DERECHO ROMANO II

CUESTIONARIO
1.- Definiciones de derecho real y de derecho de crdito.
El DERECHO REAL es aquel que gravita directa e inmediatamente sobre una cosa
determinada y que exige de todos, un respeto igual, pero puramente pasivo.
El DERECHO DE CRDITO consiste en una relacin especial entre dos individuos
determinados, de los cuales uno puede exigir (llamado acreedor) al otro (llamado deudor)
determinada prestacin que segn el derecho comn le es debida.
2.- Diferencias entre derecho real y de crdito.
DERECHO REAL
DERECHO PERSONAL
- El derecho real de propiedad nos procura por s - Si presto una suma de dinero soy acreedor, en tanto
mismo e independientemente del hecho de otro, una
el dinero no vuelva a mis manos, mi derecho no me
utilidad considerable.
procura ninguna utilidad; para que me beneficie es
necesario que se me pague y este pago implica el
hecho del deudor.
- Mi derecho real de propiedad, existe contra todo el - El derecho de crdito no existe ms que contra una
mundo; as, no estoy autorizada para exigir de nadie
persona y significa para ella una verdadera carga. El
su cumplimiento, ni la abstencin de un acto
dinero prestado no ser exigido ms que al deudor,
naturalmente permitido, ni el sacrificio del ms
y es bien notorio que, ligado hacia m de una
pequeo derecho; por tanto, ninguno podr violarlo
manera especial, este deudor se encuentra en una
o tratar de impedir su ejercicio.
situacin normal, su fortuna no es neta, y a su activo
corresponde un pasivo.
- El respeto debido a la propiedad de otro no se - En tanto, no se concibe un acreedor sin un deudor
considera como una obligacin propiamente dicha,
porque lo que es crdito para uno es
dado que no lleva disminucin del patrimonio de
necesariamente obligacin o deuda para el otro.
ninguno y no existe palabra para expresar una
situacin pasiva que corresponda a aqulla del
propietario, una situacin tal no existe.
- La accin in rem real- se da al titular de un derecho - La accin in personam personal- se da al titular de
real.
un derecho de crdito.
3.- Definicin de obligatio, en latn y castellano.
Obligacin tiene su origen en la palabra latina obligationis, que a su vez viene de ob y ligo-as-are, que
significa atar.
Las Instituciones de Justiniano definen a la obligacin diciendo:
Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae re, secundum nostrae
civitatis iura la obligacin es un vnculo de derecho que nos constrie en la necesidad de pagar una
cosa, segn el derecho de nuestra ciudad-.
Esta definicin es de origen postclsico.
4.- Denominaciones dadas histricamente a los sujetos de la obligacin y explquelas.
1. Etapa: A ambos se les denominaba REI de reus- reo;
2. Etapa: Se denomin REUS al demandado y por va de consecuencia al deudor; y
3. Etapa: Se denomin ACREEDOR al sujeto activo de la relacin y DEDUOR al pasivo.
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En la primera etapa a ambos se les llamaba rei de reus-reo- porque esta palabra designaba a toda
persona empeada en un proceso sobre el cual haba habido litis contestatio, de donde toda obligacin contiene
los elementos de un proceso en el cual el papel de las partes est determinado de antemano.
En la segunda etapa-----En la tercera se denomin acreedor al sujeto activo de la relacin porque este substantivo deriva del verbo
latino credo, que quiere decir creer, confiar, esperar; esto es, el acreedor espera o confa en que su deudor
cumpla con lo prometido para con l, pues si no tuviera esta expectativa lo ms seguro es que el acreedor se
hubiera negado a tener relacin jurdica con el deudor, su deudor.
5.- Explique los elementos de la obligacin jurdica.
La obligacin del derecho moderno, como la del Derecho Romano clsico, encierra en s dos elementos: el
debitum (Schuld) o sea el deber de prestar una determinada conducta y la responsabilidad (Haftung) que
proporciona al acreedor un medio de ejecucin y que no es otra cosa que el perjuicio jurdico que lleva
aparejado como consecuencia la inobservancia de la conducta debida.
6.- Explique la clasificacin de las obligaciones, segn la naturaleza de su vnculo.
Vinculum, lazo de derecho que se crea en virtud de la obligacin y supone dos sujetos: uno activo y otro
pasivo. La persona ligada es el debitor o reus deudor o reo-; la duea del lazo recibe el nombre de creditor
acreedor-.
Segn la naturaleza de su vnculo, tenemos las obligaciones civiles, pretorias, del derecho de gentes y
naturales:
1a. En las civiles la parte activa o acreedor, siempre cuenta con una accin para que la parte pasiva
pueda ser coaccionada y le preste la conducta prometida o debida. Estas obligaciones en un
principio slo ligaban a los ciudadanos romanos, a los qurites. Las obligaciones dimanadas del
derecho civil eran unilaterales; esto es, obligaban tan solo al deudor para con su acreedor, ste no
contraa ninguna obligacin.
2a. Las obligaciones son pretorias cuando el pretor las ha establecido en virtud de su jurisdiccin; esto
es, se encuentran en su lbum, dando al acreedor una accin para hacer valer su derecho frente al
deudor; la fuente principal de estas obligaciones, es, desde luego, el pretor, pero tambin tienen
como fuente el edicto de los ediles curules y a las disposiciones del prefecto pretorio, cuyos edictos
adquieren fuerza obligatoria por orden del emperador Alejandro Severo.
3a. Las obligaciones de los contratos de buena fe, introducidos por el derecho pretorio y provenientes
del derecho de gentes, eran obligaciones sinalagmticas imperfectas y perfectas. Imperfectas,
cuando al celebrarse el contrato contraa slo obligacin el deudor y, a veces, por el desarrollo del
contrato, poda verse tambin obligado el acreedor; sinalagmtica perfectas eran cuando al
perfeccionarse el contrato surgan obligaciones para ambas partes. Las obligaciones del derecho
de gentes eran las que procedan de los contratos derivados de ese derecho, tales como el
comodato, el depsito, la compraventa, etc., y las obligaciones que hacan nacer comprometan
tanto a ciudadanos romanos como a peregrinos.
4a. Las obligaciones naturales son aquellas en las que el acreedor no cuenta con una accin procesal
para hacer valer su crdito, ste se encuentra, pues, desprovisto de accin, aunque no de
consecuencias jurdicas: Si el deudor cumple lo que debe, su pago es vlido y no le da lugar a la
condictio indebiti condicin de lo indebido-; el cumplimiento de una obligacin natural puede
garantizarse con garantas reales o con garantas personales; la obligacin natural puede ser objeto
de una novacin y ser transformada en una obligacin civil, tambin pudo ser compensada con una
obligacin civil en el derecho postclsico. Todos pueden contraer una obligacin natural:
Ciudadanos, peregrinos e incluso los esclavos. *** La obligacin natural es aquella fundada en el
derecho natural y en la equidad y que por tanto no dan accin para exigir su cumplimiento, pero que
una vez cumplidas por el deudor, autorizan al acreedor a retener lo pagado por razn de ellas.***
7.- Explique la divisin de las obligaciones, atendiendo a su objeto.
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Debitum o res debita objeto determinado- que

