judicial podra
ordenar el arresto de alguien, tambin podra ordenarlo una autoridad administrativa.
(b) Detenido: La DETENCIN es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en
caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la accin de la justicia; y
(c) Preso: Puede asumir la forma de prisin preventiva, vale decir, una medida cautelar que
decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Pblico o del querellante, cuando se hubiere
formalizado la investigacin. Por extensin, en algunos casos, el trmino preso podra
extenderse a personas cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza
del asunto as lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo), aun cuando se trate
de una sancin diferente a la prisin (esto es, la privacin de libertad de entre uno a sesenta
das, segn el art. 25 del Cdigo Penal).
2.- Situacin del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPTESIS): El referido inciso seala la
expresin toda persona. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo (persona natural) que
se encuentre en las hiptesis de vulneracin que establece la misma norma, y que analizaremos
ms adelante (toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual)
Materialidad
Tribunal Competente
La Constitucin Poltica no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino
que lo delega en la ley, al sealar: a la magistratura que seala la ley.
Es, sin embargo, el Cdigo Orgnico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional
ser conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 N 2, letra b) y en
segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 N 4).
En relacin con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte
correspondiente al lugar donde se dict la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde
tiene domicilio el afectado, ya que no est resuelto por las normas sealadas.
En la prctica, la situacin funciona as:
a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: ser competente la Corte de
Apelaciones jerrquicamente superior (por aplicacin del art. 110 del Cdigo Orgnico de
Tribunales (regla del grado).
b) Si el acto es de diferente naturaleza: ser competente la Corte de Apelaciones del domicilio
del afectado.
Causales
Nuevamente, debemos hacer la necesaria distincin entre las llamadas dos Hiptesis:
Esta infraccin puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que
no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposicin del juez
dentro de las 24 horas siguientes a la detencin), o de fondo (orden expedida fuera de los casos
contemplados en la ley, o sin mrito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas
corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.
El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de
cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
Desde ese punto de vista, podra provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del
poder judicial, o incluso de sujetos privados.
Derechos protegidos
a) Primera Hiptesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual,
pero slo en lo relativo a la legalidad del arresto, detencin o prisin de una persona. No ampara
los dems derechos comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.
b) Segunda Hiptesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo
Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual ntegramente,
puesto que el texto constitucional no distingue.
El amparo constitucional es compatible, al igual que la accin de proteccin, con otros tipos de
acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento
Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo proceder si
no se hubiere deducido los otros recursos legales.
Por lo tanto, esta norma establecera una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya
se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedera el amparo. Esta excepcin es, a
todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo
constitucional en trminos que la Carta Fundamental no acepta.
Tal como en la Proteccin, el Amparo Constitucional busca, en trminos generales: (1) que se
restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida proteccin del afectado.
Estas finalidades genricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopcin, por parte
del Tribunal, de las siguientes medidas:
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea trada a su presencia (habeas corpus en sentido estricto),
orden que ser precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privacin de
libertad;
(c) decretar, despus de or al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposicin del juez competente.
El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podr interponerse mientras est
vigente la situacin que cause agravio o amenaza en el afectado.
Apelacin
Norma Legal
El cdigo Procesal Penal contempla una accin de amparo, la cual tiene rango legal, que se
tramita ante el Juez de Garanta, y que est consagrada en el artculo 95 del referido Cdigo, el
cual establece:
Art. 95: Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser
conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su
privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la
libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre
podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aqulla se
encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las
facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad
slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la
hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica
(a) Carcter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene
carcter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Cdigo Procesal Penal) en
cambio, es slo reparador y correctivo, mas no preventivo.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de
cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3). Nos
gustara agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo sealado, el acto en contra del
cual se accione va amparo legal, debe estar originado en la tramitacin de un proceso penal
especfico, ya sea por actos del Ministerio Pblico, de la Polica, o de particulares, pero que no
procedera respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigacin de carcter penal,
respecto de los cuales, s podra intentarse el Amparo Constitucional.
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y
Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (segn lo dispuesto en el Cdigo
Orgnico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garanta como el tribunal
competente para conocerlo, quien lo hace adems en nica instancia.
ANEXO
ltimo tiempo a conocimiento de la Corte Suprema, por lo cual ha credo necesario adoptar
algunas recomendaciones a fin de que las Cortes llamadas a conocer de esos recursos las
aprecien en su oportunidad.