consiste en una determinada conducta que el deudor
debe prestar a su acreedor alicuius solvendae rei-. El
objeto directo e inmediato de esta conducta no es la
misma cosa que el deudor trata de dar, de hacer o de
suministrar, sino LA ACCIN DE dar, hacer o de
suministrar.
La esencia de las obligaciones no consiste en que
uno haga nuestra una cosa, o una servidumbre, sino
en constreir a otro para que nos d, haga o
indemnice algo-. Por tanto, el objeto de las
obligaciones consistir en dar, hacer o prestar algo y
por extensin en una abstencin, en un no hacer o
tolerar pati-.
Segn la naturaleza de la prestacin, desde el punto de vista del objeto, tenemos, entre otras, las
siguientes obligaciones.
1. Obligaciones de dar dare-.
Que son aqullas cuyo objeto consiste en la transmisin de la propiedad de una cosa o en la constitucin de
otro derecho real sobre la misma; as, por ejemplo, en el contrato de mutuo se transmita al travs de la mutui
datio entrega en mutuo- la propiedad de las cosas al mutuatario.
2. Obligaciones de hacer facere-.
Papiano dice: El trmino hacer comprende toda clase de hacer: dar, pagar, entregar dinero, pasear. Las
obligaciones de hacer conllevan la realizacin de un hecho por parte del obligado, como cavar un foso, pintar
una casa.
3. Obligaciones de prestar praestare-.
Que son aquellas cuyo objeto NO consiste en transferir la propiedad de una cosa o en constituir un derecho
real sobre la misma, sino tan solo en conceder el simple uso de una cosa a una persona, como en el caso del
comodato o la locacin. Algunas veces tambin el objeto de la obligacin de praestare consista en transmitir a
una persona la tenencia de una cosa, como en el caso del depsito. En otros casos, el objeto de la obligacin
de praestare consista nicamente en la restitucin de una cosa a su dueo, tal era el caso de las obligaciones
que tena el comodatario, el depositario, el locatario, al trmino del contrato respectivo. A esta ltima obligacin
la ley Rubria de Gallia Cisalpina la llamaba de restituir restituere-.
Obligaciones de praestare tambin eran aquellas que se referan a la necesidad de indemnizar los daos y
perjuicios derivados de un hecho ilcito, o el pago de intereses provenientes de la mora, la culpa, etc.
4. Obligaciones de no hacer non facere-.
stas consisten en una abstencin, en un no hacer por parte del deudor, es decir, que se cumple con esta
obligacin, v.gr. no elevando una construccin ms all de cierta medida, como lo impone al fundo sirviente la
servidumbre altius non tollendi no elevar ms alto-; no cultivando parte de un terreno, no vendiendo un
objeto a cierta persona, etc.
5. Obligaciones positivas y negativas.
stas se encuentras resumidas en las anteriores divisiones: Positivas seran las de dare, praestare y facere;
obligaciones negativas seran las de no hacer non facere-, como no quitar la vista panormica a una mansin.
6. Obligaciones simples y obligaciones compuestas.
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Las primeras sern aquellas que slo comprenden una prestacin; las segundas, las que implican varias
prestaciones como por ejemplo, la que comprende las entregas de un esclavo, de una yunta y la de un fundo.
7. Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles.
La obligacin se considera divisible cuando, por razn de su objeto, se puede ejecutar en partes, como el
pago de una suma de dinero. Son indivisibles cuando su objeto no puede fraccionarse, pero como el objeto de
la obligacin finalmente puede ser apreciado en dinero, casi no habr obligacin que no pueda ser reducida a
divisible.
Las obligaciones cuyo objeto consiste en dare, por lo comn son divisibles, las obligaciones cuyo objeto
consiste en facere son indivisibles.
Esta divisin de las obligaciones tiene importancia cuando el objeto es debido por varios deudores, si es
divisible, el acreedor dirigir su accin contra cada deudor por la parte correspondiente, si por el contrario el
objeto es indivisible, el acreedor accionar por el todo en contra de un solo deudor, el que l escoja.
8. Obligaciones genricas y obligaciones especficas.
Las obligaciones genricas son aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de cuerpos quae
pondere, numero, mensura, continentur; esto es, que se pesan, se cuentan o se miden. Tienen como objeto las
cosas llamadas genricas, fungibles o consumibles, cosas que son intercambiables y cuya prdida no libera de
su obligacin al deudor: genera non pereunt las cosas genricas no se extinguen-. Por el contrario, la
obligacin especfica tiene como objeto la entrega de tal cuerpo, determinado individualmente, de modo que si
perece el deudor queda liberado de su obligacin, generalmente.
Esta divisin tiene gran importancia en la materia de los riesgos, pues por lo comn el que es deudor de
cosas genricas si stas se pierden no quedar liberado; pero si el deudor debe una cosa especfica, sta se
pierde para el acreedor, quedando liberado el deudor. Esto es vlido en condiciones normales, pues en caso de
mora, la mora del acreedor hace que la cosa genrica al perecer, libere al deudor; en caso de mora en la
entrega de una cosa especfica, la prdida del objeto no libera al deudor, quien al menos deber la estimacin
de la cosa.
8.- Seale las fuentes de las obligaciones que adopt Justiniano y diga de dnde las tom.
Son cuatro:
El delito,
El contrato,
Como un delito cuasidelito, quasi ex maleficio-; y
Como de un contrato cuasi contato, quasi ex contractu.
Y Justiniano las tom de las Intituciones de Gaius.
9.- Cules fuentes de las obligaciones omiti sealar Justiniano?
Sin embargo, a lo largo del Corpus iuris encontramos varias citas que demuestran que, para los bizantinos,
estas cuatro fuentes no agotaban la materia en cuestin. Mencionaremos, como fuentes adicionales, la
pollicitatio y el votum (ofertas hechas por justa causa una ciudad o un templo). No caben en el concepto de
contrato por faltar el consentimiento; ni tampoco en el concepto de cuasicontrato, ya que la autoridad municipal
o sacerdotal estaba enterada de la pollicitatio o del votum en cuestin. Sin embargo, la falta de aceptacin no
impeda que de dichos actos jurdicos dichas autoridades derivaran luego derechos.
Ntese que esta pollicitatio antigua era un concepto ms restringido que su derivado actual, o sea, la oferta
hecha al pblico en general. La doctrina antigua nunca quiso reconocer la obligatoriedad de promesas
unilaterales dirigidas a personae incertae. Sin embargo, la prctica romana utilizaba tales promesas que quiz
slo producan obligaciones naturales. Petronio y Apuleyo nos proporcionan ejemplos y Dernburg menciona el
caso del collar de un esclavo con la inscripcin: He huido, atrpame! Si me devuelves a mi dueo Zosino,
recibirs un solidum en recompensa.
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Adems, nacan obligaciones de diversas situaciones, como son la vecindad (fuente de obligaciones desde
las XII Tablas o antes), la paternidad (fuente de obligaciones mutuas entre padre e hijo desde fines de la poca
clsica); la tenencia de un testamento (fuente del deber de mostrarlo a cualquier interesado, deber
sancionado por el interdictum de tabulis exhibendis), etc. En estos casos, la obligacin naca sin intervenir la
voluntad del sujeto pasivo y sin que hubiera, por parte del sujeto activo, ningn acto deliberadamente orientado
al nacimiento de una obligacin. Como dicen algunos autores e inclusive legisladores- modernos: Las
obligaciones en cuestin nacen directamente de la ley, sin necesidad de intervencin humana, formulacin
criticable, ya que la ley es una cosa inerte, que necesita una intervencin humana para surtir sus efectos; la
intencin de esta frmula, empero, es clara.
Por ltimo, mencionaremos, como fuente adicional de obligaciones, la sentencia. Sobre todo cuando era
equivocada, poda dar origen a nuevos deberes por parte del vencido en el juicio.
10.- Qu impeda originalmente la cesin de crditos?
Observemos primero que el trmino cesin de obligaciones- no es de los ms afortunados. Se pueden
ceder derechos de crdito; en determinadas circunstancias, se pueden traspasar deberes, deudas, a otra
persona; pero no se puede ceder toda una obligacin, ya que sta comprende a la vez un crdito (aspecto
activo) y una deuda (aspecto pasivo).
Antes, hablemos de la trasmisin de deudas, es decir, de la sustitucin de un deudor por otro, o sea, lo que
tambin llamamos asuncin de deudas.
Es evidente que el orden jurdico no podra permitir que una deuda se trasmitiera con absoluta libertad, por
mero convenio entre un deudor y un tercero. En primer lugar, a veces se celebra un contrato, especialmente a
causa de la habilidad u honradez de la parte deudora; en segundo lugar y ste es el argumento principal-, los
derechos del acreedor se volveran ilusorios desde el momento que se permitiera que los deudores pudieran
pasar sus deudas a cualquiera otra persona insolvente, impuntual, con residencia en el extranjero, etc. Sera
como permitir que A dispusiera de los derechos patrimoniales de B, sin consentimiento de ste.
11.- Cmo pudo lograrse la transmisin de crditos y obligaciones?
Sin embargo, el derecho romano permita la sustitucin del deudor en caso de transmisiones a ttulo
universal entre el deudor original y el deudor nuevo, como suceda en el caso del matrimonio cum manu, la
adrogatio, la venditio bonorum, la cessio bonorum, la trasmisin fiduciaria (despus del senadoconsulto
Pegasiano) y la herencia. Como en tales casos, las deudas se trasmitan juntamente con el activo que
garantizaba su eficacia, el acreedor no sala perjudicado, salvo quiz cuando el nuevo deudor era de antemano
insolvente. En este ltimo caso, el crdito, antes garantizado por bienes que desde la trasmisin deban servir
de garanta a muchas nuevas deudas, poda volverse parcialmente incobrable a consecuencia de la trasmisin
a ttulo universal. Como esto no era justo, el pretor conceda, en tales circunstancias, a peticin del acreedor, la
separatio bonorum.
Las trasmisiones de deudas a ttulo particular podan realizarse en el derecho romano mediante la novacin:
El contenido de la antigua obligacin se traspasaba a una nueva obligacin cambiando un solo elemento (en
este caso, la persona del deudor). Para esto se necesitaba, desde luego, el consentimiento del acreedor, sin el
cual la antigua obligacin no poda extinguirse.
Esta forma especial de novacin, esta novacin triangular, desarrollada sobre todo en la prctica bancaria
romana, recibi el nombre de delegacin (delegatio) trmino equivalente al de mandato-. En ella, un nuevo
deudor (delegado) acepta, por indicaciones del antiguo deudor (delegante), pactar la deuda de ste al acreedor
(delegatario), el cual acepta al nuevo deudor. Si el deudor original era, a su vez, acreedor del nuevo deudor, dos
obligaciones distintas podan fundirse en una sola. Si la delegacin era perfecta, el delegatario (acreedor) no
tena recurso contra el delegante (deudor original) en caso de que el delegado (nuevo deudor) resultara
insolvente (lo cual era justo, ya que nadie haba obligado al delegatario a aceptar el cambio de deudor). Sin
embargo, el acreedor-delegatario poda pactar la corresponsabilidad del delegante (delegacin imperfecta).
Las excepciones que el delegante tena contra el delegatario aprovechaban al delegado; en cambio, las
excepciones que el delegado haba tenido en contra del delegante, no podan oponerse al delegatario, pero en
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tal caso el delegado tendra contra el delegante, despus de pagar al delegatario, una conditio sine causa, en
vista del enriquecimiento ilegtimo del delegante.
*** La trasmisin, o sea cesin, de crditos, en la prctica jurdica moderna, es muy frecuente, pero el
derecho romano trataba esta materia con desconfianza. En el antiguo derecho romano, era casi imposible
traspasar un crdito a otra persona. Las obligaciones tenan muy severas consecuencias; y el deudor
arriesgaba su libertad y su vida, en caso de incumplimiento. De ah que no le fuera indiferente su acreedor.
Pero, a medida que se suavizaba el tratamiento del deudor incumplido (pensemos en la Lex Poetelia Papiria),
el crdito tenda a convertirse en un bien incorporal que poda comprarse y venderse libremente.
En la poca del derecho romano antiguo y a comienzos de la poca clsica, el acreedor que quera vender
su crdito deba servirse de la novacin, suplicando en tal caso, al deudor, que le prestara su colaboracin.
Pero adems de esta posibilidad, al comienzo de la poca clsica surgi otro remedio para la trasmisin de
crditos: El mandato judicial.***
12.- Qu es lo que realmente se transmite en la cesin de crditos?
nicamente el correspondiente derecho de accin derecho procesal, no sustantivo-; es decir, la accin por
medio de la cual se transmite la obliagacin, no la obligacin o crdito mismo.
En otras palabras: el objeto de la cesin es la accin y no el lazo obligatorio mismo que le sirve de base.
13.- Cules crditos pueden cederse y cules no?
Prcticamente podemos ceder toda accin que resulte de los derechos de crdito, cualquiera que sea el
origen de la obligacin, bien provenga de convenciones, de delitos, o de otras causas, sin distinguir si se trata
de obligaciones civiles o naturales, unilaterales o sinalagmticas, puras y simples, a trmino o a condicin, etc.
Pero hay que tener presente que el objeto de la cesin es la accin y no el lazo obligatorio mismo que le sirve
de base.
Hay ocasiones en que las cesiones de crditos son necesarias, como cuando las impone una necesidad
jurdica, a virtud de la cual el cedente est obligado a pasar al cesionario el valor o el derecho que es el objeto
del crdito. Tal necesidad puede nacer bien de una obligacin libremente consentida, bien de un deber impuesto
por la ley, como en el caso en que paga un fiador y el acreedor est obligado a cederle sus acciones para que
aqul pueda perseguir al deudor y cofiadores. Si fue condenado en lo que poda pagar, pero, para pagar
slo contaba con crditos, deber ceder las acciones.
***En el tema que nos ocupa referente a la transmisin de las obligaciones, debemos examinar cules
pueden cederse y cules no son transmisibles.
Los derechos personales que no pueden ser ejercidos ms que por la persona a quien le competen, cuyo
ejercicio es inseparable de la cualidad del titular del derecho, no son transmisibles. Tampoco pueden cederse
los derechos litigiosos, de ah la consecuencia de que una accin no sea cesible desde el momento en que se
ha intentado. En general, la transferencia de una accin supone que la manifestacin del derecho al que ella
sirve para hacer valer, sea susceptible de ser ejercida por titular diferente.***
***Debemos atribuir a la legislacin imperial las medidas tomadas para impedir los abusos de las cesiones
de los crditos a especuladores o a personas ms poderosas que el acreedor primitivo y que amenazaban
presentarse inmisericordes con el deudor.
Por motivos personales una constitucin de Diocleciano y de Maximiano prohbe ceder los crditos a una
persona que por su poder o situacin social sera un fuerte adversario para el deudor cessio in potentiorem-.
Una novela de Justiniano prohbe a los tutores y a los curadores aceptar la cesin de un crdito a cargo de
quienes les estn encomendados, la cesin hecha en contravencin es nula y entraa la prdida del crdito si
es hecha con mala intencin. Una constitucin de Honorio y de Teodosio del ao 422, prohbe ceder los crditos
a los potentiores (?). Las constituciones de los aos posteriores ponan obstculos a la cesin de los crditos
litigiosos.
Para impedir a los especuladores comprar crditos a bajo precio y para poner al abrigo de las vejaciones a
los deudores, una constitucin del emperador Anastasio del ao 506, ordena que el cesionario no pudiera en
ningn caso pedir ms al deudor de lo que l hubiere pagado para adquirir el crdito, incluyendo los intereses.
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Justiniano confirma y desarrolla esta prohibicin. Estas disposiciones se aplican a las cesiones onerosas, no a
las hechas en una liberalidad, tampoco se aplican cuando una deuda se pagaba cediendo crditos.***
14.- Qu consecuencias produce la cesin de crdito?
El cesionario adquiere por la cesin el crdito del cedente con sus mismas garantas, pero el deudor le
puede oponer las mismas excepciones que hubiera podido oponer al cedente, salvo las estrictamente
personales.
En toda cesin distinguimos a tres personas: a) al acreedor originario, que hace la cesin; b) al nuevo
acreedor, que se presenta como procurator in rem suam gestor de su propio asunto-, y al que llamamos
cesionario; y, finalmente, c) al deudor, que debe pagar a este ltimo. Los efectos de la cesin se desprenden
naturalmente de la naturaleza compleja de la operacin. Encontramos desde luego, una venta a favor del
cesionario, por la cual el crdito entra en su patrimonio, a continuacin de un mandato que le es dado para que
pueda hacerlo efectivo. El cedente se despoja del derecho de persecucin sobre la accin cedida para que el
cesionario la adquiera y la ejercite; no podr, por tanto, obrar l contra el deudor ni recibir el pago, debe poner a
la disposicin del cesionario los medios persecutorios del crdito para que la accin cedida tenga xito.
Por lo general el cedente no responde por la insolvencia del deudor. Como regla, en las cesiones voluntarias
y en las onerosas, el cedente est obligado a garantizar la existencia de la deuda. La condicin del deudor no
sufre ninguna alteracin por consecuencia de la cesin: Su obligacin permanece como estaba y si l debe
responder a la accin del cesionario es nicamente porque ste se presenta como mandatario del primitivo
acreedor. Frente al cedente el deudor aparece como al principio: Puede pagarle vlidamente y se liberar por
este pago; si el cedente lo persigue, no podr invocar la cesin en la cual no ha intervenido, pero esta situacin
cambia si el deudor ha sido informado de la cesin denuntiatio-, bajo Justiniano el cesionario pudo notificar al
deudor, por lo que ste tena que pagarle slo a l.
El cesionario har valer el crdito tal como lo tena el cedente, con sus accesorios y dems derechos
anexos. En justa reciprocidad, debe sufrir las excepciones que el deudor hubiera podido oponer al acreedor, en
esta forma la condicin del deudor no empeora por la cesin del crdito.
15.- Explique las posibles causas de la mora debitoris.
El efecto natural de las obligaciones es obligar a pagar al deudor lo que debe, si ste lo hace y lo realiza en
la forma exigida por el derecho, la deuda se extingue y queda liberado. Pero hay ocasiones en que el
cumplimiento de la obligacin se ha vuelto imposible o el deudor se ha retrasado en ejecutar lo prometido, por lo
que interesa precisar en estos casos, cules son las relaciones entre el acreedor y el deudor, qu
consecuencias trae la inejecucin o el retraso en el cumplimiento de la obligacin y, si le son debidos al
acreedor daos e intereses, hay que saber cmo determinarlos.
Del mismo modo, habr ocasiones en las cuales el acreedor se constituya en mora en perjuicio de su
deudor, cuando ste va a cumplir con lo que ha prometido a su acreedor y ste ltimo se niega a recibir la
prestacin vlidamente ofrecida. Se ver lo que el deudor puede hacer para quedar liberado de su obligacin.
La mora debitoris.
Las consecuencias de la inejecucin de las obligaciones varan segn se trate de la naturaleza de su objeto;
en efecto, si tienen por objeto una cosa in genere, el deudor queda obligado, cualquiera que sea el
acontecimiento que le haya impedido pagar lo que debe. Esta solucin se basa en el principio que dice genera
non pereunt las cosas genricas no perecen-. La solucin no es tan sencilla cuando la obligacin tiene por
objeto un cuerpo incierto o un hecho; en estos casos hace falta investigar cules fueron las causas de la
inejecucin de la obligacin, mismas que podemos reducir a tres: El caso fortuito, el dolo y la falta.
a) El caso fortuito.
El caso fortuito son los acontecimientos que el deudor no ha provocado ni ha podido impedir, y toma el
nombre de fuerza mayor cuando resulta del juego de las fuerzas de la naturaleza, o de actos de violencia
realizados por el hombre. A ninguno obligan las prdidas y muertes de los animales que acaecen sin culpa, la
fuga de los esclavos que no se acostumbra cuidar, los robos, tumultos, inundaciones, incendios, acometidas de
los piratas. Sin embargo, por una clusula expresa el deudor puede asumir esta responsabilidad en
determinados grados: Puede responder de todos los casos fortuitos y los de fuerza mayor, o slo de aquellos y
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no de stos, o no responder ms que de ciertos casos fortuitos. El deudor que se crea liberado por un caso
fortuito debe probarlo.
b) El dolo.
Habr dolo todas las veces que por una accin u omisin el deudor contraviene conscientemente las
obligaciones que le son impuestas por el contrato. Se considera que existe el dolo cuando la inejecucin de la
obligacin proviene de un hecho o de una omisin del deudor, que ha tenido intencin de daar al acreedor; en
estas circunstancias el deudor responde de las consecuencias, pues su mala fe no puede ser para l una causa
de liberacin, pero la carga de la prueba compete al acreedor.
c) La falta.
La falta o culpa se da cuando hay negligencia o falta de cuidado, pero que excluye mala voluntad y no
implica ms que irreflexin; la falta es un hecho o una omisin imputable al deudor, sin que haya habido de su
parte intencin de perjudicar al acreedor, como una imprudencia, una negligencia o una torpeza. Los romanos
distinguen dos grados de faltas: 1. La culpa grave culpa lata- que es aquella que no cometera un hombre
dotado de la inteligencia ms vulgar lata culpa est nimina negligentia, id est, non intelligere quod omnes
intellegunt- culpa lata o grave es la negligencia excesiva, es decir, no comprender lo que todos pueden
comprender, la culpa lata comprende el no ver lo que todo el mundo ve-. 2. La culpa leve culpa levis- que
es en principio la que no comete un buen gestor, puede considerarse in abstracto, cuando se toma como tipo a
un bonus paterfamilias que no hubiera cometido tal culpa; o en concreto cuando se refiere a las costumbres
personales del deudor y se considera que la ha cometido si en ese caso mostr menos diligencia que la que
suele prestar a sus dems asuntos.
La culpa grave se asemeja al dolo y todo deudor responde en ella. En cuanto a la culpa leve, no todos los
deudores responden en la misma medida. En las obligaciones de buena fe el deudor slo es responsable de la
culpa leve si obtiene una ventaja de la obligacin que le liga al acreedor; as, cuando el acreedor slo est
interesado, la responsabilidad del deudor se reduce al mnimum como en el caso del depsito, pero cuando slo
el deudor saca ventaja, su responsabilidad llega al mximum como en el comodato. Cuando se trata de
obligaciones de derecho estricto que tienen por objeto un hecho, el deudor es responsable de toda culpa,
liberndose slo por el caso fortuito; cuando la obligacin tiene por objeto la datio entrega- de un cuerpo cierto,
el deudor no responde de sus omisiones o negligencias, pues ha prometido dar, no hacer, pero si es por su
hecho por lo que la ejecucin de la obligacin se vuelve imposible, es responsable ya haya dolo o culpa de su
parte.
16.- Explique la mora creditoris.
La mora creditoris, sus efectos.
Pero no slo el deudor puede retrasarse en el cumplimiento de su obligacin; el acreedor tambin puede
incurrir en mora cuando retrasa por su dolo o culpa la ejecucin de la obligacin, rechazando los ofrecimientos
regulares y valederos de su deudor, o ausentndose del lugar donde debera serle hecho el pago sin dejar
representante que lo reciba. En estas circunstancias, cuando el objeto de la obligacin consiste en cosas in
genere, su demora hace que pasen a l los riesgos, pues los ofrecimientos del deudor han especializado en
cierto modo la cosa debida: porque no es justo que responda del dinero perdido, del que no respondera si el
acreedor hubiese querido cobrar. Por lo cual debe valer como pagado aquello en cuyo cobro se demor el
acreedor. Y, si un acreedor hubiera hecho que su deudor perdiera la cantidad que ste le iba a pagar, ser
removido por la excepcin de dolo. Si el objeto de la obligacin es dinero, la demora del acreedor hace que
cesen los intereses: Un deudor con intereses ofreci la cantidad a su acreedor, y, como ste no quisiera
aceptarla, la sell el deudor y la deposit: desde esa fecha no se contarn ya los intereses.
17.- Qu consecuencias produce el incumplimiento de las obligaciones?
Cuando el deudor no ha ejecutado su obligacin o sta no ha sido hecha en tiempo oportuno, el acreedor
puede exigirle daos e intereses que son substituidos al objeto mismo de la obligacin cuando la prestacin de
la cosa se ha hecho imposible, o bien, estos daos e intereses se le agregan en caso de retraso. Generalmente
consisten en una suma de dinero, para cuya evaluacin se toma en cuenta el dao causado al acreedor y la
ganancia que hubiera podido sacar de haber sido cumplida en tiempo la obligacin. Esta evaluacin pecuniaria
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la haca el juez fijndola segn la buena o mala fe del deudor y segn la naturaleza de la accin ejercida por el
acreedor; Justiniano en caso de obligacin que tuviera un objeto determinado decidi que los daos e intereses
que fijara el juez no deberan exceder el duplo del valor de la cosa debida. A ms del juez, los daos e intereses
son fijados a veces por la ley, en cuyo caso el acreedor puede obtener con el capital, si su accin es de buena
fe, los intereses legales o usuales de la regin.
Los daos e intereses pueden ser fijados tambin por las mismas partes mediante la stipulatio poenae.
18.- Qu es la stipulatio poenae y a qu obligaciones se aplica?
La stipulatio poenae.
Non solum res in stipulatum deduci possun, sed etiam facta, ut stipulemur aliquid fierei vel non fieri: et in
huiusmodi stipulationibus optimum erit poenam subicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit, ac necesse sit
actori probare quid eius intersit La estipulacin puede tener por objeto no solo cosas, sino tambin
hechos; de tal modo que podemos estipular que alguna cosa ser hecha o no ser hecha. En semejante
estipulacin ser muy oportuno aadir una clusula penal, por temor de que la cantidad de bienes del
estipulante no quede incierta y que ste no se vea obligado a establecerla por pruebas-. Y se aade en
las Instituciones de Justiniano: itaque si quis ut fiat aliquid stipuletur, ita adici poena debet: Si ita factum non erit,
tunc poenae nomine decem aureos dare spondes? por consiguiente, si alguno estipula que se har alguna
cosa, deber aadir: si esto no se hace, prometes darme diez sueldos de oro a ttulo de pena?-.
Es a propsito de las obligaciones de hacer y de no hacer cuando las Instituciones de Justiniano nos hablan
de la estipulacin penal por ser stas siempre inciertas y si permanecieren sin ejecucin, el demandante que
quisiera obtener una condena se encontrara en la necesidad de probar que le ha sido causado un perjuicio, y lo
que ser ms difcil, deber justificar su cuanta quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit- apreciar
el inters de una persona es cuestin de hecho y no de derecho, cuya solucin se deja necesariamente al
arbitrio del juez, por lo que las partes no sabran de antemano cul sera; de ah el uso de la stipulatio poenae
que las partes fijan de comn acuerdo para el caso de inejecucin de la obligacin: Tasan ellas mismas
previamente la condena que el juez deber pronunciar y todo se reducir a esta semejante cuestin: es debida
la pena?, es decir, ha sido vlidamente estipulada y la condicin se ha cumplido? Del papel sealado a la
stipulatio poenae resulta que su objeto consiste casi siempre en dinero y que, aunque particularmente usada en
las obligaciones de hacer y de no hacer, tiene tambin su utilidad en las obligaciones de dar, que no tengan por
objeto una cantidad de dinero determinada.
La utilidad de la stipulatio poenae era manifiesta, pues fijaba el importe de la condena para caso de
incumplimiento. Unida a un pacto que no fuera civilmente obligatorio, aseguraba su ejecucin, pues si el deudor
no ejecutaba voluntariamente lo prometido, incurra en la pena estipulada.
19.- Comente las ideas romanas sobre la extincin de las obligaciones y el actus contrarius.
Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido reunidos bajo el ttulo de modos de
extincin de las obligaciones, que no tienen un carcter uniforme y que no poseen todos una eficacia igual.
Las obligaciones (o derechos de crdito), como la propiedad, resisten a la accin del tiempo, son
perpetuas placet etiam ad tempus obligationem constitui non posee-. Estos dos derechos, aunque diferentes
en s mismos, se parecen por su naturaleza perpetua, pero en tanto que la propiedad no se extingue ms que
por causas accidentales, sucede lo contrario con los derechos de crdito u obligaciones, pues al acreedor no le
interesa que el deudor le deba perpetuamente una prestacin, tiene inters en que le satisfaga su obligacin
para que en esa forma l incremente su patrimonio. Los derechos de crdito son apreciables en dinero y al
deudor le interesa cumplir con su obligacin para as desligarse de su acreedor y recobrar su libertad, en esta
forma, se dice que hay solutio, pues el lazo de derecho que los una se ha roto.
As, la prestacin de la cosa debida constituye el fin natural y regular de la obligacin; pero no fue suficiente
en Derecho Romano para liberar al deudor; slo en la poca clsica el derecho civil reconoci al pago como
modo de extinguir una obligacin. En general, podemos decir que los modos de extincin de las obligaciones
han seguido un desarrollo paralelo al de los contratos. Cuando los romanos no conocan otra forma de crear la
obligacin ms que mediante el nexum per aes et libram- y por la sponsio, el lazo civil no poda extinguirse
ms que mediante las mismas formalidades, es lo que se ha llamado el contrarius actus; as Gaius nos lo
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seala: Quien se ha obligado nexum, debe liberarse nexum, debiendo el deudor emplear esta frmula: Los
tantos miles de sestercios que te debo, pago y quedo libre mediante esta moneda y esta balanza, y liberado
segn la ley, te presento por ltima vez esta balanza.
Varios textos del Digesto hacen mencin al actus contrarius acto inverso-, como medio para resolver o
terminar las obligaciones: Nos liberamos de una obligacin por los modos contrarios de aquellos por los que
nos obligamos; y perdemos un derecho por los modos contrarios de aquellos por los que lo adquirimos. Todo
lo que se contrae de una determinada forma se puede deshacer por la contraria. Nada hay tan natural como
extinguir un acuerdo mediante la misma forma con la que se ha convenido; por eso, la obligacin verbal se
extingue por unas palabras y la obligacin meramente consensual se extingue por el consentimiento contrario.
En esta materia campea el acto inverso que tambin tiene lugar en materia religiosa: inauguratio y exauguratio,
confarreatio y diffarreatio casar y divorciar-.
Vemos, pues, que los crditos ms importantes del derecho quiritario, los contractuales, fueron desde luego
regidos por el formulismo, tanto por lo que atae a su nacimiento, como en lo referente a su extincin. Para que
naciera no bast el acuerdo de voluntades, sino que hizo falta un acto formal; para que se extinguieran no bast
el simple acuerdo de las partes, sino que fue necesario otro acto formal, contrario a aqul que le haba dado
nacimiento, si exceptuamos a la novacin y a la litis contestatio.
20.- Seale los modos voluntarios de extincin de las obligaciones.
Los modos de extincin de las obligaciones son susceptibles de varias divisiones, segn el punto de vista
que se adopte. As como los modos de creacin de las obligaciones, los modos de extincin se dividirn en dos
grandes grupos: Los que tienen por causa la voluntad de las partes y que son el resultado del acuerdo entre el
acreedor y el deudor, como acontece en el pago, la novacin, la aceptilacin, la compensacin, la remisin de
deuda, el mutuo disentimiento.
El pago, la novacin, la aceptilacin, la compensacin, la remisin de deuda y el mutuo consentimiento.
21.- Seale los modos no voluntarios de extincin de las obligaciones.
Los modos no voluntarios, que son aqullos consecuencia de hechos ajenos a las partes a los cuales la ley
aade por su propia autoridad fuerza extintiva, como la prdida de la cosa debida, la confusin, la prescripcin
liberatoria, la muerte, la capitis deminutio el cambio del anterior estado-.
La prdida de la cosa debida, la confusin, la prescripcin liberatoria, la muerte, la capitis deminutio el
cambio del anterior estado-.
22.- En qu difieren los modos ipso iure de extincin de las obligaciones, de los ope exceptionis?
Desde el punto de vista de sus efectos, podemos distinguir los modos de extincin segn sean reconocidos
y sancionados por el derecho civil o por el derecho pretorio. Cuando una obligacin se extingue segn un
modo reconocido por el derecho civil el acreedor pierde su accin y no puede ya perseguir al deudor,
pues la obligacin se ha extinguido ipso iure, entre estos modos de extincin tenemos al pago, la novacin,
la aceptilacin, el mutuo disentimiento, la confusin, la prdida de la cosa debida, la capitis deminutio, la
sentencia.
Los modos de extincin segn el derecho pretorio son el pacto de remisin, el juramento, la
compensacin y en algunos casos la litio contestatio. Estos modos no extinguen la obligacin ipso iure, como
en el caso de los modos civiles, sino slo exceptionis ope, por lo que el deudor puede ser perseguido por el
acreedor y aqul deber tener cuidado de hacer valer su excepcin, pues de lo contrario puede ser
condenado; este inconveniente resulta de la circunstancia de que un modo de extincin pretorio no puede
extinguir un derecho fundado en el derecho civil; adems, un modo de extincin exceptionis ope, no hace ms
que paralizar el derecho del actor, y ste puede neutralizar su efecto mediante una rplica sacada de otro
hecho, en virtud de la cual la deuda puede resurgir. Por otra parte, el efecto de la extincin ipso iure se produce
con respecto a todos, mientras que aqul de la excepcin no puede existir ms que con respecto a algunas
personas.
23.- Defina al pago y explique los requisitos para su validez.
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Dentro de los modos de extincin ipso iure del derecho civil- tenemos:
a) El pago solutio-.
El pago es la extincin de la obligacin por el cumplimiento de la prestacin de la que era objeto: solvere
dicimus eum qui fecit quod facere promisit decimos que paga quien hace lo que prometi hacer-. El
pago es un modo de extincin voluntario porque supone el deseo del deudor de cumplir con la conducta debida.
En lo que se refiere al objeto, pagar es ejecutarlo; el objeto mismo de la obligacin determina la forma del pago.
En una obligacin de no hacer, se paga con una abstencin; en la de hacer, se paga cumpliendo con el acto; en
la obligacin de dar, se paga transfiriendo la cosa debida, bien la propiedad, su posesin o la detentacin.
El pago solutio- consiste en la ejecucin de la obligacin, ya tenga por objeto una datio o un hecho. Tollitur
autem obligatio praecipue solutione eius quod debeatur acbase principalmente la obligacin por el
pago de lo que se debe-. Es la causa de extincin ms comn y la que tienen las partes a la vista cuando
contratan. Hecho el pago, la obligacin ya no tiene objeto, se extinguir de pleno derecho con todos sus
accesorios fianza, hipoteca, prenda-. Pero para que el pago extinga la obligacin, debe ser vlido. Veamos
cmo debe ser hecho:
Condiciones para que el pago sea vlido.
- Quin puede hacer el pago.
Las Instituciones de Justiniano dicen que cualquiera puede hacer el pago, ya el mismo deudor, ya otro por
l, poco importa; la liberacin tiene efecto cuando el pago se hace por un tercero, spalo o no el deudor y este
pago libera a todos los obligados. Pero la persona que haga el pago debe ser capaz para comprometer su
patrimonio y propietaria del objeto con el que hace el pago. Cuando se dice que una obligacin puede ser
pagada por cualquiera, esta proposicin es vlida en las obligaciones de dar, no en las de hacer, cuando el
acreedor ha contratado por la aptitud personal de quien deber prestar el hecho.
- A quin se debe hacer el pago.
El pago debe ser hecho al acreedor mismo y para que sea vlido, el acreedor debe ser capaz de
comprometer su patrimonio, por eso el pago hecho a un pupilo sin la auctoritas autorizacin- de su tutor no
ser vlido, como tampoco lo ser si el pupilo pagare a su deudor ignorndolo su tutor. El pago tambin ser
vlido cuando se hace a un representante del acreedor, tal como un mandatario, un adiectus solutionis gratia
designado para cobrar-.
- Dnde y cundo se debe hacer el pago.
Sobre estas dos cuestiones las convenciones expresas o tcitas de las partes son completamente
soberanas. Por lo que hace a la poca del pago, por regla general se presume que el plazo se establece en
inters del deudor, pero esta presuncin cae ante un acuerdo diferente de las partes. Por lo que se refiere al
pago hecho pendente conditione, no vale como pago ms que si la condicin se cumple, pues de no ser as no
estar obligado el deudor, quien podr recuperar lo que ha pagado indebidamente.
En cuanto al lugar de pago, salvo convenio en contrario, ste se determina para los cuerpos ciertos, por el
lugar mismo donde stos se encontraban el da en que se origin la obligacin; para las cosas in genere, por el
domicilio del deudor.
- Cmo se debe hacer el pago.
El objeto del pago debe consistir en la ejecucin completa de la obligacin, el pago debe tener exactamente
el mismo objeto que la obligacin; es decir, que el acreedor no est obligado a aceptar cosa distinta, a menos
que el deudor se haya reservado al contratar una facultas solutionis, si no es as, el deudor no tendr derecho
de pagar cosa distinta: Aliud pro alio invito creditori solvi non potest no puede pagarse una cosa por
otra contra la voluntad del acreedor-; pero esta regla no impide que el deudor pueda liberarse
proporcionando al acreedor, en lugar de la cosa debida, otro objeto que el acreedor acepte. La validez de esta
operacin llamado datio in solutum dacin en pago-, fue admitida en la poca clsica y extingue la
obligacin ipso iure.
El pago adems debe ser completo, es decir, que debe comprender todo lo que el mismo acreedor pueda
pedir al mismo deudor en virtud de una misma causa, de donde el acreedor puede rechazar un pago parcial,
pero si lo acepta la deuda se reduce hasta la concurrencia de la cantidad pagada. Sin embargo, hay casos en
que el acreedor est obligado a aceptar un pago parcial, como cuando un fiador invoca el beneficio de la
divisin, cuando el deudor se prevale de la compensacin o del beneficio de competencia, cuando hay varios
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deudores de un mismo objeto y no existe la correalidad y cuando el pretor da un plazo de gracia al deudor
perseguido por el acreedor y le autoriza a pagar su deuda en varias exhibiciones. Cuando se trata de una
obligacin de dar, el pago debe ser traslativo de la propiedad.
Nada impide que el deudor que deba varias deudas a un acreedor, pueda pagar una de ellas; entonces,
tiene el derecho de pagar la que l quiera y si no lo dijere, no se deja al arbitrio del acreedor, pues ste debe de
extinguir la deuda ms gravosa para el deudor, aunque Antonino Caracalla dice que si no ha indicado el deudor
a qu deuda se aplicar el pago, el acreedor podr hacerlo.
El pago hecho por el deudor cumpliendo con todos los requisitos o condiciones exigidas para su validez,
extingue por completo la obligacin ipso iure, en lo futuro nada podr reclamar el acreedor, pues ha perdido su
accin y el deudor est liberado. Resultado semejante se obtiene cuando un tercero con autorizacin del deudor
hace el pago, aqul puede ser un mandatario o un procurador del deudor.
El pago tambin puede ser hecho por un tercero sin autorizacin del deudor, en cuyo caso nos
encontraramos con una gestin de negocios que da lugar a una relacin obligatoria anloga al mandato.
Cuando el tercero paga contra la voluntad del deudor, algunos jurisconsultos le daban al tercero la accin
negotiorum gestorum utilis, (?) pero esta corriente no prevaleci, denegndosele toda clase de recurso.
24.- Diferencia entre facultas solutionis y datio in solutium.
La obligacin facultativa consiste en un acuerdo previo o simultneo a la celebracin de la obligacin, en el
que se faculta al deudor para cumplir con un objeto distinto al principal, nicamente si demostrara que ese
objeto principal o primario result de imposible realizacin. En cambio la datio in solutium es un acuerdo
posterior y adems es propuesto por el deudor, de pagar con una prestacin o cosa distinta a su acreedor,
quedando al arbitrio de ste el aceptarla o no.
25.- Explique el ofrecimiento de pago y la consignacin.
El deudor tiene el derecho de liberarse de su obligacin pagando al acreedor lo que a ste le corresponde.
Por tanto, si el acreedor rehsa aceptar un pago hecho vlidamente, se constituir en mora y el deudor no
estar obligado a conservar en su poder el objeto de la obligacin, pudiendo depositar la cosa en el lugar que
seale el juez. Si el objeto era inmueble, se le pona sin duda en secuestro. El depsito o consignacin de la
cosa hecho tras de ofrecimientos regulares al acreedor, libera al deudor como lo liberara el pago,
extinguindose la deuda ipso iure con todos sus accesorios obligatione totius debitae pecuniae solemniter
facta liberationem contigere manifestum est-.
26.- Definicin de novacin y explique sus elementos.
La novacin es una forma de extinguir las obligaciones establecidas por el derecho civil, por lo que las
extingue ipso iure. La novacin, dice Ulpiano, consiste en hacer pasar a una obligacin nueva el contenido
de una obligacin anterior. Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem
transfusio atque translatio-. La novacin extingue una deuda y hace nacer otra en su lugar. Es til la novacin
para cuando el acreedor y el deudor, queriendo conservar el mismo objeto de la obligacin, desean modificar
alguno de sus elementos, como cambiar su naturaleza: Transformando una obligacin natural u honoraria en
civil; o bien, cambiar la persona del acreedor o del deudor, o aadirle o quitarle una modalidad. As pues, por la
novacin desaparece la antigua obligacin y se transforma en una nueva Nova nascitur obligatio et
prima tollitur translata in posteriorem-.
Elementos de la novacin.
Hemos sealado que cualquier obligacin puede novarse, no importa sea natural, civil, honoraria, pero son
necesarios determinados elementos para que la obligacin antigua se extinga ipso iure y d nacimiento a una
nueva: 1. Hace falta que la nueva obligacin tenga el mismo objeto que la anterior. 2. Es necesario que se
empleen las formas exigidas por el derecho civil. 3. La obligacin nueva debe diferir de la antigua. 4. Las partes
deben tener la intencin de novar.
- La nueva obligacin debe tener el mismo objeto que la anterior.
Pero es necesario que la obligacin antigua exista, pues no podr ser extinguido lo que no tiene realidad. La
novacin puede versar sobre una obligacin nacida de una fuente cualquiera, no interesa cmo sea la
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obligacin precedente, si natural, civil u honoraria, y si es verbal, real o consensual; as pues, de cualquier clase
que sea la obligacin precedente puede novarse verbalmente. Los romanos fueron estrictos con el requisito de
que la nueva obligacin tuviera el mismo objeto que la antigua, la nueva obligacin poda variar en todos los
elementos, pero en todos los casos el objeto deba ser el mismo. Teniendo presente esta exigencia nos
explicaremos algunas soluciones que de otro modo nos pareceran ininteligibles, as dos personas, aunque
estipulen el usufructo de la misma cosa, no estipulan el mismo usufructo, pues ste vara con la persona del
usufructuario.
- Empleo de las formas exigidas por el derecho civil.
Para novar es necesario que las partes empleen una estipulacin, aunque ningn texto clsico expresa de
una manera positiva que haya una frmula legal para hacerla. Para que haya novacin se necesita que la
estipulacin sea vlida en la forma. Sin duda alguna en el derecho civil antiguo ya haba procedimientos
novatorios, tales como la transcrptio a re in personam. (? No s qu es)
- La obligacin nueva debe diferir de la antigua.
La novacin debe contener algn elemento nuevo; esto es, la obligacin que crea, idntica a la antigua por
su objeto, debe diferir en algo. El elemento nuevo es obvio cuando se trata del cambio del acreedor o del
deudor nam interventu novae personae nova nascitur obligatio et prima tollitur translata in posteriorem- porque
por la intervencin de una nueva persona, nace una nueva obligacin y la primera transferida en la segunda se
disuelve; pero tambin puede haber cambio de causa de la obligacin, como cuando se transforma un contrato
de mutuo en una estipulacin, o como cuando se aade o se suprime un trmino o una condicin.
- Las partes deben tener la intencin de novar.
Este elemento hace falta, pues de lo contrario habra dos obligaciones. Es posible que en el derecho antiguo
se manifestara esta voluntad por los trminos que emplearan las partes, pero no aconteca as en el derecho
clsico, por lo que haba lugar a presunciones, lo que originaba dificultades sin fin. Justiniano decide que las
partes deban manifestar su voluntad expresa para novar.
Efectos de la novacin.
El efecto extintivo de la novacin es absoluto, extingue la primera obligacin ipso iure, como el pago, con
todos sus accesorios. Cuando se hace legalmente la novacin, se liberan las hipotecas y la prenda y no corren
los intereses. Por otra parte, crea una nueva obligacin en la que el deudor, en todos los casos est ligado por
un vnculo stricti iuris de derecho estricto-, sancionado con igual o mayor rigor que la obligacin primitiva y
sometido a las reglas generales de los contratos verbis. Otro efecto de la novacin es que suspenda el pago de
los intereses de la deuda antigua y adems purgaba la mora del deudor.
Lo dicho anteriormente se refiere a la novacin ordinaria, llamada tambin voluntaria, pero adems haba
novacin necesaria que dimanaba de la litis contestatio, cuando el derecho en virtud del cual accionaba el actor
se extingua y en su lugar adquira un derecho nuevo: el derecho a la condena del demandado. La novacin
necesaria, a diferencia de la ordinaria, no extingua las garantas de la deuda antigua, ni suspenda el curso de
los intereses.
27.- Explique y ejemplifique la novacin necesaria.
La novacin necesaria dimanaba de la litis contestatio, cuando el derecho en virtud del cual accionaba el
actor se extingua y en su lugar adquira un derecho nuevo: el derecho a la condena del demandado. La
novacin necesaria, a diferencia de la ordinaria, no extingua las garantas de la deuda antigua, ni suspenda el
curso de los intereses.
28.- Diferencias entre acceptilatio y pactum de non petendo.
Primero veamos en qu consiste cada una de ellas, para despus identificar sus diferencias:
La aceptilacin.
La aceptilacin es una forma de extincin por medio de una interrogacin recproca, en virtud de la cual se
produce la liberacin de ambas partes respecto al mismo vnculo, tal es la nocin que de ella nos da
Modestino, Gaius dice: Tambin se extingue una obligacin por la acceptilatio. Esta es una especie de pago
simblico: si t quieres liberarme de lo que a ti te debo en virtud de una obligacin contrada verbalmente,
podra ello ocurrir del siguiente modo: permitiendo tu que yo pueda decir estas palabras: tienes t por recibido
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lo que yo te he prometido? Y respondiendo t: Lo tengo slo se extinguen de este modo las obligaciones
verbales pero aquello que es debido por otra causa, puede ser transformado en una estipulacin y entonces
ser disuelta por acceptilatio. Justiniano dice: Item per acceptilationem tollitur obligatio. Est autem
acceptilatio imaginaria solutio la obligacin se disuelve tambin por la aceptilacin. Esta es un pago
imaginario-. Por este medio se disuelven slo las obligaciones formadas por palabras
verbis- pero no las
dems. Al igual que la solutio per aes et libram el pago por el cobre y la balanza-, esta forma no admite trmino
ni condicin al celebrarse, bajo pena de nulidad.
La aceptilacin era el medio adecuado para extinguir las obligaciones verbis: No puede hacerse
aceptilacin de ms obligacin que la nacida verbalmente, pues la aceptilacin extingue la obligacin verbal
porque tambin ella misma se hace verbalmente, y no puede extinguirse verbalmente la obligacin que no se ha
contrado as.
La aceptilacin puede tener otras finalidades, como realizar una remisin de deuda a ttulo de donacin, o
para la constitucin de una dote, ms an, para extinguir sin el correspondiente pago una estipulacin
contratada bajo el imperio del dolo o de la violencia.
La aceptilacin, como el pago, tiene un efecto absoluto con respecto a todos los acreedores o a todos los
deudores: El deudor quedar liberado por la acceptilatio hecha por un acreedor accesorio, todos los deudores
solidarios sern tambin liberados por la acceptilatio hecha a uno de ellos, y la acceptilatio que beneficia a un
fideiussor, (?) libera tambin al deudor principal, aunque l est obligado por un contrato real.
Gust a los romanos la acceptilatio como medio o procedimiento de remisin de las deudas y vieron el modo
de extender su aplicacin; intuyeron rpidamente que aquello que era debido en virtud de otra causa o fuente
jurdica, poda ser transformado en una estipulacin que sera extinguida en seguida por una acceptilatio:
Aquello que es debido por una u otra causa, puede ser transformado en una stipulatio y entonces ser disuelta
por acceptilatio. Partiendo de estas premisas es como el jurista Aquilio Galo, amigo de Cicern, y creador de
otras innovaciones, ide un formulario que se conoce con el nombre de stipulatio Aquliana, aplicable en los
casos en que se deseaba extinguir relaciones jurdicas muy variadas existentes entre dos personas,
mediante un acto extintivo nico, una vez convertidas en obligaciones verbales (? Necesito algunos
ejemplos). La frmula de esta stipulatio puede encontrarse en I.3.29.2 y en D.46.4.18, en un fragmento de
Florentino.
El pactum de non pretendo.
En la antigedad, de acuerdo con lo dispuesto por la ley de las Doce Tablas, la remisin slo se efectuaba
ipso iure cuando el pactum de non pretendo pacto de no exigir- se refera a las obligaciones nacidas de un
delito. Si el acreedor no haca la remisin de la deuda por medio de una acceptilatio, sino mediante un pacto de
remisin o de no exigir, o la acceptilatio no era vlida por defecto en su forma, el deudor no se liberaba ipso
iure, sino que tan solo tena una excepcin que le era dada por el derecho pretorio: Si se hubiera hecho
aceptilacin al que no estaba obligado verbalmente sino por haber recibido una cosa re-, no queda ste
liberado, pero puede defenderse con la excepcin de dolo malo o de pacto convenido.
El pacto de no exigir, es una simple convencin que slo peda para su existencia el acuerdo de las
voluntades, pudiendo celebrarse entre ausentes y an resultar tcitamente de las circunstancias, como de la
entrega del ttulo hecha por el acreedor a su deudor: Por tanto, si yo hubiese devuelto la caucin a un deudor,
se entiende que se ha convenido entre nosotros que yo no reclamara, y se estim que debe favorecerle la
excepcin nacida de la convencin.
El pactum de non pretendo puede versar sobre una parte de la deuda; puede aadirse un trmino o una
condicin; puede celebrarse por toda persona que tenga capacidad o poder bastante para hacerlo, como un
esclavo sobre los crditos de su peculio; puede celebrarse por el mandatario. Este pacto no opera ms que
exceptionis ope, de manera que el que lo invoque debe tener cuidado de que se inserte en la frmula para
paralizar la accin del demandante.
29.- Concepto de compensacin y explique sus requisitos.
Es un modo de extincin de las obligaciones que opera ope exceptionis del derecho pretorio.
Se define como:
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a) La compensacin.
La compensacin es el saldo recproco de crditos contrarios compensatio est debiti et crediti inter se
contributio-. Las dos deudas pueden extinguirse hasta la concurrencia de la menor. La compensacin supone
un individuo que es acreedor de otro y l mismo, a su vez, es su deudor; lgicamente esto no es obstculo para
que existan dos crditos, pero mientras la ejecucin de los dos crditos dara lugar a dos pagos distintos, habra
una fuente de complicaciones intiles; entraa tambin una prdida para aquel que paga primero, si el otro es
insolvente. Ser ms simple, ms seguro, neutralizar los dos crditos hasta la concurrencia del menor; esto es
til, pues cada parte tiene inters en pagarse a s misma antes que correr el riesgo de la insolvencia de la otra.
Cada acreedor podr rechazar a su deudor que lo acciona, si est preparado para compensar: El que est
dispuesto a compensar puede rechazar al acreedor y a la vez deudor suyo que le demanda. La compensacin
es necesaria por la razn de que nos interesa ms no pagar que repetir lo pagado. (? Qu quiere decir
repetir lo pagado)
La compensacin puede ser voluntaria, legal y judicial. Voluntaria cuando las mismas partes hacen la
compensacin, que por lo general se realiza por dos aceptilaciones recprocas, o bien por dos simples pacta de
non pretendo pactos o acuerdos de no exigir-. Cuando una de las partes rehsa hacer la compensacin
injustamente, puede imponrsele; si la fuerza (forza) la ley, entonces la compensacin ser legal; si resulta de la
decisin del juez, ser judicial y fue la usual entre los romanos.
NOTA: FALTA ESPECIFICAR SUS REQUISITOS.
30.- Hable de la confusin y precise su calidad extintiva.
La confusin ocurre cuando la calidad de acreedor y de deudor se rene en la misma persona. La confusin
extingue las acciones existentes hasta la fecha, lo mismo que las extingue la aceptilacin. Este modo de
extincin no podr aplicarse sino respecto a obligaciones transmisibles, lo que no acontece en principio, con las
delictuales. La confusin extingue la obligacin de pleno derecho, como si hubiera mediado pago, la razn es
que no puede deberse uno a s mismo; si por alguna circunstancia las calidades de acreedor y de deudor, que
estaban reunidas en la misma persona, se separan, la obligacin recupera su primitiva fuerza. De aqu que la
confusin sea ms bien una imposibilidad de ejecucin que una real causa de extincin.
31.- Qu obligaciones se extinguen por la muerte o la capitis deminutio de uno de los sujetos?
La muerte del deudor extingue la obligacin penal, salvo que la accin del acreedor hubiera sido contestada
antes de morir. La muerte tambin extingue las obligaciones en todos aquellos casos en que se ha contratado
intuiitu personae, esto es, en donde se ha tomado en cuenta la calidad personal de las partes; por tanto, por la
muerte terminar el mandato y la sociedad.
Como la capitis deminutio mxima y media se equiparan a una muerte civil, irrogan efectos anlogos a la
muerte, salvo en las obligaciones naturales, porque la razn civil no puede destruir los derechos naturales
quia civilis ratio naturalia iura corrumpere non potest-. Adems, cuando el capite minutus (? Qu es) se
ha enriquecido a costa de su contraparte, el pretor acuerda, segn el caso, bien la in integrum restitutio a favor
de los acreedores, bien acciones ficticias contra el tercero que ha adquirido los bienes del capite minutus.
32.- Diga en qu casos y por qu se extingue una obligacin, a causa de un caso fortuito.
El caso fortuito son los acontecimientos que el deudor no ha provocado ni ha podido impedir, y toma el
nombre de fuerza mayor cuando resulta del juego de las fuerzas de la naturaleza, o de actos de violencia
realizados por el hombre. A ninguno obligan las prdidas y muertes de los animales que acaecen sin culpa, la
fuga de los esclavos que no se acostumbra cuidar, los robos, tumultos, inundaciones, incendios, acometidas de
los piratas. Sin embargo, por una clusula expresa el deudor puede asumir esta responsabilidad en
determinados grados: Puede responder de todos los casos fortuitos y los de fuerza mayor, o slo de aquellos y
no de stos, o no responder ms que de ciertos casos fortuitos. El deudor que se crea liberado por un caso
fortuito debe probarlo.
33.- Definiciones de Convenio y de contrato.- Diferencia.
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El convenio tiene ms extensin que el contrato, de modo que todo contrato es una convencin, pero no
toda convencin ser contrato.
Los contratos, por lo mismo son la obra ms comn y consciente de dos o ms partes, son tambin la ms
usual de las fuentes de las obligaciones y la nica verdaderamente normal.
Los jurisconsultos no se preocuparon en definir a los contratos, aunque pusieron un gran celo en clasificarlos
y en precisar el carcter distintivo de cada uno de ellos.
Podemos dar una definicin de los contratos, diciendo que son unas convenciones destinadas a crear
obligaciones, que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil. En el fondo de todo contrato,
como elemento vital y esencial, se encuentran dos cosas: Una convencin o pacto, es decir, el consentimiento
de dos o ms personas; despus, como un fin inmediato de esta convencin, la creacin de una o varias
obligaciones. Pero no creamos que siempre que las partes lo quieran se puedan crear obligaciones, hay unas
reglas tan antiguas como el mismo Derecho Romano, que dicen que el simple acuerdo de las partes no tiene
virtud para obligar nuda pactio obligationem non parit y ex pacto actio non nascitur-. Qu hace falta
entonces para que una convencin devenga obligatoria? Es necesario que el legislador la haya distinguido de
las dems convenciones sancionndola con una accin y, como consecuencia, es necesario que la haya
nominado; de manera que todo contrato presenta las siguientes caractersticas:
1. Contiene una convencin;
2. Esta convencin tiende a obligar;
3. Lleva un nombre tcnico, ha sido nominada;
4. Da una accin: Las que engendran acciones no se llaman simplemente convenciones, sino que pasan
a tener el nombre de un contrato.
34.- Seale los elementos esenciales y accidentales de los contratos.
Los elementos esenciales del contrato son: los sujetos, el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y
la forma.
Los jurisconsultos romanos nunca se ocuparon de hacer un estudio sistemtico de los elementos del
negocio jurdico, aunque tratan de ellos en sus numerosos escritos; tampoco unificaron su criterio para formular
un vocabulario comn, pero tienen el mrito de haber sentado las bases para que siglos despus vinieran los
jurisconsultos modernos y elaboraran la grandiosa teora del acto jurdico.
El contrato para que sea tal debe contener una serie de elementos que se denominan esenciales o de
validez, al lado de stos puede llevar o no llevar elementos accidentales. Los elementos esenciales del contrato
son los sujetos, el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la forma.
Sujeto activo y pasivo.
En la celebracin de los negocios jurdicos intervienen dos o ms personas, que toman unas el carcter de
acreedor y otras el de deudor, pero para esto es necesario que sean capaces para obligarse. La capacidad es la
regla, la incapacidad es la excepcin y en cada caso especial es sealada por la ley.
El consentimiento de las partes
La capacidad es el estado de una persona que puede consentir y a cuyo consentimiento se le da validez
bajo la sola condicin de que se manifieste en la forma exigida por la ley. Son incapaces aquellos a quienes la
ley anula el consentimiento, aunque su manifestacin sea real y revestida de las formas legales.
En materia de capacidad tenemos la de goce y la de ejercicio. La capacidad de goce la tienen todos los
hombres libres ciudadanos romanos, independientemente de su edad; la capacidad de ejercicio slo la disfrutan
los mayores de edad varones; las mujeres, los menores de edad y los dependientes alieni iuris- la tienen
restringida.
El hombre libre es sujeto de derechos; por el contrario, el esclavo no es objeto de derechos: Sobre l su amo
ejerce el derecho de propiedad quiritaria o bonitaria. El esclavo no tiene ninguna capacidad jurdica y si acta en
los negocios jurdicos es porque su amo le presta su personalidad para que obre.
El objeto.
El objeto del contrato es la prestacin a la cual se compromete el deudor para con su acreedor y a la
que ste tiene derecho y sin la cual no sera concebible la obligacin.
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Como los contratos sinalagmticos hacen nacer varias obligaciones, habr tantos objetos cuantas
obligaciones nazcan. As pues, el objeto de un contrato consiste en la creacin de una o varias
obligaciones, el hecho o la conducta del deudor hacia el acreedor id quod debetur-. Paulo refirindose a
la terminologa de las frmulas de las acciones para designar el objeto de las obligaciones dice que ste
consiste en dare, facere y praestare; es decir, en la transferencia de un derecho real, un hecho personal o toda
otra prestacin. As, pues, el objeto de la obligacin consiste siempre en dare, facere y praestare.
La causa
Los romanos utilizan ampliamente la palabra causa, as, designa las fuentes mismas de las obligaciones,
las formalidades que deben aadirse a la convencin, el motivo jurdico por el cual las partes se han
obligado. Los comentaristas ven en la causa el motivo que impulsa a hacer un acto, as como la causa
determinante o fin que el deudor se propone al obligarse. En derecho antiguo el contrato vala con
independencia de la causa.
La forma
La forma son las solemnidades por las que las partes tienen que pasar, para que su acuerdo tenga validez
jurdica y d nacimiento a obligaciones. Si no se cumple con la forma establecida por el antiguo ius civile, no
existir el negocio al que quisieron dar nacimiento las partes contratantes.
Los elementos accidentales del contrato son: El trmino, la condicin y la carga.
Los elementos accidentales son aquellos por los cuales los efectos del contrato se subordinan a un
acontecimiento futuro por la naturaleza misma del contrato celebrado o por voluntad expresa de las partes.
Estos elementos son el trmino, designado en latn jurdico como dies, la condicin y el modus o carga que
se impone a una de las partes, adems, la accesio para la constitucin de un adiectus solutionis gratia
persona encargada de cobrar-.
35.- Concepto de capacidad contractual. Quines son incapaces para contratar?
NOTA: FALTA EL CONCEPTO DE CAPACIDAD CONTRACTUAL.
Se tratar aqu de las incapacidades generales, pues las particulares sern vistas cuando se haga el estudio
del contrato correspondiente.
El ciudadano romano ingenuo goza de todos los privilegios que le otorga su calidad, pero son incapaces
los impberes, los prdigos interdictos y los locos furiosi-. En el antiguo derecho son incapaces las mujeres
pberas, colocadas en tutela y muy probablemente, en el Bajo Imperio, los menores de veinticinco aos
provistos de un curador. Conviene sealar que su incapacidad es establecida tanto para protegerlos contra los
arrebatos de su inexperiencia y ligereza, como para evitar que consuman su patrimonio en perjuicio de sus
herederos legtimos. La incapacidad de estas personas se restringe a los actos que pueden comprometer su
patrimonio; pero su incapacidad es remediada por la auctoritas del tutor o por el consensus del curador. Cuando
termin la tutela perpetua de las mujeres pberas, slo se les prohibi la intercessio pro alio afianzar a un
tercero- por disposicin del senadoconsulto Velleiano. Slo los infantes y los impberes alieni iuris
sometidos- no pueden ser relevados de su incapacidad, los unos por carecer completo de voluntad, los otros
porque no tienen necesidad de obligarse. No figuran entre los incapaces los hijos de familia, pues si contratan,
el crdito es adquirido por el paterfamilias; la deuda recae en su peculio, si lo tienen.
Los latini veteres los antiguos latinos-, podemos equipararlos con los romanos en cuanto a capacidad se
refiere, no as a los libertos manumitidos en forma solemne que en el orden privado no gozaban del
connubium con las familias senatoriales y en el orden pblico no podan desempear las magistraturas.
Los latinos de las colonias colonarii- perdan su calidad de ciudadanos romanos, salvo cuando la colonia
era romana, en cuyo caso conservaban su capacidad.
Los latinos junianos, fueron creados por la ley Iunia Norbana, la que los asimil a la condicin de los
latinos de las colonias; de donde se sigue que estn privados de derechos polticos y en el orden privado no
tienen connubium, pero s ius commercii, aunque limitado en el orden sucesorio.
Los peregrinos son los habitantes de los pueblos independientes y los extranjeros que eran sometidos a la
dominacin romana; entre estos peregrinos, la mayora pertenece a una ciudad determinada, los dems no
tienen ningn derecho de ciudadana, como son aquellos que la han perdido por efecto de una condena y
tambin los libertinos dedicticios. Los peregrinos no gozan de ninguna de las ventajas que confiere la
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ciudadana romana, pero fueron tan numerosos que se nombr un pretor peregrino para que les impartiera
justicia.
El peregrino tiene su personalidad reconocida no solamente por el derecho natural, sino tambin por el
derecho de gentes. Puede, por tanto, figurar como acreedor o deudor en todos los contratos del derecho de
gentes y, a menos de haber recibido, como los latinos, el beneficio del commercium, no podr figurar en los
contratos civiles, eminentemente quiritarios, aunque posteriormente pudieron utilizar la estipulacin.
Finalmente, entre los incapaces, sin ninguna personalidad, tenemos a los esclavos. In personam servilem
nulla cadit obligatio el esclavo no es capaz de obligarse-, la incapacidad del esclavo no es ms que una
consecuencia del principio que ve en l una cosa, en lugar de una persona. Cualquier papel que desempeen
en una convencin ser nulo, pero el inters prctico vio en el esclavo un instrumento til para adquirir y
pudieron contratar con el consentimiento de sus amos, hacindolos en estos casos adquirir el crdito, pero no
podan obligarlos a comprometer su patrimonio, de donde un amo poco escrupuloso poda desconocer los
tratos hechos por su esclavo que le comprometieran y aceptar slo los que le beneficiaran, situacin que corrige
el pretor con las acciones adiectitiae qualitatis. El esclavo se obliga vlidamente por sus delitos y naturalmente
por sus actos lcitos.
36.- Concepto de Correalidad y distngala de la solidaridad.
Primero anotaremos lo relativo a estas dos figuras y despus las distinguiremos:
NOTA: FALTA HACER CLARA DISTINCIN DE AMBOS CONCEPTOS.
PLURALIDAD DE LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS. CORREALIDAD.
Lo corriente es que el lazo obligacional se forme entre slo dos personas: Uno acreedor y el otro deudor;
pero hay varias ocasiones en que puede haber un acreedor y varios deudores, varios acreedores y un solo
deudor y varios acreedores y varios deudores tambin; en estos casos, siguiendo el derecho comn, la deuda
se reparta entre ellos, pues se trata de acreedores y deudores conjuntos. Este estado no prestaba beneficios a
la parte activa de la obligacin, pues el acreedor tena que dividir su persecucin entre los deudores que
hubiera y stos slo respondan de la parte proporcional del crdito.
Utilizando la stipulatio poda crearse una situacin diferente: Que siendo un solo objeto debido por varios
deudores, el acreedor pudiera reclamarlo todo a un deudor y el pago de ste liberaba a los dems, o, habiendo
un solo objeto debido a varios, cada acreedor poda reclamarlo todo y el pago hecho a uno de ellos extingua el
crdito de los dems. Al referirse a esta situacin un texto de Ulpiano en el Digesto, utiliza la palabra conreus:
ne etiam conreus meus liberetur dum a conreo meo petitur no tambin quede liberado mi codeudor
cuando se reclame de mi codeudor-, por lo que a esta situacin especial se le design como correalidad.
Lo que caracteriza a las obligaciones correales es la unidad de objeto y la pluralidad de vnculos. La
unidad de objeto requiere que la cosa debida sea una e idntica para todos por lo que toda causa que
extinga al objeto produce un efecto absoluto para todos los acreedores y los deudores: A aqullos les
extingue su crdito y a stos los libera de su obligacin. La pluralidad de vnculos seala que hay una relacin
distinta entre cada deudor y acreedor, por lo que la nulidad de un vnculo no impide la validez de los restantes.
Cuando existe un acreedor y varios deudores correales, cada deudor est obligado por un vnculo distinto y
en su relacin con el acreedor es como si estuviera solo, por lo que el acreedor puede exigirle el pago y el pago
hecho por este deudor, al extinguir el objeto que es nico, liberar a los codeudores. Si el acreedor no obtiene el
pago de ste, puede dirigirse a otro deudor, pero si la persecucin es judicial, la litis contestatio produce su
efecto extintivo, el acreedor ha consumido su derecho, el objeto de la obligacin se transforma en uno nuevo y
ya no podr obrar en contra de los dems deudores; pero este inconveniente se obvi por acuerdo de las
partes.
Cuando hay un deudor y varios acreedores correales, el deudor puede pagar al acreedor de su eleccin,
como el objeto debido es nico, el derecho de los dems acreedores se extingue. Si uno de los acreedores
demanda al deudor, la litis contestatio produce su efecto ordinario y el derecho de los dems acreedores se
extingue. (? Pedir ejemplos de estas hiptesis)
Relaciones de los acreedores y de los deudores correales.
El deudor que ha pagado pag lo que deba, el acreedor que recibi el pago no debe nada a los
coacreedores, la correalidad por s misma no les da ningn recurso, pero puede haber entre ellos otras
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relaciones que les permitan obrar entre s; frecuentemente se da en estos casos la sociedad, un estado de
indivisin, la correalidad testamentaria cuando el testador ha legado una misma cosa a varios.
Cuando haba varios copromitentes deudores- se le permiti al perseguido por el acreedor que no le
pagara a menos que ste le cediera sus acciones, as le era fcil repetir en contra de los codeudores sin tener
que demostrar la relacin que hubiera entre ellos, por otra parte, a ms de sus acciones propias contaba con las
acciones del acreedor que podan tener mejores garantas.
La correalidad entre deudores era una comodidad para el acreedor y una seguridad, lo primero porque con
una sola persecucin obtena lo que le era debido, lo segundo porque poda dirigirse en contra del deudor ms
solvente. A los deudores correales les era ms fcil encontrar crdito. La utilidad prctica de la correalidad entre
acreedores era menor, de ah que se usara poco, sin embargo, era conveniente para cuando el acreedor estaba
ausente, pues su acreedor correal s poda perseguir al deudor.
SOLIDARIDAD.
En el siglo pasado se suscit una gran controversia acerca de las obligaciones correales y las solidarias,
hasta que finalmente se aclar que esa confusin provena de las alteraciones e interpolaciones hechas en los
textos clsicos por los compiladores de Justiniano.
Las investigaciones han llegado a dilucidar que la correalidad provena principalmente de los contratos,
hechos lcitos, y que se extinguan por su cumplimiento y por la litis contestatio cuando haba
persecucin contra algn deudor. En cambio, las obligaciones solidarias derivan de hechos ilcitos como
los delitos y otros, no se extinguen por la litis contestatio, sino por su cumplimiento exacto, por lo que
prestan una mayor garanta al acreedor. (? Ejemplos de obligaciones correales y solidarias).
37.- Explique las ideas romanas sobre la representacin.
La representacin jurdica aparece tardamente en el Derecho Romano, pues no haba necesidad de ella, el
derecho civil reconoca al paterfamilias y a sus sometidos como una persona y bien pronto se admiti que el jefe
pudiera adquirir la posesin y la propiedad al travs de ellos, despus puedo adquirir los dems derechos reales
en esa forma y de este terreno se pas al de los derechos de crdito; por otra parte, el negocio jurdico slo
produca sus efectos entre las partes que hubieran tenido intervencin en l. Las excepciones a esta
regla constituyen la representacin.
La representacin puede ser: a) Directa, cuando el acto realizado por el representante recae
inmediatamente en la persona del representado, el Derecho Romano acept lentamente esta clase de
representacin, la cual se daba cuando el paterfamilias actuaba al travs de sus sometidos y muchas veces no
saba lo que stos hacan, por lo que en ocasiones intentaba desconocer lo contratado en perjuicio de terceros,
el pretor auxilia a stos con las acciones adiectitiae qualitatis; y b) Indirecta, cuando el acto celebrado recae en
el representante, quien posteriormente pasa sus efectos al representado, como acontece en el mandato
romano.
En el sistema de las acciones de la ley el ciudadano romano no pudo hacerse representar por otro, pocas
fueron las excepciones: pro populo, pro liberate, pro tutela, ex lege Hostilia, (? No s lo que significa) cuando
en caso de hurto de un tercero acta en inters del ausente. Posteriormente, en los procesos formularios y
extraordinario, el ciudadano pudo ser representado: a) por un cognitor, quien era investido de tal carcter ante
el adversario y en presencia del magistrado; b) por un procurator, que era constituido sin ninguna formalidad,
por lo que el tercero afectado sola pedirle cautio ratam rem dominum habiturum, esto es, que le garantizara
que el dominus representado- aceptara el resultado del negocio.
38.- En qu casos es vlido el contrato en favor de un tercero?
El contrato debe producir sus efectos normalmente entre las partes que en l intervienen, de ah que el
derecho clsico pronunciara la nulidad de estos negocios a favor de terceros; si B estipula a A pagar a C algo,
esta estipulacin era nula y ni A ni C tenan accin en contra de B, el contrato vala slo en la hiptesis en que A
estuviera bajo la potestad de C. La razn de la nulidad de este contrato estriba en que el derecho clsico
exclua el principio de la representacin directa: per extraneam personam adquiri nobis non potest no
podemos adquirir por mediacin de una persona ajena-. Pero posteriormente este principio admiti
excepciones, as, cuando alguien se hace estipular una prestacin a favor de tercero y l se halla obligado por
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precedentes negocios a procurar al tercero idntica prestacin, este contrato era vlido, admitindose el
principio de que cuando el estipulante tuviera algn inters en el cumplimiento de la prestacin a favor de
tercero, el contrato sera vlido. Este principio fue reforzado mediante un artificio creado por la jurisprudencia: el
de la stipulatio poenae, en el ejemplo sealado arriba, B promete a A pagar algo a C, A le hace estipular a B que
le satisfar a ttulo de pena determinada cantidad si no ejecuta a favor de C la prestacin que ha convenido; as
se fijaba de antemano el inters de A en la ejecucin del contrato y aseguraba su resarcimiento para el caso en
que B no cumpliera a favor de C.
39.- Qu es el consentimiento y en qu casos falta?
El consentimiento es el acuerdo de voluntades de las partes que se entienden para producir un
efecto jurdico determinado. Este acuerdo debe emanar de todas ellas, la oferta unilateral, policitacin, no
obliga por regla general mientras no haya una aceptacin de la otra parte. El consentimiento debe ser real,
manifestado por signos exteriores que provengan de las personas capaces, no existir si proviene de personas
que no tienen voluntad como el loco y el menor de edad furiosum, sive stipulatur sive promittat, nihil agere
natura manifestum est. Huic proximus est, qui eius aetatis est, ut nondum intellegat, quid agatur-.
Veamos con ms detalle los casos en los cuales falta el consentimiento de las partes:
Faltar el acuerdo cuando las dos partes o un de ellas se encuentra en la imposibilidad de consentir, lo que
acontece en caso de locura, embriaguez completa o cualquiera otra circunstancia que perturbe las facultades.
Tampoco habr consentimiento: a) Cuando las partes podan consentir, pero no lo han querido, como cuando
una desea que la otra se obligue bajo condicin y sta acepta pura y simplemente o a trmino: Si se le hubiera
preguntado insertando una condicin y respondiera sin ella, ha de decirse que el promitente no queda obligado;
b) Cuando el objeto de la obligacin es substituido por otro: Si estipulo un esclavo, pero yo estoy pensando en
uno y t en otro, el acto es nulo, pues la estipulacin se funda en el acuerdo de las partes; c) Cuando el objeto
de la obligacin es aumentado o disminuido: Cuando el promitente aade o quita algo a lo dicho en la
estipulacin, debe admitirse que la obligacin es invlida.
Faltar tambin el acuerdo cuando las partes han credo consentir, pero un error ha destruido su
consentimiento. Algunos textos aislados y tomados a la letra hacen creer que los jurisconsultos consideran sin
distincin al error como destructivo del consentimiento y como oponindose a la formacin del contrato in
omnibus negotiis contrahendis si error aliquis intervenit nihil valet quod acti sit en todos los
negocios que se contratan si hay algn error no es vlido lo actuado- y non videntur qui errant
consentir, no parecen consentir los que se equivocan. Pero si hay errores que anulan el acuerdo de las
voluntades, hay otros que no ejercen influencia sobre l y que an contribuyen a determinarlo. Los textos
citados pecan de un exceso de generalidad, por lo que debemos trazar con precisin la lnea entre los errores
que impiden la formacin del contrato y aquellos que no la impiden.
40.- Qu errores anulan el consentimiento y cules no?
a) Error sobre la naturaleza del contrato.
El error sobre la naturaleza del contrato, que no es posible ms que en los contratos no formales, se
presenta cuando una de las partes ha querido hacer un acto y la otra parte ha querido hacer uno distinto. Hay
error sobre la naturaleza del contrato cuando, por ejemplo, entrego una suma de dinero con la intencin de
hacer un depsito y el que la recibe cree que se la doy en mutuo; en este caso no habr ni depsito ni mutuo, y
de una manera general, en cualquiera hiptesis semejante no habr nada de hecho Si ego quasi deponens tibi
dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum nec mutuum est-.
b) Error sobre la identidad de la persona.
El derecho clsico considera el error sobre la identidad de la persona con la que se cree tratar, como
acarreando la falta de consentimiento y por tanto la nulidad del contrato; as, cuando se recibe dinero prestado
de una persona, creyendo recibirlo de otra, no se forma el contrato de mutuo: Si nos rogaras a Ticio y a m que
te prestramos una cantidad, y yo autorizase a mi deudor para que te la prometiera y t estipularas creyendo
que era el deudor de Ticio, quedars acaso obligado a mi favor? Lo dudo, si es que no has contrado negocio
conmigo. Tambin este error, un poco raro en la prctica, se puede presentar en los contratos donde el
consentimiento de una de las partes puede ser transmitido a la otra por mediacin de un tercero, por ejemplo,
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creo que el nuncio me lleva el consentimiento de A, cuando en realidad el que me lleva es el de B; una razn
obvia impide aqu la formacin del contrato: Es imposible decir que las dos partes tratan la una con la otra.
c) Error sobre el objeto.
Esto es, el error sobre la identidad de la cosa que debe formar el objeto de la obligacin. As, en una venta
de esclavos, el comprador cree que se trata de Stico, mientras que el vendedor cree que debe entregar a
Pnfilo. Este error puede suceder en todos los contratos de derecho estricto o de buena fe- y entraa su
nulidad, porque si as no fuere, sera necesario, para determinar el objeto de la obligacin, seguir la voluntad de
una de las partes y excluir la de la otra.
d) Error sobre el precio.
Este error no se concibe ms que en los contratos que engendran obligaciones recprocas, de las cuales
una tiene por objeto al dinero. Si yo te alquilo un terreno en diez y t piensas que es en cinco, no habr
contrato; si te lo alquilo en diez y t crees que es en quince, habr contrato, pues si has consentido en pagar
quince con mayor razn aceptars pagar diez.
e) Error sobre la substancia.
Se llama as al error que se comete sobre la composicin de la cosa que es el objeto de la obligacin; por
ejemplo, si prometo un lingote de oro que yo creo que es de cobre. Este error no impide que las partes estn de
acuerdo y que el contrato se forme, solucin que se aplicaba a los contratos de derecho estricto; pero en los
contratos de buena fe, regulados por la equidad, la sentencia de Ulpiano est por la nulidad del contrato, contra
el parecer de Marcelo.
f) Error sobre la calidad.
Es cuando se conoce la substancia, por ejemplo, un lingote de oro, pero la calidad es superior o inferior a la
que se crea. Este error es menos grave que el anterior y es vlido el contrato Si aurum quidem fuerit, deterius
autem quam emptor existimaret: tunc enim emptio valet-. Aunque cuando estamos de acuerdo respecto al
objeto, pero disentimos acerca de la calidad, vale el contrato, debe procurarse que no se perjudique ninguna de
las partes.
41.- Definicin completa de dolo.
Ahora bien, las dos causas principales y segn algunos interpretes las nicas que vician el
consentimiento sin hacerlo desaparecer, son el dolo y la violencia. El dolo induce a una de las partes al
error y la violencia la hace caer en un estado de miedo o de terror, sin los cuales no contratara jams, o lo
hara, pero bajo condiciones ms favorables.
El dolo son las maquinaciones o manejos fraudulentos empleados por una de las partes o por un terceropara engaar a la otra con el fin de determinarla a dar su consentimiento en un negocio jurdico. Servio defini
as el dolo malo: Cierta maquinacin para engaar a otro, de simular una cosa y hacer otra; Labeo lo define
como: toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle.
42.- Definicin completa de violencia.
La violencia se manifiesta en actos de fuerza material o moral y que para tomarse en cuenta en esta materia
deben hacer impresin en un hombre firme o inalterable para hacerlo dar su consentimiento: Diremos que este
edicto se refiere no al miedo de un hombre pusilnime, sino al que tiene con motivo suficiente un hombre muy
sereno. Es manifiesto que el consentimiento subsiste a pesar del dolo o de la violencia, pues equivocado o
coaccionado el contratante ha consentido quia quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui-. Con
un poco ms de destreza o con menor confianza, se hubiera podido descubrir los artificios con los cuales se ha
sido engaado; con un poco ms de firmeza o valor, se hubiera podido resistir a la violencia.
43.- Qu defensas tiene el afectado por dolo?
Es importante precisar que, el derecho civil no consideraba al dolo y a la violencia como un obstculo para la
validez del contrato, pues stos eran en pequeo nmero y estaban rodeados de solemnidades que
garantizaban la libre expresin del consentimiento; adems, su frmula era sencilla y expresaba fielmente el
objeto del contrato. En los contratos de buena fe, de aceptacin posterior, los rbitros podan atenuar los
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efectos de la obligacin si el consentimiento del deudor haba sido viciado. Por lo que hace a los contratos del
derecho civil, interviene el pretor:
a).- Si se trata de dolo, ste o 1. Emana de un tercero, y entonces el contrato se ejecuta como si no hubiera
sido viciado el consentimiento, pero se puede perseguir al tercero por la actio doli y por la exceptio en su caso,
para que repare el perjuicio causado; o 2. Emana de una de las partes y aqu debemos distinguir cul es la
parte engaada: si es el estipulante, le es dada la accin de dolo para obtener la reparacin; si es el promitente,
si le es exigida la ejecucin del contrato, se defender por la exceptio doli mali y si se ha cumplido antes de
haber descubierto el dolo, podr hacerse indemnizar por la condictio indebiti.
44.- Qu defensas tiene el afectado por violencia?
b).- Si se trata de violencia, la complicacin es menor: Cualquiera que sea el autor de ella una de las partes
o un tercero-, compete la accin quod metus causa al perjudicado, tanto en contra del tercero, como en contra
de la parte que se ha aprovechado de ella, y si la vctima es el promitente, bastar la excepcin quod metus
causa para rechazar la demanda del acreedor.
45.- En qu consiste el objeto directo del contrato y en qu el indirecto?
El objeto del contrato es la prestacin a la cual se compromete el deudor para con su acreedor y a la
que ste tiene derecho y sin la cual no sera concebible la obligacin.
Como los contratos sinalagmticos hacen nacer varias obligaciones, habr tantos objetos cuantas
obligaciones nazcan. As pues, el objeto de un contrato consiste en la creacin de una o varias
obligaciones, el hecho o la conducta del deudor hacia el acreedor id quod debetur-. Paulo refirindose a
la terminologa de las frmulas de las acciones para designar el objeto de las obligaciones dice que ste
consiste en dare, facere y praestare; es decir, en la transferencia de un derecho real, un hecho personal o toda
otra prestacin. As, pues, el objeto de la obligacin consiste siempre en dare, facere y praestare.
Facere y praestare tienen una significacin amplia en la cual comprenden todo aquello que puede ser el
objeto de una obligacin. Praestare comprende una categora especial de hechos: Aquellos que se aplican a
una cosa corporal sin exigir ni arte ni creacin de ninguna especie: Los hechos que consisten en poner de una
manera ms o menos completa una cosa corporal o incorporal a la disposicin de un tercero sin hacerlo el
propietario. Una frmula moderna simplifica esta materia grandemente, al decir que el objeto de la obligacin
consistir en un acto positivo o negativo, en un hecho o en una abstencin del deudor.
46.- Requisitos del objeto indirecto de un contrato.
Son los siguientes: 1. Que sea lcito, 2. Que sea posible; 3. Que presente un inters para el acreedor; y 4.
Que est suficientemente determinado.
Debe ser lcito el objeto.
El hecho positivo o negativo que constituye el objeto de la obligacin debe ser lcito y no contrario a la moral.
Como el derecho prohbe los actos ilcitos, no podr sancionar el cumplimiento de una obligacin cuyo objeto
sea ilcito, como consumar un robo, o la datio de una res divini iuris la entrega de una cosa del derecho
divino-: cum omnia quae contra bonos mores vel in pacto vel in stipulatione deducuntur, nullius momento sint
pues todo lo que se establezca contra las buenas costumbres en un pacto o en una estipulacin, ser
nulo-.
Debe ser posible.
Hay un aforismo que dice impossibilium nulla est obligatio nadie est obligado a lo imposible-. La
imposibilidad puede ser fsica: Como entregar una cosa que ya no existe; pero ser vlida la obligacin que
tenga como objeto entregar una cosa futura: Una cosecha. La imposibilidad puede resultar de un precepto de
derecho: Como el comercio con las res divini iuris, esta imposibilidad debe contemplarse en el momento de la
celebracin del contrato, pues en ese instante debe reunir todos los elementos esenciales para su validez. En
todos estos casos, sea la imposibilidad fsica o legal, la obligacin no nacer, no habr contrato y en
consecuencia si el contrato es sinalagmtico, por ejemplo una compraventa, la otra obligacin no nacer nunca:
El comprador no deber el precio y si ya lo entreg por error, podr repetirlo.
Debe presentar un inters para el acreedor.
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La obligacin no puede ser creada por puro capricho, como es una restriccin a la libertad del deudor, debe
procurar una ventaja al acreedor y esta ventaja debe ser apreciable en dinero para el caso en que el deudor se
niegue a cumplir. El objeto de la obligacin debe presentar inters para el acreedor. El inters es la medida de
las acciones procesales, si ste no existe no habr accin, porque el juez, a falta del cumplimiento, debe
condenar al deudor por el perjuicio causado, pero si el acreedor no tiene inters, no podr condenar a nada.
5. Debe estar suficientemente determinado.
El objeto de la obligacin debe estar suficientemente determinado, tanto en su individualidad, si se trata de
cosa especfica, como en su peso y cantidad, si se trata de cosas genricas, para evitar que el deudor reduzca
su obligacin a tal nivel que ya no preste inters para el acreedor.
47.- Concepto de 'causa' y precise cules contratos la exigen.
Se entiende por causa la finalidad prctica que constituye la funcin econmica-social que es tpica
del negocio que se realiza; as, en una locatio conductio es el disfrute temporal de un bien, por una merces,
renta o alquiler. Desde el punto de vista del agente, la causa se diferencia de los motivos psicolgicos que le
impulsaron a realizar el acto; es el ltimo y ms genrico motivo que persigue, a saber: Obtener el fin prctico a
que el negocio tiende.
No se puede concebir una obligacin que no tenga objeto, una obligacin para la cual no se pueda decir
quid debetur qu se debe-; al contrario, se puede muy bien concebir una obligacin que haya sido contratada
sin causa, que se declare vlida sin preocuparse de la causa por la cual haya sido contratada, dese el punto de
vista de saber cur debetur por qu se debe-.
Exigen una causa en los contratos que merman el patrimonio, el que se desprende de un valor
patrimonial a favor de otro persigue un fin jurdico determinado, que es lo que se llama causa.
48.- Acepciones del trmino 'causa'.
Entre los romanos, la palabra causa designa las fuentes mismas de las obligaciones civiles, as, los
contratos y los delitos son causas de obligaciones ut debitor vel servus domino vel dominus servo
intellegatur, ex causa civili computandum est- para que se entienda que el siervo es deudor del seor, o
el seor deudor del siervo, se ha de atender a lo que se determina por causa civil.
Asimismo, la palabra causa designa las formalidades que deben aadirse a la convencin para que sta sea
vlida, as en los contratos verbis, la causa civilis consista en el uso de palabras preestablecidas en forma de
pregunta y de respuesta. En los contratos literales, la causa civilis estribaba en la transcripcin de un crdito en
el Codex accepti et expensi libro de entradas y salidas-. En los contratos reales, la causa civilis consista
en haber el deudor recibido una suma de dinero u otra cosa a ttulo de crdito. En los contratos consensuales la
causa civilis era la especial naturaleza de la relacin, que exiga que el contrato pudiera perfeccionarse
independientemente de toda formalidad, por el simple acuerdo de las partes. Sed cum nulla subest causa,
propter conventionem hic constat non posee constitui obligationem pero cuando no hay causa que
acompae la convencin, aqu consta que no puede haber obligacin-.
La palabra causa tambin designa el motivo jurdico por el cual las partes se han obligado, as, en una
compra venta, la causa de la obligacin que contrata el vendedor es el pago del precio, y la del comprador es la
entrega de la cosa.
Concretando, podemos decir que entre los romanos la palabra causa puede designar principalmente:
1. El fundamento jurdico de un acto o la fuente de un derecho, por ejemplo, de una obligacin, como
en la expresin variae causarum figurae (obligationum) distintas clases de causas (de las
obligaciones).
2. El motivo que mueve a una persona a hacer un acto (causa impulsiva). Por ejemplo, yo te hago una
datio entrega- o una promesa a ttulo de donacin porque t me has prestado servicios (causa
pretrita) o porque t me prestars los servicios (causa futura). Damus aut ob causam aut ob rem: ob
causam praeteritam, veluti cum ideo do, quod aliquid a te consecutus sum vel quia aliquid a te factum
est ob rem vero datur, ut aliquid sequatur, quo non sequente repetitio competit Damos algo por una
causa o para conseguir otra cosa; por una causa pasada, como cuando doy porque consegu
algo de ti o porque ha sido hecho algo por ti se da para conseguir otra cosa, con el fin de que
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se siga algo, no correspondiendo lo cual compete la repeticin. (? Qu significa no

correspondiendo lo cual compete la repeticin?)
3. La causa determinante del acto, el fin esencial que el deudor se propone obligndose. Por
ejemplo, yo hago una promesa (spondeo) o una datio por causa de prstamo (credendi causa), o una
dote (ob dotem), o un cambio (ob rem). Esta es la causa final.
49.- Defina y d un ejemplo de 'fraus legis'.
Existe fraude contra ley cuando, procurando dejar a salvo sus palabras o disposiciones, se pretende eludirla
o hacer inoperante su precepto, como en el caso del testador que para burlar a la ley Fufia Caninia escriba en
crculo los nombres de los esclavos a los que otorgara la libertad. Puede considerarse negocio en fraude de la
ley todo aquel que contraviene no sus palabras, sino su sentido y significado. Paulo seala con toda claridad:
Obra contra la ley el que hace lo que prohbe, y defrauda la ley el que sin ir contra sus palabras obra contra la
mente de ella, y aade Ulpiano: Se comete fraude contra la ley cuando se hace lo que la ley no quiso, aunque
expresamente no lo prohibi; y hay tanta diferencia de obrar contra la ley, a hacerla fraude, cuanta se conoce
entre las palabras y el sentido.
50.- Cundo existe simulacin?
Existe simulacin cuando, puestas de acuerdo las partes, conciertan un negocio en el que regulan sus actos
e intereses de un modo distinto del que, en realidad, ha de tener vigencia entre ellas, aparentando que
persiguen un fin econmico-social diverso del que efectivamente pretenden. De manera que en la simulacin
existen dos negocios: El aparente, que es el que vern los terceros, y el encubierto. En caso de controversia los
que han simulado el negocio tratarn de arreglar sus diferencias atenindose al negocio encubierto, en cambio,
los terceros quienes desconocen el arreglo-, obrarn basados en el negocio aparente. Los contratos simulados
no obligan en derecho, ni an si son compras, ya que simula una vinculacin de hecho sin que sea verdad.
51.- Concepto de forma y consecuencias de su incumplimiento.
La forma son las solemnidades por las que las partes tienen que pasar, para que su acuerdo tenga validez
jurdica y d nacimiento a obligaciones. Si no se cumple con la forma establecida por el antiguo ius civile, no
existir el negocio al que quisieron dar nacimiento las partes contratantes. El ius civile est impregnado de la
rigidez y solemnidad del arcaico ritualismo religioso. El vincularse obligationem contrahere- entre los dos
sujetos se solemniza histricamente mediante palabras: Una declaracin verbal en el nexum, pregunta seguida
de una respuesta en la sponsio, palabras escritas en el contrato litteris y ms tarde por la solemne entrega reen el mutuo, cuyo antecedente estuvo en el nexum.
En el antiguo Derecho Romano donde no haba ms que contratos formales, el contrato era en su validez
independiente de su causa, en virtud de su mismo principio. El deudor se encuentra obligado en virtud del
cumplimiento de una solemnidad. El contrato formal existe por s mismo, independientemente de las razones
que lo hicieron celebrar.
En el derecho posterior, los contratos no formales tienen su existencia subordinada a la existencia de una
causa real y lcita y han terminado por subordinar a la misma exigencia la eficacia de los contratos formales.
Teniendo en consideracin la causa civil que determina la manera como se perfeccionaban los contratos,
stos podan ser formales y no formales; aqullos requeran la realizacin de la formalidad o solemnidad exigida
para ser vlidos. La forma es el molde objetivo por el cual las partes deban pasar su convenio o pacto para que
ste fuera obligatorio. La forma tena la ventaja de advertir a las partes que iban a entrar al campo jurdico y que
el acto que celebraran traera para ellas consecuencias patrimoniales; pero tenan la desventaja de ser lentos,
complicados y como daban ms importancia a la forma que al fondo, llevaban con bastante frecuencia a
soluciones inicuas, contrarias a la equidad.
En el derecho antiguo todos los negocios civiles, como tambin los de procedimiento, eran formales, los
primitivos ciudadanos romanos eran muy apegados a las formalidades, todos sus primeros contratos as lo
eran: nexum, verbis, litteris. La forma serva, a ms de perfeccionar al contrato, como medio de prueba y para
uniformar innumerables negocios semejantes. En el derecho posterior los negocios se van despojando de ese
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formalismo y ceden su lugar a otros elementos, como la entrega de la cosa en los contratos reales, o el simple
consentimiento de las partes en los contratos consensuales.
CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE FORMA EN LOS NEGOCIOS.
Como en el derecho antiguo la forma era un elemento esencial del contrato, un requisito sine qua non, si no
se cumpla con ella el contrato nada ms no exista. As, en la stipulatio, si no haba pregunta seguida de una
respuesta ambas orales- no se perfeccionaba el contrato; en el contrato litteris, si no haba mencin escrita
nomina transcriptitia- en el codex del ciudadano romano, el contrato no tena validez. La falta de forma no
haca obligatorio civilmente al contrato, pero poda hacerlo obligatorio naturalmente.
52.- Qu son y cules son las modalidades del contrato?
Los elementos accidentales son aquellos por los cuales los efectos del contrato se subordinan a un
acontecimiento futuro por la naturaleza misma del contrato celebrado o por voluntad expresa de las partes.
Estos elementos son el trmino, designado en latn jurdico como dies, la condicin y el modus o carga que
se impone a una de las partes, adems, la accesio para la constitucin de un adiectus solutionis gratia
persona encargada de cobrar-.
Modalidades de las obligaciones.
Algunos contratos pueden estar reducidos a su ms grande simplicidad, pueden no contener ningn
elemento que no sea esencial para su existencia, es por lo que se les denomina puros, por oposicin a los
contratos contrados bajo una modalidad; esto es, que contienen algn elemento accidental, no necesario para
su validez.
Las modalidades son maneras de ser especiales que pueden afectar a la obligacin en su existencia,
en su objeto o en su ejecucin; un texto de Paulo las llama causae obligationum: obligationum fere quattuor
causae sunt: aut enim diez in iis est auto conditio aut modus aut accesio, o sea, que son cuatro las modalidades
de las obligaciones, a saber: el trmino dies-, la condicin, el modo o carga y la accesio o adiectio solutionis
gratia.
53.- Concepto de trmino y explique sus clases.
Omnis obligatio aut pure, aut in diem, aut sub conditione fit, dice Justiniano en sus Instituciones toda
obligacin se contrae pura y simplemente, bajo trmino o bajo condicin-. Cuando la obligacin es pura,
su cumplimiento puede ser exigido de inmediato; cuando se contrata a trmino no podr ser exigido su
cumplimiento hasta que llegue el da indicado; cuando ha sido bajo condicin, el cumplimiento se exigir cuando
sta se realice. Lo que se ha prometido para trmino cierto puede darse incluso inmediatamente, pues todo el
tiempo intermedio se considera concedido libremente para que pueda pagar el promitente.
El trmino dies- consiste en una fecha o en un acontecimiento futuro y cierto desde el que deben comenzar
o cesar los efectos de la obligacin, o sea que debe llegar fatalmente; en algunas ocasiones sabremos con
exactitud el da, como cuando se trata de una fecha; en otras no lo sabremos, pero llegar, como cuando se
dice estar obligado cuando tal persona cambie de vestido, lo que caracteriza al trmino es la certidumbre,
llegar siempre. Condicin viene de condeo-es-ere, fundar, porque al realizarse da existencia o fin- a la
obligacin. La condicin consiste en un acontecimiento futuro e incierto, a cuya realizacin las partes
subordinan la existencia o la extincin de la obligacin, ejemplos: Si la nave llegare del Asia; si Titio fuere
designado cnsul. La incertidumbre es lo que caracteriza a la condicin; no sabemos si se realizar y si se
realizare, no sabremos el tiempo preciso en que se llevar a cabo el acontecimiento. Cuando falta la
incertidumbre no hay verdadera condicin.
Trmino suspensivo y trmino resolutorio.
El trmino se nos presenta bajo dos aspectos muy distintos: algunas obligaciones se contratan ex die o sub
die, otras ad diem, ambas nacen desde la formacin del contrato; esto es, inmediatamente cuentan en el activo
del acreedor y en el pasivo del deudor; pero para las primeras hay una poca durante la cual no son exigibles y
para las segundas, una poca a partir de la cual deben dejar de existir. El trmino es la primera clase ex die o
sub die, se llama trmino suspensivo o dies a quo; el de la segunda se llama trmino extintivo o resolutorio o
dies ad quem.
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Tomando el ejemplo decem aureos primis calendis martiis dare spondes? -prometes dar diez
escudos de oro en las primeras calendas de marzo?-, nos podemos preguntar en qu difiere esta obligacin
de una obligacin pura y simple, o, lo que es lo mismo, cul es el efecto del trmino. Si la obligacin fuera pura
y simple, la accin podra ser ejercida el mismo da lo cual se expresa de otra forma cuando decimos: dies
statim venit el da llega de inmediato-. Al contrario, siendo la obligacin a trmino, la persecucin no puede
ser hecha de inmediato, sino que se pospone al mismo da del vencimiento, en nuestro ejemplo el acreedor no
obrar regularmente sino hasta la completa expiracin del da primero de marzo, pues el deudor disfruta hasta
el ltimo momento del da del vencimiento cum solvendi tempus obligationi additur, nisi eo praeterio peti non
potest-, y si el acreedor acciona antes, incurre en una plus petitio peticin excesiva-, consumiendo su
derecho.
El trmino resolutorio o extintivo es aquel por el que las partes han querido limitar la duracin de la
obligacin. El antiguo derecho civil no haba credo poder conciliar el trmino extintivo con el principio de la
perpetuidad de las obligaciones, debiendo por tanto, o ver en la aposicin afluencia, convergencia- de este
trmino una causa de nulidad de la obligacin, o tenerlo por no puesto y es este segundo punto de vista el que
consagr tanto en esta materia como en las servidumbres prediales.
El ejemplo ms importante del trmino extintivo o resolutorio es la estipulacin de una renta vitalicia: decem
aureos annuos quoad vivan dare spondes? -prometes darme diez sueldos de oro por ao mientras vivas?segn el derecho civil, este trmino extintivo es ineficaz, los herederos del acreedor pueden perseguir al deudor
y lo explica el derecho civil al decir que la obligacin, una vez nacida es perpetua pure facta obligatio intelligitur
et perpetuatur quia ad empus deber non potest-. Entonces, cuando se contrata decem aureos annuos quoad
vivam, la estipulacin se considera pura y simple, como si estas ltimas palabras quoad vivam- no figuraran,
es decir, que la muerte del acreedor no cambiara en nada la situacin del deudor, este continuara debiendo.
Aqu es donde interviene el pretor para corregir este resultado tan contrario a los deseos de las partes,
permitiendo al deudor realizar la accin del acreedor despus del vencimiento del trmino por una excepcin del
pacto o doli mali; la voluntad de las partes obtiene as satisfaccin, el principio del derecho civil subsiste
tericamente, pero de hecho est neutralizado por esas dos excepciones.
54.- Concepto de condicin y explique brevemente sus clases.
La condicin es un acontecimiento futuro e incierto, a cuya realizacin han querido las partes subordinar la
existencia o la extincin de una obligacin. Entre las condiciones, que son muy variadas, hay algunas a las
cuales no se puede vlidamente subordinar la existencia de una obligacin. Desde este punto de vista,
tendremos las condiciones posibles e imposibles y las lcitas y las ilcitas, las pretritas y las presentes. Segn
que resuelvan o suspendan los efectos de la obligacin, tendremos las condiciones potestativas, casuales y
mixtas.
Condicin imposible.
Si impossibilis conditio obligationibus adiiciatur, nhihil valet stipulatio cuando se subordina la obligacin a
una condicin imposible, la estipulacin es nula-. Esta imposibilidad puede resultar de la naturaleza misma:
si digito coelum anttigero si toco el cielo con el dedo-, condicin que es del todo imposible que se realice;
pero si se contrata si digito coelum non attigero si no toco el cielo con el dedo-, la obligacin se considera
pura y simple, porque es cierto que el hecho no se realizar. Pero la imposibilidad tambin puede derivar de la
ley: si rem sacram Titius vendiderit si Ticio hubiese vendido una cosa sangrada-. En este caso no puede
admitirse que las partes hayan tenido seriamente la voluntad de contratar, por eso el contrato celebrado bajo
tales condiciones se tiene por nulo.
Condicin posible.
A diferencia de la condicin imposible, ser posible toda aquella que pueda realizarse por no existir un
obstculo natural o jurdico que lo impida.
Condicin ilcita.
La condicin ilcita consiste en un hecho cuya realizacin es posible, pero que est reprobado por la ley;
inserta en un contrato no causa siempre su nulidad, slo que tengo por objeto provocar a una de las partes a
cometer un acto ilcito. As, ser nulo el contrato si el que lo hace se compromete bajo la condicin de que el
estipulante cometer un delito, o an bajo la condicin de que se abstendr de cometerlo si ob maleficium ne
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fiat promissum sit, nulla est obligatio ex hac conventione-. Pero el contrato vale si es el que hace la promesa el
que se ha obligado bajo la condicin de que llevar al cabo l mismo un acto ilcito, porque su compromiso est
destinado a impedirle cometer tal acto, lo cual es moralmente bueno. El contrato vale tambin cuando la
condicin no se refiere ms que al acto ilcito de un tercero, porque no tiene entonces influencia en la conducta
de las partes contratantes.
Condiciones pretritas o presentes.
Un hecho presente o pasado, aun cuando lo ignoren las partes no tiene nada de incierto; tales condiciones
no pueden suspender un efecto de derecho. Si se ha estipulado diez si Moevius vivit, una de dos: o Moevius
vive an y la estipulacin es pura y simple, o ha muerto, y entonces nunca ha tenido ningn valor quae
eninnm per rerum naturam sun certa, non morantur obligationem licet apud nos incerta sint lo que es
cierto en la naturaleza de las cosas aunque incierto para nosotros, no suspende la obligacin , porque la
condicin no produce el efecto suspensivo ms que si se refiere a un acontecimiento futuro, porque es
nicamente entonces cuando hay incertidumbre sobre su realizacin.
Condicin casual y potestativa.
Una condicin es casual cuando existe un acontecimiento independiente de la voluntad de las partes, por
ejemplo si ellas estipulan: si navis ex Asia venerit si la nave hubiera llegado de Asia-. La condicin ser
potestativa cuando depende de la voluntad de una de las partes y un poco del azar: Si Alexandriam ieris si
fueres a Alejandra-.
Condicin mixta.
La condicin ser mixta cuando depende de la voluntad de una de las partes y de un tercero: si Seiam
uxorem duxeris si te casares con Seia-, y tambin cuando dependa de la voluntad de una de las partes y de
la intervencin de la naturaleza; si sigues el tratamiento te aliviars.
Condicin suspensiva.
La condicin suspensiva es un acontecimiento futuro e incierto a la llegada del cual la voluntad expresa o
presunta de las partes subordina el nacimiento de la obligacin. Esta modalidad afecta a la obligacin en su
misma existencia y no solamente en su exigibilidad, se deroga aqu el principio fundamental que domina a toda
la teora del acto jurdico en el derecho antiguo: El de la simultaneidad del acto y de sus efectos (?). La
insercin de una condicin es entonces el resultado de un progreso, pero esto no sucedi sin resistencia y sin
dejar en el derecho clsico los rastros incontestables de las ideas antiguas.
Mientras que muchos admitan que la obligacin condicional no exista antes de la llegada de la condicin,
otros pensaban lo contrario, para stos la obligacin existe desde el principio en estado rudimentario, la llegada
de la condicin no hace ms que consolidar esta existencia.
Ulpiano est indeciso entre las dos opiniones, pues por un lado escribe: ubi pure quis stipulatus fuerit, et
cesita, et venit dies; ubi in diem, cessit dies, sed nondum venit; ubi sub conditione, neque cessit, neque venit
dies pendente adhuc conditione cuando se ha estipulado puramente la deuda existe y es exigible de
inmediato. Cuando se estipula a trmino, la deuda existe pero no es exigible. Cuando se ha estipulado bajo
condicin, la deuda no existe ni es exigible, estando an sin realizarse la condicin-; por otra parte Ulpiano
considera al acreedor bajo condicin como siendo ya acreedor aun pendente conditione: -is, cui sub conditione
legatum est, pendente conditione non est creditor, sed tunc cum exstiterit conditio, quamvis eum, qui stipulatus
est sub conditione, placet etiam pendente conditione creditoresm esse aquel a quien se ha legado bajo
condicin estando an sin realizarse sta, no es acreedor, sino hasta cuando la condicin se realice,
aunque aquel que ha estipulado bajo condicin se estima que es acreedor aun cuando la condicin no
se haya realizado-.
Condicin resolutoria.
La obligacin bajo condicin resolutoria es aquella que tiene desde el da en que se contrat una existencia
cierta, pero que, segn la voluntad de las partes debe extinguirse por la realizacin o no realizacin de un
acontecimiento futuro e incierto, tal sera sta: prometes cien a menos que tal nave llegue? Vemos que tal
condicin contiene un acontecimiento extintivo incierto, de ah que el derecho civil deba anular la condicin
resolutoria tal como anulaba el trmino resolutorio y consideraba a la obligacin como pura y simple, de donde
el pretor interviene y da el mismo remedio que para cuando se contrataba utilizando el trmino extintivo o
resolutorio.
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55.- Explique el estado del contrato pendente conditione.

Encontraremos la razn de estos sistemas contradictorios examinando cules son los efectos de la
condicin suspensiva, colocndonos en tres momentos diferentes: Mientras la condicin est todava en
suspenso pendente conditione-, cuando se cumple existente conditione- y cuando no se realiza deficiente
condittione-.
Pendente conditione la condicin est todava en suspenso-.
Cuando la condicin est sin realizarse, no puede dar lugar a una accin; si el acreedor obra ser
rechazado, pero renovar su accin cuando la condicin se realice, pues como su derecho no tena antes
existencia no pudo consumirlo en justicia, solucin contraria a aquella dada para el trmino. Si sub condicione
debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum este ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur
si la hipoteca se estableci por una deuda condicional, debe decirse que no se puede demandar antes
de cumplirse la condicin, ya que antes no se debe nada-. Pero, por otra parte, se admite que, pendente
conditione, la obligacin produzca ya ciertos efectos, lo que est en contradiccin con la idea precedente, pues
es ilgico que un derecho que no existe pueda producir efectos; pero para aquellos que sostienen que la
obligacin tradicional existe desde el principio, no hay nada de anormal, a sus ojos el acreedor tiene una
esperanza de derecho spes est debitum iri, spes obligationis-, una suerte de semi derecho que si la condicin
se realiza, se transformar en un derecho completo. Ese derecho en va de formacin cuenta en el activo del
acreedor y en el pasivo del deudor, es por tanto transmisible a los herederos de las partes y el acreedor puede
tomar dese luego medidas preventivas para cuando llegue este derecho, como pedir caucin al deudor.
56.- Concepto de modus o carga.
El modus o carga es un gravamen que se impone al beneficiario de un acto de liberalidad: Te doy la
estatuilla, pero quiero que arregles mi jardn. En un principio slo hubo sancin moral para el que no cumpla
con la carga; cuando se trataba de un legado, el heredero poda negarse a cumplirlo en tanto el legatario no
garantizara el cumplimiento del modus. Justiniano dispuso que quien no cumpliera con la carga podra ser
constreido a devolver lo que haba recibido sub modo.
57.- Concepto de adiectio solutionis gratia.
La accesio o adiectio solutionis gratia, es una modalidad que consiste en la designacin de una persona
para que pueda recibir el pago en lugar del acreedor, a eso se reduce su papel, si el deudor no paga, el
adiectus no puede entablar accin en su contra. Si alguno estipula para un tercero el acto es nulo. Lo que no
impide que el pago pueda ser conferido en la persona de un tercero; como, por ejemplo, en estos trminos:
Prometes darme a m o a Seyo?.
58.- Resee el orden cronolgico en que fueron apareciendo los contratos en Roma.
En todo contrato hay una convencin. Para tener la nocin del contrato es preciso, pues, saber
primeramente lo que es una convencin. Ahora bien, cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo
respecto a un objeto determinado, se dice que hay entre ellas convencin o pacto. Las partes que hacen una
convencin destinada a producir un efecto jurdico pueden proponerse crear, modificar o extinguir un derecho.
No tenemos que ocuparnos aqu ms que de las convenciones que tienden a crear un derecho: Son las nicas
que forman el gnero cuya especie es el contrato.
La convencin no puede crear toda clase de derechos. As es importante para establecer por s misma los
derechos reales, los cuales estn constituidos por modos especiales. Pero basta al menos para crear una
obligacin? En el derecho natural es cierto que si el objeto de la convencin es lcito, el que se ha
comprometido libremente debe estar obligado. Este principio se ha consagrado en nuestro Derecho, donde toda
convencin honesta es legalmente obligatoria (artculo 1.134 del Cdigo Civil). La voluntad de las partes es
soberana; la ley la sanciona, y toda convencin destinada a producir obligacin se califica de contrato. Pero el
Derecho Romano no ha admitido nunca este principio de una manera absoluta.
La regla antigua, que domina an en la poca clsica, y que subsiste aun en tiempos de Justiniano, es que
el acuerdo de las voluntades, el simple pacto, no basta para crear una obligacin civil. El Derecho civil reconoce
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este efecto ms que a convenciones acompaadas de ciertas formalidades, cuya ventaja es dar ms fuerza y
ms certidumbre al consentimiento de las partes y disminuir los pleitos, encerrando en lmites precisos la
manifestacin de la voluntad. Consistan, bien en palabras solemnes que deban emplear las partes para
formular su acuerdo, bien en menciones escritas; bien, por ltimo, en la remisin de una cosa, hecha por una de
las partes a la otra. Estas formalidades, llevadas a cabo, venan a ser la causa por la que el Derecho civil
sancionaba una o varias obligaciones. Sin embargo, se derog esta regla a favor de ciertas convenciones de
uso frecuente y de importancia prctica considerable. Fueron aceptadas por el Derecho civil tales como el
derecho de gentes las admita, es decir, vlidas por el slo consentimiento de las partes, sin ninguna
solemnidad.
Cada una de las convenciones as sancionadas por el Derecho civil formaba un contrato y estaba designada
por un nombre especial. Los contratos en Derecho Romano, son, pues: unas convenciones que estn
destinadas a producir obligaciones y que han sido sancionadas y nombradas por el Derecho civil.
Ahora bien, el maestro Petit seala -318- que, desde fines de la Repblica se ha determinado el nmero de
los contratos, y se distinguen cuatro clases de ellos, segn las formalidades que deben acompaar a la
convencin: 1. Contratos verbis se forman con la ayuda de palabras solemnes. No citaremos aqu ms que el
principal: La estipulacin; 2. El contrato litteris exige menciones escritas; 3. Contratos re no son perfectos sino
por la entrega de una cosa al que viene a hacerse deudor. Son el mutuum o prstamo de consumo, el
comodato o prstamo de uso, el depsito y la prenda; 4. Por ltimo, los contratos formados solo consensu, por
el solo acuerdo de las partes, son la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. Toda convencin que no
figura en esta enumeracin no es un contrato; es un simple pacto que no produce en principio obligacin civil.
Si es difcil precisar en qu poca se ha hallado definitivamente establecida esta lista de contratos, es cierto
que no data de los orgenes de Roma. En un pueblo de costumbres sencillas y rudas, como las de los romanos
de los primeros siglos, los procedimientos empleados para ligar a dos partes que quieren obligarse una con
respecto a la otra deban ser poco numerosos y llenos de formalismo que caracteriza a las legislaciones ms
antiguas. No es sino por un progreso lento y continuo por lo que las formalidades primitivas de que estaba
rodeada la convencin han debido simplificarse y por lo que el Derecho Romano, sea por el perfeccionamiento
de sus propias instituciones, sea por prestacin de los usos comunes de los pueblos vecinos, es decir, el ius
gentium, ha llegado a sancionar las cuatro clases de contratos vigentes en la poca clsica. Cul ha sido el
punto de partida de ese desarrollo histrico de los contratos, y cmo se ha efectuado? Es sta una cuestin
oscura. Sin embargo, los datos suministrados por los historiadores, ciertas disposiciones de la ley de las XII
Tablas, y aun algunos textos de jurisconsultos, han permitido formar una teora, en la que la conjetura tiene
ancho campo, y sobre la cual est lejos de llegarse al acuerdo, pero de la que es necesario indicar los
principales rasgos.
Desarrollo histrico de las cuatro clases de contratos.
Parece que las dos maneras ms antiguas de obligarse que han estado en uso entre los romanos fueron
precisamente el nexum, que tena por causa un prstamo en dinero; despus, la sponsio. Sin duda, se
practicaron desde su origen otras operaciones indispensables aun en una sociedad naciente. Pero unas, tales
como la venta y el cambio, se hicieron desde luego al contado; las dems, como el depsito y el mandato,
quedaban fuera de la esfera del Derecho y hallaban su sancin en las costumbres.
1. El nexum.
Se realizaba por medio del cobre y de la balanza, per aes et libram. En una poca en que los romanos
ignoraban an el arte de acuar la moneda, la cantidad de metal dada en prstamo se pesaba en una balanza
tenida por un libripens, investido, sin duda, de un carcter religioso, en presencia de cinco testigos romanos
pbero. El peso del metal subsisti an despus de empezar a acuar el cobre; porque esta moneda, aun
tosca, no tena valor ms que segn su peso, que era preciso verificar. Pero despus de la aparicin de la
moneda de plata no se tuvo necesidad de pesar las piezas; se las cuenta. El empleo del cobre y la balanza no
tuvo ya desde entonces utilidad material. No se conserv como parte esencial del contrato ms que a ttulo de
smbolo. A esta solemnidad iba unida una declaracin del acreedor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del
acto y contena una damnatio; esto era el equivalente de una verdadera condena, que autorizaba el empleo de
la manus iniectio contra el deudor que no pagaba. La persona misma del obligado (corpus) estaba, pues,
comprometida y responda del pago de la deuda.
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En apoyo en la hiptesis segn la cual el nexum, que sirve para realizar el prstamo de dinero, haba sido el
modo ms antiguo de crear una obligacin civil, se puede observar que el mutuum ha quedado siempre para los
jurisconsultos romanos como el contrato por excelencia, el que tratan en primer lugar; que no se llama
primeramente acreedores, creditores, ms que a los que haban presado dinero, y que esta palabra se extendi
a continuacin a todos aquellos a quienes se deba alguna cosa; que, por ltimo, la antigua expresin aes
alienum, usada para calificar la deuda, implica que el deudor ha tomado a prstamo el dinero de otro.
Es probable que las formas del nexum pudieran emplearse para dar a otras convenciones que tenan por
objeto deudas de sumas de dinero, la fuerza obligatoria que les faltaba. Las partes simulaban un prstamo, a
continuacin del cual el deudor estaba obligado civilmente, como si hubiese tenido realmente pecunia credita,
dinero prestado.
Las consecuencias del nexum son mal conocidas. Se sabe, sin embargo, que eran muy rigurosas. En virtud
del contrato y sin juicio, el deudor que no pagaba estaba sometido a la manus iniectio, especie de toma de
cuerpo ejercida por el acreedor, y que necesitaba la intervencin del magistrado. Desde entonces, el deudor,
declarado nexus, estaba a merced del acreedor, que poda encadenarle y tratarle como a su esclavo de hecho,
si no de derecho. El nexus no se libertaba ms que con la ayuda de un pago especial, acompaado de la
solemnidad de la aes et libra y de una nuncupatio apropiada a la naturaleza de la operacin.
La historia de los primeros siglos de roma est llena de las luchas suscitadas por las deudas entre los
patricios y los plebeyos y excesos cometidos por los acreedores sobre los deudores nexi. Estos abusos
provocaron una medida legislativa. Hacia el ao 428 de Roma, una ley Paetelia Papiria intervino a favor de los
nexi. Declar libres a los ciudadanos que eran nexi en el momento de su promulgacin; prohibi encadenar en
lo sucesivo a los deudores, y decidi que no podran ya comprometer sus personas en provecho del acreedor,
sino solamente sus bienes. Despojada de sus principales efectos, la formalidad del nexum cay poco a poco en
desuso.
2. La sponsio.
Al lado del nexum, los ciudadanos romanos parecen haber empleado pronto la sponsio como medio de dar
fuerza jurdica a las convenciones destinadas a una obligacin. Desde el siglo V, la sponsio consiste en una
interrogacin del acreedor seguida de una respuesta hecha por el deudor por medio del verbo spondere,
spondesne? Spondeo. Pero es difcil saber lo que era la sponsio primitiva y cul fue su origen. Unos la hacen
proceder de una simplificacin del nexum, pues la nuncupatio habra llegado a ser suficiente para obligar. Pero
si era as, por qu se haba suprimido la solemnidad del aes et libra, mientras que se conservaba a ttulo de
smbolo en la mancipatio? Despus la nuncupatio emana del acreedor solo; en la sponsio, hay una pregunta y
una respuesta: Es sa una diferencia muy importante para que se pueda admitir entre esos dos contratos una
relacin de filiacin. Otros hacen derivar la sponsio de un juramento prestado por el deudor sobre el altar de
Hrcules. Lo que parece cierto es que tuvo primero un carcter religioso. Pero las ceremonias que la
acompaaban fueron descuidadas a continuacin, a medida que tom extensin. Recibi n nombre ms en
armona con su funcin, que era fortalecer la convencin de las partes: ste fue la stipulatio. Esta manera de
contratar acab por ser accesible aun a los extranjeros, a condicin, sin embargo, de emplear otros trminos,
porque la palabra spondere qued especial para los ciudadanos.
Al mismo tiempo que la stipulatio vena a ser un instrumento cmodo para sancionar el acuerdo de las
partes, nacan dos nuevos contratos, por decirlo as, de las ruinas del nexum: El contrato litteris y el mutuum.
*Todo ciudadano acostumbraba a tener un registro, codex, donde consignaba los actos de su vida privada.
El que haba hecho un prstamo por medio del nexum no dejaba de hacerlo constar, escribiendo que tal suma
se haba pesado y entregado al prestatario: pecunia expensa Titio lata. Se acab por admitir, sin duda despus
de la ley Paetelia Papiria, que la comprobacin del nexum, escrita por el acreedor, con el consentimiento del
deudor, bastaba para hacer nacer la obligacin civil, como si hubiese habido realmente empleo del aes et libra.
Una prueba de este origen del contrato litteris consiste en la mencin que sirve todava para realizarlo en la
poca clsica, y en que figura la palabra expensum. Se supone, pues, un peso que no ha tenido lugar, y que no
tiene ya razn de ser.
*Por otra parte, se vino a realizar el prstamo en dinero de una manera ms sencilla. Cuando la moneda de
plata estuvo en uso, se tuvo necesidad de pesar la suma prestada. El empleo del aes et libra ces de ser
necesario para la perfeccin del contrato, que no exigi en lo sucesivo ms que la tradicin de la suma al
30

prestatario. Sin embargo, es probable que se aadiese con anterioridad a la entrega de las especies una
estipulacin para obligar al prestatario a devolver. Despus se debi libertar de esta formalidad, que necesitaba
la presencia de las partes, y se consider como obligado al que haba simplemente recibido una suma a ttulo
de prstamo. Esto fue el contrato de mutuum que se form re, por la tradicin traslativa de propiedad de cierta
suma al prestatario. El uso de aadir una estipulacin se conserv largo tiempo, sin ser obligatorio en adelante,
atestiguando el estado anterior del Derecho. Pero cualesquiera que hayan sido sus transformaciones, y aunque
haya llegado a ser un contrato del derecho de gentes accesible a los extranjeros, el mutuum no ha perdido
nunca su carcter originario. Como el contrato litteris, ha engendrado siempre una obligacin de derecho
estricto.
Con posterioridad a estos contratos nacidos nexum, fueron sancionados otros por el Derecho civil, como el
mutuum, es decir, a condicin de que la convencin fuera acompaada de la entrega de una cosa al deudor.
Son el comodato, el depsito y el pignus o contrato de prenda.
Estas tres operaciones no eran desconocidas en absoluto de los romanos antes de que el Derecho civil
hubiese hecho de ellas contratos. Las necesidades que suponen son de todos los tiempos: Prestar una cosa a
un amigo, depositar en su casa un objeto precioso, dar una garanta real a un acreedor, son actos que han
debido realizarse muy pronto. Se proceda de la manera siguiente: La propiedad del objeto prestado, depositado
o dado en prenda se transfera al prestatario, al depositario o al acreedor, por mancipatio o in iure cessio. Se
aada ah un pacto por el cual el adquirente se comprometa a volver a transferir, en momento oportuno, la
cosa al antiguo propietario. Este era un pacto de fiducia sancionado por la accin fiduciae.
Aparte de ese procedimiento la entrega de una cosa en comodato, en depsito o en prenda no engendraban
ninguna obligacin contractual, pero la negacin a restituir era un acto de mala fe condenado por las
costumbres, y que acab por ser tratado como una especie de delito, cuya represin asegur el pretor dando al
que haba sido vctima de l una accin in factum.
Ms tarde, la simple entrega de la cosa fue, por ltimo, considerada, en nuestras hiptesis, como una causa
suficiente de obligacin civil. El que la haba recibido estaba obligado a restituirla segn la buena fe, y el
acreedor estaba provisto contra l de una accin redactada in ius. As, tres nuevos contratos, formados re,
comodato, el depsito, la prenda, se agregaron al mutuum, pero con caracteres diferentes. Es nicamente hacia
fines de la Repblica cuando parece realizado ese progreso. Por otra parte, aun en la poca clsica, la prctica
antigua, que consista en transferir la propiedad de la cosa con pacto de fiducia, estaba todava en uso.
Nos falta hablar de los contratos consensuales:
De las cuatro clases de operaciones a las cuales se aplican, la venta es seguramente la ms antigua.
Mientras que la moneda fue desconocida, no se practic ms que el cambio al contado, efectuado por una
doble traslacin de propiedad. Despus de la introduccin de la moneda, la venta, en la que se adquiere una
cosa mediante un precio, se distingui del cambio. Para realizarla, el vendedor transfera al comprador la
propiedad de la cosa vendida por mancipacin o tradicin, segn los casos; era una datio a ttulo de venta, de
donde el nombre de venumdatio. En cuanto al precio, era pagado inmediatamente. Ms tarde, la estipulacin
proporcion a las partes el medio de hacer la venta de otro modo distinto que al contado. Las obligaciones
consentidas por el vendedor y el comprador se resuman y formulaban en una doble estipulacin: Uno se
comprometa a entregar la cosa; el otro a pagar el precio. La estipulacin debi permitir tambin crear
relaciones civilmente obligatorias en caso de arrendamiento y de sociedad. Se encuentran aun bajo el Imperio
vestigios de este procedimiento. Pero la accin del derecho estricto que sancionaba la obligacin nacida de la
estipulacin se someta mal a la apreciacin de deudas recprocas. Por eso el Derecho civil acab por
sancionar la simple convencin en caso de venta, de arrendamiento y de sociedad. Fueron contratos formados
solo consensu.
Por otra parte, el mandato fue en los comienzos uno de estos servicios gratuitos que se piden a un amigo, y
cuya ejecucin estaba suficientemente garantizada por la buena fe y por las costumbres. Es probable que fuese
ofrecida primeramente por el pretor una sancin ms eficaz, bajo la forma de una accin in factum, y que el
Derecho civil hiciese a continuacin del mandato un contrato productor de obligacin y formado por el solo
consentimiento.
En cuanto a la fecha de estas innovaciones, ningn documento cierto permite asegurar, aunque se haya
dicho, que el Derecho civil haya consagrado los contratos consensuales desde el siglo VI, o aun antes. Pero se
31

puede afirmar su existencia a mediados del siglo VII; porque el pontfice Q. Scaevola cita ya, hacia esta poca,
entre las acciones de buena fe, las que nacen de la sociedad, del mandato, de la venta y del arrendamiento.
Otras convenciones sancionadas.
Adems de los contratos cuyo desarrollo hemos estudiado, el Derecho Romano ha reconocido fuerza
obligatoria a otras convenciones, que no figuran en el nmero de los contratos nominados. Unas han sido
sancionadas por el Derecho civil, bajo la influencia de los jurisconsultos; otras, por el Derecho pretoriano; otras,
por ltimo, por las Constituciones imperiales.
1. Derecho civil.
a) Fue admitido hacia el fin de la Repblica que el simple acto que est unido a un contrato que se relaciona
con l de una manera ntima le preste, en ciertos casos al menos, un carcter obligatorio, y produzca una
obligacin sancionada por la accin misma del contrato. Estos pactos se llamaron pacta adiecta.
b) Bajo el Imperio, ciertos jurisconsultos estn de acuerdo en que, si una convencin destinada a procurar
ventajas recprocas ha sido ejecutada por una de las partes, llega a ser civilmente obligatoria. Esta opinin
acab por triunfar, y las convenciones as sancionadas han recibido de los comentaristas el nombre de
contratos innominados.
2. Derecho pretorio.
Por su parte, el pretor provey de acciones ciertas convenciones, tales como el pacto de constituto, el pacto
de juramento y el pacto de hipoteca, que se distingue de todos los dems en que est sancionado por una
accin in rem, la accin hipotecaria.
3. Constituciones imperiales.
Por fin, en el Bajo Imperio, las Constituciones sancionaron la convencin de dar entre vivos, y la que tena
por objeto la constitucin de una dote. Se las llama pactos legtimos.
As, el nmero de convenciones sancionadas se ha encontrado, en el ltimo estado del Derecho Romano,
singularmente aumentado, pero ha quedado siempre limitado. Es verdad que se poda hacer obligatoria una
convencin cualquiera revistindola de las formas de la estipulacin. Pero por s mismo, el simple pacto, el
acuerdo de las partes, que no entra en una de las categoras precedentes, no ha bastado jams, ni aun bajo
Justiniano, para producir la obligacin civil. Este sistema tena la ventaja de hacer ms cierto el consentimiento
de las partes, obligndolas a expresarlo en la forma de una estipulacin. Pero esto era una traba a la libre
manifestacin de la voluntad, y ha desaparecido justamente de nuestro derecho.
59.- Hable del contrato NEXUM y por qu cay en desuso.
A principios de la poca histrica los contratos solemnes quedaron reducidos a dos: Los verbis y los litteris,
sin embargo, haba un contrato primitivo cuya importancia despus desapareci, pero que era tpico de los
primeros tiempos, ste fue el nexum, sobre el cual poco se sabe.
Para Manlio era todo acto deliberado per aes et libram, en el que estara comprendida la mancipatio y el
testamento per aes et libram, entre otros actos.
En cambio para Mucius Scaevola el nexum sera el acto per aes et libram que crea obligaciones, lo que
concordara con el texto de las Doce Tablas: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius
esto. Como ya haya sido, el nexum era u contrato celebrado por medio del cobre y de la balanza y una
nuncupatio o declaracin, en la que el deudor sealado como damnas (condenado) si en el tiempo fijado
dejaba de realizar la prestacin. Esta damnatio autorizaba al acreedor a apoderarse del deudor, en efecto, si el
deudor no cubra su compromiso, el acreedor ejercitaba en su contra las manus iniectio, encadenndolo y
llevndoselo a su casa, teniendo que llevarlo tres das al mercado para ver si alguno pagaba su deuda y lo
liberaba de su acreedor; en caso contrario, el acreedor poda venderlo como esclavo trans Tiberim cruzando
el Tber-, esto es, saliendo de la antigua ciudad de Roma, pues dentro de sta ningn libre poda ser vendido
como esclavo.
El excesivo rigor del nexum cre el descontento entre los plebeyos y motiv que hacia el ao 326 a.C. la ley
Paetelia Papiria dispusiese que el deudor en adelante respondiera de sus compromisos con sus bienes
y no con su persona. En esta forma se quit al nexum su principal efecto y pronto cay en desuso.
32

El nexum era un contrato de derecho civil, solemne por las formalidades de que estaba revestido y unilateral;
esto es, creaba obligacin slo para el deudor.
60.- Hable de la dictio dotis y el ius iurandum liberti.
La dictio dotis es una forma particular de constitucin de dote que no puede ser usada ms que por la mujer,
su deudor y su ascendiente paterno. No se sabe cul era la forma empleada, pero el que la constitua se
obligaba verbis in interrogacin previa. Este contrato cay en desuso cuando en el ao 428 Teodosio y
Valentiniano decidieron que la simple promesa de dote sera obligatoria.
El iusiurandum liberti es ms importante que el anterior contrato, consiste en una promesa reforzada por un
juramento que hace el esclavo a su amo para prestarle determinados servicios una vez que haya sido
manumitido, juramento que se renueva al otorgrsele la libertad. El primer juramento slo constitua un
compromiso religioso, el segundo era el que daba nacimiento a la obligacin civil, sancionada por la actio
operarum, anloga a la condictio certae rei.
61.- Diferencia entre la sponsio y la stipulatio.
La estipulacin es una manera de contratar que consiste en una pregunta hecha por el acreedor,
seguida de una respuesta del que va a ser deudor. En un principio fue un contrato de derecho civil del cual
slo podan participar los ciudadanos romanos utilizando el verbo spondeo, as el acreedor preguntaba a su
deudor: Spondesne dare?, a lo que el deudor contestaba: Spondeo. Posteriormente, por la gran utilidad de esta
forma de contratar, se hace extensiva a los tratos entre ciudadanos y extranjeros, utilizndose en estos casos
otros verbos como promittis? Promitto, dabis?, dabo, etc., reservndose el verbo spondeo exclusivamente para
los ciudadanos romanos, hasta que el emperador Len por una constitucin del ao 469 suprimi la
necesidad de las palabras solemnes.
Respecto a la sponsio el maestro Petit -320-nos ensea que, al lado del nexum, los ciudadanos romanos
parecen haber empleado pronto la sponsio como medio de dar fuerza jurdica a las convenciones destinadas a
producir una obligacin. La sponsio consiste en una interrogacin del acreedor seguida de una respuesta hecha
por el deudor por medio del verbo spondere, spondesne? Spondeo. Pero es difcil saber lo que era la sponsio
primitiva y cul fue su origen. Unos la hacen proceder de una simplificacin del nexum, pues la nuncupatio
habra llegado a ser suficiente para obligar. Pero, si era as, por qu se haba suprimido la solemnidad del aes
et libra, mientras que se conservaba a ttulo de smbolo en la mancipatio? Despus la nuncupatio emana del
acreedor solo; en la sponsio, hay una pregunta y una respuesta; es sa una diferencia muy importante para que
se pueda admitir entre esos dos contratos una relacin de filiacin. Otros hacen derivar la sponsio de un
juramento prestado por el deudor sobre el altar de Hrcules (Dionisio de Halicarnaso). Pero las ceremonias que
la acompaaban fueron descuidadas a continuacin, a medida que tom extensin. Recibi un nombre ms en
armona con su funcin. Esta manera de contratar acab por ser accesible aun a los extranjeros, a condicin,
sin embargo, de emplear otros trminos, porque la palabra spondere qued especial para los ciudadanos.
Tambin el maestro Petit nos dice que -334-, la estipulacin es una manera de contratar, que consiste en
una interrogacin al efecto de obligar, hecha por el que quiere hacerse acreedor seguida de una respuesta
afirmativa y conforme a la pregunta hecha, por el que consiste en hacerse deudor. Por ejemplo: Prometis
darme cinco escudos de oro? Lo prometo. Quinque aureos dare sopondes? Spondeo. La palabra stipulatio se
aplica en general al conjunto del contrato, pero en un sentido ms restringido, designa el papel del acreedor,
mientras que el papel del deudor se llama sponsio o promissio.
El maestro Petit ya se ha referido al origen probable de la estipulacin. Fue primeramente una institucin del
Derecho Civil, de la cual nicamente podan participar los ciudadanos. Despus, gracias a la facilidad que
ofreca para dar fuerza obligatoria a las convenciones, se generaliz su uso, y se hizo accesible a los
extranjeros. Pero, en razn misma de su sencillez y del carcter de precisin que deba dar al acuerdo de las
partes, ha quedado sometida a condiciones de forma que, por otra parte, han acabado por ser interpretadas
ampliamente.
NOTA: Entonces la stipulatio es el contrato en general, pero para darle fuerza y validez a este acto
jurdico, los ciudadanos romanos usaban el verbo spondeo, en tanto que los extranjeros y todos los
dems, utilizaban el verbo prometer.
33

62.- Explique las condiciones de validez de la estipulacin.