Este recurso que la Constitucin establece en su artculo 16 a favor de toda persona que se
hallare detenida, procesada o presa con infraccin de las garantas individuales que la misma
Carta determina en sus artculos 13, 14 y 15, o de las formalidades de procedimiento sealadas
en el Cdigo respectivo, tiende no tan slo a garantir la libertad de los ciudadanos para
permanecer en cualquier punto de la Repblica, trasladarse de uno a otro o salir del territorio a
condicin de guardar los reglamentos de polica, sino tambin a sancionar a los que abusando de
su autoridad o arrogndose facultades que no tienen, priven a las personas de uno de los ms
importantes derechos dentro de un pas regularmente constituido.
Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que est al alcance de todos
los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino tambin a
cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a
hacer uso en todas sus fases de los ms rpidos medios de comunicacin, y, principalmente, que
sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisin injusta haya
tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad.
Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las prescripciones
claras y terminantes del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal, se ha dictado en
ellos la sentencia respectiva despus de varios das y aun semanas de estar iniciados, siendo
que el artculo 330 ordena que el Tribunal deber fallarlos en el trmino de veinticuatro horas. Es
verdad que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal, ese plazo se excede, aun a los
trminos sealados en el inciso segundo de ese artculo, pero a evitar esa grave dilacin tienden
principalmente las recomendaciones que se encarecen a las Cortes de Apelaciones. Como causa
de inobservancia de la ley con relacin al plazo, aparece, en primer trmino, el retardo con que
las autoridades requeridas para que informen sobre la efectividad del amparo cumplen con el
deber de llenar ese trmite, indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la
detencin o prisin y de la facultad con que ha obrado la autoridad que la orden o llev a
efecto; y si bien en muchos casos no est dentro de las facultades del tribunal llamado a conocer
del recurso tomar respecto de algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar
ese incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves molestias, pueden
las Cortes adoptar las providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su deber a los
aludidos funcionarios.
Para remediar en lo posible los inconvenientes o entorpecimientos que impidan resolver dentro
del plazo fijado por la ley el recurso de que se viene tratando, esta Corte Suprema estima
conveniente recomendar a las Cortes de Apelaciones que encarezcan a los funcionarios de su
dependencia la mayor atencin y vigilancia en esos expedientes. Desde luego, el secretario
consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el
amparo y la pondr en el acto en manos del relator para que inmediatamente d cuenta al
Tribunal y ste provea lo pertinente. Se vigilar el envo de las comunicaciones que se dispongan
y en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (Prefectos de
Carabineros, Jefes de Investigaciones, Jueces de Subdelegacin u otros), se dar a la vez
conocimiento a los Jefes o superiores de esos Servicios que a su subordinado se le ha pedido un
informe y tengan as conocimiento de la forma como stos llenan sus deberes.
Si la demora de esos informes excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las
medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho, y, en ltimo caso prescindir
de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las
medidas que sealan los artculos 331 y 332 del Cdigo de Procedimiento Penal. No sera posible
dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente
culpable en el cumplimiento de una obligacin.
Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y sancionar a los que,
quebrantando disposiciones expresas del Cdigo Penal, se niegan o excusan cumplirlos, se
recomienda como necesario que una vez acogido un recurso y ordenada la libertad del detenido
o preso, cuide el Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual requerir, en
los casos que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle
aplicacin o del jefe del establecimiento donde se encontraba el amparado.
Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas habrn de contribuir
a hacer ms expedito y eficaz un recurso que por su importancia y la gravedad del mal llamado a
reparar lo confa la ley al conocimiento de los Tribunales Superiores, y espera que su aplicacin
como las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecern a los ciudadanos la garanta del ms
amplio respeto y proteccin a uno de los ms importantes derechos consagrados por nuestra
Constitucin.
Se orden transcribir este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y se firm para constancia.Humberto Trucco.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.- Roberto Alonso.- Gregorio Schepeler.Alfredo Rondanelli.- G. Silva Cotapos.- Mariano Fontecilla.- N. Hermosilla.- Eulogio Robles.-Claudio
Droguett P.-, Secretario.
05 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - AMPARO ECONOMICO
QUINTA UNIDAD:
ACCIN DE AMPARO ECONOMICO
(Observacin: como se analizar, no se trata de una accin constitucional, sino de una accin
legal)
I. Contextualizacin Histrica
El Amparo Econmico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del
Estado Empresario, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso),
por cuanto se estim en su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero orden pblico
econmico legal, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus
bases esenciales.