Las condiciones para la formacin de la estipulacin son 4:
1. Se necesita una interrogacin y que sta sea seguida de una respuesta, ambas verbales Stipulatio
non potest confici nisi utroque loquente-, por lo cual es inaccesible para los sordos, para los mudos et
ideo neque mutus neque surdus stipulationem contrahere possunt- y para los ausentes, porque las
partes deben orse mutuamente nec absens quidem, quiniam exaudire invicem debent-.
2. La respuesta debe ser conforme a la pregunta, as, si el acreedor desea que el deudor se comprometa
pura y simplemente y ste contesta comprometindose a trmino o bajo condicin, el acuerdo falta y el
contrato es nulo. Tambin el contrato ser nulo si el acreedor pide veinte y el deudor contesta
querindose obligar slo por diez, aunque Ulpiano deca que el contrato era vlido por diez, pero Gaius
negaba su validez, opinin que confirm Justiniano.
3. Es preciso que haya continuidad entre la pregunta y la respuesta, en el nterin las partes no deban
ocuparse de otro asunto Continuus actus stipulantis et promittentis esse debet-.
4. Debe haber concordancia entre la interrogacin y la contestacin, formalidad que se impuso con
bastante rigor; la respuesta deba ser la reproduccin exacta de la pregunta, el promitente no deba
cambiar ni los trminos ni el sentido.
Este contrato se perfeccionaba verbis, pero para efectos de prueba sola redactarse un instrumentum o
cautio en cuyo prefacio se anotaba el objeto del contrato, a continuacin el cumplimiento de las formalidades,
para terminar con los nombres y sellos de los testigos. La estipulacin es de derecho estricto, por tanto
unilateral, el acreedor estipulante- no contraa obligacin, el nico obligado era el deudor promitente-. El
juez de la controversia deba limitarse a la interpretacin rigurosa de las palabras, las palabras oscuras se
interpretaban favorablemente para el deudor, porque dependa del acreedor haber hecho una interrogacin ms
clara.
63.- Enliste las estipulaciones intiles (al menos 11).
Estipulaciones intiles nulas-.
Bajo el rubro de De inutilibus stipulationibus las Instituciones de Justiniano sealan sin concierto las distintas
causas por las que las estipulaciones sern nulas. Se dice que la estipulacin es intil cuando, segn las
mismas reglas del derecho civil, es nula, no produciendo ninguna obligacin; si al pretor le parece esta nulidad
clara y demostrada, no debe organizar la instancia sino denegar la accin.
Las estipulaciones sern nulas, segn el orden de las Instituciones:
1. Si alguno estipul la dacin de una cosa que no existe o que no puede existir,
2. Lo mismo sucede si alguno estipula la dacin de una cosa sagrada o religiosa, que creyese profana, o
de una cosa pblica, o de un hombre libre al que se cree esclavo;
3. Si alguno responde que otro dar o har, no est obligado, pero si responde que l mismo har de
manera que el tercero d, estar obligado;
4. Si alguno estipula para un tercero, para otro que no sea aquel bajo cuya potestad se halla, el acto es
nulo;
5. La estipulacin es tambin intil si la respuesta no concuerda con la pregunta;
6. La estipulacin es intil si t estipulas de aquel que se halla bajo tu potestad, o si l estipula por ti;
7. El mudo y el sordo no pueden estipular ni prometer;
8. El loco no puede ejecutar ningn negocio, porque no entiende;
9. El impbero sometido a la patria potestad no puede obligarse, ni an con la autorizacin de su padre;
10. La estipulacin es nula si se subordina la obligacin a una condicin imposible;
11. La obligacin verbal no puede contraerse entre ausentes;
12. Ninguno podr estipular que se le diese despus de su muerte, ni tampoco despus de la muerte del
promitente;
13. Si alguno estipula: Si tal navo llega de Asia, prometes darme hoy? Sera intil, porque se halla
concebida de una manera prepstera; esto es, tergiversa el orden de los acontecimientos;
14. El que promete que otro har, no est obligado;
34

15. Ninguno puede vlidamente estipular la cosa que algn da ser suya, para el caso en que llegue a
serlo;
16. Si el estipulante ha tenido en la intencin una cosa y el promitente otra; y
17. La promesa hecha por una causa torpe.
64.- Seale las acciones adiectitiae qualitatis.
Las acciones adiectitiae qualitatis se otorgaron a los terceros para obligar al paterfamilias a cumplir lo que
por medio de la actividad de sus sometidos se haba comprometido y son las que siguen:
a) Actio quod iussu accin de lo que hizo con autorizacin-, permite que el tercero accione en contra
del paterfamilias cuando ste autoriz a su sometido hijo o esclavo-;
b) Actio exercitoria accin ejercitoria-, proceda cuando el sometido celebraba el acto como encargado
de una nave;
c) Actio institoria, proceda cuando el sometido estaba al frente de un comercio o industria;
d) Actio de peculio, procede cuando el tercero contrata con el sometido considerando al peculio como
prenda de sus crditos; los terceros acreedores podran cobrar hasta donde alcanzase el activo del
peculio sometido;
e) Actio tributaria, proceda tambin con motivo de operaciones comerciales efectuadas con el peculio;
f) Actio in rem verso accin del provecho obtenido-. Permita perseguir al paterfamilias cuando el
sometido volvi a depositar en el patrimonio paterno lo que obtuvo en el negocio con el tercero,
entonces el paterfamilias est obligado en la medida de la ganancia que vino a aumentar su patrimonio.
65.- Explique los medios procesales para hacer valer un contrato estipulatorio.
Acciones que nacen de la estipulacin.
Las Institutas de Justiniano nos dicen que la estipulacin produce dos acciones: La condictio, si la
estipulacin es cierta, y si es incierta, la accin ex stipulatu. Hay dos clases de condictiones, segn sea el objeto
de la estipulacin, si ste es una cantidad de dinero, la accin ser la condictio certae creditae pecuiniae; si el
objeto consiste en cosas determinadas distintas del dinero, la accin ser la condictio cert ae rei o condictio
triticaria. Si el objeto de la estipulacin es incertum, da lugar a la actio ex stipulat. Nacen todas estas acciones
de la estipulacin por ser muy amplio su objeto.
66.- Explique las formas de realizar la transcriptitium litteris.
Las nicas noticias que tenemos sobre el contrato litteris, realizado mediante los nomina transcriptitia, nos
vienen de las Instituciones de Gaius y del informe de Cicern Pro Q. Roscio comaedo. La oscuridad reina an
sobre muchos de estos puntos.
Los nomina transcriptitia estaban ntimamente ligados con la existencia del Codex. Desde los primeros siglos
de Roma, todo jefe de familia tena cuidado de escribir da por da una especie de orador, llamado adversaria,
sus ingresos y sus gastos. Despus, todos los meses, los transcriba a un registro llevado con ms cuidado, y
que era el nico conservado: Era el codex o tabulae. A un lado estaban escritos los ingresos: acceptum; a otro,
los gastos: expensum. El codex accepti et expensi reproduca as fielmente el estado de la caja, arca; todo lo
que sala de ella figuraba en el expensum, y todo lo que entraba en el acceptum. Hemos dicho cmo el contrato
litteris ha tenido, sin duda, su origen en el nexum. Bastaba para crear la obligacin que el acreedor suscribiera
en su codex el nombre del deudor que consenta en ello, con la mencin de que la cantidad debida haba sido
pesada y entregada, expensas lata; fue el nomen transcriptitium. La escritura se convirti en este contrato en la
causa de la obligacin civil, como las palabras en la estipulacin.
No hay que confundir los nomina transcriptitia, que constituyen el contrato litteris, con otras inscripciones
que figuran tambin en el codex, y que se llaman arcaria nomina. Cuando se haba efectuado un prstamo en
dinero, el acreedor haca mencin de ello en su registro a ttulo de prueba. El prestatario estaba obligado en
virtud del mutuum, contrato formado re, y el arcarium nomen, que probaba que el dinero que haba salido de la
caja, ex arca, serva simplemente para probar esta obligacin.
Despus de estas generalidades sobre el contrato litteris, hay que precisar sus reglas, en cuanto lo permitan
sus fuentes.
35

1. Aplicacin y utilidad.
Segn Gaius, el contrato litteris serva para transformar una obligacin preexistente. Era un instrumento de
novacin, que tena sobre la estipulacin la ventaja de no exigir la presencia de las partes. Gaius distingue a
este respecto dos aplicaciones del contrato litteris: La transcriptio a re in personam y la transcriptio a persona in
personam.
a) Hay transcriptio a re in personam cuando las partes se sirven del contrato litteris para transformar
una obligacin literal en una obligacin de otra naturaleza. Por la inscripcin en el codex del
acreedor, el deudor, liberado de la obligacin antigua, se encuentra obligado litteris. Por ejemplo:
Mevio debe cierta cantidad a Ticio a consecuencia de una venta. Si, con el consentimiento del
deudor, el acreedor efecta la transcriptio en su registro, la deuda nacida de la venta se extingue y
es reemplazada por una obligacin nacida litteris. Las partes pueden as, aun alejadas y en la
imposibilidad de estipular, sustituir a una obligacin de buena fe a una obligacin de derecho
estricto ms precisa y ms rigurosa. Pensamos que podan transformar del mismo modo una
obligacin natural. as Mevio, habiendo convenido con Ticio que le har una donacin, se encuentra
obligado naturalmente; si permite a Ticio hacer en su codex la transcriptio por la cantidad fijada, la
obligacin natural es sustituida por una obligacin literal que liga civilmente al donante.
b) Hay transcriptio a persona in personam cuando se sirven del contrato litteris para cambiar la
persona del deudor. Por ejemplo, Mevio debe diez a Ticio, y Sempronio debe diez a Mevio. Sera
ms sencillo que Sempronio estuviera obligado directamente a Ticio. Para obtener este resultado,
Mevio le delega a su acreedor, es decir, que le designa a Ticio como consintindole que se obligue
en su lugar. Ticio inscribe en un registro, como prestada a Sempronio, la cantidad que le deba
Mevio: Desde entonces Sempronio est obligado litteris con Ticio, en lugar de Mevio, que quedaba
liberado. La utilidad del contrato litteris era, en este caso, evitar por una simple escritura un traslado
y una inversin de numerario. Es lo que poco ms o menos realiza una letra de cambio en nuestro
Derecho, bajo una forma ms perfeccionada.
En esas dos aplicaciones, las nicas que nos sealan los textos, el contrato litteris era una institucin de
Derecho civil y los peregrinos no podan utilizarla. Sin embargo, los sabinianos admitan que un peregrino
pudiera obligarse mediante un nomen transcriptitium; per o solamente en caso de transcriptio a re in personam.
2. Forma y modalidades.
El nomen transcriptitium consiste en una mencin escrita por el acreedor en su codex, con el consentimiento
del deudor. No conocemos el detalle. Sabemos solamente que relataba la causa del crdito, y que contena
esencialmente la palabra expensum, indicando que la cantidad que formaba el objeto de la obligacin era tenida
por pesada: De ah el nombre e expensilatio dado algunas veces al contrato litteris. El deudor no necesitaba
inscribir en su codex una mencin correspondiente para que el contrato fuera perfecto. Deba hacer constar la
fecha para la regularidad de sus cuentas, pero no era necesario para la validez del contrato; bastaba que la
inscripcin fuera hecha por el acreedor con su consentimiento.
El contrato litteris poda ser realizado entre ausentes. La condicin no era admitida, pues el contrato reposa
sobre la ficcin de que una cantidad de dinero ha sido pesada y entregada al deudor: Es un hecho realizado
que no deja lugar a ninguna incertidumbre. Pero nada se opona a la fijacin de un plazo para el pago.
3. Efectos.
Como la estipulacin, el contrato litteris es unilateral y de derecho estricto. Pero el objeto es mucho ms
restringido. La obligacin que engendra no puede recaer ms que sobre cantidades de dinero determinadas;
est, pues, siempre sancionada por la condictio cortae creditae pecuniae.
Aun en vigor del tiempo de Gaius al siglo II de nuestra era, la nomina transcriptitia cayeron poco a poco en
desuso, a medida que los romanos perdieron la costumbre de tener el codex. Este uso qued mucho ms
tiempo entre los banqueros, y en los textos de los jurisconsultos del siglo III, conservados en el Digesto, se
habla an de los nomina a propsito de los argentarii. Pero en el Bajo Imperio ya no se menciona.
67.- Explique las diferencias entre los contratos chyrographae y syngraphae.
Los contratos formados litteris no eran accesibles a los peregrinos; Gaius nos seala dos especies de
escritos que con respecto a ellos los reemplazaban, stos eran los chyrograpahe y los syngraph, usados
36

particularmente por los griegos. Pero mientras que en el contrato litteris la escritura es obra del acreedor, en
stos es el deudor quien declara deber. Materialmente el chyrograpahe y el syngraph son fciles de
distinguir, el primero es firmado por el deudor y conservando por el acreedor; el segundo lleva la firma de cada
parte y se redacta por duplicado. El contrato litteris estaba en vigor al fin de la Repblica, pero fue perdiendo
importancia porque los ricos acostumbraron utilizar los servicios de los banqueros y abandonaron
paulatinamente el uso de los cdices y, por otra parte, adoptaron el empleo de los chyrograpahe y de los
synagraph.
Eugene Petit 374-376.
DE LOS CHYROGRAPHA Y DE LOS SINGRAPAHAE.
Desde la poca de Gaius haba otra manera de obligarse litteris, que consista en escritos sobre simples
hojas llamadas chyirographae o syngraphae, palabras que prueban el origen griego de esta institucin: El
chirographum era un compromiso del deudor de pagar una cantidad determinada. El syngraphae estaba
revestido del sello del acreedor y el del deudor y era redactado en dos ejemplares; cada parte se quedaba con
uno. Gaius atestigua que este procedimiento era empleado en su tiempo por los peregrinos, que no podan
obligarse mediante los nomina transcriptitia, y que creaba una verdadera obligacin literal. Algunos aos ms
tarde, cuando Antonino Caracalla extendi la cualidad de ciudadano a todos los sbditos del Imperio, esta
prctica debi persistir, y es probable que se generalizara entre ciudadanos a medida que los nomina caan en
desuso. As es como, desde el fin de la poca clsica, y durante toda la duracin del Bajo Imperio, el
chyrographum, llamado tambin cautio, engendra una verdadera obligacin literal que no puede tener por
objeto, como los nomina, ms que cantidades determinadas de dinero, y cuyo empleo es, por consiguiente,
mucho ms restringido que el de la estipulacin.
Esta teora es rechazada por varios autores que no admiten que los chyrographae hayan sido nunca en
Derecho Romano una fuente de obligaciones, y no ven en ellos ms que un simple medio de prueba que
atestigua una obligacin ya creada, como el arcarium nomen o el instrumentum redactado a continuacin de
una estipulacin. Pero la fuerza obligatoria de los chirographa nos parece establecida por los textos y por la
existencia de la excepcin non numeratae pecuniae.
Del contrato litteris bajo Justiniano.
Para los que no admiten la fuerza obligatoria de los chyrographae, y que restringen el contrato litteris a los
nomina transcriptitia cados en desuso en el Bajo Imperio, ya no hay bajo Justiniano obligacin literal, y el ttulo
de literatum obligatione no figura en las Instituciones ms que para conservar, en apariencia al menos, la
divisin clsica de las cuatro clases de contratos. Para nosotros, al contrario, el chyrographum engendra bajo
Justiniano, como en la poca clsica, una verdadera obligacin literal. El deudor, que niega que las especies le
hayan sido realmente entregadas, puede siempre usar de los medios anteriormente indicados; es decir, opone
la excepcin non numeratae, u obrar por adelantado y ejercitar contra el acreedor la condictio sine causa para
reclamarle el chyrographum. Pero Justiniano lleva respecto a esto algunas modificaciones a los principios
anteriores. Primero limita a dos aos, en lugar de cinco, la facultad de oponer la excepcin non numeratae
pecuniae. Adems, al mismo tiempo, proporciona al deudor que pretende est obligado sin causa, un medio de
hacer la excepcin perpetua: Es dirigir una protesta escrita, ya al acreedor, ya al magistrado competente si el
acreedor est ausente. El deudor que ha dejado expirar el plazo de dos aos sin usar de los recursos que le
son ofrecidos queda irrevocablemente ligado por el chyrographum, como lo quedara en el mismo caso por la
estipulacin.
68.- Mencione las diferencias entre los contratos formados re, frente a los verbis y litteris.
1.1.1.-Verbis.
Los contratos verbis se forman por la pronunciacin de palabras solemnes, que hacen ms preciso y ms
cierto el consentimiento de las partes. En la poca clsica hay tres: La estipulacin, la dictio y el iusiurandum
liberti. Estos contratos tienen como caracteres comunes el ser unilaterales y de derecho estricto. Pero mientras
que la estipulacin era de uso general, las otras dos no tenan sino aplicaciones muy limitadas. En la poca de
Justiniano, la dictio dotis ha cado en desuso, y el iusiurandum liberti no se emplea sino muy raramente. La
estipulacin, por el contrario, no hace sino desarrollarse. Es, pues, este contrato el que debe constituir
primeramente el objeto de nuestro estudio. (P. E. 333-334)
37

1.1.2.-Litteris.
El contrato litteris, en el Derecho antiguo, se realizaba con la ayuda de menciones especiales, escritas por el
acreedor en un registro domstico, el codex, y llamadas nomina transcriptia. Esta forma primitiva del contrato
litteris, aun en vigor en tiempo de Gaius, ha cado poco a poco en desuso. Pero a nuestro parecer al menos,
porque es un punto controvertido, los romanos admitieron, desde la poca clsica, otra manera de obligarse
litteris, con ayuda de simples vales, los chirographa y los synagrapahe y esta prctica ha quedado en vigor en
tiempo de Justiniano (P. E. 371-372).
1.1.3.-Re.
Los contratos verbis y litteris no eran, hablando con propiedad, ms que maneras de contratar, de dar fuerza
obligatoria a convenciones de naturalezas muy variadas. Los contratos re y los contratos consensuales tienen
otro carcter: Cada uno de ellos se aplicaba a una operacin especial, a un gnero de negocios determinado.
Los contratos re o reales no estn perfectos sino cuando el acuerdo de las partes va seguido de la tradicin
de ciertas cosas, entregadas por el que se hace acreedor al que se obliga. Hay cuatro: El mutuum o prstamo
de consumo, el comodato o prstamo de uso, el depsito y el pignus o contrato de prenda. Ofrecen este
carcter comn de procurar durante cierto tiempo al deudor, segn la naturaleza del contrato, la propiedad, el
uso o al menos la detentacin de las cosas que le son entregadas, y obligarle a restituir lo que ha recibido o el
equivalente.
La necesidad de una tradicin para la perfeccin del contrato no tiene, pues, nada de arbitrario, ya que es
natural que no se est obligado a devolver lo que no se ha recibido. Tambin estos contratos reales existen en
nuestro Derecho con el mismo carcter. Pero hay esta diferencia con el Derecho Romano; hoy, la simple
convencin de prestar, por ejemplo, sin ser el contrato de prstamo, no constituye menos un contrato especial
que es obligatorio; mientras que en el Derecho Romano esa convencin no engendra obligacin civil, a menos
que las partes no la hayan revestido de las formas de la estipulacin.
Los cuatro contratos reales se separan en dos grupos: Uno, el mutuum, derivado del nexum, es un contrato
unilateral y de estricto derecho, sancionado por la condictio; los otros tres son contratos sinalagmticos
imperfectos y de buena fe, sancionados por acciones especiales (P. E. 376-377).
*Ahora bien, los otros tres contratos reales, el comodato, el depsito y la prenda se distinguen del mutuum
por caracteres muy diferentes, y tienen entre s, por el contrario, una gran afinidad. He aqu los principios que
les son comunes:
1. Mientras que en el mutuum, la tradicin, necesaria a la perfeccin del contrato, debe ser traslaticia
de propiedad, en el comodato, el depsito y la prenda no se cambia la propiedad de la cosa
entregada. El tradens no abandona ms que la detencin, y en la prenda solamente, la posesin a
ciertos respectos. As que no es necesario que sea propietario de la cosa prestada, depositada o
dada en prenda. Si es poseedor de buena fe y en va de usucapir la cosa, contina la usucapin,
pues posee por intermedio del comodatario, depositario o prendista: animo suo, corpore autem
alieno. Sin embargo, si la cosa ha sido entregada por error al que es su propietario, no se forma el
contrato, pues nadie puede tener su propia cosa en comodato, depsito o prenda, y la usucapin es
interrumpida inmediatamente.
2. Estos contratos no pueden tener por objeto ms que cuerpos ciertos, species. El deudor est
obligado a devolver al acreedor la misma cosa recibida. De donde resulta que si la cosa llega a
perecer fortuitamente, el deudor queda libre, pues su obligacin ya no tiene objeto. Pero si la cosa
perece o se deteriora por culpa del deudor, es responsable en una medida, que vara segn la
naturaleza del contrato.
3. En fin, estos tres contratos son llamados sinalagmticos imperfectos. Producen siempre, en el
momento mismo de su formacin, una obligacin a cargo del accipiens: La de devolver la cosa que
ha recibido; sta es la obligacin principal, sancionada por una accin directa que toma el nombre
de cada contrato. Pero el tradens puede tambin, por consiguiente, encontrarse obligado: Si la cosa
ha sido una ocasin de gastos o causa de perjuicio para el accipiens, debe indemnizarse de ello.
Esta obligacin no nace en el instante mismo del contrato, sino ms tarde, y puede no nacer.
Cuando se produce, es sancionada por una accin que lleva el mismo nombre que la accin directa,
pero que es calificada de contraria. Estas acciones, directas o contrarias, son todas de buena fe:
38

Por ellas, el deudor est obligado, no a dare, como en virtud de la condictio, sino a restituere o a
praestare.
Despus de estas generalidades comunes a los tres contratos, nos queda por ver las reglas especiales de
cada uno de ellos.
1.1.4.- Consensu.
Los contratos consensuales se forman por el solo acuerdo de las partes, solo consensu. Hay cuatro: La
venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. Esos contratos se derivan del derecho de gentes;
constituyen operaciones de uso tan frecuente y de tan grande utilidad prctica, que se los encuentra en todas
las legislaciones. As que el Derecho civil no exige para su perfeccin ninguna formalidad especial. La simple
convencin basta para que haya contrato, sin ninguna solemnidad de palabra ni de escritura. El consentimiento
puede, pues, manifestarse de cualquier manera, con tal que sea cierto.
Resulta de esto que los contratos consensuales pueden formarse entre ausentes. Las partes dan entonces a
conocer su voluntad por carta o por mensajero, que no es considerado como un mandatario encargado de
realizar el contrato por otro, sino como simple instrumento, un medio material de transmitir el consentimiento.
La venta, el arrendamiento y la sociedad son contratos sinalagmticos perfectos: Desde que se forman,
engendran entre las partes obligaciones recprocas. El mandato es sinalagmtico imperfecto, como el
comodato, el depsito y la prenda. Todos son sancionados por acciones de buena fe: Las contiendas que hacen
nacer deben ser reguladas segn la equidad (P. E. 388).
Contratos litteris.
Su forma, contenido y especies.
Como lo hemos indicado y el mismo nombre de estos contratos lo dice, se perfeccionan mediante la
escritura que efecta el paterfamilias en su libro de registro o codex; tratemos, pues, de los requisitos que
deben concurrir para que la obligacin pueda formarse litteris:
1. La obligacin literal supone menciones escritas redactadas por el acreedor en su codex, ste siempre
anota que ha desembolsado cierta suma de dinero para el deudor expensum ferre debitori-. Es
cuestin no aclarada si a esta salida del acreedor deba corresponder en el codex del deudor la
correlativa entrada acceptum- de esa cantidad. En una primera poca el rigor de la contabilidad
privada debi determinar anotaciones en los respectivos libros de las partes, pero en la poca clsica ya
no era exigida, bastaba que el acreedor anotara en su codex.
2. Estas menciones escritas figuran no sobre una hoja cualquiera, sino sobre tabulae o codex accepti et
expensi libros de las entradas y salidas- donde el paterfamilias anota todas las cantidades que recibe o
entrega por cualquier ttulo.
3. No se exige ninguna mencin escrita por parte del deudor para el perfeccionamiento del contrato,
aunque sin duda alguna un deudor cuidadoso anotara en su codex la entrada
acceptum- de esa
cantidad.
Las obligaciones nacidas del contrato litteris se llaman nomina transcriptia nombres transferidos- y la
operacin que les da origen; esto es, el contrato mismo, se llama transcriptio transferencia-. Se hace la
transferencia de dos modos: fit autem nomen transcriptitium duplici modo: vel a re in personam, vel a persona in
personam se hace, pues, la transferencia del nombre de dos formas: o de la cosa a la persona, o de persona a
persona-; en la primera intervienen dos personas, tres en la segunda. VA A 3.3.
Objeto del contrato litteris.
Como se ha visto, la obligacin literal surga de la anotacin que haca el ciudadano romano en su codex o
libro de caja; como en estos libros los asientos necesariamente tienen que ser hechos en dinero, slo el
numerario poda ser objeto de esta clase de obligacin. A diferencia de la stipulatio, la transcripcin no poda
referirse a otro objeto ms que a dinero, el objeto no poda ser de ninguna manera una cosa incierta, ni un
hecho ni una abstencin. As pues, el contrato litteris no puede dar nacimiento ms que a obligaciones de una
suma de dinero, sancionadas por la actio legis sacramentum in personam y despus de la ley Silia (200 aos
a.C.) por la legis actio per condictionem (?) y en el procedimiento formulario por la condictio certae creditae
pecuniae condicin de determinada suma de dinero-. Este contrato no puede celebrarse condicionalmente,
pues entra el dinero en el arca y se hace la anotacin, o no entra, y entonces no hay por qu hacerla.
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Las anotaciones en el Codex estaban hechas con el nombre de la persona con quien se haba tratado y
eran llamadas nomina. Cuando estos nomina eran escritos para corroborar un prstamo en dinero, se les
llamaba arcaria nomina y eran un medio de prueba: El prestatario estaba obligado en virtud del mutuo contrato
formado re- y el arcarium nomen (la anotacin escrita) demostraba que el dinero haba salido de la caja ex
arca-. La inscripcin se llamaba transcriptum nomen nombre transferido- y engendraba una obligacin literal
cuando la anotacin era hecha: a) para hacer una donacin; b) cuando una persona consenta en obligarse a
pagar una suma de dinero; y c) cuando se transformaba una obligacin preexistente en obligacin litteris.
69.- Defina y clasifique al contrato de mutuo.
Primeramente, lo define: El mutuum o prstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte
transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que se aprecian al peso, al nmero o a la
medida, con obligacin de restituir al cabo de cierto tiempo la misma cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.
Hemos mostrado cmo en el origen el prstamo de dinero que tena una importancia particular se realizaba
mediante las solemnidades del nexum; despus, que tras el desuso de este modo de obligacin tan riguroso
para el deudor se hizo el prstamo mediante la simple entrega de las especies, a la que se una una
estipulacin; en fin, que el empleo de la estipulacin, aunque qued muy frecuente, no fue ya necesario para
obligar al prestatario: basta que haya recibido la cantidad prestada; desde entonces el contrato se form re,
eso fue el mutuum (ver 270 y 271,2). El carcter del prstamo se modific a medida que se simplificaban las
formas. El nexum era de Derecho civil; era una obligacin muy especial a los ciudadanos romanos. El mutuum
es el derecho de gentes, accesible a los peregrinos como a los ciudadanos.
De la formacin del mutuum.
Para que haya contrato de mutuum hace falta una mutui datio, es decir, un traslado de propiedad, a ttulo
de prstamo, en beneficio del prestatario, y es preciso que esta datio tenga por objeto no cosas consideradas
en su individualidad, sino apreciadas en el nmero, en el peso o en la medida.
1.- De la mutui datio.- Por el carcter que debe presentar la entrega al que pide prestado es por lo que,
sobre todo, el mutuum se separa profundamente de los otros contratos reales. Esta entrega debe ser traslativa
de propiedad. Es necesario que haya datio, que las cosas prestadas salgan del patrimonio del prestamista
para entrar en el patrimonio del prestatario.
Esta traslacin de propiedad no puede realizarse ms que si el prestamista es propietario de las cosas
prestadas y si es capaz de enajenar. De ah dos consecuencias: a) El mutuum no se forma si el tradens no
es propietario de las cosas que entrega al accipiens, pues no puede transferir una propiedad que no se tiene;
no puede haber mutui datio ni se crea ninguna obligacin entre las dos partes. El tercero, propietario de las
cosas prestadas, puede solamente ejercitar contra el accipiens bien la rei vindicatio, si existen todava, bien la
accin ad exhibendum, si han sido consumidas de mala fe. Sin embargo, la situacin se modifica cuando el
accipiens ha consumido de buena fe las cosas que le han sido entregadas. Este consumo anula los derechos
del propietario y coloca a las partes contratantes en la misma relacin que si hubiera habido traslacin de
propiedad. El mutuum se hace entonces vlido, puesto que se ha realizado la nica condicin que faltaba a su
validez. Nuestros antiguos autores decan, para expresar este resultado, que haba reconciliatio mutui. El
tradens convertido en acreedor tiene, pues, derecho de ejercitar, al vencimiento fijado por el contrato, la
condictio que sanciona el mutuum; b) No puede haber mutuum si el tradens es incapaz de enajenar. As, no se
forma el contrato cuando un pupilo entrega a alguien una cantidad de dinero a ttulo de prstamo, sin la
auctoritas del tutor, pues no ha podido transferir la propiedad de las monedas. Queda, pues, dueo de
reivindicarlas en cuanto son fcilmente reconocidas. Si el accipiens las consume de mala fe, el pupilo tiene
contra l la accin ad exhibendum. Si las consume de buena fe, no se puede decir que haya reconciliatio
mutui, como en el caso precedente; pues el hecho del consumo no podra borrar la incapacidad del pupilo,
establecida para protegerle, la cual permanece siendo un obstculo a la formacin del contrato. Tiene, pues,
contra el accipiens, no la condictio nacida del mutuum, sino una condictio sine causa, fundada en el
enriquecimiento sin causa del demandado, y que puede ejercitar inmediatamente (En el Derecho Romano
antiguo se exiga que las cosas mutuadas pasasen de modo directo de la propiedad del mutuante a la del
mutuatario; pero despus se admiti que pudiera hacerse indirectamente, ordenando, por ejemplo, al deudor
40

que pagase en manos del mutuatario, o entregando a uno una cosa para venderla y retener el precio a ttulo de
mutuo, o permitiendo al deudor retener lo que debe por otro concepto).
La datio no basta para que haya mutuum. Es preciso tambin que las partes estn de acuerdo sobre el
alcance de esta datio, que hayan hecho una datio en vista de realizar un mutuum, una mutui datio. Si no, puede
haber traslado de propiedad, pro no contrato de mutuum.
2.- Del objeto del mutuum.- Las cosas que pueden ser objeto del mutuum son las qua pondere, numero
mensurave constant, es decir, las que por su naturaleza, no tienen valor individual, sino que son susceptibles de
ser sustituidas por otras de la misma especie. Tomadas en el mismo peso, nmero o mediad, procuran siempre,
en calidad igual, la misma utilidad. Los textos citan como ejemplos la moneda, el vino, el aceite, los cereales, los
comestibles en general; todas las cosas por las cuales no se tiene en cuenta la individualidad, sino la cantidad.
Se comprende que la voluntad de las partes podra dar el mismo carcter a cosas que se consideran
habitualmente como cuerpos ciertos, y hacer de ellas cosas fungibles. Por ejemplo, nada parece oponerse en
teora a que el mutuum tenga por objeto diez caballos, de manera que el prestatario est obligado a devolver
otros diez caballos del mismo precio. Pero no es tal la prctica romana y los jurisconsultos no citan como objeto
del mutuum ms que las cosas que es costumbre, a causa de su naturaleza misma, apreciar por el peso, el
nmero o la medida.
Efectos y modalidades.
El mutuum es un contrato unilateral. Engendra una sola obligacin a cargo del prestatario, que queda
obligado a restituir el equivalente de lo que ha recibido (Si las cosas prestadas estn viciadas y causan perjuicio
al prestatario, puede reclamar la indemnizacin por la accin de la lex Aquilia, o por una accin in factum, o aun
por la accin de dolo, segn el carcter del dao que ha experimentado).
Habindose hecho el prestatario propietario de las cosas prestadas y dispuesto de ellas a su gusto, su
obligacin tiene por objeto, no las cosas mismas que ha recibido, sino cosas de la misma especie, que debe
suministrar en la misma calidad y cantidad. Poco importa, pues, que las cosas que ha recibido en prstamo
hayan perecido por caso fortuito antes de que haya podido utilizarlas; no queda libre de su obligacin, pues
puede siempre devolver cosas de la misma especie.
En cuanto a la extensin de la obligacin, est exactamente determinada por la mutui datio. El prestatario
no puede estar obligado a devolver ms, pues no hay contrato, y, por consiguiente, obligacin ms que en
medida de la datio que le han hecho. Si, pues, ha recibido diez, no puede estar obligado a devolver once,
porque no hay mutuum mas que por diez. Pero puede deber menos de lo que ha recibido; por ejemplo, si al
recibir diez ha convenido con el prestador que no devolvera ms que nueve, no queda obligado ms que por
nueve, pues las partes han limitado a nueve la extensin del mutuum. Se puede decir que, en realidad, hay
mutui datio para nueve, y dono datio, es decir, donacin, por el resto.
La ejecucin de la obligacin no puede exigirse ms que al vencimiento. El mutuum no se comprende sin un
termino fijado para el pago: se pide prestado para sacara de las cosas prestadas cierta utilidad y no para
restituir inmediatamente. Adems, todas las modalidades admitidas en la estipulacin son susceptibles de ser
insertadas en el mutuum. Se puede, pues, fijar un lugar para el pago, ya aun suspender el mutuum por una
condicin; as, al entregar una de las partes a la otra cierta cantidad de dinero, se ha convenido que esta
tradicin no operar traslacin de propiedad, y que no habr mutui datio ms que si se realiza tal condicin.
70.- Explique las consecuencias de la entrega de cosas en mutuo, por persona no autorizada.
Cuando el tradens el que entrega- no es propietario o no est autorizado por el propietario para entregar
las coas, el mutuo es nulo, no nace ninguna relacin contractual; pero esto no significa que la tradicin no
pueda por s misma o por el concurso de hechos posteriores, producir ciertos efectos.
A este respecto los textos dicen:
a) En tanto que el objeto se encuentre en las manos del accipiensdel que recibe-, el propietario puede
reivindicarlo;
b) Si le ha consumido de mala fe, est obligado segn el derecho comn por la accin ad exhibendum para
mostrarlo- que ejercitar el propietario;
41

c) Si el consumo ha sido hecho de buena fe, esta consuncin lo libera con respecto al propietario, pero lo
liga con el tradens que en adelante estar investido de una condictio. Esta accin no deriva de una pretendida
reconcilatio mutui -reconduccin del mutuo- sino en el enriquecimiento que el accipiens ha retirado del consumo
del objeto. El mutuo es igualmente nulo cuando el tradens, aunque propietario, es incapaz de enajenar.
71.- Cmo se determinan las caractersticas de lo adeudado por el mutuario?
Por ser el mutuo un contrato de derecho civil, estricto, unilateral, el mutuante no contrae ninguna obligacin
hacia el mutuatario; quedar ligado slo por su dolo, del cual ninguna convencin puede liberarle.
El mutuario debe cosas fungibles, por lo que la prdida fortuita no le libera de su obligacin de restituir. El
objeto de su obligacin es igual a aquel de la datio, por lo que podemos decir:
1. El gnero de las cosas debidas se determina por el de las recibidas; si se recibe dinero, dinero tendr
que devolverse; si se recibe vino, vino se entregar;
2. La calidad de las cosas debidas se determina por la de las recibidas. Si el deudor es autorizado a
devolver cosas de menor calidad, puede hacer valer esta ventaja por la exceptio pacti conventi
excepcin de pacto convenido- pero no puede ser obligado a devolver cosas de mejor calidad, pues la
medida de su obligacin la constituy la datio que le hizo el mutuante;
3. La cantidad debida se determina por la cantidad recibida. Si las cosas han sido contadas, el mutuatario
devolver el mismo nmero de cosas semejantes; si han sido pesadas o medidas, devolver el mismo
peso o la misma medida. Nada se opone a que si el mutuatario recibe diez pueda devolver nueve, en
cuyo caso habr mutuo por esta cantidad y donacin por uno; pero no ser vlido el contrato cuando
recibe el mutuatario diez y se le quiere obligar a pagar once, pues los once no estn contenidos en la
datio.
De lo anterior resulta que el mutuo es un contrato esencialmente gratuito, pero esto no significa que la ley
proscriba (prohba, impida) la obligacin de pagar intereses.
72.- Por qu deban estipularse los intereses en el mutuo?
El maestro P. Petit, respecto de los intereses del mutuum -379- comenta:
Hasta el da de la restitucin el prestatario saca de las cosas prestadas toda la utilidad que pueden
procurarle; y el que presta est privado de esta utilidad. As es que, en Roma, antes como hoy, los prestamistas
tenan la costumbre de hacerse pagar intereses, usurae, que representaba el equivalente del uso de que les ha
privado el mutuum.
En principio, el prestatario no estaba obligado a pagar intereses ms que cuando se haba comprometido a
ello por un contrato de estipulacin unido al mutuum. Desde entonces, el acreedor tena dos acciones: una,
nacida del mutuum, para reclamar el equivalente de las cosas prestadas; otra, nacida de la estipulacin, para
exigir el pago de los intereses convenidos. Pero una simple convencin no obligaba al prestatario a pagar
intereses, es decir, a devolver ms de lo que haba recibido. En virtud de este pacto, el acreedor no tena accin
ninguna. Pero el prestatario estaba obligado naturalmente; de manera que, si pagaba por error los intereses
convenidos, no poda reclamar esta cantidad por la condictio indebiti, como pagado indebidamente, ni imputarlo
sobre el capital de la deuda.
En el siglo II fue admitida una moderacin de estos principios. Cuando el mutuum tena por objeto
comestibles, como gano, vino, aceite, se decidi que un simple pacto, hecho en el momento del contrato, poda
obligar al prestatario, a ttulo de intereses, a devolver una cantidad superior a la que haba recibido. Esta
solucin es equitativa, pues el precio de los comestibles vara rpidamente, y es justo que el prestamista pueda
asegurarse con antelacin contra el perjuicio que le causara una baja en el valor de las cosas prestadas,
conviniendo que le ser devuelto ms de lo que ha dado. La frmula de la condictio triticaria dejaba al juez una
amplitud suficiente para tenerlo en cuenta en la evaluacin pecuniaria de la condena.
Pero cuando se trataba de un prstamo de dinero, el principio de que los intereses no pueden ser exigidos
en virtud de un simple pacto, conservaba toda su energa. No fue derogado ms que en un pequeo nmero de
hiptesis.
a) Cuando se trataba de dinero prestado por una ciudad, un simple pacto bastaba para hacer exigibles los
intereses.
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b) En caso de nauticum fenus. Lo relativo a este inciso se aborda en la pregunta nmero 75 del cuestionario.
c) En fin, Justiniano dispens a los banqueros de la necesidad de una estipulacin para hacer correr los
intereses en su provecho, a causa de los servicios que prestan a las personas que les piden dinero prestado.
Aun decidi que los intereses les seran debidos independientemente de todo convenio.
De la tasa del inters.
Al prstamo de dinero se liga, naturalmente, la cuestin de la tasa del inters. En Roma, durante los tres
primeros siglos, ninguna ley regula esta tasa, que queda abandonada al arbitrio de los acreedores. La moneda
tosca y rara se presta a una tasa elevada, y muy pronto la usura agobia y arruina a los plebeyos. Esta opresin
se agrava con los rigores que el Derecho primitivo autoriza contra los deudores nexi o iudicati, y provoca
sediciones, la ms seria de la cual fue la retirada de la plebe al Monte Sacro, el ao 260 de Roma. Cuando los
plebeyos hubieron obtenido la creacin del tribunado, y gracias a los esfuerzos de los tribunos fue redactada la
ley de las XII tablas, estos magistrados no dejaron de provocar la insercin de esta ley de una disposicin que
fijaba de una manera precisa la tasa mxima de inters: ese fue el unciarium fenus.
Cul era el valor del unciarium fenus? Los textos no lo dicen, y pocas cuestiones han dividido tanto a los
comentaristas; la controversia dura hoy en da. Segn la opinin que nos parece ms fundada, es la tasa del
ocho y un tercio por ciento. En efecto, la unidad por excelencia entre los romanos es el as, que se divide en
doce onzas. Es, pues, natural que el unciarium fenus sea el inters de una onza, o de un dozavo del capital: o
sea, ocho y un tercio por un capital de ciento (Otros muchos sistemas han sido propuestos sobre el tipo del
unciarium fenus. Los que lo evalan a uno por ciento o a ciento por ciento se refutan por s mismos por su
exageracin, y apenas tienen ya partidarios. Pero una opinin ms seria, y que une an importantes sufragios,
lo estiman en doce por ciento. Es, dicen, un dozavo de inters, uncia, y este dozavo pagado cada mes da
doce por ciento al cabo del ao. Pero la costumbre de pagar los intereses cada mes viene de Grecia y no es
introducida en Roma sino mucho despus de la ley de las XII tablas. Los primeros romanos, dedicados a la
agricultura, y cuyas rentas eran anuales, deban pagar los intereses despus del plazo de las rentas. Este
sistema, pues, no descansa sobre una base slida).
Cualquiera que fuera el valor del unciarium fenus, es cierto que pareci an demasiado oneroso a los
deudores, y, segn el testimonio de varios historiadores, una lex Genuncia, en 412, prohibi el prstamo a
inters. Como toda ley excesiva, perdi su efecto, y la usura reapareci bajo todas las formas, como lo prueban
cierto nmero de leyes que tratan de reprimir los fraudes bajo los cuales se oculta.
El uso de contar los intereses por meses, segn la prctica de los griegos, se introdujo hacia la poca de
Cicern, y vino a favorecer todava la usura, permitiendo al acreedor unir al capital el inters vencido del mes.
El trmino escogido era el da de las calendas. Los intereses as contados se llamaban centesimae. Al lado de
los prstamos usurarios, que podan alcanzar a veinticuatro y aun cuarenta y ocho por ciento, se estableci una
tasa que los edictos de los gobernadores de las provincias y la jurisprudencia consideraron como mxima: es la
centsima usura, es decir, el uno por ciento al mes o doce por ciento al ao. Bajo el Imperio, y hasta
Justiniano, este tipo constituye el inters legal ms elevado: legitimae usurae. En la prctica, y segn las
regiones, los ciudadanos se contentaban a menudo con un inters menor, tal como los semisses usurae o seis
por ciento, los trientes usurae o cuatro por ciento.
73.- Cmo opera la exceptio pecuniae non numeratae?
Sabemos que en virtud del contrato litteris y de la estipulacin el deudor estaba obligado, aun cuando su
obligacin no tena causa. El pretor le permita, es verdad, oponer al acreedor la excepcin doli; pero, segn los
principios generales, a l le tocaba probar el hecho de dolo invocado para su defensa. A pesar de este recurso,
la situacin del deudor era particularmente desfavorable en caso de prstamo de dinero. Suceda a menudo que
el banquero o el usurero, a quien se diriga un prestatario, exiga de l una promesa de restituir, ya por
estipulacin, ya por chirographum, antes de entregarle la cantidad pedida. Desde entonces, en una poca en
que la usura era ampliamente practicada, era fcil a un acreedor poco escrupuloso perseguir al deudor,
obligado verbis o litteris, y hacerle pagar lo que en realidad no le haba prestado. En vano el deudor tena la
excepcin dolo. Cmo probar que no le han sido contadas las especies?
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Fue hecha una reforma en su inters. Se decidi que el deudor, perseguido en virtud de una estipulacin o
chirographum, y que pretenda no haber recibido la cantidad cuya restitucin le reclamaban, podra hacer valer
este medio de defensa banjo la forma de una excepcin especial, llamada non numeratae pecuniae, que
derogaba las reglas ordinarias en materia de prueba. En efecto, no es el deudor quien debe probar su alegato;
es el acreedor demandante, a quien es opuesta la excepcin, quien debe probar que ha habido numeracin de
la cantidad reclamada; es decir, que su crdito tiene una causa. El principio es cierto a partir de Caracalla.
Esta excepcin, oponible al acreedor que obra en virtud de un chirographum, prueba la fuerza obligatoria de
este escrito. Si no hubiera ms que un medio de prueba del mutuum, el alegato del demandado que niega la
numeracin de las especies no sera ms que la contradiccin directa de la pretensin del demandante y no
podra ser calificado de excepcin.
Pero, opuesta al demandante que se dice acreedor litteris, no contradice directamente la pretensin emitida
en la intentio de la frmula, y constituye, por consiguiente, una verdadera excepcin.
Este recurso no era concedido al deudor ms que durante cinco aos, a datar de la redaccin del
chirographum. Expirado el plazo, no poda ya usarle contra el ataque del acreedor. As que se le permiti obrar
por adelantado y ejercitar, antes de la expiracin de los cinco aos, una condictio sine causa, para reclamar del
acreedor el chirographum suscrito sin causa y anular as la obligacin literal.
74.- Qu acciones sancionan al contrato de mutuo?
Sancin del mutuo.
Este contrato es tan rigurosamente unilateral como la estipulacin; del mismo modo que el estipulante no se
obliga a nada porque no se compromete prometiendo nada, el mutuante no se obliga a nada porque no recibe
nada. Si el mutuario(?) recibe algn perjuicio por la mala calidad del objeto prestado, no tiene ninguna accin
contractual para hacerse indemnizar, como nico recurso tiene la accin de dolo.
La obligacin del mutuario es de derecho estricto. Este contrato est sancionado por la condictio, que ser la
condictio certae creditae pecuniae condicin de cantidad cierta de dinero- cuando haya sido objeto del mutuo
una suma de dinero, en otro caso ser la condictio triticaria o condictio certae rei condicin de cosa cierta-.
El maestro P. Petit respecto sobre el particular -379- seala:
La obligacin nacida del mutuum es de derecho estricto. Est sancionada por la condictio certae creditae
pecuniae cuando se trata de un prstamo de dinero, y por la condictio triticaria cuando el contrato tiene por
objeto cualquier otra cantidad (?) determinada.
De las condiciones.
El nombre de condictio se extiende a veces a todas las acciones civiles in personam. Pero, en sentido
propio, se aplica solamente a aquellas cuya intentio expresa una obligacin unilateral de dar o hacer: dari
fierive oportere.
Aunque limitado de esta manera, el dominio de la condictio es an muy visto, pues sanciona todos los
contratos unilaterales: estipulacin certa, mutuum, contrato litteris. Se concede en inters de la equidad en caso
de enriquecimiento sin causa justificada. En fin, forma en principio la sancin de las obligaciones consagradas
por las constituciones imperiales. Por razn de estas diferentes aplicaciones recibe varias calificaciones:
condictio sine causa, indebiti, ab rem dati, ob turpem vel iniustam causam, furiva, conditio ex lege
Por otra parte, cualesquiera que sean sus fuentes, las condictiones, segn su objeto, se dividen en tres
clases, distinguindose: las condictiones, teniendo un objeto cierto, a saber: la condictio certae creditae
pecuniae y la condictio certae rei o triticaria, designadas algunas veces en los textos del Bajo Imperio, con la
apelacin comn de condictio certi; despus, la condictio teniendo un objeto indeterminado, o condictio incerti.
1.- De la condictio certae creditae pecuniae. Es la que tiene por objeto una cantidad determinada de dinero;
y fue creada en el mismo tiempo de las acciones de la ley por la lex Silia, pasando despus al sistema
formulario (ver 723 y 730).
La frmula no tiene demonstratio. La intentio es siempre certa, no conteniendo ms que la palabra dare,
porque el demandante reclama el pago de una cantidad determinada. Si paret N. Negidium A. Agerio Sestertium
X millia dare aportere. En cuanto a la condemnatio, es igualmente certa y reproduce la cantidad fijada en la
intentio.
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Esta accin es en extremo rigurosa. El juez debe condenar al demandado a pagar la cantidad, o tiene que
absolverle. Adems, la entrega de la frmula puede ir precedida de una sponsio tertiae partis, por la cual el
demandado promete pagar al demandante, en caso de prdida del proceso, el tercio, adems de la suma
reclamada.
2.- De la condictio certae rei o triticaria. Tiene por objeto un cuerpo cierto o cierta cantidad de cosas
determinadas, adems de dinero su origen data de las acciones de la ley, donde fue creada por la lex Calpurnia.
La frmula es parecida a la de la condictio certae creditae pecuniae, ms que nada, en que no tiene
demonstratio; que la intentio es certa, y slo contiene la palabra dare, porque se refiere siempre a la obligacin
de transferir la propiedad de un objeto cierto. Por ejemplo: Si paret N. Negidum A. Agerio hominen Stichum dare
oportere. Desde luego, ya se comprende que no puede darse teniendo la rei vindicatio, puesto que una persona
no puede sostener que es propietaria de una cosa: esto es la pretensin emitida en la rei vindicatio; y que el
demandado est obligado a transferirle la propiedad, lo cual afirma ejercitando la condictio.
Pero la condemnatio siempre es incerta, porque es necesario que el juez estime el valor de las cosas
reclamadas para poder pronunciar una condena pecuniaria.
3.- De la condictio incerti. Limitada, primero, a los casos previstos por las leyes Silia y Calpurnia, el domino
de la condictio se extendi hacia el fin del primer siglo de nuestra era. Esta accin fue dada para reclamar un
objeto incertum, y era la condictio incerti. Podr ejercitarse, por ejemplo: para exigir la restitucin de la posesin;
una remisin de deuda (ver 285, nota 39); una satisdatio, y la constitucin de una servidumbre.
Ningn texto da indicio sobre la frmula de la condictio incerti; pero generalmente se admite que no tena
demonstratio, porque no ha sido ms que un desarrollo de la condictio certae rei, que estaba tambin
desprovista de ella. La condemnatio era incierta. Se ignora cmo estaba concebida la intentio.
75.- Explique el Nauticum Foenus.
El nauticum foenus prstamo a la gruesa-, llamado tambin traiectitia pecunia dinero que se traslada-, es
un prstamo hecho a un armador para empresas martimas, supone dos condiciones:
1. El mutuatario se propone transportar el dinero prestado o las mercancas adquiridas con l.
2. La convencin lo libera de restituir la suma prestada si el navo o la carga perecen por caso fortuito.
Aqu las reglas del mutuo reciben tres derogaciones:
a) Los riesgos son a cargo del mutuante, no ciertamente durante todo el lapso del prstamo, sino desde
que comienza hasta que termina la travesa;
b) Los intereses podan ser considerables como las partes lo quisieran, pues se les considera ms bien
como una indemnizacin del riesgo corrido por el prestamista que como una renta o inters por el goce
prestado al deudor; y
c) Por un motivo semejante los intereses no tienen necesidad de ser estipulados, basta una simple
convencin para hacerlos correr.
76.- Definicin y objeto del comodato.
El comodato o prstamo de uso es un contrato por el cual una persona, el comodante, entrega
gratuitamente una cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de ella, y devolverla despus de
haber hecho el uso convenido.
Formacin del comodato:
1.- La entrega de la cosa prestada que es necesaria para la formacin del comodato no es ms que una
nuda traditio. El comodante entrega la cosa al que la pide para que la utilice, y no para que se haga
propietario. Retiene, pues, su propiedad y posesin: no cede al comodatario ms que la simple detencin.
2.- El comodato tiene por objeto generalmente un mueble, rara vez un inmueble. Pero siempre es
necesario que sea un cuerpo cierto, una cosa considerada en su individualidad, in specie y no in genere. As
que las cosas que de ordinario no se utilizan ms que consumindolas no pueden ser dadas en comodato. Hay
excepcin cuando el comodatario se propone utilizar estas cosas sin consumirlas; por ejemplo, si pide un saco
de dinero para hacerle figurar en su caja, ad pompam et ostentationem.

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3.- El comodato es esencialmente gratuito. El comodante no debe exigir ninguna remuneracin por el
servicio que presta, so pena de nulidad del comodato. Si se hace prometer un salario, hay arrendamiento o
contrato innominado, segn que el salario consista en dinero o su equivalente de otra naturaleza.
Efectos y modalidades:
El comodato tiene por efecto engendrar, en el momento en que se forma, una obligacin a cargo del
comodatario: la de devolver la cosa prestada. Incidentalmente puede producir otra a cargo del comodante.
77.- Obligaciones de las partes en el comodato.
1.- De la obligacin del comodatario:
El comodatario, simple detentador de la cosa que le ha sido prestada, debe restituirla al comodante despus
de hacer de ella el uso convenido. Es deudor de un cuerpo cierto. De ah resultan dos consecuencias: a) Queda
libre si la cosa ha perecido por caso fortuito o por fuerza mayor, a menos que haya sido estimada, pues
entonces debe su estimacin; (?) y b) Queda obligado y debe pagar al comodante daos e intereses si la
cosa ha perecido por dolo o por falta suya. A este respecto, la responsabilidad del comodatario es la ms
rigurosa que pueda imponerse a un deudor. Responde de toda falta que no hubiera cometido un buen padre de
familia. Poco importa que haya aportado a la conservacin de la cosa todos los cuidados que pone
ordinariamente en sus propios asuntos; es responsable si una persona ms diligente hubiera evitado su
prdida. El motivo de este rigor es que el contrato es todo en ventaja suya, pues que le presta un servicio
gratuito; as es que su responsabilidad es disminuida si las dos partes se encuentran interesadas en el
comodato, o si, por excepcin, slo est en juego el inters del comodante.
El comodatario puede tambin estar obligado a pagar daos e intereses al comodante, adems de la
restitucin de la cosa si ha sido deteriorada por falta suya o si ha hecho de ella un uso para el que no estaba
autorizado por el contrato; en tal caso, hasta puede, si es de mala fe, incurrir en las penas del robo, pues
comete un furtum usus.
2. De la obligacin del comodante:
El comodante no est obligado inmediata y necesariamente para con el prestatario. Pero puede nacer a su
cargo una obligacin en dos hiptesis: a) Debe indemnizar al comodatario del perjuicio que le hayan causado
los vicios de la cosa prestada; pero slo si hay de su parte dolo o falta grave, pues no se puede imponer ms
que una responsabilidad muy limitada al que presta un servicio gratuito; y b) Debe reembolsar al comodatario
los gastos extraordinarios o de conservacin, que son compensados por el uso y quedan a cargo del
comodatario.
78.- Explique las acciones que sancionan al comodato.
Como este es un contrato de buena fe, el juez estatuye en el juicio ex bono et aequo lo que le debe
restituirse al actor. El comodante tiene como sancin de su derecho la actio commodati directa en contra del
comodatario, para hacerse devolver el objeto y para reclamarle los daos y perjuicios que por su culpa o
negligencia haya causado al objeto prestado. Por su parte, el comodatario puede usar del derecho de retencin
en tanto el comandante no le indemnice de los gastos extraordinarios que haya hecho para la conservacin del
objeto; tiene tambin el comodatario la actio commodati contraria para reclamar al comodante los daos e
intereses que le sean debidos.
79.- Definicin y clasificacin del contrato de depsito.
El depsito es un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una cosa a otra persona,
el depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y devolverla al primer requerimiento. (Depositum,
que designa a la vez, como la palabra depsito, el contrato y la cosa depositada, viene de ponere).
Formacin del depsito:
El depsito se forma del mismo modo que el comodato. El depositante entrega al depositario la simple
detencin de la cosa que le confa. Guarda su propiedad y posesin si era l el propietario y poseedor. El
depsito, por otra parte, no puede tener por objeto ms que cosas muebles, consideradas in specie. Poco
importa que sean o no de naturaleza para ser consumidas por el uso, pues el depositario no tiene derecho a
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usarlas, y est obligado a devolverlas intactas al depositante. En fin, el depsito es esencialente gratuito. Si el
depositario exige un salario, el depsito degenera en arrendamiento o en contrato innominado.
El depsito produce una obligacin esencial a cargo del depositario: La de restituir la cosa depositada;
incidentalmente, puede obligar al depositante a indemnizar al depositario.
80.- Obligaciones de las partes en el depsito.
1. De la obligacin del depositario:
El depositario est obligado a devolver la misma cosa que le ha sido confiada. Es, pues, deudor de un
cuerpo cierto. Por consiguiente, es libre si la cosa perece por caso fortuito o por fuerza mayor. En cuanto a su
responsabilidad, difiere completamente de la del comodatario, pues el depsito es en inters nico del
depositante, que recibe un servicio gratuito. As que el depositario no es responsable de la prdida o deterioro
de la cosa ms que si es consecuencia de dolo o falta grave; es el mnimum de responsabilidad de que no
puede dispensarse a ningn deudor (ver 468). No estara obligado por razn de una falta ligera ms que si
estaba sujeto por un convenio expreso, o si se haba ofrecido l mismo a recibir el depsito.
Adems de la restitucin de la cosa, el depositario debe pagar daos e intereses al depositante, si ha usado
del depsito, pues debe velar por su conservacin, pero no utilizarle. Si la utiliza de mala fe, puede hasta incurrir
en las penas del hurto, pues hay furtum usus.
El depositario debe devolverlo a la primera reclamacin, aunque haya fijado un plazo para la restitucin,
pues este plazo est establecido en inters del depositante que puede renunciar a l. El depositante tiene para
obligarle a ello la accin depositi directa, que implica para el depositario condenado la nota de infamia. En el
Derecho antiguo, la condena era pronunciada por el duplo del valor del depsito en todos los casos. Pero en el
Derecho clsico este rigor no subsiste ms que cuando se trata de un depsito necesario o miserable, es
decir, un depsito al que se ha visto forzado por alguna catstrofe, como un naufragio o un incendio.
2.- De la obligacin del depositante.
El depositante puede verse obligado a indemnizar al depositario: a) Del perjuicio que le ha causado la casa
depositada. A este respecto, el depositante es responsable de toda falta, pues el contrato es en inters suyo; y
b) De todos los gastos que el depositario ha hecho con ocasin del depsito, aun de los gastos de
conservacin.
El depositario puede obtener la ejecucin de esta obligacin, ya mediante el derecho de retencin o de la
compensacin opuesta a la accin directa, ya mediante la accin depositi contraria. Esa accin no es
infamante y no implica nunca ms que condena del simple valor de los gastos. Justiniano ha quitado al
depositario el derecho de retencin y la compensacin.
Sus sanciones.
Como este es un contrato de buena fe, el juez estatuye en el juicio ex bono et aequo. El depositante tiene en
contra del depositario como sancin de su derecho la actio depositi directa para hacerse devolver el objeto
custodiado. En el depsito voluntario el pretor da accin al simple por lo que se haya depositado y en el
depsito necesario o miserabile (sic) (?) da accin al doble contra el mismo depositario y en contra de su
heredero al simple; pero si es por dolo del mismo heredero, al doble. El depositario, por su parte, tiene la accin
depositi contraria para hacerse indemnizar del perjuicio que le haya causado la cosa depositada y para hacerse
reembolsar los gastos hechos con ocasin del depsito. El depositario tena adems el derecho de retencin o
la compensacin, opuesta a la accin directa, beneficios que le quit Justiniano.
81.- Explique las formas especiales del depsito.
1.- Del depsito irregular.- El depositario debe restituir la misma cosa que ha sido depositada. Pero es
posible que el depositante haya entregado dinero al depositario, permitindole servirse de l y con cargo de
devolver a la primera reclamacin una cantidad equivalente, no ya dem, sino tantumdem. Esta operacin se
aparaba de las condiciones ordinarias del depsito y se pareca al mutuum. Los jurisconsultos haban vacilado
en calificarla. Decidan, sin embargo, que haba depsito.
El inters principal de esta solucin es que el acreedor tiene la accin depositi para hacerse devolver el
dinero. Por esta accin, que es de buena fe, puede obtener intereses, ya desde que el deudor est en demora,
ex mora, ya en virtud de un convenio hecho en el momento del contrato ex pacto. Al contrario, el mutuum de
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dinero da al acreedor la condictio certae creditae pecuniae, que es de derecho estricto, y los intereses no se
deben ms que si son estipulados.
Los comentaristas han dado a este depsito el nombre de depsito irregular.
Haba adems mutuum, y se aplicaban los principios de este contrato, si las partes haban expresado
claramente la voluntad de dar a la operacin el carcter del mutuum y no de un depsito.
2.- Del secuestro.- El secuestro, sequestrum, es el depsito en manos de un tercero, sequester, de una
cosa sobre la que hay contienda entre dos o varias personas con cargo de conservarla y devolverla a la parte
que gane la causa. El secuestro obedece en general a las reglas del depsito ordinario. Se distingue de l, sin
embargo, por las particularidades siguientes: a) Puede tener por objeto inmuebles, lo mismo que muebles , y
aun personas; y b) El sequester tiene la verdadera posesin de la cosa depositada; pero el beneficio de esta
posesin, y especialmente la usucapin que haya podido resultar, es adquirida en definitiva por parte del que
triunfe.
3.- Depsito voluntario.- Es aquel en el que el depositante escoge libremente al depositario y es el ms
comn.
82.- Definicin y clasificacin del contrato de pignus.
La prenda o pignus es un contrato formado re, es sinalagmtico imperfecto, de buena fe y accesorio,
sancionado por acciones especiales.
Su formacin.
Este contrato se perfecciona por efecto de la entrega de la cosa, re, pues la obligacin principal que lo
constituye es la de entregar. El acreedor prendista recibe la posesin del objeto, quedando en poder del deudor
la propiedad pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem-.
Su objeto.
Propiamente hablando, slo las cosas muebles son dadas en prenda, aunque tambin podan serlo los
inmuebles. Este contrato interesa a ambas partes: aprovecha al deudor que encuentra con ms facilidad
crdito, y al acreedor, quien est ms seguro de ser pagado.
Sus efectos.
El prendista tiene estas obligaciones:
1. La principal consiste en restituir la cosa, pero esto no lo har hasta en tanto no se haya satisfecho su
crdito.
2. No debe usar la cosa, pues cometera furtum usus.
3. Deudor de un cuerpo cierto, queda libre de su obligacin cuando la cosa perece por caso fortuito, pero
como est interesado en el contrato, est sometido a la misma responsabilidad que el comodatario,
estando obligado no slo por su dolo, sino por toda falta que no cometera un buen padre de familia.
El acreedor, al no ser pagado su crdito, puede vender la prenda, bien se haya convenido as desde un
principio, bien lo sea ms tarde; la venta que haga a tercera persona ser vlida y el comprador adquirir la
propiedad de la cosa. Cuando se conviene entre las partes que no se pueda vender, el acreedor podr hacerlo
siempre que haya dirigido tres notificaciones al deudor para que ste le pague y haga caso omiso de ello. Pero
aunque al acreedor le fuere lcito vender el bien pignorado, no puede ser forzado a hacerlo, aunque el deudor
fuera insolvente, porque ese convenio se hace en inters del acreedor. El pacto para poder vender la prenda
debe redactarse comprendiendo a todos los posibles vendedores, pero aunque slo se hubiera incluido el
nombre del acreedor, su heredero podr vender segn su derecho, a no ser que se haya convenido lo contrario.
Del lado del constituyente estas son las obligaciones:
1. Debe reembolsar al prendista de todos los gastos necesarios para la conservacin del objeto y an de
los gastos tiles que hayan sido hechos conforme a su propia voluntad.
2. Debe indemnizar al acreedor del perjuicio que le haya causado por su dolo o culpa, a menos que haya
constituido la prenda para garantizar la deuda de otro, en cuyo caso slo responde de su dolo. Es
responsable tambin cuando da en prenda la cosa de otro o un bien ya hipotecado que slo preste una
garanta insuficiente.
Sus sanciones.
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Lo mismo que el comodato y el depsito, ste es un contrato de buena fe. El deudor tiene la actio
pignoratitia directa contra el acreedor prendista para hacerse restituir la cosa una vez que haya pagado;
tambin utilizar esta accin para hacerle responder de toda falta que no hubiera cometido un diligente padre
de familia. El acreedor prendista tiene la actio pignoratitia contraria para hacerse reembolsar los gastos tiles en
una medida equitativa. Puede tambin ejercitar su derecho de retencin y el derecho de oponer la
compensacin a la accin directa. Para la persecucin de la prenda se da al acreedor una accin real.
83.- Explique las formas especiales del pignus.
Formas especiales del pignus.
Pignus Gordianum.
Una constitucin del emperador Gordiano autoriza al prendista, aunque haya sido pagado, a retener la
prenda para garanta de crditos ajenos a este contrato que tenga con el mismo deudor.
La anticresis.
Es una convencin o pacto que celebran las partes a virtud del cual los frutos pagan el inters del crdito
garantizado por el objeto dado en prenda.
84.- Mencione las caractersticas de los contratos consensu.
Toca ahora hablar de los contratos consensuales que son la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el
mandato. En stos la obligacin se contrae por el solo consentimiento, pues no hace falta ningn escrito, ni la
presencia de las partes, ni la entrega de la cosa. Estos contratos pueden tener lugar entre ausentes, quienes
podrn dar su consentimiento por carta o por mensajero; cada parte se obliga con la otra a todo cuanto la
equidad exige que ellas se presten mutuamente. Presentan, pues, estas caractersticas:
1. Se pueden formar entre ausentes.
2. Se pueden contraer por carta o por medio de un nuncio, cuyo papel slo consiste en llevar a una de las
partes el consentimiento de la otra;
3. Son sinalagmticos perfectos, excepto el mandato, que es sinalagmtico imperfecto.
4. Son contratos de buena fe y en este respecto se asemejan a los tres ltimos contratos re comodato,
depsito y prenda-.
85.- Definicin del contrato emptio venditio (compraventa).
Hay venta, en la poca clsica, cuando dos personas convienen que una debe procurar a la otra la
libre posesin y el disfrute completo y pacfico de una cosa determinada mediante pago de un precio
fijado en dinero. El que debe la cosa es el vendedor; ha hecho una venditio. Tiene contra el comprador,
para forzarle a pagar el precio, la accin venditi o ex vendito. El que debe el precio es el comprador; por su
parte, la operacin se llama emptio. Tiene contra el vendedor, para obligarle a ejecutarlo, la accin empti o ex
empto.
Antecedentes histricos.
En un fragmento de Paulo en el Digesto, se dice que el origen de la compraventa est en las permutas (?),
porque antiguamente no exista el dinero; por tanto, tena uno que buscar quin necesitaba lo que a uno le
sobraba y quin tena lo que a uno le haca falta, labor un tanto difcil, por lo que se eligi un material cuya
valoracin pblica y perpetua evitase, mediante la igualdad de la cuanta, las dificultades de la permuta, esta
materia es el dinero desde entonces no constituyen ambas cosas mercancas, sino que una de ellas se
denomina precio. As ya tenemos a la compraventa bien diferenciada del cambio o permuta: En sta se da
mercanca y se recibe mercanca, los papeles de las partes son idnticos; en la compraventa se da mercanca
por una de las partes el vendedor-, y por la otra el comprador-, se hace entrega del precio, siendo diferentes
las obligaciones de las partes en el contrato.
Su evolucin histrica hasta llegar a contrato consensual.
Venta primitiva en Roma por la mancipatio.
La compraventa atraviesa en Roma por tres etapas; sta es la primera, la que se hace por dos
mancipationes, per aes et libram, con toda la solemnidad y formalismo de esa operacin del derecho civil
antiguo. El vendedor se hace mancipar el precio del comprador y ste se hace mancipar la cosa. La venta as
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celebrada no era verdaderamente un contrato, era una transferencia recproca de valores, con la desventaja de
que por lo categrico de la frmula de la mancipatio slo poda hacerse de contado, por otra parte, eran dos
operaciones civiles desligadas una de la otra, terminadas no subsista ninguna obligacin entre las partes, salvo
la obligacin del mancipante que el adquirente haca valer mediante la actio auctoritatis, y que consista en
asegurarlo contra el despojo, si a pesar de esto la cosa le era quitada, deba resarcir el dumplum. No es
accesible a los peregrinos y necesariamente traslada la propiedad.
Venta por una doble estipulacin.
Esta es la segunda etapa por la que atraviesa la compraventa. El vendedor y el comprador se comprometan
por dos estipulaciones recprocas stipulationes empti et venditi-, una para entregar la cosa, la otra para pagar
el precio, procedimiento que tena el inconveniente de asilar una de la otra a las obligaciones recprocas que en
el pensamiento de las partes se servan de causa la una a la otra. Adems, si una parte no cumpla poda obrar
contra la otra, la cual estaba obligada iure civili y no tena otro recurso para su defensa que la exceptio doli.
Sin embargo, este estadio es ms ventajoso que el anterior: La compraventa pudo hacerse a crdito, lo cual
es bsico en el comercio y ya pudieron los peregrinos utilizar esta forma al serles accesible la estipulacin.
Venta consensual.
La compraventa formada por dos estipulaciones, actos unilaterales y de derecho estricto, presentaba una
fisonoma netamente romana que hubiera conservado indudablemente durante largo tiempo a no ser por las
relaciones cada vez ms numerosas con los dems pueblos, que sugirieron la idea de una compraventa
consensual, operacin o negocio del ius gentium que por sus ventajas no tard en ser reconocida por el
derecho civil como un contrato y sancionada con dos acciones bonae fidei. Este contrato era muy simple,
despojado de toda formalidad, bastaba el acuerdo de las partes sobre la cosa a entregar y el precio a recibir
para que se perfeccionara. Pudo ser utilizado por todo el mundo por ser una institucin del derecho de gentes,
aunque reglamentado por el derecho civil. Est autem emptio iuris gentium, et ideo consensu peragitur

pues la compraventa es del derecho de gentes, y por tanto se perfecciona con el consentimiento-. No transfiere
la propiedad necesariamente para que puedan utilizarla los peregrinos y para que pudiera aplicarse a los fundos
provinciales y a las cosas que tenan in bonis, de lo contrario, su objeto hubiera sido muy restringido.
86.- Seale los elementos de la emptio-venditio y diga qu objetos pueden ser materia de venta.
La compraventa es un contrato consensual y es perfecta cuando, adems de los elementos esenciales para
la validez de todo contrato, las partes estn de acuerdo sobre la cosa vendida res o merx- y sobre el precio
emptio et venditio contrahitur, cum de pretio convenerit quamvis nondum pretium numeratum sit-, aunque ste
el precio- no haya sido entregado y la cosa tampoco. Si las partes hacen redactar un escrito, ste slo servir
como prueba. Tampoco hacen falta las arras para su validez, pues stas slo tienen el valor de una prueba. As
pues, la compraventa es perfecta desde que el vendedor y el comprador estn de acuerdo sobre la cosa
vendida y sobre el precio, que son el objeto mismo de la obligacin de ambos contrayentes y constituyen por
consiguiente los elementos esenciales del contrato. Examinemos estos dos elementos a continuacin:
- Cosas materia del contrato.
El principio general es que no haya compraventa sin mercanca, emptio nec venditio sine re quae veneat non
potest intellegi, pero este principio sufre excepciones, en el mismo fragmento de Pomponio se aade: et tamen
fructus et partus futuri recte ementur o sea que, tambin podrn comprarse los frutos que se recolectarn y lo
que se para-. Podemos decir que puede ser materia de este contrato todo lo que pueda entrar en el patrimonio
del comprador: Omnium rerum, quas quis habere vel possidere vel persequie postest, venditio recte fit Se
puede hacer rectamente venta de todas las cosas que por su naturaleza, por el derecho de gentes o por la
costumbre de la ciudad, estn fuera del comercio-.
Desarrollando esta nocin, pueden ser objeto de venta:
1. Las cosas corporales, pertenezcan o no pertenezcan al vendedor pues el vendedor no est obligado a
transferir la propiedad, por esta circunstancia los peregrinos pudieron utilizar este contrato y pudieron
ser objeto de l los fundos provinciales de los cuales los romanos slo eran poseedores, no propietarios.
2. Los derechos, si se trata de un derecho real que an no existe separado de la propiedad, la venta es
vlida; si por el contrario se trata de derechos reales, ya existentes o establecidos, no se les vende
vlidamente, al menos como objetos distintos, ms que a aquellos que pueden cambiar de titular o ser
50

ejercidos por un tercero. As, el usufructo, la enfiteusis y la superficie se venden igual que las cosas
corporales; el derecho de uso, por el contrario, no se vende. En cuanto a las servidumbres prediales y al
derecho de hipoteca, en razn de su carcter accesorio, las primeras no se venden ms que con el
fundo dominante y la otra con el crdito que garantiza.
3. Los crditos. Si se vendi un crdito, escribe Celso, que no se debe responder de que el deudor es
solvente, pero s de que existe un deudor.
4. Una herencia. Cuando alguno vendi una herencia, debe existir sta para que haya venta, pues no se
compra el azar como en la caza y otros casos semejantes, sino una cosa, sin la cual no tiene lugar la
compra. Si se vendiese una herencia de alguien que todava vive o no existe la herencia, el acto es
nulo, porque el objeto vendido no existe.
87.- Concepto de precio y explique sus elementos.
- El precio.
El precio es la contraprestacin que debe entregar el comprador al vendedor por la mercanca que ha
adquirido; debe consistir en dinero necesariamente pretium in numerata pecunia consistere debet-. El precio
es lo que distingue a la compraventa del cambio tanto jurdica como econmicamente y califica a la parte que
debe entregarlo como el comprador, con obligaciones bien definidas, muy distintas de la persona que las recibe:
El vendedor, como veremos. El precio es el valor en que se estima una cosa; es un valor que se fija en dinero y
que todos aceptamos porque nos sirve para adquirir nuevas cosas y nos evita caer en las incomodidades del
cambio. El precio es elemento esencial de la compraventa. Tres son las caractersticas del precio:
Debe ser serio verum-; determinado certum- y adecuado al valor del objeto iustum-.
*El precio debe ser verum.
El precio debe ser serio y lo ser si el vendedor tiene la intencin de exigirlo al comprador y ste de pagarlo.
Si faltare esta intencin el precio sera ficticio o simulado y la operacin, aunque las partes la hayan calificado
de compraventa, caer dentro de las donaciones. Sin embargo, hay casos en que se admita la validez de una
venta hecha numo uno por una moneda-, sin que por ello se considerara que fuera una donacin.
*El precio debe ser certum.
Quiere decir esto que no hay compraventa si el precio no es determinado y conocido desde el primer
momento? No. As, el comprador puede comprometerse sin mayor precisin a pagar una suma que contiene su
cajn, o una suma igual a la que la cosa que cost al vendedor. Bastar por tanto que el contrato suministre los
elementos de determinacin del precio, volvindolo en adelante independiente de la voluntad de los
contratantes. De aqu concluimos que la compraventa ser nula cuando la determinacin del precio se deje al
arbitrio de una de las partes, pero no lo ser cuando se conviene que un tercero sea el que fije el precio.
*El precio debe ser iustum.
El precio para ser iustum debe ser adecuado al valor real del objeto; si el comprador aprovechando la
necesidad del vendedor compra a menos de la mitad del valor real, el vendedor puede pedir la rescisin del
contrato, salvo que el comprador abone lo que falte del precio para que la lesin de ultramitad desaparezca.
88.- Explique las obligaciones del vendedor.
Efectos del contrato para el vendedor.
Un texto de Paulo en el Digesto enumera tres obligaciones a cargo del vendedor: entregar la posesin de la
cosa, garantizar contra la eviccin y abstenerse de todo dolo venditori sufficit ob evictionem se obligare
possesionem trade et purgar dolo malo-.
Entrega de la cosa.
El vendedor cumple con su obligacin de entregar la cosa dndole posesin al comprador y no se tiene por
poseedor sino a aquel a quien la posesin no le puede ser quitada non videtur possessionem adeptus is qui ita
nactus est, ut eam retinere non possit-, lo que significa que el comprador debe ser puesto en posicin de
defenderse con xito contra cualquiera que le dispute la posesin por la va de los interdictos, para estos
efectos l tendr lo que le es debido: la vacua possessio la libre posesin-. A esto se limita la obligacin de
entregar: a la vacua possessio, y se considera entregada la posesin aunque la cosa pertenezca a un tercero
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que el da menos pensado pueda venir a reivindicarla; en otras palabras, el vendedor no est obligado a
transferir la propiedad del objeto que vende por los motivos que hemos indicado.
Pero, cmo cumplir el vendedor con su obligacin de entregar la cosa? El vendedor cumplir de la
siguiente manera:
1. Debe entregar todo lo que haya vendido; si entrega menos el comprador podr exigrselo por la actio
empti; si por error entrega ms, puede restituir el excedente por una condictio.
2. El vendedor debe entregar la misma cosa al comprador y pasarle todos los derechos que sobre ella
tenga, si tiene la propiedad debe hacer propietario al comprador; si no lo es, entonces estar obligado a
garantizar contra la eviccin; tal es lo que se lee en un fragmento de Ulpiano en el Digesto.
3. Con la cosa vendida deben ser entregados todos sus accesorios, as como los frutos y los productos
que la cosa haya producido desde el da en que el comprador puto haber exigido la entrega. Esta
obligacin de entregar entraa como consecuencia la de guardar la cosa entre tanto se hace la tradicin
de ella al comprador.
Obligacin de no cometer dolo.
El vendedor debe responder de no haber en l dolo malo, que no consiste solamente en hablar oscuramente
con nimo de engaar, sino tambin en disimular con insidia. Esta obligacin inherente a todos los contratos de
buena fe, produce en la compraventa efectos importantes:
1. En todos los casos en que la cosa vendida pertenezca al vendedor debe transferir la propiedad al
comprador, pues de nada le servira conservar el nudus ius quirituium el nudo derecho de los qurites-.
2. Cuando la venta tiene por objeto una cosa ajena y lo sabe el vendedor, le compete la actio ex empto al
comprador de inmediato, pues aqul ha faltado a la buena fe exponiendo a ste a una amenaza
permanente de eviccin. Esta decisin presenta inters si un caso fortuito destruye la cosa y vuelve
imposible la accin en garanta, como cuando el esclavo vendido muere antes de la eviccin, no dando
lugar a ella por ese caso fortuito, pero podr obrarse por el dolo si lo hubo.
3. La clusula de no garanta cuando es insertada de mala fe por el vendedor que conoce el riesgo de la
eviccin, no libera de la actio ex empto.
El vendedor est obligado, independientemente del edicto edilicio, por todos los servicios que l conoce y ha
disimulado, aunque no den lugar a las acciones edilicias.
89.- Concepto de evictione.
El saneamiento por eviccin.
Hay eviccin todas las veces que la cosa es quitada por efecto de una sentencia dictada sobre el fondo del
derecho o cuando el comprador no la conserva ms que en virtud de un ttulo nuevo. Si el comprador sucumbe
por un interdicto, no hay eviccin, porque le queda el recurso de la accin real.
No basta que el vendedor haya entregado al comprador la libre posesin de la cosa vendida; es preciso
tambin que esta posesin sea duradera. Si, pues, un tercero hace reconocer en justicia su derecho sobre la
cosa, y desoja al comprador, es decir, se la quita en totalidad o en parte, el vendedor est obligado a ir en
auxilio del comprador, y, si no ha podido impedir la eviccin, a reparar las consecuencias, indemnizndole, esa
es la obligacin de garanta. En el derecho clsico resulta naturalmente del contrato de venta, y el comprador
puede perseguir la ejecucin por la accin empti.
Ya en la poca primitiva, cuando la venta era una venumdatio, que consista en una traslacin de
propiedad operada por mancipacin, el vendedor estaba obligado a ir en auxilio del comprador accionando en
reivindicacin pro un tercero, a fin de probar que, siendo l mismo el propietario, haba transferido la propiedad.
As sostena al comprador en el pleito, como un tutor sostiene al pupilo: praestat auctoritatem. Si el comprador
sucumba, estaba obligado a pagarle el doble del precio. Ms tarde, cuando la venta se realiz por una doble
estipulacin, el comprador pudo ponerse en guardia contra la eviccin mediante las palabras mismas de la
estipulacin: hacindose prometer por el vendedor, rem licere habere, lo que le autorizaba a reclamar una
indemnizacin si era despojado. El da en que la venta se convirti en contrato consensual, la buena fe que
debe presidir al contrato permiti al comprador exigir del vendedor la promesa rem licere habere, es decir, la
garanta de la eviccin. En fin, esta obligacin de garanta termin por derivarse naturalmente del contrato
mismo.
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Al mismo tiempo se estableca otro uso: es unir a la venta una estipulacin por la cual el vendedor se
comprometa a pagar al comprador, en caso de eviccin, una cantidad que poda variar del simple al cudruplo
del precio, pero que generalmente era el duplo, de donde el nombre stipulatio duplae dado a esta clusula
penal. No era usada ms que en las ventas que tenan por objeto cosas de gran valor. En este lmite, el uso de
la stipulatio duplae se hizo tan frecuente, que la obligacin para el vendedor de hacer esta promesa fue
considerada como resultante del contrato, y que el comprador pudiera obligarle por la accin empti.
El comprador tiene, pues, en general, dos medios para hacerse indemnizar en caso de eviccin: la actio
empti, sancionando la obligacin de garanta nacida de la venta, y la actio ex stipulatu, que sanciona la
obligacin nacida de la stipulatio duplae. Pero, por una parte, son necesarias ciertas condiciones para que el
vendedor est obligado a la garanta; por otra, las dos acciones no se dan siempre en los mismos casos, y no
procuran al comprador la misma satisfaccin.
a) En qu condiciones el vendedor est obligado a garanta.- El vendedor no est obligado a indemnizar al
comprador ms que en las condiciones siguientes:
1. Es necesario que el comprador haya sufrido un perjuicio porque no tiene ya el goce completo y pacfico de
la cosa vendida; por ejemplo, que se le haya quitado la propiedad o el usufructo (Las servidumbres prediales no
obligan al vendedor a la garanta ms que si ha declarado el terreno optimus maximusque).
2. Es necesario que este perjuicio implique una falta de derecho en el vendedor, bien que haya vendido cosa
ajena, o bien que haya vendido una cosa gravada con derechos reales. Pero el comprador no tiene derecho a
garanta si ha perdido el pleito que le quita la cosa por ignorancia o error del juez. Igualmente no puede
quejarse si ha sido despojado por culpa suya; por ejemplo: si ha descuidado usucapir, o si ha omitido el llamar
al vendedor en su auxilio. En virtud de la obligacin de garanta, el vendedor debe, en efecto, cuando el
comprador se lo pida, intervenir en el pleito y suministrarle los medios de defensa que pueda tener. Slo
cuando el comprador sucumbe a pesar de su ayuda es cuando debe indemnizarle.
b) En qu casos puede el comprador ejercer la accin empti o la accin ex stipulatu.- Frecuentemente, el
comprador, a quien se debe la garanta, tiene el doble recurso de la accin empti y la accin ex stipulatu.
Entonces escoge la que le parece preferible, y no debe ejercer ms que una. Pero puede suceder tambin que
no tenga ms que una accin a su disposicin.
La accin empti es de buena fe, y el comprador puede usarla cuantas veces el vendedor no haya
plenamente satisfechos sus obligaciones. Al contrario, la stipulatio duplae, como es de derecho estricto, debe
interpretarse rigurosamente.
Para que se incurra en pena es preciso que haya eviccin, en el sentido propio de la palabra; es decir, que el
comprador haya sido vencido en un pleito, evictus; que una sentencia judicial haya consagrado con detrimento
suyo el derecho de un tercero, y le prive de la cosa vendida, o de su valor si ha sido condenado a pagar su
estimacin.
Esta diferencia tiene consecuencias importantes: 1. Si el que de buena fe compra la cosa ajena a un
vendedor de mala fe, despus de la venta ha adquirido la propiedad, como heredero o legatario del propietario,
no tiene contra el vendedor la accin ex stipulatu, pues ya no puede ser despojado. Pero puede perseguirle an
por la accin empti, por inejecucin de su obligacin. 2. El comprador, que no sufre ms que una eviccin
parcial, puede ejercitar la accin empti, pero no puede obrar ex stipulatu, a menos que los trminos de la
estipulacin se refieran tambin a la eviccin parcial, lo que suceda con la mayor frecuencia.
c) De la indemnizacin debida por el vendedor.- El vendedor debe indemnizar al comprador despojado. La
eviccin no tiene por efecto anular la venta y autorizar al comprador a recoger el precio que ha pagado. El
contrato permanece vlido: hay solamente inejecucin de la obligacin del vendedor, que debe al comprador
daos e intereses.
La indemnizacin vara segn la naturaleza de la accin. Si el comprador ejercita la accin ex stipulatu, tiene
derecho invariablemente a la cantidad estipulada, ordinariamente al doble del precio. Si ejerce la accin empti,
obtiene una indemnizacin regulada equitativamente por el juez, y que debe ser igual al perjuicio causado por la
eviccin. Comprende: el valor de la cosa despojada el da de la eviccin; el de los frutos que el comprador ha
tenido que restituir, y el de los gastos que no ha podido hacerse reembolsar por el propietario. El comprador,
pues, puede obtener menos que le ha costado la cosa si ha disminuido de valor; pero puede tambin recibir
ms si la cosa ha adquirido plus vala el da de la eviccin. Como los daos e intereses as calculados pueden
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ser considerables, la jurisprudencia se establece en este sentido de que no deberan sobrepasar la cantidad
fijada en general por la stipulatio duplae, es decir, el doble del precio. Justiniano ha consagrado y generalizado
esta solucin.
90.- Concepto de vicios ocultos.
Son defectos o imperfecciones que presenta la cosa, antes de la venta, que no se aprecian a simple vista y
disminuyen sensiblemente su utilidad y valor.
91.- Qu acciones protegen al comprador contra los vicios ocultos?
En ausencia de las estipulaciones de este gnero, se levantaban frecuentes disputas, sobre todo en las
ventas pblicas de esclavos y animales. Los ediles curules, encargados de la jurisdiccin respecto de estas
ventas, tomaron medidas en inters de los compradores. He aqu el resumen:
a) El vendedor debe conocer los defectos de que adolece la cosa. Que sea de buena o mala fe, si no los ha
declarado al comprador, o si ha afirmado cualidades de que est desprovista, los ediles dan contra l dos
acciones, entre las cuales el comprador puede escoger segn su inters: 1. La accin redhibitoria tiende a la
resolucin de la venta. Puede ser ejercitada durante seis meses tiles a contar del contrato, y tiende a una
especie de in integrum restitutio. El comprador devuelve la cosa con los accesorios y los frutos. El vendedor
debe restituir el precio con los intereses. Adems, la accin parece haber tenido un carcter penal, pues si el
vendedor se niega a hacer las restituciones, es condenado al duplo, y si las ejecuta, es condenado al simple, y
2. La accin aestimatoria o quantis minoris, tiene por objeto obtener una disminucin de precio. Puede ser
ejercitada varias veces, a medida que el comprador descubre nuevos defectos, pero solamente durante un ao
til a partir de la venta.
b) El edicto hace obligatoria para el vendedor la stipulatio duplae, para garantizar al comprador contra los
vicios y contra la eviccin. Si rehsa hacer esta promesa, el comprador tiene dos meses para ejercitar contra l
la accin, en resolucin de la venta, o seis meses para reclamar si lo prefiere, una indemnizacin, quanti intersit.
Las disposiciones del edicto de los ediles fueron ampliadas a todas las ventas desde el principio del
Imperio. Por otra parte, la venta se haba convertido en esta poca en un contrato consensual de buena fe, y el
comprador encontr en la accin empti un nuevo recurso contra los defectos de la cosa: pudo ejercitarle, para
obtener indemnizacin, cuando el vendedor era culpable de dolo.
92.- Explique las obligaciones del comprador.
La principal obligacin del comprador consiste en pagar el precio y su obligacin es mayor que la del
vendedor, pues no le basta entregar el dinero, sino que debe transferir la propiedad emptor autem nummos
venditoris facere cogitur-, la moneda es res nec mancipi y no hay aqu ninguna razn de las que impedan al
vendedor en muchos casos transferir la propiedad de la cosa vendida.
El vendedor tiene la accin venditi para perseguir al comprador, pero esta accin no ofreca ninguna garanta
contra un comprador insolvente, de ah que el vendedor tuviera otros recursos:
1. El derecho de retencin, esto es, el vendedor no entregaba la cosa hasta en tanto no le pagara el precio
el comprador. Pero no poda prevalerse de este recurso el vendedor si haba dado crdito al comprador.
2. El derecho de reivindicacin, cuando el vendedor entrega la cosa antes de que el comprador se la
pague y es propietario de ella, puede conservar la propiedad y con ella la reivindicatio que es su
sancin.
3. 3. El vendedor no pagado puede reservarse el derecho de hipoteca sobre la cosa vendida.
4. La lex commissoria, que veremos en seguida, a virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de
resolver el contrato si el comprador no paga el precio en determinado plazo.
Adems de la obligacin de pagar el precio, el comprador puede estar ligado por varias obligaciones
accesorias que derivan de la equidad y de la buena fe. As, desde el da del contrato est obligado a pagar los
impuestos que graven al fundo vendido como consecuencia de su derecho a los frutos. Tambin, desde ese
mismo da debe reembolsar al vendedor los gastos que haya hecho para la conservacin de la cosa.
Finalmente, a partir del momento de la tradicin, si el precio no es pagado producir intereses sin distinguir si la
cosa vendida da frutos o no los da.
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93.- Explique los principales pactos adjuntos a la emptio-venditio.

Pactos especiales pacta adiecta- de la compraventa.
- Lex comissoria.
Por esta clusula el vendedor se reserva el derecho de resolver la compraventa si el precio no le es pagado
en un plazo determinado, siendo libre de ejercer esta clusula u optar por exigir el precio al comprador cumplido
el plazo que se ha dado, en cuyo caso renuncia a la clusula. Si se ejerce esta clusula, el comprador debe
devolver la cosa con sus frutos.
- Adictio in diem.
Por esta clusula el vendedor se reserva el derecho de vender la cosa a un tercero, si ste en un plazo
determinado ofrece mejores condiciones. Por mejores condiciones debemos entender un mejor precio, un
menor plazo para el pago del precio, en fin lo que sea ms til al vendedor. El vendedor en estos casos debe
avisar al comprador, quien tiene la preferencia, pero si no usa de ella, el vendedor puede rescindir el contrato.
- Pactum de retrovendendo.
Este era otro de los pacta adiecta que solan aadirse a la compraventa y por cuya virtud el vendedor se
reservaba el derecho de comprar nuevamente la cosa por el mismo precio, bajo determinados requisitos.
- Pactum displicentiae.
Este era un acuerdo en virtud del cual el comprador poda rescindir el contrato si el objeto comprado no le
satisfaca. Si la cosa hubiese sido vendida de tal modo que, en caso de no agradar, se tuviese por no
comprada, no se considera que ha sido vendida bajo condicin, sino que la compra ser resuelve bajo
condicin.
En las anteriores clusulas se impona a la compraventa por medio del pactum adiectum, una condicin que
generalmente era resolutoria del contrato.
94.- Definicin completa de locatio - conductio.
Es un contrato por el cual una persona el locator-, se compromete con otra llamada conductor- a
procurarle el goce temporal de una cosa, la prestacin de una serie de servicios, o la realizacin de una obra
determinada mediante una remuneracin en dinero. Al conductor suele denominrsele colonus cuando arrienda
tierra para cultivarla, e inqulinus cuando se trata de una finca.
Derivado del derecho de gentes y admitido por el derecho civil, el contrato de arrendamiento, lo mismo que
la compraventa, es perfecto por el solo consentimiento de las partes y se rige por las mismas reglas de derecho;
es, por tanto, un contrato de buena fe, sinalagmtico perfecto, pues en cuanto se perfecciona el locator se
obliga a suministrar la cosa o trabajo y el conductor debe a l la remuneracin llamada merces.
Este contrato se perfecciona solo consensu como la compraventa, por lo que no requiere ningn escrito, si
se hace es tan solo como prueba; pero al igual que en la compraventa, si las partes determinan que se haga por
escrito, entonces no ser perfecto hasta en tanto no se cumpla con esa formalidad que se han impuesto.
El consentimiento de las partes recae sobre la cosa que se va a arrendar y sobre la merces que se va a
pagar por disfrute que son los elementos esenciales.
Cosas que se pueden arrendar.
Pueden ser objeto de arrendamiento tanto las cosas corporales como las incorporales. En cuanto a las
primeras basta en principio con que estn en el comercio y que sean vistas como cuerpos ciertos, de donde
resulta que si se consumen por el uso raramente entrarn en el arrendamiento. En cuanto a las cosas
incorporales, pueden ser objeto de arrendamiento el usufructo, las operae servorum los trabajos de los
esclavos-, la enfiteusis, la superficie y bajo Justiniano el derecho de habitacin. Las servidumbres prediales no
pueden ser arrendadas sin el terreno a que pertenecen y el conductor es responsable de las que deje extinguir.
No slo podemos arrendar lo que nos pertenece sino tambin las cosas ajenas, porque en este contrato el
locator da al conductor slo el disfrute de la cosa arrendada.
LOCATIO-CONDUCTIO.
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La locatio-conductio romana no tiene un equivalente exacto en el derecho romano. Es una figura que dentro
del derecho actual comprende varios contratos distintos, como son los siguientes:
a) En primer lugar, el arrendamiento (locatio-conductio rerum), contrato por el cual el locator se obliga
a proporcionar a otra persona, el conductor, el goce temporal de una cosa no consumible, a cambio
de una remuneracin peridica en dinero.
b) En segundo lugar, el contrato de aparcera, por el cual el locator se obligaba a proporcionar a otra
persona, el colunus partiarius, el goce temporal de un terreno agrcola, prometindosele, en cambio,
cierto porcentaje de los frutos que se tuvieran en ese terreno.
c) En tercer lugar, el contrato de trabajo, locatio-conductio operarum, por el cual el locator se obligaba
a proporcionar a un patrn, el conductor, sus servicios personales durante algn tiempo, a cambio
de cierta remuneracin peridica en dinero.
d) En cuarto lugar, el contrato de obra, locatio-conductio operis, por el cual el conductor se obligaba a
realizar cierta obra para el locator, mediante el pago de un precio determinado.
El denominador comn de estos contratos era proporcionar, temporalmente y mediante remuneracin,
objetos o energa humana.
La unin entre el arrendamiento y el contrato de trabajo quiz no encuentra sus races en la consideracin
de que el obrero da en arrendamiento su fuerza fsica, sino en la posicin del cliens, persona libre pero
subordinada a alguna gran familia, que trabaja para sta y recibe, como parte de la compensacin respectiva, el
derecho de vivir en una casa perteneciente a la familia en cuestin. La curiosa inversin terminolgica que
sealaremos en relacin con la locatio-conductio operis demuestra que los clsicos ya haban comenzado a
aceptar la dispersin de este contrato, antes unitario, sobre las mencionadas cuatro ramas. En el transcurso de
los prximos casi dos milenios, del mismo modo que los hermanos nacidos en un mismo hogar pueden seguir
carreras distintas y perderse finalmente de vista, unos a otros, estas cuatro manifestaciones del contrato de
locatio-conductio se han separado completamente.
Esta desintegracin ya comenz en plena poca clsica. Dentro del contrato general de la locatio-conductio,
comenzaban ya a dibujarse las cuatro ramas especiales que acabamos de mencionar, con sus propias reglas
particulares. En la actualidad, la independencia de estos contratos es absoluta: Aparcera rural se ha
incorporado al ttulo de asociaciones y sociedades; las normas para el contrato de obra a precio alzado no se
refieren para nada a la reglamentacin del arrendamiento; y el contrato de trabajo no corresponde ya al Cdigo
Civil, sino que reclama para s la sola extensa Ley Federal del Trabajo.
Expondremos rpidamente las grandes lneas de estas cuatro ramificaciones de la locatio-conductio romana,
pero sealando previamente que se trata de contratos que se perfeccionan por el mero consentimiento de las
partes, y que, adems, son bilaterales y, por tanto, bonae fidei.
Locatio-conductio rerum.
Este contrato, que desde hace dos mil aos se encuentra en el centro de las controversias sociales, ya era
muy frecuente en tiempos imperiales (en el siglo I de nuestra era, Roma contaba con unas 50 000 vecindades,
objeto de arrendamiento, y slo 2 000 casas aisladas. Sin embargo la proteccin del arrendamiento se muestra
por primera vez a fines de la poca clsica, y slo en materia de arrendamiento agrcola, con la remissio
mercedis. La locatio-conductio rerum no poda tener por objeto sino bienes no consumibles. Aqullos cuyo
destino normal fuera el ser consumidos no podan constituir, lgicamente, objeto material de un contrato que no
permita ms que un goce temporal. Otro requisito era que el objeto se hallara en el comercio. Por ejemplo, el
hombre libre no poda darse en locatio-conductio; lo que s poda dar en arrendamiento era su energa, segn
acabamos de ver.
El precio del arrendamiento deba consistir en dinero. Deba adems estar determinado y ser
razonablemente serio: Una renta de un sestercio por mes para una casa normal, convertira el arrendamiento,
por su falta de sociedad, en una donacin.
Un rasgo se manifestaba en la disposicin por la cual, en caso de mala cosecha, el locator deba conceder
al conductor una remissio mercedis (o sea, un perdn parcial de la renta). Ello es el antecedente del artculo
2445 del Cdigo Civil.
Los deberes del locator, reclamables mediante la actio conducti, eran:
a) Entregar al arrendatario la cosa arrendada.
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b) Responder de los daos y perjuicios, en caso de eviccin o de vicios ocultos del objeto.
c) Responder de daos y perjuicios que l mismo causara al arrendatario por su propia conducta o por la
conducta de personas sobre quienes tuviere influencia. As, por ejemplo, el arrendador que venda una casa
arrendada, transmita al comprador un derecho real, ms poderoso que el derecho puramente personal que el
arrendatario. Por tanto en el derecho romano, no en el moderno-, el nuevo dueo poda, salvo acuerdo en
contrario, lanzar al arrendatario. Esta conclusin es dogmticamente correcta. Para el comprador, el contrato
celebrado entre el vendedor y el arrendatario era una res inter alios acta. Sin embargo, en caso de tener que
desocupar la casa en las circunstancias descritas, el arrendatario poda reclamar al arrendador daos y
perjuicios, de modo que el vendedor deba arreglarse con el comprador para que ste no molestara al inquilino
durante la vigencia del contrato del arrendamiento en cuestin.
El derecho moderno, ms realista, ms social y menos dogmtico, ha decidido que, en el caso al que
acabamos de referirnos, el comprador debe reconocer el contrato de arrendamiento; el antiguo principio de que
vente passe louage ha sido sustituido en casi todos los pases de derecho romano por el moderno adagio la
compraventa no invalida el arrendamiento.
d) Pagar las reparaciones necesarias, de cierta importancia, mientras que el arrendatario responda de las
pequeas reparaciones que el uso diario hacan necesarias, principio que ha pasado al derecho moderno.
Los deberes del conductor, sancionados por la actio locati, eran los siguientes:
a) Pagar la renta. Salvo acuerdo en contrario, sta se pagaba por perodos vencidos, postnumerando.
Segn la dogmtica romana, en caso de una promesa de prestacin de servicio o de la entrega de un objeto a
cambio de una remuneracin en dinero, dicha prestacin o dicha entrega deban preceder a la del dinero, si las
partes no haban convenido lo contrario. En otras palabras, al que deba el objeto o los servicios le corresponda
el primer paso en la ejecucin del contrato, como se deduce de D.19.2.24.2.
b) Servirse del objeto, de acuerdo con su destino normal, y cuidarlo como un buen padre de familia,
haciendo por propia cuenta las reparaciones pequeas.
Si la locatio-conductio era un predio rural, este deber implicaba que el arrendatario deba cultivar el terreno
aplicando una sana tcnica agrcola, y no deba agotar la tierra.
La responsabilidad del arrendatario por este deber era bastante grave: Era responsable de dolo, culpa
grave, pero tambin de culpa leve, ya que ambas partes se aprovechaban de este contrato. As encontramos
que el arrendatario responda, inclusive si un vecino que tuviese un pleito con l cortaba sus rboles.
c) Devolver el objeto, cuando terminara el arrendamiento.
En garanta de estos deberes del conductor, el locator tena una hipoteca legal y tcita sobre los invecta et
illata, es decir: Ganado, esclavos, instrumentos, mobiliario, etc., que el inquilino hubiera introducido en un
inmueble rentado.
Una figura especial era la relocatio tacita (o sea, reconduccin tcita). Cuando terminaba el plazo previsto en
el contrato, y las partes continuaban comportndose como si el contrato estuviera en vigor, ste se tena por
prorrogado en las mismas condiciones, pero sin plazo determinado hasta que una de las partes manifestase su
deseo de terminar la relacin de arrendamiento. Sin embargo, si se trataba de un predio rural, esta relocatio
tacita se haca siempre ao por ao, a causa del ciclo anual que caracteriza las labores agrcolas.
El subarrendamiento estaba permitido, salvo acuerdo en contrario, lo que implica una solucin inversa a la
moderna.
El riesgo por casos fortuitos pesaba principalmente sobre el locator. No slo para el conductor terminaba la
obligacin de pagar la renta el mismo da en que el objeto se perdiera, sino que, adems, en caso de una mala
cosecha, el locator estaba obligado, segn hemos visto, a una remissio mercedis.
En cuanto a la terminacin de este contrato, debemos sealar las siguientes causas:
1. Voluntad de ambas partes (o voluntad de una parte, en caso de no haberse fijado un plazo, o en el
supuesto de la reconduccin tcita).
2. Cumplimiento del trmino previsto (salvo el caso de reconduccin tcita).
3. Prdida del objeto.
4. Incumplimiento en relacin con el pago de la renta, durante dos aos.
5. Deterioro del objeto arrendado, por culpa del arrendatario.
6. La necesidad que tuviera el mismo propietario de usar el objeto en cuestin.
57

Locatio-conductio operis.
El contrato de obra se diferenciaba del contrato de trabajo por el hecho de que el objeto de ste era la
prestacin de servicio; y el de aqul, el resultado de un trabajo.
En la locatio-conductio operis, el locator era el que encargaba (colocaba) la obra y el conductor el que la
ejecutaba, de modo que en esta rama de la locatio-conductio era precisamente el conductor quien reciba la
merx, y no el locator, como en las otras formas de este contrato que hemos estudiado.
El conductor responda de los actos de las personas que ocupaba en la obra, de su dolo y de su culpa,
grave o leve. El locator responda de los vicios del material que hubiera entregado.
En casos de fuerza mayor responda el locator, si haba incurrido en mora creditoris; y el conductor, en caso
de mora debitoris. Acerca de esto, debe recordarse la regla que mora creditoris purgat moram debitoris. Pero
quin responda, en casos de fuerza mayor, antes del momento previsto en el contrato para la entrega?
Aunque sobre esto hay algunas contradicciones en el Digesto y lugares torpemente interpolados, parece que
hubo, entre la primera y la segunda generacin de la escuela sabiniana, un cambio de acento desde el
periculum conductoris hacia el periculum locatoris (o sea, desde el principio de que el empresario responde del
caso fortuito, hacia el principio de que el dueo responde en tal caso), mientras que el moderno derecho
mexicano tiene de nuevo hacia el periculum conductoris (art. 2617C.C., mitigado por los arts. 2638 y 2639; el
art. 2665 ofrece una solucin intermedia en materia de trasportes) (G.F. Margadant S. 416-417).
Locatio-conductio operarum.
Esta figura corresponda al moderno contrato de trabajo. A causa del fenmeno de la esclavitud, este
contrato de trabajo no era muy frecuente en la antigua Roma, por lo cual el Digesto nos presenta pocos
problemas en relacin con l. Esto se debe tambin a las circunstancias de que la lnea divisoria trazada por los
romanos entre los contratos de trabajo y de obra no era siempre muy clara, con lo cual muchas relaciones que
hoy consideramos como contratos de trabajo, eran para el jurista romano contratos de obra.
Los papiros egipcios nos presentan unos cuantos contratos de trabajo, especialmente respecto de la nodriza
y el aprendiz. A este ltimo caso se refiere tambin la clebre causa de D. 19.2.13.4, del maestro que dio a su
perezoso aprendiz un golpe tan fuerte en la cabeza que le salt un ojo. En la controversia acerca de la
cuestin de saber si al padre le competa la actio locati o la actio iniuriarum (por lesiones), Iuliano decidi lo
primero, ya que el maestro dio el golpe al muchacho por ensearlo, no por lastimarlo.
Observemos que los romanos excluan del contrato de trabajo los servicios liberales, es decir, servicios
altamente calificados de carcter cientfico o artstico. Tambin en el derecho moderno solemos hacer esto, ya
que faltan los elementos de dependencia econmica y sujecin a la direccin tcnica del patrn, que
caracterizan el tpico contrato de trabajo. Segn veremos, el derecho romano inclua la prestacin de tales
servicios en el contrato de mandato, creando para ellos dentro de ste la categora ligeramente anmala del
mandato remunerado. Todava en el derecho moderno encontramos con frecuencia que la lnea divisoria entre
el contrato de trabajo y el mandato no es siempre muy clara e inclusive, ante la Suprema Corte se ha alegado
en diversas ocasiones que, por ejemplo, los gerentes de sociedades annimas no deben recibir la proteccin
del derecho obrero, ya que no son ms que mandatarios del Consejo de Administracin. De este modo, el
contrato de trabajo cuenta, desde la poca romana, con zonas de transicin a los contratos de mandato y de
obra.
En cuanto al salario, exactamente como la renta, se pagaba postnumerando, salvo acuerdo en contrario.
Si el trabajo no poda llevarse a cabo por dolo, culpa grave o, inclusive, culpa leve del conductor (patrn),
ste o sus herederos deban pagar el salario por todo el tiempo convenido o por un plazo fijado de buena fe,
restndose, empero, el salario que el obrero haba ganado durante este tiempo en otro lugar. D.19.2.38, con su
si per eum non stetit quominus operas praestet (si no era culpa del obrero que no prestara sus servicios),
sugiere que el patrn o sus herederos incurren en la misma responsabilidad, si el obrero se vio impedido de
trabajar por fuerza mayor, presentndonos una excepcin, socialmente justificada, a la regla de que, en caso
fortuito, cada uno sufre su propio dao o perjuicio.
Por esta incorporacin del contrato de trabajo en la locatio-conductio, el Cdigo de Napolen y los diversos
cdigos inspirados en l, reglamentaron el trabajo asalariado, junto con el contrato de obra, bajo el ttulo de
58

arrendamiento. En Mxico, la legislacin del primer Cdigo Civil (1870) reconoci, en la exposicin de motivos,
que parece un atentado a la dignidad humana llamar alquiler a la prestacin de servicios personales. Por
tanto, desde 1870, se separaron en Mxico el contrato de trabajo y el de arrendamiento. Sin embargo, los
contratos de trabajo y de obra quedaron todava juntos. A consecuencia de la Revolucin Mexicana, el concepto
de trabajo sali, finalmente, del Cdigo Civil. De este modo se separaron en el derecho mexicano, en dos
etapas, tres contratos que, durante dos milenios, haban sido compaeros de viaje. (G.F. Margadant S. 415 416).
Aparcera.
Este contrato para el romano era una forma de locatio-conductio, mientras el jurista mexicano moderno, a
juzgar por el lugar del Cdigo donde figura este contrato, lo considera ms bien como una especie de sociedad.
El derecho romano no prohiba obtener los principales efectos prcticos de la colonia partiaria, mediante un
contrato de sociedad. Sin embargo, los efectos secundarios eran diferentes en estas dos soluciones: La
aparcera-sociedad se extingua por la muerte de los contratantes, ya que la sociedad era un contrato intuitu
personae, segn veremos; en cambio, la aparcera-arrendamiento se transmita a los herederos de las partes,
de conformidad con los principios del arrendamiento.
Observemos tambin que, en la aparecera, el perjuicio resultante de una mala cosecha lo sufran ambas
partes, por lo que no haba necesidad de instituciones como la remissio mercedis; el efecto que se obtena, en
el arrendamiento rural, mediante dicha remissio, era una consecuencia tcita y automtica, tratndose de la
aparecera.
95.- Explique los requisitos de la merces.
El precio o merces es la prestacin que recibe el locator del conductor por el disfrute que ste obtiene del
bien. La merces es el equivalente del precio en la compraventa; debe consistir in numerata pecunia salvo en el
contrato de aparcera colonus partiarius- en el cual el colono paga la merces entregando al dueo del terreno
parte de los frutos. La merces debe ser certa, esto es, fijada por las partes o por un tercero. Tambin debe ser
vera, cuando la merces es ficticia el arriendo es nulo en tanto arrendamiento, pero puede valer como donacin.
En el arrendamiento no se ha legislado, como en la compraventa, sobre la caracterstica de que la merces deba
ser justa, de manera que queda al arbitrio de las partes establecer sobre el particular, sin que por este motivo
hubiera lugar a lesin, como la lesin de ultramitad en la compraventa. Como la merces es la representacin del
goce del bien y este disfrute no puede ser suministrado al conductor ms que de una manera sucesiva, la
merces no es debida ms que a medida que se va disfrutando del bien, de ah que se pague peridicamente y
no en una sola exhibicin como en la compraventa, como garanta del pago de la merces, se estima que los
muebles y semovientes (propiedades, bienes, cabezas, reses) introducidos en le bien arrendado, quedan en
prenda para el arrendador, aunque nada expresamente se hubiera convenido.
96.- Explique las obligaciones de las partes en la locatio-conductio.
El arrendador o locator debe procurar ante todo al arrendatario o conductor el disfrute de la cosa pr aestare
frui licere- durante todo el tiempo del contrato, esto es, el conductor est dotado slo de un crdito, no de un
derecho real, que tiene por objeto tanto el uso propiamente dicho como los frutos.
Por otra parte, este disfrute puede hacerlo directamente el conductor o por intermedio de un tercero, salvo
convencin en contrario que prohba subarrendar. Esta primera obligacin no solo le impide obstaculizar el
disfrute al conductor, sino que por va de consecuencia le impone ciertas obligaciones ms:
a) Debe entregar la cosa con sus accesorios expresa o tcitamente contenidos. Esta obligacin la tiene el
vendedor en la compraventa.
b) Debe conservar la cosa, por tanto, debe hacerle las reparaciones que necesite para que el arrendatario
la disfrute totalmente, pues ste puede obligarlo ex conducto para que lo haga o para obtener la
reduccin proporcional de la merces.
c) Responde, spalo o no, de los vicios que impidan o disminuyan el disfrute del mueble o inmueble; esta
obligacin tambin la tiene el vendedor: Garantizar contra los vicios ocultos, as como la que sigue.
d) Debe el locator garantizar al conductor contra la eviccin y todo acto que atente contra el disfrute de la
cosa; si vendiere la cosa, debe indemnizar al conductor o hacer que el nuevo propietario respete sus
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derechos. Una segunda obligacin del arrendador consiste en reembolsar al conductor por los gastos
que ste haya hecho, necesarios o tiles, para la conservacin de la cosa.
Efectos del contrato para el conductor.
La obligacin ms importante es el pago de la merces, pago que se har peridicamente por ser el disfrute
del bien sucesivo. No habr obligacin de pagar la merces cuando no se disfrute del objeto arrendado, vis maior
non debet conductori damnosa esse la fuerza mayor no debe perjudicar al arrendatario-. Si el disfrute se
reduce, la merces tambin se reducir proporcionalmente. Cuando se trata de un fundo rural y por
circunstancias accidentales la cosecha fue mnima, el colono puede exigir la reduccin de la pensio. Tambin
debe el conductor conservar la cosa como un buen padre de familia; en el caso de aparcera, debe cultivar
oportunamente la tierra para no perjudicarla. Debe respetar el destino de la cosa. Finalmente, salvo prdida
fortuita de la cual quedara liberado por ser deudor de un cuerpo cierto, debe restituir el objeto al terminar el
arrendamiento.
Extincin del arrendamiento.
La muerte del arrendador o del arrendatario no le pone fin. Por lo comn, el arriendo de cosas finaliza a la
llegada del trmino convenido, si se trata de inmuebles rurales lo normal era que terminara a los cinco aos,
pero si las partes guardan silencio, se da entonces nacimiento a un nuevo contrato de arrendamiento al que los
intrpretes han dado llamar tcita reconduccin y que est sujeto a los mismos requisitos que el anterior.
A veces el arrendamiento concluye antes de la llegada del trmino: La prdida fortuita de la cosa arrendada
lo anula de pleno derecho, porque quita a una de las obligaciones su objeto y a la otra su causa. Tambin
termina cuando el locator hace expulsar al conductor que ha abusado del disfrute o que debe dos anualidades
de las merces; pero aunque no se presenten estas circunstancias, el locator puede dar por terminado el
contrato cuando necesita disfrutar l mismo del objeto arrendado, o cuando desea repararlo. El conductor a su
vez, puede dar por terminado el contrato antes del trmino cuando ve restringido su disfrute por hecho del
locator o de un tercero, o bien si por caso fortuito se deteriorara la cosa de modo que ya no pueda disfrutarla.
Igualmente cuando deviene propietario o usufructuario de la cosa el conductor puede dar por terminado el
contrato.
En cuanto a los efectos de la resolucin del contrato de arrendamiento, si no hay dolo ni falta, hace cesar las
obligaciones de las partes para el futuro; en caso contrario, si hay dolo o falta, la parte responsable deber
daos y perjuicios.
Sanciones de este contrato.
El contrato de arrendamiento da nacimiento a dos obligaciones recprocas, ambas de buena fe; la del
locator, sancionada por la accin conducti y la obligacin del conductor sancionada por la accin locati.
Las acciones que nacen del contrato de arrendamiento son de buena fe y por la extensin que les da este
carcter sirven para reclamar todos los resultados que deriven equitativamente del contrato o de sus pactos
accesorios. Por la accin locati el locator exigir al conductor que le pague la merces, que responda del mal uso
que d al bien, etc. Por la actio conducti, el conductor exigir al locator que le rebaje la merces cuando no goce
de todo el bien, que le reembolse de los gastos de reparacin que haya hecho, que le indemnice en caso de
eviccin, etc.
Recordemos que el pretor da un interdicto muy importante al locator, el interdicto Salviano, para hacerse
poner en posesin de los aperos del colono cuando ste no paga la pensio; interdicto que posteriormente da
lugar a la actio Serviana, accin real, por medio de la cual el locator reclama ya contra el conductor, ya contra
todo tercero detentador, los objetos del conductor especialmente afectados al pago de la merces o pensio.
97.- Explique la enphyteusis.
La enfiteusis es una convencin que por su ejecucin da nacimiento a un derecho real; pero durante mucho
tiempo se dud en si catalogarla en la compraventa o en el arrendamiento; se parece a aqulla por su
perpetuidad y por el carcter real del derecho que la puesta en posesin hace adquirir al enfiteuta; por otra
parte, se asemeja al arrendamiento por la circunstancia que el enfiteuta no deviene propietario y en que su
obligacin principal tiene por objeto no un precio nico sino una serie de prestaciones correlativas a su disfrute.
Era importante resolver este problema sobre todo cuando la cosa pereca por caso fortuito, si era un
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arrendamiento cesara la obligacin del enfiteuta, si era una compraventa, continuara obligado no obstante que
ya no pudiera disfrutar del bien.
Gaius se plante el problema en las Instituciones y resuelve en 3-145 que la enfiteusis magis placuit
locationen conductionemque esse, se asemeja ms al arrendamiento, pero la controversia se prolong hasta
que el emperador Zenn hizo de la enfiteusis un contrato distinto, resolviendo que la prdida total del bien sera
a cargo del propietario y la parcial a cargo del enfiteuta.
Adems de la anterior diferencia entre la enfiteusis y el arrendamiento, dejando a un lado las referentes a la
duracin y a la naturaleza del derecho del enfiteuta, hay otras:
a) El enfiteuta no puede exigirle al propietario que conserve el inmueble en buen estado;
b) Es a cargo del enfiteuta el impuesto predial.
c) Adquiere los frutos desde que son separados o recolectados.
d) En el derecho de Justiniano el enfiteuta que quiera ceder su derecho debe avisar al propietario para que
ste ejercito su derecho del tanto.
e) El enfiteuta que durante tres aos no pague la renta o el impuesto puede ser expulsado.
98.- Definicin de sociedad y diga a partir de qu momento se perfecciona.
Societas viene de socius-ii, que significa socio, compaero, partcipe, asociado; a su vez, parece que socius
deriva de sequor-eris-sequi, que significa ir detrs, acompaar, seguir.
Podemos definir a la sociedad diciendo que es un contrato consensual, por el cual dos o ms personas se
comprometen a poner ciertas cosas en comn para sacar de ellas una utilidad apreciable en dinero.
Sus elementos constitutivos.
Las partes deben ponerse de acuerdo para formar la sociedad animo contrahendae societatis- pues de lo
contario otro ser el contrato que celebren como se desprende de un fragmento de Ulpiano en el Digesto. Su
acuerdo debe recaer: 1. Sobre los bienes que se comprometen poner en comn; y 2. Sobre el fin comn del
cual tendrn participacin: Ganancia o prdida.
1. Cada socio se compromete a poner alguna cosa en comn. Lo ordinario es que esa parte consista en
dinero, pero podr ser tambin cualquiera otra cosa corporal o incorporal como un derecho de crdito,
trabajo, conocimiento. Lo esencial en la sociedad es que los socios aporten algo, no necesariamente
que cada uno aporte lo mismo, pues el que da menos restablecer la igualdad con su trabajo, pero si a
uno se le exime de la obligacin de aportar, entonces ah habr donacin.
2. Las partes persiguen un resultado comn que consistir en un beneficio del cual cada socio tendr
parte; pero hay que decir: a) Que no siempre toda sociedad se forma por un deseo de especulacin, en
ocasiones se forman las sociedades para repartirse los gastos a fin de que determinada obra o empresa
les sea menos onerosa; b) aunque las sociedades deseen un beneficio, los hechos pueden resultar
contrarios a sus deseos y la sociedad puede liquidarse por las prdidas, siendo entonces la prdida
comn como lo hubiera sido la ganancia: Este es un resultado aceptado de antemano por el solo hecho
de su asociacin. Societas cum contrahitur, tam lucri quam damni communio initur.
3. La sociedad existe desde el momento en que las partes, de acuerdo para obligarse, estn tambin
conformes sobre el objeto de sus aportaciones respectivas y sobre el reparto de los beneficios o de las
prdidas; a partir de ese momento todas ellas estn investidas de la accin pro socio.
99.- Consecuencias del ius fraternitatis en la sociedad.
La sociedad implica un ius fraternitatis; es decir, los asociados deben comportarse y tratarse como
hermanos; este principio un poco vago en s mismo, no est desprovisto de consecuencias prcticas, siendo las
que siguen:
a) Porque el asociado perseguido por su consocio goza, al menos, por regla general, de la excepcin quod
facere potest ser condenado tan solo en la medida en que pueda pagar-;
b) Porque el arreglo relativo al reparto de las utilidades o de las prdidas puede en ciertos casos ser atacado
como contrario a la equidad; y
c) Porque tambin ciertos jurisconsultos se rehsan a admitir la validez de una sociedad contrada bajo
condicin, porque la fraternidad existe o no existe, pero sta no podr ser condicional.
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Ahora bien, tengamos presente que, el contrato de sociedad se distingue de los dems contratos onerosos
en que se forma intuitu personae; esto es, que tomamos en consideracin las cualidades personales de
aquellos con quienes nos asociamos, no deseamos simplemente hacer tal negocio, sino que queremos hacerlo
con tales personas, de ah ese dicho socii mei socius, meus socius non este el socio de mi socio no es mi
socio-.
100.- Explique las obligaciones de los socios.
El fin de la sociedad es obtener un resultado del que participen todos los asociados, cada uno de ellos debe
hacer comn a los dems no slo lo que ha prometido sino tambin lo que ha obtenido al llevar al cabo las
operaciones propias de la sociedad; esto es lo que los textos expresan con la palabra comununicare, si quis
societatem contraxerit cogitur rem communicare. Conviene desarrollar ms esta idea en las proposiciones
que siguen:
1. Cada socio est obligado a realizar su aportacin. Si se trata de cosas corporales lo har por
tradiciones, in iure cesiones o mancipationes que las volvern indivisas entre los distintos asociados; si
se tratare de crditos, aqu habr lugar a cesiones o a delegaciones; si de industria, ejecutar su
obligacin prestando los servicios o conocimientos prometidos.
2. El socio est obligado a garantizar los bienes aportados contra la eviccin y contra los vicios ocultos que
disminuyan su valor.
3. Cada socio tiene el derecho y la obligacin de llevar los asuntos comunes. (En las sociedades dotadas
de personalidad, la administracin la lleva un syndicus o actor). Del mismo modo que los beneficios de
esta gestin se reparten entre todos, los gastos y las prdidas se soportan en comn por los asociados.
Adems conforme a los principios generales, los asociados no se representan recprocamente, por lo
que en sus tratos con terceros podemos distinguir dos situaciones: a) Cuando obran conjuntamente las
consecuencias del acto se realizan en la persona de todos ellos; b) Cuando uno de ellos slo es el que
obra, l slo es el que deviene acreedor o deudor y por lo tanto slo l podr perseguir o ser perseguido
por los terceros.
4. Como corolario de lo anterior las sumas que obtiene el gerente forman un beneficio comn, al igual que
las deudas una carga comn, resultado que deber comunicarse a sus coasociados, entregando las
cantidades correspondientes o exigiendo las que le sean debidas.
5. Los coasociados responden de su dolo y de su falta, pero como los negocios de la sociedad son en
cierta medida tambin los del socio que obra por ella, est obligado a poner en ellos la diligencia misma
que pone en los propios. La falta debe ser apreciada con indulgencia, el asociado no responde ms que
de los que no tiene costumbre de cometer en sus propios negocios; esto se explica por el ius
fraternitatis y porque el asunto que lleva es tambin de l. El dao que resulta del dolo o de la falta de
un socio no se compensa con los beneficios que la sociedad le deba, porque quien debe ejecutar
muchos negocios no se liberar de unos ejecutando bien los otros.
101.- Seale cules son las sociedades universales.
Las sociedades se pueden clasificaren universales y particulares; dentro de las primeras tenemos: 1. La
societas universorum bonorum sociedad sobre todos los bienes- y 2. La societas universorum quae ex quaestu
veniunt la sociedad sobre todos los bienes adquiridos como ganancia-. Dentro de las segundas existen: 3. La
societas alicuius negotiationis la sociedad para algn negocio-; y 4. La societas unius rei la sociedad para un
asunto-. Las sociedades universales tienen por caracterstica abarcar la universalidad o una parte alcuota del
patrimonio de los asociados, en las particulares los asociados slo ponen en comn bienes particulares.
Las sociedades pueden an clasificarse bajo otro punto de vista, unas tienen el carcter de personas
morales, las otras no lo tienen. Esta clasificacin presenta inters, pues cuando la sociedad es una persona
moral, ella puede tener su bienes, sus crditos y sus deudas, que son parte del patrimonio de cada asociado;
por el contrario, cuando la sociedad no es reconocida como persona moral, algunos bienes pertenecern por
indiviso (o pro indiviso) a sus asociados, ciertos crditos y deudas, aunque contrados por uno de los socios,
deben finalmente aprovechar a todos o ser soportados por todos, aqu no habr patrimonio diferente del suyo y
la palabra sociedad no expresa aqu ms que la suma de los intereses comunes. Adems, la sociedad como
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persona moral slo existe mediante una autorizacin legislativa: No se concede a cualquiera el poder constituir
una sociedad, un colegio u otra corporacin semejante, porque esto se halla regulado por leyes,
senadoconsultos y constituciones imperiales.
Societas universorum bonorum.
Esta sociedad es aquella donde los asociados se comprometen a aportar todos sus bienes presentes y
futuros, aun aquellos que adquieran a ttulo gratuito o por el ejercicio de una accin penal; como consecuencia,
las deudas del socio tanto presentes como futuras son a cargo comn, pero la sociedad no se beneficiar ni se
perjudicar por los actos ilcitos cometidos por sus asociados, stos sern a cargo del socio. Esta sociedad se
daba generalmente entre parientes, sobre todo entre coherederos, para evitar que al ser repartida la herencia
sufriera una desclasificacin en los registros del censo.
Societas universorum quoe ex quoestu veniunt.
Esta clase de sociedades parece que tuvo su origen entre libertos que no tenan medios econmicos y que
se reunan aportando su trabajo o industria para subsistir. Esta sociedad no reporta otras deudas que las
dimanadas de una adquisicin que le ha beneficiado, su activo se compone de los ingresos de los trabajos
efectuados por los asociados y por las adquisiciones hechas durante el curso de la sociedad.
102.- Seale cules son las sociedades particulares.
Societas negotiationis alicuius.
En esta sociedad varias personas hacen aportaciones con moras a una serie de operaciones comerciales
determinadas; su activo se compone de las aportaciones de los asociados y su pasivo de las deudas que
provienen de las operaciones de la sociedad. Pertenecen a este grupo las sociedades de publicanos, de
banqueros, de traficantes de esclavos, las vectigalium (?) y muchas otras como las empresas de transporte,
de trabajos pblicos, etc.
Societas unius rei.
Esta sociedad se limita a una sola operacin o a un solo objeto, por ejemplo, para comprar y explotar un
fundo, o cuando se rene una persona que tiene tres caballos con otra que tiene uno, as les ser ms fcil
vender la cuadriga: Si hemos contrado una sociedad, t con tres caballos y yo con uno, para que t, despus
de recibir mi caballo, vendieses la cuadriga y me dieses una cuarta parte del precio.
Societas vectigalis.
sta es una especie de societas negotationis alicuius; se encargaba de la recaudacin de los impuestos y
era sobre todo una asociacin de capitales, pues por los anticipos que deban hacerse al fisco no era fcil que
pudiera un solo particular hacerlo, se asociaban varios y el excedente de lo recaudado se lo repartan. Esta
sociedad tena un trato diferente a las dems de su clase por el inters pblico que representaba, as, esta
sociedad constitua una persona moral, a la muerte de uno de los asociados la sociedad no se extingua sino
que continuaba con los suprstites y con los herederos del difunto.
103.- Explique las causas de disolucin de la sociedad.
Cuando una sociedad se disuelve, no significa que los efectos que haya producido se extingan, sino
simplemente que ya no producir otros. Una vez disuelta la sociedad es necesario liquidar los derechos
respectivos de las partes y si a ello hay lugar, proceder a la particin; para este fin disponen de las acciones pro
socio y communi dividundo.
Ahora bien, las causas de disolucin de sociedad son cinco, a saber:
1. Ex personis.
La sociedad termina ex personis por la muerte de uno de los asociados, por su capitis deminutio y por la
venta en bloque de sus bienes. La muerte termina la sociedad, exceptuando la societas vectigalis, pues los
socios no estaban obligados a continuarla con los herederos en vista del principio de que las sociedades se
forman intuitu personae. El contrato de sociedad poda contener una clusula indicando que continuara con los
restantes, pero esta clusula no tena efecto. Tambin termina por la capitis deminutio, se disuelve igualmente
la sociedad si los bienes de uno de los socios son vendidos pblica o privadamente, para pagar a sus
acreedores.
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2. Ex rebus.
La sociedad termina por la prdida fortuita del fondo social, o ms generalmente, por un acontecimiento que
hace imposible el funcionamiento de la sociedad, por ejemplo, mi amigo tiene tres caballos y yo uno y el mo
perece antes de la venta, el fondo social no se ha destruido y, sin embargo, la sociedad termina, porque en
adelante no podr lograrse el fin de la sociedad: Vender una cuadriga. Dentro de esta causa de disolucin de la
sociedad cabe el caso cuando se logra el trmino de la operacin prevista, de manera especial para las
sociedades unius rei.
3. Ex voluntate.
La sociedad termina ex voluntate o por renuncia, cuando uno hace saber a sus coasociados la intencin de
retirarse. Si el socio se retira fraudulentamente en el momento en que realiza un beneficio, debe participar su
resultado a sus coasociados; si lo hace en una poca en que pueda perjudicar a los intereses sociales, ser
responsable de los perjuicios. Si se renuncia antes del trmino sin dolo, si hay beneficio ser solo para los
socios, si hay prdida, la soportar tambin el que se retir.
4. Ex actione.
La sociedad termina ex actione cuando por una estipulacin o por un juicio cambia la finalidad o causa.
Tambin termina, aunque no siempre, por el ejercicio de la accin de divisin communi dividendo y por el
ejercicio de la accin pro socio que rompe el ius fraternitatis.
5. Ex tempore.
La sociedad termina ex tempore por la llegada del trmino fijado por los contratantes, aunque no la disuelve
de pleno derecho sino que su efecto se limita a liberar de responsabilidad al asociado que se retira.
104.- Qu acciones sancionan al contrato de sociedad?
Las obligaciones que derivan del contrato de sociedad estn garantizadas con la actio pro socio y la actio
communi dividendo.
Actio pro socio.
Esta accin deriva del contrato de sociedad y tiende a hacer ejecutar las obligaciones nacidas del contrato,
tales como obtener que se hagan las aportaciones, que se comunique un beneficio, que se ceda un crdito, el
reembolso de un anticipo o la indemnizacin de una prdida. Esta accin es de buena fe, gozando el
demandado del beneficio de competencia in id quod facere potest-, y lleva consigo la nota de infamia para el
condenado.
Actio communi dividendo.
Esta accin deriva del simple hecho del estado de indivisin, la accin pro socio es insuficiente cuando la
sociedad ha creado ese estado; si la divisin no puede hacerse amigablemente, cada asociado puede pedirla
por esta accin. Esta accin tiene por objeto la particin de algn bien comn, indiviso, es de buena fe y por ella
el juez est facultado a tomar en consideracin no todas las obligaciones de las partes, sino slo aquellas que
se refieren a las cosas comunes. Esta accin puede tener lugar durante el curso de la sociedad para la divisin
de ciertos beneficios en que los socios no estaban de acuerdo, se hace la adjudicacin de esos bienes y
contina la sociedad.
105.- Definicin y clasificacin del contrato de mandatum.
El mandato es un contrato formdo consensu, sinalagmtico imperfecto y es sancionado por
acciones de buena fe.
El mandato es un contrato por el cual una persona da encargo a otra persona, que acepta, de realizar
gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones.
El mandato es un contrato por el cual una persona dominus, mandans, mandator- da encargo a otra
persona procurator, mandatario- que acepta, de realizar gratuitamente un acto determinado o un conjunto de
operaciones.
La utilidad de este contrato es manifiesta, pues durante nuestra ausencia un tercero podr encargarse de
nuestros asuntos en la medida que convenga a nuestros intereses. Este contrato debe ser gratuito, pues si hay
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retribucin ser un arrendamiento o un contrato innominado, mandatum nisi gratuitum nullum est. Tiene su
origen en la amistad y en el deseo de hacer un servicio, originem ex oficcio atque amicitia trahit.
106.- Explique los elementos constitutivos del mandato.
Tres son los elementos del contrato:
1. El mandatario.
El mandatario se compromete a hacer algo por cuenta del mandante, le hace un servicio. qu clase de
servicio? El servicio no debe ser contrario ni a las leyes ni a las buenas costumbres, qui hominem vulnerandum,
occidendum, mandatum suscipiat, nihil mndati indicio consequi potest propter turpitudinem mandati el que
acepta el mandato de herir o matar a una persona, nada puede conseguir por la accin de mandato por la
inmoralidad del mismo-. El mandato tiene por objeto actos referentes al patrimonio, actos de administracin en
el sentido ms amplio de la palabra. Esta frmula excluye los servicios profesionales retribuidos que son
exigibles por una persecutio extra ordinem (?) persecucin extraordinaria- y que, sin embargo, la costumbre
vea ah como una relacin de mandato, para evitar tratar a los profesionistas como artesanos o locatores.
2. El mandato.
El mandato por definicin es esencialmente gratuito, de lo contrario sera una locatio-conductio o un contrato
innominado. Pero este rigor se suaviz y en la poca clsica se reconoci que los servicios del mandatario
podran ser remunerados, remuneracin que no toma el nombre vulgar de merces sino de emolumento u honor,
y la va para reclamarla no era la accin mandati sino una persecutio extra ordinem.
3.- Inters pecuniario del mandante.
Es necesario que el mandante tenga un inters pecuniario en la ejecucin del mandato; es un principio
general que toda obligacin debe procurar al acreedor una ventaja apreciable en dinero, si no tiene inters, no
tiene accin. El mandatario, por su parte, no debe empobrecerse ni enriquecerse por el mandato, si la ejecucin
del mandato le cuesta, debe ser indemnizado.
107.- Las obligaciones de las partes en el mandato.
Obligaciones del mandatario.
Podemos reducir a tres las obligaciones del mandatario:
1. Debe ejecutar el mandato; hacer precisamente lo que se le ha encargado, en las condiciones
determinadas por el mandante y en la mejor forma posible; si no obra responder de su inaccin. Se
considera que el mandato no ejecuta el mandato cuando:
a) El negocio hecho por el mandatario no es el que se le haba encomendado si mandavero tibi, ut
domum Seianam emeres tuque Titianam emeris.. non videris implesse mandatum-, como cuando se
le encarga que compre una casa y compra otra.
b) El negocio hecho por el mandatario ha sido el que se le orden, pero lo hizo en condiciones ms
onerosas. Supongamos con Gaius que se me ha encargado comprar un fundo en cien sestercios y lo he
comprado en ciento diez. Puedo forzar al mandante a que lo tome por 110? Gaius deca que no,
porque encontraba inicuo que uno fuera obligado a aceptar una cosa que no tena el derecho de exigir,
pero los proculeyanos decidieron en sentido contrario, siendo aprobada su decisin por Justiniano; en
este caso el mandante debe pagar los cien y el mandatario absorber diez, suma en la que se excedi
de las instrucciones del mandante.
2. El mandatario est obligado a rendir cuentas, no debe conservar nada de los beneficios que haya
recibido de su gestin, debe cederlos ntegramente al mandante, para lo cual emplear los
procedimientos que el derecho comn pone a su disposicin: Si ha adquirido un derecho de propiedad,
deber entregarlo o mancipar la cosa; si por el ejercicio de un mandato se ha vuelto acreedor o deudor,
deber ceder sus acciones y es tal el alcance de esta disposicin que aunque encargado de un litigio,
si triunfa slo por error o injusticia del juez esto no obstante, deber entregar al mandante el monto de
la condena, decidir lo contrario sera admitir su enriquecimiento.
3. Como el contrato es en beneficio del mandante podramos concluir de esto que slo responder el
mandatario de su falta grave y as se constata en varios textos del Digesto, sin embargo, desde la
poca clsica haba ya una tendencia a exigir del mandatario los cuidados de un buen padre de familia,
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tal es la regla expuesta por Ulpiano en dos ocasiones y tambin la de los rescriptos de Dioclesiano, que
terminaron por dejar esto fuera de duda. Las causas de esta exigencia son fcilmente comprensibles:
Quien confa sus asuntos a un mandatario cree contar con l con la misma eficacia propia y quien
acepta esta confianza que se ha puesto en l, se compromete a merecerla.
Obligaciones del mandante.
Podemos tambin resumir en tres las obligaciones del mandante:
1. Debe indemnizar al mandatario de todos los gastos en que ste haya incurrido con motivo de la
ejecucin del mandato, sin detenerse a examinar si era posible reducirlos o si su beneficio an subsiste;
por ejemplo, si se encarga al mandatario que compre un esclavo en cien sestercios y eso fue lo que
cost, el mandante debe reembolsar dicha suma al mandatario, sin discutir si el esclavo fue caro o ya no
vale lo que cost. Debe indemnizar tambin al mandatario por las prdidas que haya sufrido en la
ejecucin del mandato.
2. El mandante debe tomar a su cargo las obligaciones contradas por el mandatario, procurndole su
liberacin, bien sea ejecutndolas o hacindose cargo de ellas mediante una novacin.
3. Finalmente, y conforme a los principios generales, el mandante responde no slo de su dolo sino de
toda falta, puesto que est interesado en el mandato. Su obligacin es sancionada por la accin mandati
contraria, que no es infamante como le es la directa.
108.- Causas de extincin del contrato de mandato.
Extincin y sanciones del mandato.
El mandato termina:
a) Naturalmente, por la ejecucin del acto o actos encomendados al mandatario.
b) Por imposibilidad de ejecutarlo.
c) Cuando no se ha terminado, en cuyo caso las obligaciones ya nacidas y no ejecutadas persisten, pero
disuelto el contrato ya no se producen nuevas.
d) Por mutuo disentimiento.
e) Por la sola voluntad del mandante, que tiene el derecho de resolverlo cuando le plazca.
f) Por la voluntad del mandatario, siempre que no lo haga en un momento inoportuno, en cuyo caso
deber daos e intereses al mandante, a menso que haya causa justificada, como enfermedad o la
insolvencia del mandante.
g) Por la muerte del mandante o del mandatario, por ser este uno de los contratos que se celebran intuitu
personae por consideracin a la persona-.
Como es un contrato sinalagmtico imperfecto, consensual y de buena fe, el mandato est sancionado por
una accin directa y otra contraria. Mediante la accin mandati directa el mandante exige al mandatario la
ejecucin del mandato, la rendicin de cuentas; esta accin es infamante por haber faltado el mandatario a la
confianza que se deposit en l. Por la accin mandati contraria el mandatario exige al mandante que le
indemnice de los gastos hechos, por las prdidas sufridas con motivo de su gestin y que le libere de las
obligaciones contradas; esta accin no es infamante como la directa. Adems, como se ha indicado, el pretor
dio las actiones adiectitiae qualitatis.
109.- Distinga las consecuencias de los pactos adjuntos a un contrato de derecho estricto y a uno de
buena fe.
El Derecho civil no se ha limitado a sancionar las cuatro clases de contratos que acabamos de estudiar. Ha
dado tambin fuerza obligatoria a otras convenciones, ya porque estaban unidas a un contrato: Son los pactos
adiecta; bien porque haban sido ejecutadas por una de las partes: son los contratos innominados.
De los pactos adiecta:
Sabemos que, en principio, el simple pacto no es sancionado por el Derecho civil. Es una regla formulada
frecuentemente por los textos: ne ex pacto actio nascatur (ver 268, nota 3). Aquel en cuyo provecho ha
intervenido un pacto no puede, pues, prevalerse l por la va de accin. Pero, en derecho natural, toda
convencin lcita es obligatoria. Por consiguiente, la parte que ejecuta lo que ha prometido por simple pacto
hace un pago vlido y no puede ya reclamar lo que ha pagado. Por otra parte, si el objeto del pacto es de tal
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naturaleza que pueda ser invocado como medio de defensa por una de las partes, tiene derecho de prevalerse
de l bajo forma de excepcin Tales son los efectos ordinarios de un pacto aislado.
Pero se puede suponer que estando hecho un contrato, las partes han querido modificarle o completarle por
una convencin posterior. Es natural que este pacto, que va unido a un contrato, sea visto con ms favor que un
pacto aislado. Esta idea, aceptada por ciertos jurisconsultos al final de la Repblica, se generaliza en el siglo II
de nuestra era, y se admite que el pacto unido al contrato es sancionado, en muchos casos, como el contrato
mismo, con tal que sea lcito (As queda siempre nulo el pacto en virtud del cual el deudor no es responsable de
su dolo).
Para determinar en qu lmites fue realizado este progreso hay que observar que un pacto puede ir unido a
un contrato in continenti o ex intervallo: a) In continente, es decir, ya al principio mismo del contrato, in
ingressu contractus, ya antes que termine el asunto, ya despus de su conclusin, pero antes de que las partes
haya procedido a otros actos; b) Ex intervallo, es decir, cuando hace cierto tiempo que est formado el contrato,
o cuando las partes se han entregado a otras ocupaciones, cualquiera que sea por otra parte la duracin del
intervalo transcurrido.
El pacto que se une a un contrato ex intervallo, despus de un lapso ms o menos largo de tiempo, no es en
resumen para las partes contratantes ms que la expresin de una nueva voluntad. Es como un nuevo
contrato; por tanto, salvo excepcin, para que sea sancionado, tiene que estar revestido de las formas de un
contrato: si no, no produce ms efecto que un pacto aislado. Al contrario, el pacto unido al contrato in continente
slo es la continuacin, el complemento de la voluntad de las partes, que acaso no hubieran contratado sin esta
clusula. Es, pues, natural que forme cuerpo con el contrato y que sea sancionado como l. Veamos cmo fue
aplicada esta solucin, primero en los contratos de buena fe, luego en los contratos de derecho estricto:
I.- De los pactos unidos a un contrato de buena fe:
1.- El pacto unido in continente a un contrato de buena fe forma parte integrante de l. Da la misma medida
de obligacin, y el acreedor puede reclamar su ejecucin por la accin nacida del contrato. As, en una venta
mediante pacto hecho in continenti, ha sido convenido que el comprador suministrar fiadores para garantizar
el pago del precio: el vendedor tiene la accin venditi para obtener la seguridad prometida. Hemos visto ya que
esta solucin fue ampliada, tras algunas vacilaciones, aun a los pactos resolutorios de la venta: cuando son
hechos in continenti, el vendedor puede perseguir su ejecucin por la accin venditi (ver 372 y 373).
2.- El pacto unido ex intervallo a un contrato de buena fe slo tiene el valor de un pacto aislado. No da
accin. Pero cuando la parte a quien aprovecha tiene el papel de demandado, puede valerse de ello oponiendo
a la accin del acreedor la excepcin pacti. As, tras una venta, las partes convienen ex intervallo que el
vendedor, al proporcionar la cautio duplae, deber dar un fiador; el comprador no tiene la accin empti para
exigirlo, pero si no ha pagado el precio y es perseguido por el vendedor, puede oponerle la excepcin pacti y
negarse a pagar en tanto que el vendedor no haya suministrado el fiador que ha prometido.
Sin embargo, hay que sealar una hiptesis en que el pacto, unido ex intervallo a un contrato de buena fe,
produca pleno y entero efecto, y era sancionado como el contrato mismo. Es cuando se trata de un contrato
consensual, y las partes, antes de iniciar la ejecucin, han modificado por un pacto uno de los elementos
esenciales; en este caso se consideran como habiendo disuelto el primer contrato y haber formado uno nuevo.
Se comprende dese entonces las condiciones a que est sujeta esta excepcin: a) Slo se aplica a los
contratos consensuales, que pueden formarse y disolverse por un simple acuerdo de voluntades; b) El pacto
debe recaer sobre un elemento esencial del contrato; de otro modo, el contrato primitivo subsistira entero; c) En
fin, debe intervenir omnibus integris ante todo comienzo de ejecucin, porque ejecutando el contrato primitivo,
aun parcialmente, las partes lo han ratificado y no pueden ya disolverlo.
II.- De los pactos unidos a un contrato de derecho estricto:
Las obligaciones nacidas del mutuum, de la estipulacin y del contrato litteris, tienen una medida fija e
invariable, que es la indicada por la mutui datio, por las palabras o por la escritura. No se puede deber ni ms ni
menos que lo que se ha determinado por las solemnidades del contrato (ver 348, nota 3). Por consiguiente, el
pacto unido a un contrato de derecho estricto no poda ser tratado tan favorablemente como si hubiera estado
unido a un contrato de buena fe. No debi tener durante mucho tiempo ms que el valor de un pacto aislado. Lo
que prueba que tal fue primero la teora romana, es que los jurisconsultos no hablan de la fuerza obligatoria
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unida a los pactos agregados in continenti ms que a propsito de los contratos de buena fe. Esta solucin
rigurosa no parece haberse modificado para el antiguo contrato litteris, cado muy pronto en desuso. Pero
termin por ser sensiblemente atenuada para la estipulacin y el mutuum; al menos, a favor de los pactos
unidos in continenti a estos contratos.
b) En cuanto a la estipulacin, Paulo, en un texto clebre, la lex Lecta, refiere un caos en que el pacto, unido
in continenti al contrato, haba fraccionado el capital estipulado en prestaciones mensuales. El jurisconsulto hizo
decidir que este pacto formara parte con la estipulacin, y que de pleno derecho el acreedor no pudiera obrar al
cabo del mes ms que por la cantidad vencida. Sin duda, se trata aqu de un pacto favorable al deudor; pero la
solucin est formulada de una manera general, lo que permite creer que era aplicable a cualquier otro pacto.
Estamos, pues, autorizados a deducir que el pacto, unido in continenti a una estipulacin, ha terminado por
formar parte integrante de ella, y que esta teora, combatida por algunos jurisconsultos, ha prevalecido al
principio del siglo II de nuestra era.
b) Para el mutuum, fue realizado el mismo progreso, pero de una manera menos completa. As, un pacto
unido in continenti al contrato puede establecer la correalidad entre prestatarios. Modestino comprueba la
validez del pacto en virtud del cual el prestatario est autorizado a hacer pagos parciales. En fin, en el mutuum
de gneros se admite bajo Alejandro Severo que un pacto hecho in continenti puede obligar al prestatario a
devolver ms de lo que ha recibido (ver 350). Pero, en caso de mutuum de dinero, siempre ha sido cierto que
un simple pacto no permita al acreedor exigir intereses, salvo en ciertos casos excepcionales, que hemos
sealado al estudiar este contrato (ver 350, in fine).
110.- Concepto de contrato innominado y exprese sus combinaciones (en latn).
El contrato innominado es una convencin sinalagmtica no clasificada entre los contratos nominados, y que
ha sido ejecutada por una de las partes en vista de una prestacin recproca. Esta prestacin puede ser bien
una datio, bien un hecho y se reducen a cuatro grupos: do ut des; do ut facias; facio ut des y facio ut facias
te doy para que me des; doy para que hagas; hago para que des; y hago para que hagas-.
111.- Explique los medios procesales para hacer valer los contratos innominados.
Contestar de acuerdo a lo anotado en el inciso anterior de lo estudiado del maestro Porte Petit.
Los contratos innominados son sancionados por la accin praescriptis verbis.
112.- Hable sobre la transactio.
Transactio.
La transaccin es un contrato bilateral, por el que las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen
obligaciones litigiosas o dudosas. El que transige lo hace sobre una cosa que se halla en duda o sobre un litigio
incierto y no concluido. Se puede considerar que hay transaccin no slo cuando se hubiese reforzado el
contrato con una estipulacin Aquiliana (ver No. 56), sino tambin si se hubiese convenido simplemente un
pacto. El que deja de cumplir con lo pactado en una transaccin lcita, no solamente ser rechazado por la
excepcin, sino que tambin se ver obligado a pagar la pena que hubiera lcitamente prometido al estipulante
en caso de haber obrado contra el convenio.
113.- Diferencias entre los contratos cambio y compraventa.
Deducir la diferencia de lo anotado en la pregunta nmero 110.
Cambio.
Hay cambio cuando se entrega una cosa para recibir otra. Es la principal aplicacin del contrato innominado
do ut des. No se confunde con la compraventa:
- Porque el cambio no es puramente consensual como aqulla, sino que se forma por una transferencia
de propiedad;
- Mientras que en la compraventa slo el comprador est obligado a transferir la propiedad del dinero al
vendedor, en el cambio las dos partes deben transferirla, una para dar nacimiento al contrato, la otra
para libertarse;
- Mientras que en la compraventa los papeles de las partes son diferentes, en el cambio se confunden;
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En el cambio la parte que primero ha ejecutado la datio tiene el derecho de resolver el contrato mediante la
condictio ob rem dati condicin de cosa entregada-, cuando la otra parte no quiere o no puede ejecutar su
obligacin; en la compraventa el derecho de resolucin no pertenece al vendedor no pagado ms que si se ha
reservado ese derecho por un pacto unido in continente, llamado lex commissoria.
114.- Concepto de precario y diferencias con el comodato.
Hay precario cuando una persona concede a otra, que se lo ha rogado, la posesin y el disfrute gratuito de
una cosa, a cargo de restituirla a la primera reclamacin. El precario primero se aplic a los fundos de tierra,
despus a cosas muebles y an incorpreas como las servidumbres. El que conceda la cosa a ttulo de
precario, para hacrsela devolver, dispona del interdicto de precario y de la rei vindicatio cuando era
propietario. Bajo el Imperio se le dio la condictio incerti para hacerse devolver la posesin; finalmente se le dio
la accin praescriptis verbis. El precario es semejante al comodato, aunque en el precario puede pedirse la
devolucin del objeto en cualquier momento; el comodatario detenta, el precarista posee; el comodatario
responde de toda falta, el precarista slo de su dolo y falta grave.
115.- Explique el compromiso arbitral.
Haba compromiso arbitral, en la poca clsica, cuando las dos partes que deberan de intervenir en un
proceso judicial se ponan de acuerdo para no sujetarse a las formas del procedimiento. Para este fin,
sealaban uno o varios rbitros recepti arbitrii-, comprometindose recprocamente a aceptar su fallo, estas
dos promesas es lo que se llama compromiso, antes de ellas el arbitraje no era obligatorio, despus lo ser no
slo para las partes sino tambin para el rbitro, si es que ha aceptado la misin que le ha sido encomendada,
pudiendo el pretor urgirlo para que cumpla su cometido.
La aceptacin del arbitraje es potestativa para el rbitro, aceptado su papel tiene poderes mucho ms
amplios que los de los jueces designados por la ley o por el magistrado, pues el rbitro no est obligado a
ceirse por completo a las reglas jurdicas y su sentencia valdr siempre que no haya sido dada dolosamente y
que no sobrepase las clusulas del compromiso.
La sentencia del rbitro no presenta todas las caractersticas de la dada en un juicio, por una parte, tiene
ms fuerza, pues no es susceptible de apelacin habiendo sido dada en virtud de un convenio; por otra parte,
no lleva consigo ni la accin iudicati, ni las vas de ejecucin forzada, pero la pena es debida por aquel que
desobedece al rbitro y el derecho que otorga el fallo arbitral puede ser deducido en justicia.
116.- Concepto de cuasicontrato.
Los cuasi contratos son actos diversos lcitos o manifestaciones unilaterales de voluntad, que ofrecen la
imagen de un contrato y que engendran obligaciones. Los cuasi contratos presentan analoga con los contratos:
La gestin de negocios se parece al mandato; la indivisin a la sociedad; el pago de lo indebido al mutuum.
Unos son sinalagmticos perfectos como la indivisin o sinalagmticos imperfectos como la tutela o la curatela y
las obligaciones que de ellos nacen son sancionadas por acciones de buena fe. El pago de lo indebido es un
cuasi contrato unilateral y la obligacin que produce est sancionada por una accin de derecho estricto.
117.- Definicin de 'gestin de negocios' y explique sus elementos.
Hay gestin de negocios cuando una persona administra voluntariamente los negocios ajenos sin
habrselo encargado. Resulta de ello una relacin obligatoria anloga al mandato.
Elementos de la gestin de negocios:
1. Es preciso que el gerente haya obrado en inters del dominus. El que no tiene por mira ms que su propio
inters, no puede obligar al dominus ms que en la medida en que lo haya enriquecido.
2. Es preciso que el gerente haya obrado sin el consentimiento del dominus, es decir, que ste ignore la
gestin del todo o al menos que no haya podido impedirla, de lo contrario nos encontraramos con un mandato
tcito. Pero si el dominus ratifica los actos del gerente se convierte en mandato la gestin realizada? Este
problema dividi la opinin de los jurisconsultos; por lo que se refiere al gerente, Pomponio le daba la actio
mandati contraria, pero Scaevola rechaza esta opinin, para l la ratificacin no altera el carcter originario de
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las relaciones jurdicas que existen entre las partes, por tanto, ambas partes obrarn por la actio negotiorum
gestorum; Justiniano sancion esta opinin.
3. Es preciso que el gerente haya obrado con la intencin de obligar al dominus. No habra gestin de
negocios si el gerente ha querido hacerle una liberalidad, o si no ha cumplido ms que con un deber de familia.
Titium si pietatis respectu sororis aluit filiam, actionem hoc nomine contra cam non habere si Titio por
consideraciones de afecto hacia su hermana, alimenta a su hija, no tendr contra ella esta accin-.
118.- Concepto de 'pago de lo indebido' y diga cundo existe indebitum.
Cuando una persona paga por error lo que no debe, es justo que el que ha recibido el pago no se
enriquezca a su costa, y que est obligado a devolver lo que le ha sido pagado. Esta obligacin nace quasi ex
contractu cuasicontrato-. Sin duda, ha habido acuerdo entre las partes; pero se han entendido para extinguir
una obligacin supuesta y no para crear una; la que resulta del pago de lo indebido es, pues, independiente de
toda convencin.
Esta obligacin es sancionada por la condictio indebiti. Veamos a qu condiciones est subordinada y cules
son sus efectos:
I.- Condiciones:
Se resumen en esta frmula: indebitum per errorem solutum; es decir, que es preciso que se haya pagado lo
indebido y que se haya pagado por error.
1. Hay indebitum cuando la obligacin, que el pago estaba destinado a extinguir, no exista entre el solvens
que ha pagado y el accipiens que ha recibido, ni segn el Derecho civil, ni segn el derecho natural. He aqu
aplicaciones de este principio: a) El que ha prometido bajo condicin, y paga pendente conditione, paga lo
indebido, pues la condicin suspende la existencia de la obligacin. Puede, pues, ejercitar la condictio indebiti si
ha pagado por error (ver 297, nota 3). Pero cuando ha prometido a plazo, no se es menos deudor, y pagando
antes del vencimiento, se paga lo que es debido; b) Si un deudor ha pagado ms de lo que deba, ha pagado lo
indebido por todo lo que excede al importe real de la obligacin; c) El que slo est sujeto a una obligacin
natural, por ejemplo, por haber prometido intereses por un pacto unido a un mutuum, no puede ser obligado a
pagar, pero debe: si ha pagado, aunque fuera por error, no tiene la condictio indebiti. El Derecho civil est
conforme sobre este punto con el derecho natural, pues la accin que da est fundada en la equidad.
Se considera tambin que hay indebitum cuando existe una obligacin, pero est paralizada, en Derecho
civil como en derecho natural, por una excepcin perpetua. Tal es el caso del deudor que puede oponer a la
accin del acreedor la excepcin de dolo, o la excepcin de la ley Cincia. Pero es distinto: a) Cuando la
excepcin perpetua de que goza el deudor no tiene por objeto protegerle y procurarle su liberacin, sino est
ms bien destinada a castigar al acreedor haciendo su accin ineficaz, tal es la excepcin del senadoconsulto
Macedoniano concedida al hijo de familia que queda obligado naturalmente: si paga, paga lo que debe; b)
Cuando el deudor slo goza de una excepcin temporal; pues entonces es tratado como un deudor a plazo.
2.- El pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido ms que si ha sido pagado por error. Cuando se
paga a sabiendas lo que no se debe, se reputa hacer una liberalidad al accipiens, y no puede recobrarse lo que
se ha dado. Pero no todo error puede servir de base a la reclamacin de lo indebido. Hay dos clases de errores:
el error de hecho y el error de derecho. Si un deudor paga doscientos, creyendo haberlos prometido por
estipulacin, cuando no ha prometido ms que ciento, es un error de hecho. Si un heredero paga por completo
los legados que agotan la sucesin, ignorando que puede retener el cuarto segn la ley Falcidia, es un error de
derecho. Es, pues, cierto que el error de hecho da lugar a la reclamacin de lo indebido, con tal que no sea
demasiado rudo e inexcusable. Pero, en cuanto al error de derecho, los jurisconsultos no estaban de acuerdo,
Papiano admite que no puede servir cuando se quiere adquirir o realizar una ganancia, como en materia de
usucapin; pero que puede ser invocado tilmente cuando se trata de evitar una prdida y se quiere ejercitar la
condictio indebiti. Esta opinin no ha prevalecido y, en principio, el error de derecho no puede autorizar la
condictio indebiti. Haba excepcin a favor de los menores de veinticinco aos y de las mujeres.
3.- Si estas condiciones esenciales se encuentran reunidas, si hay indebitum per errorem solutum, la
condictio indebiti puede ser ejercitada, salvo en un caso: es cuando la deuda, que el solvens ha pagado por
error, es de las que implican una condena al duplo contra el deudor, en caso de degeneracin. Tal es la
obligacin sancionada por la lex Aquilia, y la que resulta, en la poca clsica, de un legado per damnationem
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que tenga un objeto cierto. Esta solucin es difcil de justificar. No se puede decir que el solvens ha querido
transigir, pues ha pagado por error, es decir, creyendo deber; y, adems, la transaccin estaba precisamente
prohibida para las deudas de este gnero. Acaso los jurisconsultos han pensado que el error era inexcusable en
semejante caso.
Efectos:
La obligacin nacida del pago de lo indebido tiene por objeto la restitucin de lo que se ha pagado
indebidamente, ya se trate de cantidades de dinero, o de cosas determinadas, o de un hecho realizado por el
cual el solvens reclama una indemnizacin. La condictio indebiti que sanciona esta obligacin ser, pues, segn
los casos, ya una condictio certae creditae pecuniae, ya que una condictio triticaria, bien una condictio incerti.
El demandado es tratado con ms o menor rigor segn que sea de mala o de buena fe: a) Si es de mala fe,
debe devolver primero la cosa que le ha sido prestada, o su valor cuando la ha consumido o enajenado, o
cuando ha perecido. Debe adems restituir todos los accesorios y los frutos, aun los que ha descuidado de
percibir. Pero cuando la obligacin tiene por objeto una cantidad de dinero, no debe los intereses porque el juez
de la condictio certae creditae pecuniae no puede comprender en la condena ningn elemento fuera de la
cantidad reclamada (El accipiens de mala fe era tratado como un ladrn y expuesto a la condictio furtiva); b) Si
es de buena fe, slo debe dar cuenta de su enriquecimiento el da de la litis contestatio. Por consiguiente,
cuando ha recibido en pago un cuerpo cierto que ha perecido por caso fortuito, queda liberado.
Hay indebitum cuando:
a) El que ha prometido bajo condicin paga cuando sta an no se realiza. Pero no habr indebitum cuando
su deuda es a plazo;
b) Cuando el deudor paga ms de lo que deba, hay indebitum por exceso.
No habr pago de lo indebido cuando se cumple con una obligacin natural, como cuando el amo debe algo
a su esclavo y posteriormente lo manumite y le paga la deuda reconociendo su obligacin natural.
El pago de lo indebido no obliga al que lo ha recibido ms que si ha pagado por error, pues cuando se paga
a sabiendas lo que no se debe se est haciendo una liberalidad. El error de hecho da lugar a la reclamacin de
lo indebido, con tal que no sea demasiado rudo e inexcusable. En cuanto al error de derecho los jurisconsultos
no estaban de acuerdo. Papiniano admite que no puede servir cuando se quiere realizar una ganancia, pero
que podr ser invocado cuando se trata de evitar una prdida: iuris ignorantia non prodest adquirere volentibus,
suum vero petentibus non nocent la ignorancia de derecho no vale para los que quieren adquirir algo, pero no
perjudica a los que reclaman lo que es suyo-, pero esta opinin no prevaleci, sino la de Paulo: regula est iuris
quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere, esto es, es una regla que la ignorancia de
derecho perjudica y la de hecho no perjudica.
Cuando se ha configurado el pago de lo indebido, la obligacin que nace tiene por objeto la restitucin de lo
que se ha entregado, bien sea dinero, otros objetos o un hecho, por lo cual la condictio que sanciona esta
obligacin podr ser la condictio certae creditae pecuniae la condicin de determinada suma de dinero-, la
coindictio certae rei o triticaria la condicin de cosa determinada o triguera- o, en el caso de un hecho, la
condictio incerti la condicin indeterminada-.
119.- Explique el enriquecimiento sin causa y sus elementos.
El principio de equidad, que haba hecho sancionar muy pronto la obligacin nacida del pago de lo indebido,
recibi otras aplicaciones, y en la poca clsica se admite frecuentemente la existencia de una obligacin,
nacida quasi ex contractu cuasidelito-, a cargo de la persona que se ha enriquecido sin causa a costa de otra.
Esta obligacin est sancionada por una condictio, cuyo nombre vara segn los casos: a) La condictio ob
rem dati, cuando se ha hecho una datio en vista de una prestacin equivalente, que no ha sido ejecutada (ver
403, 404 y 407); b) La condictio ob turpem causam, cuando se ha hecho una prestacin por una causa inmoral
por parte del accipiens solamente (ver 285); ob iniustam causam, si la prestacin tiene una causa ilcita,
prohibida por el derecho positivo: es dada, por ejemplo, contra el poseedor de mala fe, a razn de los frutos que
ha consumido; contra el acreedor prendista, en el mismo caso; c) La condictio furtiva, concedida a la vctima de
un robo, para hacerse restituir la cosa robada o su valor (ver 452,3); d) En fin, la condictio sine causa, cuyos
precedentes no son ms que variedades, ha terminado por ser dada en un gran nmero de casos en que ha
habido una prestacin sin causa, o por una causa que ulteriormente ha cesado de existir, y en donde, por
71

consiguiente, el accipiens se encuentra enriquecido a costa ajena. As es como puede ser ejercitada por un
deudor obligado sin causa, para obtener su liberacin (ver 285); por el propietario de una cosa contra el que la
ha consumido de buena fe, y en otras varias hiptesis.
En un fragmento de Pomponio se lee iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria
fieri locupletiorem es del derecho natural y de equidad que nadie se haga ms rico con detrimento y perjuicio
de otro-. Esta fuente de obligaciones descansa en un principio de equidad. Existir siempre el derecho de exigir
la devolucin de aquello que hemos entregado, cuantas veces no exista una causa jurdica que justifique la
transmisin del objeto, de tal manera que una persona se enriquezca a costa de otra.
Para que haya enriquecimiento sin causa es necesario:
a) Que una persona experimente un enriquecimiento, esto es, que aumente su patrimonio, no slo por el
valor de las cosas, sino tambin por el de los servicios que haya recibido;
b) Que a este enriquecimiento corresponda un empobrecimiento en la otra parte;
c) Que no exista causa legal para el enriquecimiento.
La obligacin que nace del enriquecimiento sin causa est sancionada por la condictio, que tiene muchas
variedades segn sea la causa de donde proceda.
120.- Concepto romano de delito.
Delito es un hecho ilcito, una infraccin castigada por la ley.
Los romanos han considerado el delito como una fuente de obligacin civil; pero las consecuencias no han
sido nunca las mismas que en nuestro Derecho moderno. Hay que hacer, a este respecto, una distincin que
parece remontarse a los primeros siglos de Roma, entre los delicta privada y los delicta publica. ***
Delito, delictum, es la contravencin voluntaria a una ley penal, es un hecho ilcito castigado por la ley, todo
el que lo comete est obligado a reparar el dao que ha ocasionado y a sufrir la pena que establece el derecho.
Esta responsabilidad tanto civil como penal sigue a cada transgresor, de modo que en el caso de que hayan
sido varios los que cometieron el delito, la pena ser personal si plures servi simul aliquem ceciderint
singulorum proprium est maleficium- si varios esclavos conjuntamente dieron muerte a una persona, el delito es
propio de cada uno de ellos y todos in solidum tendrn que reparar el dao causado, no pudiendo invocar el
beneficio de la divisin, ni recurrir contra los que con ellos cometieron el delito. Todos los delitos nacen re y
consensu por las palabras, por la escritura, por la cosa y por el consentimiento-; las obligaciones derivadas de
los delitos nacen pues, re, en virtud del mismo delito.
En materia de delitos, la capacidad para obligarse es ms amplia que en los contratos, pues slo no se
obligan los locos durante el ataque de locura, los infantes, los que han salido de la infancia, pero son infantiae
proximi prximos a la infancia-; pero los pubertati proximi prximos a la pubertad- s se obligan.
De las fuentes de las obligaciones aceptadas en la poca clsica, el delito es una de las principales y ms
antiguas, pero a diferencia de los contratos, es una fuente no convencional. El delito reclama la sancin del
legislador, pues el dao causado injustamente y toda mala accin que perjudique a los dems, debe obligar a
su autor a una reparacin en beneficio de la vctima. El castigo de los actos ilcitos fue en un principio una
fuente muy activa de las obligaciones si la comparamos con los contratos, pues stos eran pocos en un pueblo
rudo dedicado a la agricultura y a la guerra. Los romanos siempre consideraron al delito como una fuente de
obligacin civil, porque en los primeros tiempos intervenan los familiares de la vctima y del victimario para fijar
una compensacin pecuniaria, sin que en este arreglo tuviera intervencin el poder pblico, se intervino muy
tardamente para fijar el monto de la reparacin, porque el poder de la gens era grande y sus miembros
numerosos, por otra parte como estos delitos privados no iban directamente en contra de la seguridad del
estado, de ah que ste no interviniera y dejara la composicin en manos de los particulares.
Pero tena sus serios inconvenientes que la reparacin del dao causado quedara en manos del os
particulares, pues con frecuencia la venganza privada se exceda y adems se fomentaban nuevas venganzas
o revanchas, de ah que se estableciera el Talin, que viene a ser un primera limitacin al derecho de venganza
privada.
El Talin establece que el mal infligido al autor del delito deba ser igual al que ste haba causado a la
vctima. Las Doce Tablas establecieron el Talin para algunos delitos privados, aunque no hicieron sino
sancionar la costumbre menos brbara que la venganza privada, as, para el caso de membrum ruptum
72

mutilacin- sigue aplicndose el Talin si membrus ruspsit, ni cumeo pacit, talio esto- aunque las partes podan
tener otro arreglo.
Se da otro paso ms hacia la civilizacin y el estado estableced la compensacin pecuniaria, substituyendo
al Talin. Para os fractum fractura de hueso- se establece como compensacin trescientos ases cuando se
trata de una persona libre y ciento cincuenta por un esclavo. Para iniuria, lesin leve, la compensacin es de
veinticinco ases. Cuando el autor del delito privado era una persona alieni iuris el padre poda reparar el dao
entregando al culpable noxae dedictio- a la vctima.
121.- Qu son y cules son los delitos pblicos?
La esfera de los delitos pblicos crimina- (se escribe crimina o criminia?) fue muy restringida en la
antigedad y comprenda los que afectaban la seguridad de la ciudad, tal como la perduellio o alta traicin que
atentaba contra la seguridad del estado, y el parricidium o muerte de un pater, seor de una gens de cuya
federacin haba surgido la civitas, en este caso intervena el estado para evitar una suerte de guerra civil entro
dos o ms grupos familiares.
Posteriormente el mbito de los delitos pblicos se fue ensanchando, as nace el crimen maiestatis o laesae
maiestatis crimen a la dignidad o de lesa majestad-, cuando no se respetaba a la dignidad del tribuno, de los
ediles, de los jueces decenviros; el crimen repttundarum de las concusiones-, que cometa el funcionario que
aceptaba o peda ddivas; el crimen peculatus, cometido por el que dispona de los fondos pblicos en su
beneficio.
Los delitos pblicos eran los que atacaban directa o indirectamente al orden pblico, o a la organizacin
poltica, o a la seguridad del Estado. Daban lugar a una persecucin criminal, ejercida segn las reglas propias,
delante de una jurisdiccin especial. El derecho de intentar esta persecucin estaba abierto a todo ciudadano,
aunque de hecho slo los personajes de cierta importancia osaron asumir el papel de acusador. Los procesos
que tendan a reprimir estos delitos eran llamados crimina o iudicia publica. Leyes penales fijaban para cada
delito pblico penas ms o menos graves.
La persecucin de estos delitos se ejerca segn reglas propias, delante de tribunales especiales como las
quaestiones perpetuae tribunales permanentes- u otros rganos como el senado; cualquier ciudadano poda
hacer la acusacin, aunque en la prctica slo los personajes de importancia la hacan, recordemos la
acusacin de Cicern contra Catilina.
La pena para los delitos pblicos sola ser la pena de muerte supplicium- y la multa damnum-, que no
beneficiaba a los particulares que hubieran sido vctimas del crimen.
122.- Qu son y cules son los delitos privados?
Los delitos privados consistan en hechos ilcitos que causaban un dao a la propiedad o a la persona de los
particulares, pero sin turbar directamente el orden pblico.
La ley de las XII tablas prevea y castigaba cierto nmero de estos hechos. Algunas disposiciones llevan
todava las huellas de un estado social anterior, en que la vctima del delito se haca justicia ejercitando su
venganza sobre la persona del culpable. La ley se limita, en efecto, en ciertos casos, a regular esta venganza.
El ladrn cogido en el hecho era vapuleado o azotado y atribuido como esclavo al robado. Para ciertas injurias
pronunciaba la pena del talin. Pero muy frecuentemente atestigua una civilizacin ms avanzada, sustituyendo
a la venganza privada una pena pecuniaria, que es un verdadero rescate pagado por el culpable.
Los delitos privados delictia, maleficia- se miraban como una ofensa al particular lesionado y su
persecucin era un derecho de ste, no del estado, quien despus reglament esta reaccin del particular
ofendido, ofrecindole una actio para que obtuviera una compensacin pecuniaria; as, en la Tabla VIII se
impone como sancin en contra de la iniuria veinticinco sestercios y por fractura a un hueso de hombre libre
trescientos y de un esclavo ciento cincuenta sestercios.
Cuando el estado es fuerte e impone su autoridad sobre los grupos menores, las compensaciones en caso
de delito se hacen forzosas y su cuanta es fijada de antemano por el poder pblico; en adelante la funcin de
perseguir y castigar es considerada como funcin del estado, sin perjuicio de que el dao sufrido por la vctima
ser reparado, como lo debe ser todo dao causado, con delito o sin l, por una persona a otra.
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Los caracteres principales de las obligaciones delictuales son: a) El de la intransmisibilidad de estas

obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido, como contra los del ofensor; pero una vez incoado el
litigio, se transmiten tambin a los herederos omnes poenales actiones post litem inchoatam et ad heredes
transeunt-; b) El de la acumulacin en el caso de varios autores del delito; c) El de la supervivencia de la
obligacin, no obstante la capitis deminutio del ofensor; d) El de que ya en las figuras ms antiguas de
obligacin delictual, se concediese al simple pacto la virtud de extinguirlas. En el derecho clsico, la obligacin
nacida del delito tiene por objeto el pago de una pena pecuniaria; la obligacin se forma siempre por la
realizacin de un hecho material; el objeto de esa obligacin consiste siempre en la datio de una cantidad de
dinero.
Los delitos privados se dividan segn la fuente que los sancionaba en delitos civiles y delitos pretorios.
Entre los primeros tenemos el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum el robo, la injuria y el dao
injustamente causado-; entre los segundos: La rapia, el dolo, la violencia y el fraude de los acreedores fraus
creditorum-. El dolo y la violencia ya los hemos estudiado cuando hablamos sobre los vicios del consentimiento
En resumen: los decenviros slo intervenan para limitar la venganza de la parte lesionada y darle una forma
menos brbara, reemplazndola por una multa. Es lo que explica los caracteres de la represin, tal como
estaba entonces organizada: a) A la parte lesionada slo pertenece el derecho de perseguir al autor del delito.
Su accin va a dar a una condena pecuniaria cuyo importe es entregado por el demandado; b) La pena se mide
por el resentimiento de la vctima ms que por la culpabilidad del agente. As, el ladrn es castigado ms
severamente cuando es cogido en el hecho; c) En fin, el legislador, al fijar la multa debida por el culpable, no se
ha preocupado, al menos en general, de la reparacin del perjuicio; es una especie de composicin legal con
que tiene que contentase la vctima. (A veces, sin embargo, cuando el dao no ha parecido bastante grave para
excitar el resentimiento de la vctima, la ley no obliga al autor del delito ms que a reparar el dao).
Despus de la ley de las XII Tablas, las leyes penales y la jurisprudencia consagraron y desarrollaron poco a
poco un sistema ms perfeccionado. Por una parte, se tuvo en cuenta, en una medida ms lata, la intencin
criminal en el autor del delito; por otra parte, la pena fue mejor proporcionada al dao causado. Pero siempre es
a la parte perjudicada a quien queda el derecho de obrar contra el culpable, segn las reglas ordinarias del
procedimiento civil.
Sin embargo, bajo el Imperio se sinti la necesidad de reprimir ciertos delitos privados de una manera ms
enrgica. En varios casos se permiti a la parte lesionada ejercitar, a su eleccin, contra el autor del delito, bien
la accin civil ordinaria, bien una persecucin criminal que implicaba penas especiales.
123.- Definicin de 'furtum' y explique sus elementos.
El hurto era, en Derecho Romano, el manejo fraudulento de una cosa contra la voluntad del
propietario, con intencin de sacar beneficio de la cosa misma, de su uso o de su posesin . Este delito
supone la reunin de las condiciones siguientes:
1. Es preciso un hecho, contrectatio rei, es decir, el acto de coger una cosa para apoderarse de ella, y
tambin el hecho de apropirsela, de disponer de ella. As entran en el furtum no solamente la sustraccin de la
cosa ajena, sino tambin el acto del depositario que se niega a restituir al propietario el objeto del depsito.
2. Es preciso que al hecho se una la intencin fraudulenta, el affectus furandi, es decir, la conciencia en el
ladrn de obrar en fraude de los derechos de un tercero y cometer un hurto. No hay, pues, hurto si se quita la
cosa ajena creyendo tener derecho.
3. Es preciso que el acto haya sido realizado contra la voluntad del propietario, invito domino. Aun cuando al
apoderarse fraudulentamente de una cosa se ha credo obrar contra la voluntad del propietario, no hay hurto si
en realidad el propietario lo consiente.
4. En fin, es preciso que el autor del acto tenga intencin de sacara provecho, lucri faciendi gratia. Si ha
querido perjudica a otro, pero sin lucrarse, puede hacerse culpable de otro delito, pero no hay hurto.
En general, el ladrn quiere apropiarse la cosa robada. Pero es posible que no piense atribuirse ms que el
uso o la posesin. Se dice que hay hurto de uso, furtum usus, cuando una persona que detiene la cosa ajena
hace de ella un uso ilcito; tal es el caso del depositario que usa fraudulentamente de la cosa depositada (ver
196 y 197). Hay hurto de posesin, furtum possessionis, cuando un deudor quita a su acreedor la cosa que le
ha dado en prenda, o cuando un propietario quita una cosa que le pertenece al que la posee de buena fe. En
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semejante caso, no es la cosa ajena la robada; es el propietario mismo quien comete el hurto a costa de un
tercero, y no puede quitarle ms que la posesin.
Del objeto del hurto:
Pueden ser objeto de hurto los muebles corporales susceptibles de propiedad privada. No podra haber
delito de hurto: a) Ni para los inmuebles. La cuestin haba sido controvertida, y los sabinianos eran de parecer
contrario; pero su opinin no ha prevalecido; b) Ni para las cosas no susceptibles de propiedad privada, como
las cosas divini iuris, las cosas pblicas. Su proteccin est asegurada por otros medios. Leyes especiales
hacan de su violacin delito pblico y pronunciaban contra los culpables penas muy severas. Lo mismo suceda
con el rapto y el secuestro de personas libres; c) Ni para las cosas incorporales, que repugnan por su
naturaleza misma a la idea del hurto.
De las consecuencias del hurto:
El efecto directo del hurto es crear a cargo del ladrn una obligacin nacida del delito, y que tiene por objeto,
en el derecho clsico, el pago de una multa ms o menos grande. Est sancionada por una accin penal, la
accin furti.
La vctima del hurto tiene tambin otras acciones para obtener la restitucin de la cosa robada o de su valor,
rei persequendae causa. Aunque dadas con ocasin al hurto, no nacen del delito, sino del hecho de que el
propietario ha sido despojado de una cosa que le pertenece.
124.- Explique las clases de furtum.
El furtum puede clasificarse en:
a) Manifestum, que era cuando el ladrn era cogido en flagrante delito;
b) Nec manifestum, cuando no aconteca as;
c) Conceptum, tenencia de la cosa robada, aunque no sea el autor del delito; y
d) Oblatum, acto de poner la cosa hurtada en poder de un tercero de buena fe para que se le encuentre en
su poder. Laben haca notar que el furtum conceptum y el oblatum ms que formas de hurto, son situaciones
derivadas del hurto-furto coherentes-.
El hurto obliga al ladrn por el delito re- y tiene como objeto su obligacin en el derecho clsico- el pago
de una multa, estando sancionada por la accin penal furti; la vctima tiene adems otras acciones para hacerse
restituir la cosa, rei persequendae causa, ambas acciones podan darse simultneamente.
Acciones penales.
En caso de furtum manifestum el ladrn era entregado a la vctima como esclavo, el esclavo era precipitado
desde la roca Tarpeya; el pretor substituy esta pena con una multa al cudruplo. Las Doce Tablas daban una
accin al doble del perjuicio causado para el furtum nec manifestum. Antiguamente tambin exista un registro
solemne que poda hacerse en la casa del presunto ladrn y si se encontraba ah la cosa robada, transformaba
el furtum en manifestum. Adems haba la accin furti concepto y furti oblati al triple, dada la primera contra
aqul en cuyo poder se encontraba la cosa despus del registro, y la segunda a favor del poseedor de buena fe
en contra de los que la dejaran en su poder.
Acciones rei persecutoriae.
Adems de las acciones penales, la vctima no ha perdido los derechos que tena como propietario,
poseedor, etc., pudiendo ejercitar las acciones correspondientes: rei vindicatio, ad exhibendum, commodati,
etc., por las cuales podr recuperar la cosa o se le indemnizar del perjuicio sufrido. Tambin le fue concedida
al propietario una accin personal especial: La condictio furtiva o condictio ex causa furtiva, ejercible an en
contra de los herederos del ladrn porque no era penal y en la que no era necesario que el demandado
estuviese poseyendo la cosa.
Furtum usus.
Se comete el delito de robo no slo cuando se lleva la cosa ajena para apropirsela, sino en general cuando
se toma una cosa contra la voluntad del propietario; as, cuando el acreedor utiliza la cosa que le ha sido dejada
en prenda, est cometiendo un furtum usus robo de uso-; lo mismo sucede cuando la utiliza el depositario; o
bien cuando el que tiene una cosa en comodato la emplea en otro uso distinto de aquel para el cual le ha sido
prestada.
Furtum possessionis.
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Se da el robo de la posesin cuando el deudor substrae a su acreedor la cosa que le haba dado en prenda,
o si yo le quitara mi cosa a aqul que la posee de buena fe.
125.- Concepto de 'rapia' y hable sobre su sancin.
La rapia no es otra cosa que el robo cometido con violencia.
Este es uno de los delitos pretorios que adquiri su fisonoma propia independientemente del furtum, a partir
de un edicto del pretor Terencio Lculo (76 a.C.), que prometa una actio in quadruplum vi bonorum raptorum
accin al cudruplo de los bienes arrebatados por la violencia- para el caso de robo en gavilla (fajo, haz,
manojo). Sucedi que con motivo de las guerras civiles se desat una serie de depredaciones cometida por
bandas armadas, los autores de estos perjuicios rara vez eran cogidos en el hecho incurriendo, por tanto, slo
en la accin furti nec manifesti al doble. Despus, por labor jurisprudencial o quiz por un nuevo edicto, se
extendi esta figura a la substraccin violenta, aunque fuese obra de un solo individuo. Si la accin vi bonorum
raptorum no se ejercitaba dentro del ao, ya no era dada in quadruplum, sino in simplum; de ah que, aunque en
un principio era penal, en el derecho de Justiniano fue considerada como mixta: Penal por el triplum exigible
dentro del ao y rei persecutoria, por el simplum, que poda exigirse despus de dicho trmino.
126.- Exprese los significados de la palabra 'iniuria'.
Iniuria dicitur, omne quod non iure fit, el nombre de injuria viene de que se hace injustamente, pues todo lo
que se hace injustamente se dice que se hace con injuria.
Injuria, en sentido amplio, comprende todo acto contrario al derecho, pero tambin se emplea en tres
acepciones especiales:
a) Designa bien el delito del cual nos ocuparemos, y entonces es sinnimo de contumelia, ultraje, afrenta;
b) Bien el delito previsto por la ley Aquilia, es decir, el dao causado por una falta; y
c) Bien en fin, lo que se llama propiamente una injusticia o una iniquidad; esto es, el hecho del hombre que
viola a sabiendas las disposiciones legales.
La ley Cornelia, dada bajo la dictadura de Sila, se refiere a la difamacin escrita, adems, en caso de golpes
o violacin del domicilio, permite a la vctima escoger entre la actio iniuriarum accin de las injurias- y una
persecucin criminal.
El delito de injuria es extenso en Derecho Romano, pues comprende todo ataque a la persona golpes,
heridas- difamacin verbal o escrita, violacin del domicilio, ultrajes al pudor y en general todo acto que
comprometa el honor y la reputacin ajena. El pretor cre la actio iniuriarum aestimatoria que entraaba una
condena pecuniaria, que no estaba fijada de antemano, la estableca el demandante y el juez poda aprobarla o
rebajarla iudex vel tanti condemnat, quanti nos aestimaverimus vel minoris, prout illi visum fuerit-. Esta accin
era penal, in bonum et aequum concepta concebida segn lo bueno y equitativo-, acarreando la infamia para el
condenado.
Consecuencias del delito de iniuria:
a) La ley de las XII tablas estableca la pena del talin para la iniuria ms grave: la prdida de un miembro,
membrum raptum, a menos de una composicin pecuniaria entre las partes, lo que, de hecho, suceda siempre.
Pronunciaba para la fractura de un hueso una multa de 300 ases o de 150 ases, segn que la vctima era un
hombre libre o un esclavo; y una multa de 25 ases para todas las dems iniurias, es decir, las vas de hecho
leves, los golpes sin heridas.
(Segn la interpretacin que nos parece ms verosmil, raptum debe entenderse, no solamente de ruptura,
sino de prdida o invalidez, y membrum designa toda parte importante del cuerpo humano: de manera que la
ley de las XII tablas, en la gradacin que establece, toma por membrum ruptum toda herida ms grave que la
ruptura de un hueso).
Estas penas cayeron en desuso. El pretor sustituy una reparacin pecuniaria en relacin con la gravedad
de la iniuria, y obtenida mediante la accin iniurarum, que implicaba la nota de infamia. Esta reparacin era
valuada por el demandante, en caso de iniuria ordinaria, y el juez podr mantener o disminuir en la condena la
cantidad as fijada. Pero, para las iniurias graves, haca la estimacin el magistrado mismo, y de hecho el juez
nunca se apartaba de ello.
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(La iniuria era considerada como grave o atroz, ya a causa de su naturaleza, por ejemplo, en caso de herida
grave, ya en razn del lugar donde haba sido cometida, en el teatro, en el foro, bien a causa del a dignidad de
la persona ofendida, s se ha injuriado a un magistrado.
N.T. La iniuria poda ser hecha verbis, por medio de la palabra hablada o escrita, y re, es decir, con hechos.
Por eso se distinguan las injurias verbales de las reales.
En las primeras, agravaba la responsabilidad el convicium, que tiene lugar cuando se profieren al mismo
tiempo por medio de voces o gritos deshonrosos palabras de contumelia contra un ciudadano. Son
considerados como libelos famosos las iniurias realizadas por escrito.
Ya se deduce que la iniuria puede ser tambin atroz o simple; pero se calificaba tambin de inmediata o
mediata, segn que se dirija directamente a nosotros o bien a otra persona con la cual nos unan vnculos
estrechos que hagan recaer sobre nosotros dicha iniuria.
En cuanto a la personalidad, es lo cierto que la ley de las XII tablas castigaba hasta con la muerte de la
iniuria a voces y por medio de stira escrita, pero con penas mucho ms leves las lesiones corporales, en la
forma y medida indicada en el texto).
Bajo la dictadura de Sila, una lex Cornelia permiti a la vctima de la iniuria escoger entre la accin
iniuriarium y una persecucin criminal, pero slo en caso de golpes o violacin de domicilio. Esta disposicin fue
luego ampliada a todas las iniurias.
b) La accin iniuriarium es dada a la persona injuriada. Pero la iniuria hecha a persona alieni iuris recae
sobre el jefe de familia, que puede entonces ejercer una doble accin: una en su nombre, otra en nombre de la
persona que h sido vctima de la iniuria. Lo mismo se concede al marido por el insulto hecho a su mujer.
La accin se ejercita contra el culpable y sus cmplices. Pero es intransmisible. Se extingue por la muerte
del ofensor y por la del ofendido. Se extingue por la muerte del ofensor y por la del ofendido. Se extingue
tambin por el perdn de la iniuria sin manifestar ningn resentimiento.
127.- Hable del damnum iniuria datum.
La Ley Aquilia era un plebiscito que fue votado bajo la propuesta del tribuno Aquilius en el ao 408 de Roma;
el delito que sanciona se llama damnum iniuria datum dao causado injustamente-, damnun iniuria o
sencillamente dao damnum-.
Tres diferencias lo separan del furtum y de la iniuria:
1. El dolo no es esencial;
2. La accin a que se da lugar tiene por fin principal una indemnizacin, aunque accidentalmente se puede
encontrar mezclada con un carcter penal; y
3. Finalmente, an durante el ltimo estado del derecho, este delito no lleva una represin por va criminal,
en efecto, pertenece por naturaleza de las cosas al derecho civil, mientras que el robo y la iniuria son
verdaderamente materia del derecho penal.
La ley Aquilia consta de tres requisitos, el primero se refiere a la muerte del esclavo de otro y de ciertos
animales; el segundo, a la aceptilacin hecha en perjuicio de los derechos de un acreedor por un adstipulator; el
tercero, a todos los perjuicios que se puedan causar a la cosa ajena, fuera de las hiptesis comprendidas en el
primer captulo.
Elementos del delito.
1. Ante todo, el nombre de este delito damnum iniuria datum- nos seala que supone un dao causado a
otro por un hecho positivo y no negativo, as, sera delito matar a un esclavo de una pualada, pero no lo sera
si se le dejara morir de hambre.
2. es necesario que este perjuicio se cause injustamente nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quid facere ius
non habet ninguno causa dao, sino aquel que hizo lo que no tena derecho de hacer-, por lo que no entra en
su supuesto el mal que causamos cuando nos defendemos de un ataque injusto, o es producto de un caso
fortuito. Basta la culpa ms leve para que pueda imputrsele al autor del dao, as, la ley se aplica al mdico
que, despus de haber operado a un esclavo, lo ha dejado morir por falta de atencin.
3. Es necesario que el dao sea causado corpori corpore, esto es, que implicara un contacto directo del
cuerpo del autor del dao con el cuerpo de la vctima.
Examen de los captulos de la ley.
77

 Captulo primero.
Trataba del asesinato de un esclavo ajeno o de la muerte de un animal que viviera en manada, castigndose
el autor a pagar el valor ms alto que hubiese tenido el esclavo o el animal en el ao precedente del delito. El
delito previsto por este captulo no supona necesariamente que el esclavo o el animal fuesen muertos de
inmediato, bastaba con que fueran heridos gravemente, en cuyo caso la base de la condena tiene por fecha el
da en que fueron heridos.
Captulo segundo.
No tiene ninguna relacin con los otros dos, pues estudia el caso del adstipulator que haca aceptilacin de
la deuda al deudor en perjuicio de su acreedor. Tenemos conocimiento de este captulo gracias a Gaius que lo
menciona en sus Instituciones, pues Justiniano no habla de l por haber desaparecido la adstipulatio caput
secundum legisl Aquiliae in usu non est-.
Captulo tercero.
Este captulo comprende todos los daos materiales que no entraron en el primero: El dao que, sin causar
la muerte, se hace a un esclavo o a un animal ajeno de los citados en el primer captulo; el dao que se causa a
una cosa inanimada, mueble o inmueble, bien sea que se la destruya o que se la deteriore; el dao o muerte
que se cause a cualquier otro animal, la condena tomaba como base el valor ms alto que hubiera tenido el
objeto durante los treinta das anteriores al delito. Este captulo es el ms amplio de los tres y el nico
verdaderamente general, que nos muestra que la finalidad de la ley fue garantizar de una manera completa la
propiedad en contra de los atentados de terceros.
Actio legis Aquiliae.
Legis autem Aquiliae actio ero competit, hoc est domino. La accin de la ley Aquilia compete al ciudadano
dueo de la cosa destruida o daada; era una accin mixta tanto penal como rei persecutoria, tendiendo en
primer trmino a la reparacin del perjuicio causado y poda procurar un enriquecimiento a la vctima al tomarse
en cuenta las prdidas accesorias que haya podido sufrir as como las ganancias que por motivo del dao no
realiz. La accin de la ley Aquilia en caso de rebelda lleva condena al doble.
Extensin de la ley Aquilia.
La ley Aquilia era incompleta en sus disposiciones, por lo que la ampla la jurisprudencia y el pretor. Si se
tomaba a la letra, no poda aplicarse: 1. Cuando se trataba de una cosa extra commercium; 2. Cuando afectaba
a persona distinta del propietario; 3. Cuando no era la consecuencia directa del hecho del delincuente, o, como
decan los romanos, cuando no haba sido causado corpore. Sobre estos tres puntos el espritu de la ley
permita ir ms all que la letra, lo que se logra con el procedimiento cmodo y usual de las acciones tiles.
Para el caso de res extra commercium no haba problemas, pues no faltaban otras leyes represivas; cuando se
trataba de golpes y heridas a un hombre libre, se da la accin til a l o a sus familiares; si la persona
perjudicada no es el propietario, se da la accin til al usufructuario, al poseedor y al detentador; si no se puede
hacer la aplicacin de la ley porque el dao no se caus corpore se da de todos modos la accin til, pues se
llega al mismo resultado si se mata al esclavo con propia mano o si se le encierra y se le deja morir de hambre.
128.- Diga lo que sepa sobre la accin pauliana.
Sobre esta figura jurdica el maestro Porte Petit -668- nos informa de la siguiente manera:
La accin Pauliana se da a los acreedores para hacer rescindir los actos que hubiese realizado
fraudulentamente el deudor en su perjuicio. Encuentra su aplicacin cuando los bienes del deudor han sido
vendidos, sin haber sido pagados ntegramente los acreedores. En una poca incierta, pero anterior a Cicern,
el pretor Paulo le permita ejercitar en el trmino de un ao, desde la bonorum venditio, una accin destinada a
revocar los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos. Esta accin era personal, in factum, y
arbitraria. Veamos en qu condiciones poda ser ejercitada, y cules eran sus efectos:
Condiciones de ejercicio:
1.- La accin Pauliana puede ejercitarse cualquiera que sea la naturaleza del acto: enajenacin, obligacin o
remisin de deuda. Pero es preciso que se trate siempre de un acto por el cual el deudor haya disminuido su
patrimonio. Los acreedores no pueden atacar aquellos por los cuales no haya podido enriquecerse; por ejemplo,
por haber repudiando una sucesin o un legado. La accin Pauliana es, por otra parte, intil contra las
78

donaciones mortis causa y los legados hechos por el deudor, puesto que sus liberalidades no pueden daar a
los acreedores; slo se pagan sobre el activo neto, deduccin hecha de las deudas.
2.- El demandante debe demostrar que el acto atacado ha sido hecho en fraude de los acreedores,
fraudationis causa. Por tanto, el fraude comprende aqu dos elementos distintos: a) Un elemento material, el
perjuicio eventos damni. Es necesario que el acto haya creado o aumentado la insolvencia del deudor. El
perjuicio se aprecia fuera de la bonorum venditio; b) Un elemento intencional, consilium fraudis. Esta condicin
est ampliamente interpretada por los jurisconsultos romanos. No es necesario que el deudor haya tenido
intencin de lesionar a sus acreedores: es suficiente que haya tenido conciencia del perjuicio que les causa; c)
El consilium fraudis se aprecia en el da en que fue realizado el acto.
3.- La accin que puede ejercitarse contra el deudor se da siempre, y con mayor utilidad, contra los terceros
que se han aprovechado del acto; por ejemplo, un adquirente de los bienes del deudor, aun si ya no posee.
Para triunfar contra estos terceros, tiene que probar el demandante que han sido cmplices del fraude, conscii
fraudis, y que saban el perjuicio causado al acreedor? Esta cuestin se resuelve por una distincin: a) Si se
trata de un adquirente a ttulo oneroso, de un comprador, por ejemplo, solamente sucumbe si ha sido conscius
fraudis. Entonces ha pagado lo que ha recibido. La situacin es la misma entre l y sus acreedores: certant de
damno vitando. Si es de buna fe, triunfa, porque tiene la ventaja de la posesin; b) Si se trata de un adquirente
a ttulo gratuito o de un donatario, sucumbe, haya sido de buena o mala fe. Es, en efecto, menos digno de favor
que los acreedores: certat de lucro captando. Sin embargo, si es de buena fe, slo debe cuenta de su
enriquecimiento. Son aplicables los mismos principios cuando la accin se ejercita contra los subadquirentes.
4.- La accin Pauliana puede ser ejercida por los acreedores anteriores al acto que les haya causado un
perjuicio, o en su nombre por el curador de los bienes del insolvente. En cuanto a los acreedores posteriores, no
podan quejarse de una acto, que estaba ya realizado cuando trataron con el deudor. Pero si el curador haba
ejercitado la accin con xito, los acreedores posteriores tenan derecho a concurrir con los otros sobre los
valores habidos en el patrimonio del deudor, o estos valores son la exclusiva prenda de los anteriores
acreedores? Los textos no contestan a la pregunta.
(La accin Pauliana supone el fraude, es decir, el perjuicio de los acreedores y la intencin de perjudicarles.
Es cuestin muy debatida entre los comentaristas la de si la accin Pauliana es real o personal. Los que
sostienen que esta accin es nicamente personal, se apoyan en que no se da contra los terceros
detentadores, porque, dicen, es propio de la naturaleza de la accin real darse contra todos los poseedores.
Pero este principio se presenta de un modo demasiado absoluto. Aaden que la accin Pauliana se da contra
los herederos del que estaba obligado, aun cuando no posean ya carcter exclusivo de la accin real; que si no
se da contra el que adquiri por ttulo oneroso que tuvo buena fe, es porque, aparentemente, nace del dolo del
adquirente, y en su consecuencia, de una obligacin. Creemos que la cuestin hubiera sido menos debatida, y
que los textos de que se prevalen una y otra parte se hubieran fcilmente conciliado, si se hubiese advertido
que los acreedores podan muy bien tener, tanto una accin real como una accin personal. Ya hemos visto que
la accin personal y la real existan con frecuencia a favor de una misma persona; sin alegar los ejemplos ya
citados, diremos que as sucede respecto del que tiene la accin personal quod metus causa, puesto que puede
preferir una accin real para reclamar lo que enajen por temor. As sucede tambin, respecto del menor de
veinticinco aos perjudicado por una venta, y que, teniendo una accin personal contra el adquirente, tiene a
veces una accin real que se le da rescissa alientione. Creemos que sucede de la misma manera respecto de
los acreedores, ya que la accin que se les da para reclamar los bienes enajenados en fraude de sus derechos
es real o personal, segn la cuestin que se ha promovido; si el pretor dijese, por ejemplo, si resulta que tal
sujeto est obligado a dar los fundos que compr por dolo, etc., la accin sera personal. Mas si, como el texto
legal supone, el pretor encarg al juez que examinase si el fundo perteneca al deudor, considerando la entrega
como no hecha, es verdaderamente una accin real; se trata de hacer reconocer un ius in iure).
Efectos:
Siendo arbitraria la accin, el juez debe dar al demandado que ha perdido el proceso orden de restablecer
las cosas en el estado en que estaban antes del acto contra el cual iba dirigida la accin Pauliana. Cuando se
trata de una enajenacin, debe ser restituida la cosa enajenada con los productos y los frutos, aun los que el
demandado haya descuidado en percibir, salvo reembolso de los gastos necesarios. Si se trata de una
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aceptilacin, debe restablecerse el crdito. El demandado es absoluto (no debe decir: absuelto?), siempre que
obedezca la orden del juez. De lo contrario, incurre en una condena pecuniaria fijada segn los principios.
De los otros recursos concedidos a los acreedores.- Adems de la accin Pauliana, el pretor conceda a los
acreedores otras vas de recurso contra los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos: a)
Algunos textos hacen mencin de un interdicto, llamado fraudatorium, sobre el cual no existe ningn indicio.
Acaso fuese dado por el pretor antes de la creacin de la accin Pauliana; b) Los acreedores podan tambin
pedir la in integrum restitutio contra los actos del deudor, tachados de dolo, por ejemplo contra una enajenacin
fraudulenta. En ese caso, y despus de haber obtenido la posesin de los bienes del deudor, con la in integrum
restitutio, tenan el derecho de ejercitar en su lugar la re vindicatio, siempre que estuviera rescindida la
enajenacin. Esta va resultaba til cuando la cosa enajenada se encontraba en manos de un comprador de
buena fe contra el cual haba fracasado la accin Pauliana.
129.- Explique y de los nombres, en latn, de los cuasidelitos.
El maestro P. Petit -465- indica sobre el particular que:
Fuera de los delitos, otros hechos ilcitos y perjudiciales podan tambin engendrar obligaciones, que nacen
quasi ex delicto cuasidelito-. Por qu estn separadas estas obligaciones en Derecho Romano de las que
nacen de los delitos? Es una cuestin difcil de resolver, y adems sin inters, pues las reglas generales que
hemos expuesto para unas son igualmente aplicables a las otras.
Las obligaciones nacidas quasi ex delicto cuasidelito- eran numerosas. Tenan por sancin una accin
pretoriana in factum, que lleva consigo una condena a una multa, que variaba segn los casos. Nos limitaremos
a sealara las hiptesis citadas en las Instituciones de Justiniano:
1. Del caso en que un juez ha hecho el pleito suyo.- Cuando un juez ha pronunciado una sentencia inicua o
tachada de ilegalidad, sea por simple falta o por dolo, vuelve el pleito contra l: litem suam facit. Est, pues,
obligado a reparar el dao causado, segn una apreciacin equitativa.
2. De effusis et deiectis.- Si objetos slidos, o materias lquidas, han sido arrojados de una habitacin a un
lugar en que el pblico tiene costumbre de pasar, y han causado un dao, el autor del hecho puede caer bajo la
aplicacin de la lex Aquilia. Pero el habitante principal de la casa, propietario o inquilino, es declarado
responsable y obligado quasi ex delicto cuasidelito- a pagar una multa a la parte lesionada. Si hay varios,
estn obligados in solidum, pero la multa slo se debe una vez.
3. Depositis vel suspensis.- Si se han colgado o colocado objetos en el alero o en el tejado de una casa, o
encima de un paso pblico, y amenazan causar un dao con su cada, el habitante principal de la casa es
tambin responsable y est obligado al pago de una multa. La accin es popular; puede ser ejercida por el
primero que llega.
4. De la responsabilidad de los barqueros y posaderos.- Cuando se ha causado un dao, o cometido un
robo, sobre un navo o en una posada, en perjuicio de un pasajero o de un viajero, la vctima del delito puede
escoger entre la persecucin del culpable, si le conoce, o una accin en contra del dueo, que es responsable,
a menos de convencin contraria. Esta accin penal y perpetua, pero no transmisible contra los herederos,
implica una condena al duplo.
130.- Mencione las formas en que se puede transmitir un patrimonio completo.
La transmisin de un patrimonio puede operarse por los modos siguientes, por: 1. Herencia; 2. Fideicomiso
de herencia, encargo hecho por el testador al heredero de que transmita la herencia a otra persona; 3. Bonorum
possessio, cuando el pretor adjudica la posesin de los bienes de una persona fallecida, a personas que l
estima deben recibir tales bienes; 4. In iure cessio, cuando el heredero ab intestato ceda la sucesin a un
tercero, 5. Bonorum addictio, cuando se atribua la sucesin cargada de deudas a un esclavo o a un tercero,
con objeto de salvar las manumisiones y evitar al difunto la nota de infamia por la consiguiente venta de bienes;
6. Adrogatio, el adrogado pasa con sus descendientes y patrimonio bajo la potestad del adrogante; 7. Manus,
por esta potestad el marido, o quien tenga la patria potestad, adquira los bienes de la mujer; 8. Dominica
potestas, el que se hace esclavo pierde todo su patrimonio en beneficio del amo bajo cuya potestad cae, 9.
Bonorum sectio, que era la venta pblica en masa de los bienes de un deudor del estado; 10. Bonorum venditio,
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que era la venta en bloque que los bienes de un deudor en beneficio de sus acreedores; 11. Confiscacin,
cuando el estado se adjudicaba el patrimonio de un particular.
En la ms pura doctrina romana una sucesin comprende reunidas en un todo inseparable: 1. El derecho y
la obligacin de continuar el culto privado sacra privata- del difunto; 2. El derecho a todo el activo del
patrimonio del de cuius aqul de cuya sucesin se trata-; 3. La obligacin de asumir todo el pasivo, aun
cuando ste supere al activo. Por lo que el heredero es aquel que sucede al difunto tanto en su culto como en
su patrimonio y en esta medida contina la personalidad jurdica del difunto, lo que sealan los textos al decir
que el heredero sucede in universum ius defuncti en todos los derechos del difunto-, que l est eiusdem iuris et
potestatis cuius et defunctus fuit- que l tiene los mismos derechos y facultades que tuvo el difunto-. Al
desaparecer las sacra privata, el heredero sucede al difunto slo en relacin a sus derechos y obligaciones
patrimoniales. Mientras no se recoga la sucesin, sta sostena y continuaba por s misma la persona del
difunto, formaba una especie de persona legal hereditas personae vice fungitur- considerada como propietaria
de las cosas hereditarias.
131.- Qu es lo que comprende reunido una sucesin?
El patrimonio comprende dos partes: los bienes es el activo, y las deudas el pasivo. Mientras el dueo del
patrimonio tenga vida, sus acreedores tienen por garanta, no solamente sus bienes presentes, sino tambin
sus bienes futuros, es decir, el producto de la actividad del deudor. Si muere, el Derecho Romano le da un
continuador de su persona, llamado heredero, que en su lugar queda dueo del patrimonio y obligado a pagar
todas las deudas como si las hubiese contrado. Los acreedores encuentran en l un nuevo deudor y tienen
como garantas su patrimonio, unido al del difunto, y el producto de su actividad en el porvenir.
Un triple inters se encuentra as satisfecho:
a) El inters del difunto. En ausencia del heredero, los acreedores se posesionaban de los bienes de la
sucesin, vendindolos despus en bloque, y esta bonorum venditio manchaba de infamia la memoria del
difunto. Ocurre todo lo contrario cuando hay un heredero, pues entonces es l quien paga los crditos, y si no
interviene, los bienes de la sucesin se venden en su nombre, quedando en buen lugar la memoria del difunto;
b) El inters de los acreedores. stos adquieren en la persona del heredero un nuevo deudor, quien debe
pagar todas las deudas;
c) Por ltimo, un inters religioso. Aunque los textos dan muy poca luz sobre este asunto, es evidente que el
culto privado entre los romanos de los primeros siglos era de grandsima importancia, porque aseguraba a cada
familia la proteccin de los dioses manes, esto es, de sus antepasados difuntos (ver 79,1). Cuando un jefe de
familia mora, era esencial que no se interrumpiera sus sacra privata, y para asegurar la perpetuidad, los
pontfices decidieron que tuviera el heredero, con la fortuna del difunto, la carga del culto privado.
El heredero adquiere ntegro el patrimonio del difunto, salvo los derechos, bien entendido que se extinguen
con su persona. Le sustituye tambin en sociedad, siendo adems, en su lugar, propietario, acreedor y deudor,
pudiendo ejercer sus acciones y ser perseguido por sus acreedores. El patrimonio recogido por el heredero
toma el nombre de herencia o sucesin, y como sancin de su derecho posee una accin civil in rem, la petitio
hereditatis (ver 775).
(La palabra hereditas, de heres, designa tambin el modo de adquirir per universitatem, en virtud del cual
recoge el patrimonio del heredero. La palabra successio, de succedere, tiene igualmente estos dos sentidos.
N.T. Segn ciertos autores, la frmula succesio in universum ius no es clsica; los clsicos habran hablado
exclusivamente de successio in ius (posesin jurdica dl difunto), y la frmula no se hubiera prestado a
equvocos. Los justinianeos, en cambio, la successio in singulares, se vieron obligados a contraponerle como
successio in universum ius, aquella que era originariamente la nica forma de successio).
132.- Cules son las vas sucesorias?
Es la ley de las XII tablas quien hace esta designacin, eligiendo el heredero en la familia civil, sin
preocuparse del lazo de la sangre. De manera que, segn el Derecho civil, hay dos clases de sucesiones: una,
regulada por la voluntad del difunto, o sucesin testamentaria, y la otra por la ley, o sea sucesin ab intestato.
133.- Explique la herencia vacante y la herencia yacente.
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Herencia yacente y herencia vacante.

La herencia vacante no tiene heredero, ni espera tenerlo. La herencia vacante es aquella para la cual no
haba heredero posible ni por va testamentaria, ni por va legtima o ab intestato, en cuyo caso la absorba el
fisco por regla general.
La herencia yacente no tiene heredero, pero espera tenerlo. La herencia yacente es aquella que el heredero
aun no acepta y que segn unos autores el difunto le presta personalidad; en esta forma los esclavos siguen
adquiriendo como si el amo viviera y la posesin de los bienes no se interrumpe. La herencia est yacente
durante el intervalo que media entre la muerte del de cuius y la aceptacin de la herencia por parte del
heredero. Durante ese lapso cualquiera otro heredero poda posesionarse de los bienes usucapio lucrativa- lo
que coaccionaba al heredero a hacer una rpida adicin.
134.- En qu casos no hay heredero testamentario?
Sobre la sucesin legtima o ab intestato, el maestro Agustn Bravo Gonzlez abunda en los trminos
siguientes:
Muere intestado aquel que no ha hecho ningn testamento, o lo hizo, pero fue invalidado, roto, intil, o no ha
producido ningn heredero. El hecho de que alguno muera intestado puede ocurrir, dice Tefilo, de hecho o de
derecho; de hecho, si muere sin dejar testamento; de derecho, si ha dejado uno que no ha sido admitido por el
derecho.
Se pueden reducir a cinco las hiptesis en las cuales no hay heredero testamentario:
1. Cuando el difunto era incapaz de testar;
2. Cuando siendo capaz no haba usado de su prerrogativa;
3. Cuando el testamento era nulo desde el principio, o bien, hecho vlidamente, despus se volva
nulo ipso iure o era rescindido por inoficioso.
4. Cuando a pesar de la validez originaria y la subsistencia del testamento, la adicin se vuelve
imposible tanto por una circunstancia personal del instituido como la muerte, la prdida de la
testamenti factio o del ius capiendi capacidad testamentaria o del derecho de recibir por
testamento-, como por una causa que le es extraa, por ejemplo, por no realizarse la condicin que
suspenda su llamado; y
5. Cuando, finalmente, el instituido se excluye voluntariamente por una repudiacin.
En todos estos casos el difunto se considera como intestado y la sucesin que deja se llama
indiferentemente sucesin ab intestato o sucesin legtima, porque la ley misma la atribuye directamente a las
personas que seala.
135.-Qu parientes son excluidos de la sucesin legtima?
El llamamiento de la ley estaba basado en el parentesco civil; intestatorum hereditas lege Duodecim
Tabularum primum suis heredibus, deidne agnatis, et aliquando quoque gentibus deferebatur la herencia de los
que moran intestados se entregaba por la ley de las Doce Tablas en primer trmino a los herederos suyos,
despus a los agnados y a veces tambin a los gentiles-, de modo que el que no era heredero suyo, agnado o
gentil, se encontraba excluido de la sucesin ab intestato.
En estas condiciones, no eran llamados:
a) Los hijos emancipados o salidos por alguna causa de la familia civil del difunto;
b) Los nietos nacidos de una hija, porque ya sabemos que sta dejaba de pertenecer a su familia natural
para pasar a formar parte de la familia del marido;
c) Los hijos no suceden a la madre y viceversa, por no existir entre ellos la potestad paterna, base de la
familia civil; slo la manus modificaba esta situacin, porque entonces s entraba la madre en la familia
civil, hacindose agnada de sus hijos, pero en segundo grado y a ttulo de hermana loco sororis-,
como hemos visto.
Este primitivo derecho se fue modificando bajo la influencia del derecho pretorio, de los senadoconsultos y
de las constituciones imperiales, hasta que Justiniano crea un nuevo sistema en su Novellas 118 y 127, dando
cabida a todos estos parientes que anteriormente eran excluidos de la sucesin ab intestato.
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136.- Definicin de bonorum possessio.

La bonorum possesio es una sucesin del ius honorarium en donde los parientes unidos por el lazo de
sangre encontraban sancin de sus derechos, derivados del conjunto del patrimonio del difunto y establecida
tanto para la sucesin testamentaria como para la sucesin ab intestato.
137.- Explique las clases de bonorum possessiones.
Las bonorum possessio ab intestato son en nmero de ocho segn las Instituciones de Justiniano, pero de
stas suprimi cuatro, dejando vigentes las que siguen:
1. Bonorum possessio liberi herederos suyos-, son llamados a sta todos los descendientes que
segn el derecho pretorio el testador estaba obligado a instituir o a desheredar. Pertenece desde
luego y en esto confirma al derecho civil, a todos los sui heredes naturales o adoptivos; pertenece
igualmente, y en esto va contra el derecho civil, a los descendientes naturales emancipados por el
difunto, a aquellos a quienes ha dado en adopcin y que antes de su muerte han salido de la familia
adoptiva por va de emancipacin, y ms generalmente, a todos los descendientes naturales que se
contaran entre los sui heredes si una capitis deminutio mnima no les hubiera impedido conservar
esa calidad. Entre estos descendientes no se hace distincin, instituidos, omitidos o desheredados
la bonorum possessio unde liberi les daba a todos por estirpes o troncos, excluyendo el grado ms
prximo al ms lejano.
2. La bonorum possessio legitimi herederos legtimos-, aqu el pretor llama a todos aquellos a
quienes las Doce Tablas u otra fuente del derecho civil difieren la herencia legtima, no solamente a
los agnados y a los gentiles, sino tambin al patrn y a sus descendientes, al que ha sido
emancipado contracta fiducia, o por manumisor extraneus, a la madre misma y a los hijos segn los
senadoconsultos Tertuliano y Orphiciano; aadamos, colocndonos en la poca del Bajo Imperio, a
los hermanos y hermanas emancipados o uterinos que las constituciones imperiales hacen concurrir
con los hermanos y hermanas consanguneos y eran preferidos a los agnados ms lejanos.
3. La bonorum possessio unde cognati a los cognados-, sta no tiene origen en el derecho civil,
procede de la indulgencia del pretor que suple un vaco de la ley, extiende los lmites del derecho de
sucesin creando un nuevo orden de sucesores. Cuando no haba heres suus, agnados o gentiles,
la sucesin se abandonaba al tesoro pblico; el pretor llama a los cognados, a los parientes unidos
por los vnculos naturales de la sangre; slo que no poda hacerlos herederos, pero s les daba la
bonorum possessio que los pona en el lugar de herederos loco heredum constituuntur-.
Esta bonorum possessio est acordada sobre el triple fundamento del parentesco ex iustis nuptiis, del
parentesco natural fuera de las iustae nuptiae y del parentesco resultante de la adopcin.
a) Del parentesco ex iustis nuptiis.
Se da la bonorum possessio a todos los parientes por va de las mujeres; a los colaterales per masculos
cuando una capitis deminutio minima ha roto el lazo civil que los una al difunto; a los ascendientes o
descendientes per masculos que se encuentran in adoptiva familia.
b) Del parentesco natural fuera de las iustae nuptiae.
Aqu se trata de los hijos vulgo quaesiti, siendo su filiacin cierta con relacin a la madre, son llamados no
slo a la sucesin materna por el senadoconsulto Orphiciano, sino tambin a la sucesin unos de otros y aun a
la de los parientes maternos, segn la proximidad de su grado en el orden de los cognados.
c) Del parentesco resultante de la adopcin.
Los hijos que se hallen en una familia adoptiva son igualmente llamados a la sucesin de su padre natural.
Finalmente, el pretor daba la bonorum possessio a todos los parientes de la sangre que tenan derecho a
una bonorum possessio superior y haban descuidado pedirla.
El pretor concede esta bonorum possessio a los cognados hasta el sexto grado, en el sptimo al hijo de un
primo segundo. Entre cognados, es el ms prximo el que sucede; pero si hay alguno que invoca un ttulo
superior, es preferido a los otros, aunque est en un grado ms lejano; de manera que un bisnieto que es
heredero suyo, pasa antes que el hermano. Entre varios cognados que concurren, la particin se hace siempre
por cabezas.
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4. La bonorum possessio unde vir et uxor al esposo y a la esposa-, relativa a la sucesin de los
ingenuos lo mismo que a la de los libertos, llenando una laguna del derecho civil que haba dejado a los
cnyuges sin derechos recprocos en la sucesin cuando no haba in manu conventio; aplicndose por
lo dems slo en el caso de iustae nuptiae.
Et si nemo sit ad quem bonorum possessio pertinere possit, aut sit quidem, sed ius suum omiserit, populo
bona deferentur ex lege Iulia caducaria y si no hay a quien pueda pertenecer la bonorum possesio, o hubiese
alguno que no us su derecho, los bienes pasan al pueblo por disposicin de la ley Iulia caducaria.
138.- Definicin de testamento del Lic. Bravo Gonzlez.
El testamento puede definirse como un acto personal, unilateral y solemne que contiene la
institucin de uno o de varios herederos y destinado a producir su efecto solamente despus de la
muerte de su autor. De esto se desprende que lo que caracteriza al testamento es la institucin del heredero,
por l son posibles las dems disposiciones: Desheredaciones, legados, fideicomisos, etc.; si falta esta
institucin por cualquier causa, las dems disposiciones se desvanecen. La voluntad del testador debe
manifestarse en las formas establecidas, de ah las expresiones ordinare, celebrare testamentum. El testador
dispone para despus de su muerte, por tanto, durante su vida el testamento no confiere ningn derecho y es
revocable.
139.- Mencione las formas de testar que rigieron en Roma.
La forma de los testamentos en Roma vari segn las pocas; y diferentes maneras de testar fueron
admitidas sucesivamente por el Derecho civil antiguo, por el Derecho pretoriano y por las constituciones
imperiales.
I. Derecho civil:
1.- Testamento calatis comitiis y testamento in procinctu:
Al principio se pudo testar de dos maneras: calatis comitiis, en tiempo de paz, e in procinctu, durante la
guerra.
El testamento calatis comitiis se haca delante de los comicios, por curias convocadas a este efecto,
calata, y en presencia de los pontfices, pues a la evolucin de la sucesin no solamente interesa la
trasmisin del patrimonio, sino tambin la del culto privado. El jefe de familia declaraba delante de los comicios
reunidos a quin elega por heredero, dando los comicios su aprobacin a esta eleccin, lo cual haca del
testamento una verdadera ley.
Eran libres las curias de rectificar o rechazar las disposiciones testamentarias que le estaban sometidas?
Es una cuestin muy oscura, difcil de resolver de una manera cierta, por falta de documentos. Sin embargo,
desde la ley de las XII tablas no es posible admitir la libertad de la apreciacin de los comicios, en presencia de
la disposicin que sanciona de una manera absoluta la voluntad del testador.
El testamento in procinctu se haca delante del ejrcito equipado y bajo las armas. El jefe de familia
soldado que quera testar antes de marchar al combate declaraba su voluntad delante de sus compaeros de
armas, que representaban la asamblea del pueblo.
Este testamento slo se practicaba en tiempo de guerra, y, por otra parte, para los testamentos, los comicios
slo se reunan en Roma, y dos veces por ao. El ciudadano que sucumba en el intervalo sin haber tomado
estas precauciones, mora, pues, intestado. Para remediar estos inconvenientes se imagin otra manera de
testar.
2.- Testamento per aes et libram.- Los jurisconsultos aplicaron al patrimonio familia el modo de trasmisin
usado para las cosas ms preciadas, la mancipatio. El padre de familia que no haba podido testar calatis
comitiis y senta su prximo fin, mancipaba su patrimonio a un amigo, encargndole oralmente de ejecutar las
liberalidades que destinaba a otras personas; esto es el testamento per aes et libram.
El adquirente del patrimonio se llamaba el familiae emptor y jugaba el papel de un heredero. Este nuevo
procedimiento, que aseguraba al testador la facilidad de testar cuando quisiera, debi de existir bastante tiempo
con los testamentos calatis comitiis e in procinctu, sin hacer desaparecer su uso. En efecto, presentaba muchas
imperfecciones. El jefe de familia no poda usarlo a favor del hijo que tena bajo su autoridad, porque la
mancipacin no era posible entre ellos. Adems, la enajenacin deba producir un efecto inmediato, y, al
84

parecer, el testador no tena ningn medio jurdico de revocarla si volva de su acuerdo. Por eso, hacia el final
del siglo VI, el testamento per aes et libram fue perfeccionado, y este progreso trajo, sin duda alguna, el desuso
de las otras formas.
3.- Testamento per aes et libram perfeccionado.- El familiae emptor, en lugar de ser tratado como
heredero, no es ms que una persona complaciente, en quien el testador tiene su confianza, y que est
encargada de entregar la sucesin al verdadero heredero. El nombre de ste se escriba sobre tablillas que
quedaban en manos del testador.
El testamento per aes et libram comprendi desde entonces dos operaciones distintas: a) La mancipatio. Las
palabras pronunciadas por el familiae emptor se modificaban: declaraba comprar el patrimonio; no era para
guardarle, sino a ttulo de depsito y para prestarse a la confeccin del testamento; b) La nuncupatio, o
declaracin que hace el testador, teniendo en la mano sus tablillas, que contienen el nombre del heredero y el
conjunto de sus disposiciones testamentarias. En la prctica, haca conocer con frecuencia el heredero; pero
tambin poda guardar el secreto. Esta nuncupatio era la parte principal del testamento, pues la mancipatio no
intervena ms que para la forma, dicis gratia; aunque ntimamente ligadas una a la otra, estas dos formalidades
deban cumplirse uno contextu, es decir, sin ser interrumpidas por ningn acto extrao al testamento.
4.- Testamento nuncupativo.- En una poca incierta, pero seguramente posterior al perfeccionamiento del
testamento per aes et libram, fue admitido en Derecho civil que un ciudadano pudiese testar oralmente con la
ayuda de una simple nuncupatio, declarando en alta voz el nombre del heredero, y sus ltimas voluntades,
delante de siete testigos. Esto era el testamento nuncupativo. Ofreca menos garanta que le testamento por
aes et libram, pero tena la ventaja de hacerse ms rpidamente y de no exigir ningn escrito.
II. Derecho pretoriano:
Es probable que el pretor ofreciera primero la sucesin pretoriana, la bonorum possessio secundum tabulas,
al heredero instituido en un testamento regularmente hecho, segn el Derecho civil. Pero en tiempo de Cicern
era suficiente para la concesin de esta bonorum possessio que el testamento estuviese escrito sobre tablillas
llevando el sello de siete testigos. Podan servirse del mismo sello (signare), pero entonces cada uno deba
escribir cerca del sello su nombre y el del testador (adscribere).
Cuando un testamento estaba revestido de estas formas, el pretor slo exiga que fuesen cumplidas las
formalidades del Derecho civil, dando al heredero instituido la bonorum possessio secundum tabulas. Bajo el
reinado de Antonino el Piadoso, esta bonorum possessio se hizo cum re, es decir, que el bonorum possessor
pudo descartar las pretensiones de los herederos ab intestato, oponiendo la excepcin de dolo a la peticin de
herencia.
III. Derecho del Bajo Imperio:
En el Bajo Imperio se simplific la legislacin sobre los testamentos, y de la fusin de las reglas del Derecho
pretoriano y del Derecho civil naci una nueva forma de testar. Esto era el testamento tripertitum, as llamado
porque toma sus reglas del Derecho civil, del Derecho pretoriano y de las Constituciones imperiales. Este nuevo
testamento est descrito en una Constitucin de Teodosio II, del ao 439, quedando en vigor bajo Justiniano.
Veamos en qu consiste: Habiendo escrito el testador de antemano su testamento sobre tablillas, rene siete
testigos, les presenta las tablillas, cerradas en parte, si quiere guardar el secreto de sus disposiciones; cada
testigo, lo mismo que el testador, pone su subscriptio debajo del testamento (*), cerrndose despus las
tablillas y poniendo cada testigo su sello (signare) y escribiendo su nombre cerca del sello (adscribere). Estas
formalidades deben cumplirse uno contextu. La presencia de los testigos y la necesidad de hacerlo todo, uno
contextu, provienen del derecho civil. El nmero de los testigos, los sellos y la adscriptio estn tomados del
Derecho pretoriano (+). La subscriptio est puesta por las Constituciones (&).
(*) La subscriptio es una breve mencin escrita. El testigo relata su nombre, y el hecho que realiza:
subscribere, escribir debajo de las disposiciones testamentarias.
(+) En el Derecho civil, era necesario para el testamento per aes et libram cinco testigos, el librepens y el
familiae emptor, es decir, siete personas. El pretor, al exigir siete testigos, no ha hecho ms que inspirarse en
las formas de la mancipatio.
(&) El testamento tripertitum ofrece gran analoga de formas con nuestro testamento mstico actual (art.
976). No es difcil encontrar en el derecho Romano nuestras dems formas de testar. Por eso el emperador
Justiniano decidi que el ciego pudiese tesar dictando sus voluntades en presencia de siete testigos ante un
85

tabularius que poco despus haca el papel de notario de nuestra poca. Es casi nuestro testamento autntico.
En fin, en la Novela 107, Justiniano prev el caso donde un ascendiente testaba nicamente para regular entre
sus descendientes la distribucin de sus bienes, permitiendo hacerlo por un acto escrito por su mano, fechado y
signado; lo cual es la forma de nuestro testamento olgrafo.
N.T. La definicin de Modestino sobre el testamento es tambin defectuosa, como la de Ulpiano, porque
identifica el testamento con cualquiera declaracin de ltima voluntad, no expresando lo que le distingue de los
codicilios, o sea la institucin del heredero, como condicin esencial. Sin embargo, de la definicin de
Modestino debe deducirse que la voluntad bien consignada del difunto no tiene fuerza cuando no se expresa
conforme a las reglas del Derecho (iusta).
N.T. El carcter del testamento per aes et libram era el expresado en el texto, porque la herencia, es decir, el
conjunto de los derechos de un ciudadano era una cosa mancipi. Y si Ulpiano no la comprende en la
enumeracin de as cosas mancipi, es porque, en su tiempo, el testamento per aes et libram, por medio de la
transformacin que haba recibido, no era ya una verdadera mancipacin.
N.T. Solamente por la ley de las XII tablas se proclam el derecho, la libertad de testar, es decir, de instituir
directamente y por su propia voluntad un heredero o un legatario. Esta disposicin fue clebre en la
jurisprudencia romana, precisamente porque era el triunfo de un principio nuevo e importante. Cmo se pas
de la prohibicin de testar, que resultaba de la necesidad de obtener una ley cuando se quera cambiar el orden
comn de las sucesiones, al derecho absoluto de testar, tal como se hallaba escrito en la ley decenviral?
Cmo pudo existir el testamento calatis comitiis al mismo tiempo y en la misma sociedad que el testamento
per aes et libram, por el cual el padre de familia dispona arbitrariamente de su familia, de su herencia? Se ha
dado una explicacin tan ingeniosa como verosmil, diciendo que el testamento in calatis comitiis exista en el
Derecho de la Roma primitiva, que era el testamento de los patricios; que el per aes et libram nacin de las
necesidades, de la constitucin particular de la familia plebeya; finalmente, que si se proclam por la ley de las
XII tablas el derecho absoluto de disponer por acto de ltima voluntad, fue a consecuencia del triunfo que el
estado de familia y de patria potestad de los plebeyos y sus hbitos sociales obtuvieron en la redaccin de la ley
decenviral.
N.T. En el Bajo Imperio, en la poca en que la desigualdad de las antiguas razas haba desaparecido, en
que el ttulo de ciudadano, ttulo sin importancia real, lleg a ser comn a todos los pueblos del Imperio, en que,
por consiguiente, todo lo que se refera a las solemnidades antiguas y a los privilegios del antiguo ius civile no
tena ya sentido la legislacin, es decir, las Constituciones imperiales, propendan generalmente a aproximarse
al Derecho pretorio; el Derecho civil y el de gentes se confundan ms y ms (paulatim capit in unam
consonantiam ius civile el praetorium iungi). Justiniano cita la legislacin imperial sobre testamentos como un
ejemplo de esta fusin.
N.T. Existan tambin casos en los cuales no era posible observar todas las formalidades. Estas formas
extraordinarias de los testamentos eran, aparte la del militar, por razn de la persona del testador, el
testamentum tempore pestis conditum, en que no era necesaria la concurrencia simultnea de los testigos al
otorgamiento del acto, y el testamentum ruri conditum, que bastaban cinco testigos, por razn del lugar, y el
testamentum parentum inter liberos, para el que era bastante el testamento olgrafo, con nombres de herederos
propios, porciones hereditarias designadas con letras y fecha del acto, respecto al contenido.
Todos estos testamentos se llamaban privados, para diferenciarlo de los pblicos presentados al prncipe o
registrados ante una autoridad con jurisdiccin civil.
140.- Hable del testamento militar y los otros testamentos especiales.
Habindose elevado al poder Julio Csar, gracias a sus victorias, empez a conceder privilegios a sus
soldados. Bajo el Imperio, y con el deseo de los emperadores de captarse el apoyo del ejrcito, se extendieron
estos privilegios, tomando un carcter definitivo. Ellos formaron, desde Nerva y Trajano, el Derecho comn para
los militares. Estos privilegios alcanzaban a la vez a la forma y al contenido del testamento; pero aqu slo
hablaremos del privilegio referente a la forma.
En principio, la voluntad del soldado constitua un testamento vlido, de cualquier manera que estuviese
manifestada, y poda testar confiando su ltima voluntad a un compaero de armas, escribindola con su
sangre sobre su escudo, o trazndola sobre la arena con la punta de la espada. Pero en todos estos casos es
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necesario que la voluntad se cierta, y que haya sido expresada seriamente. Para justificar este privilegio de
forma, Gaius alega la ignorancia del soldado: nimina imperitiam. Se puede decir ms justamente que a los
militares les es muy difcil realizar en campaa las formalidades ordinarias de los testamentos. Por esta
consideracin fue admitido durante los primeros siglos el testamento in procinctu.
La duracin del privilegio era limitada. En la poca clsica, el militar disfrutaba de l durante todo el tiempo
de su servicio. Pero Justiniano limit este favor al tiempo durante el cual el soldado estuviese en campaa, in
expeditionibus. Por otra parte, el testamento militar, hecho en este perodo privilegiado, slo quedaba vlido
durante un ao despus de licenciado el testador, post missionem.
La misma duracin era aplicable a los otros privilegios militares que se refieren al contenido del testamento.
Haba otras formas de testar: El testamento hecho en tiempo de peste, para el cual no se requera la
presencia simultnea de los testigos; el testamento hecho en el campo, para el cual bastaba cinco testigos.
141.- Qu requisitos debe reunir el heredero para suceder?
La testamenti factio pasiva, por el contrario, es la idoneidad para ser vlidamente instituido heredero o
legatario en un testamento. Esta idoneidad va implcita en la capacidad patrimonial del derecho civil; slo se
exige que el instituido heredero exista o cuando menos que est ya concebido cuando muera el testador. Los
esclavos propios pueden instituirse mediante la concesin de la libertad: Stichus servus liber et heres esto
Esclavo, Estico, s libre y heredero-. Los esclavos ajenos podan instituirse, aunque para aceptar necesitan la
autorizacin de su amo.
142.- Cmo debe hacerse la institucin de heredero?
Para que la institucin del heredero sea vlida, se le exige la testamenti factio: a) en el momento de la
confeccin del testamento; b) en el momento de la delacin denuncia- de la sucesin, que es cuando el
derecho se abre en su beneficio; c) en el momento en que el instituido acepta la sucesin. Entre la confeccin
del testamento y la delacin de la sucesin, la prdida de la testamenti factio no daa al heredero, con tal de
que la recobre en el momento de la delacin y ya no la pierda.
Heredes institu possunt, qui testamenti factionem cum testatorem habent pueden ser instituidos herederos
las personas que tienen la relacin testamentaria con el testador-, esto es, los que tienen la aptitud legal para
ser designados por el testador. Para tener esta capacidad es necesario poseer el comercium, del cual la factio
testamenti es un corolario; por tanto, no pueden ser designados herederos: a) los latinos junianos, los
peregrinos; b) los esclavos sin amo, pues el esclavo no tiene ms que una capacidad prestada; c) por la misma
razn, los esclavos cuyo amo no pueda ser instituido por el testador, d) las personas inciertas, debiendo
entenderse por tales no a aquellas que no haya visto el testador, sino a aquellas de lasque no pueda formarse
una idea precisa, como cuando quiera instituir a la primera persona que vaya a sus funerales.
Se consideraban tambin como personas inciertas a los hijos no nacidos en el momento de la confeccin del
testamento, llamados pstumos, y a las personas morales. El derecho civil permiti al paterfamilias instituir o
desheredar a los pstumos suyos, los que nacen del testador herederos suyos, para que el testamento no
quedara roto; pero la incapacidad subsisti para los pstumos externos o postumi alieni, que no naceran
herederos suyos del testador y que no influan sobre la validez del testamento, pero el pretor confirm su
institucin ofrecindoles la bonorum possessio secundum tabulas. Un senadoconsulto permiti a los municipios
ser instituidos herederos por sus manumitidos y es muy