De este proyecto, slo subsistieron dos artculos.
Uno de ellos, fue el artculo 6 del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artculo nico de la
Ley N 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transform en la ley 18.965 que
establece la obligacin del Estado de vender dentro de un ao, los derechos en sociedades
respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que
excedieron la autorizacin legal respectiva).
Naturaleza Jurdica
1) El Amparo Econmico es una Accin: De la misma manera como hemos venido haciendo
referencia en casos anteriores, el amparo econmico es una accin, y no un recurso, puesto que
no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.
accin popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida proteccin del
afectado.
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser tcnicamente una accin protectora de
derechos, no constituira un derecho en s mismos, en los trminos sealados respecto de la
Proteccin y el Amparo.
Ley 18.971. Artculo nico: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19,
nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere producido la
infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo,
ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida
la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los
autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el
plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser
consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser
responsable de los perjuicios que hubiere causado
Titularidad
De acuerdo a la ley de amparo econmico, cualquier persona podr ejercer este recurso, ya que
el actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados (inc. 2), o sea, se trata
de una accin popular.
La distincin entre una accin pblica y una accin popular, como la de la especie, es que
mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algn inters, aunque sea el inters
pblico; en la segunda, no es necesario invocar inters alguno.
Comparecencia
Se aplicarn las reglas generales, por lo que requerir patrocinio de abogado habilitado y
representacin por mandatario judicial.
Materialidad
Tribunal Competente
. Causal
La causal que permite interponer este recurso o accin, es la infraccin al artculo 19 N 21 de
la Constitucin Poltica.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:
b) Cul es la norma especfica que resulta protegida por la accin constitucional? A pesar de lo
aparentemente evidente de la norma legal, debemos sealar tres perodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretacin histrico, las Cortes entendieron
que si la intencin original del legislador era regular la situacin del Estado Empresario,
entonces, el Amparo Econmico slo sera apto para denunciar infracciones relativas al inciso
segundo del art. 19 N 21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carcter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial,
dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al intrprete hacerlo. Por lo
mismo, la ley de amparo econmico servira para denunciar infracciones al art. 19 N21 de la
Constitucin in integrum, vale decir, tanto en relacin con el inciso primero (derecho a
desarrollar actividades econmicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho ao, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo
una interpretacin histrica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneracin de las reglas
sobre Estado Empresario, por lo que slo procedera el amparo econmico por vulneraciones al
inciso primero del art. 19 N 21 .
A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso,
slo podr constatar la efectividad de la infraccin, pero que en ningn caso podr adoptar
medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legtimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recada en el amparo econmica es meramente declarativa, segn lo
estimado por la Corte Suprema a partir del ao 2001, fallo que permitir iniciar una segunda
accin que tenga por objeto, obtener por parte de los Tribunales dicha proteccin del afectado.
Esta ltima gestin se tramitara conforme a las reglas del procedimiento ordinario.
Deber interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infraccin.
. Tramitacin
Se tramitar de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la nica salvedad que
en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente ser elevada en
consulta a la Corte Suprema.
. Sentencia
La sentencia podr ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 das, y
como vimos, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en
una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser
responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Accin
Constitucional de Proteccin y el Recurso de Amparo Econmico.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 N 21 de la Carta Fundamental; etc.
En el cuadro que se indica a continuacin, sin embargo, se observarn las principales diferencias
entre la Accin de Amparo Econmico (AE) y la Accin Constitucional de Proteccin (ACP):
ORIGEN:
ACP:Constitucional (art. 20 CPR)
AAE:Legal (N 18.971)
DERECHOS PROTEGIDOS:
ACP:Todos las garantas enunciadas en el art. 20 CPR
AAE:Slo la garanta del art. 19 N 21
OMISION:
ACP:Procede en contra de omisiones
REUQUISITOS O FORMALIDADES:
ACP:Basta que conste por escrito
AAE:Podr interponerse por cualquier va, incluso verbalmente.
PROCEDIMIENTO:
ACP:Cuenta con procedimiento propio.
AAE:Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.
PLAZO DE INTERPOSICION:
ACP:30 das desde el acto u omisin, o, segn su naturaleza, desde que se tuvo conocimiento de
los mismos.
AAE: 6 meses desde la infraccin
TITULAR:
ACP: El afectado (por s o por cualquiera a su nombre)
AAE: Cualquier persona (es accin popular)
CONSULTA:
ACP:No procede la consulta ante la Corte Suprema
AAE:Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada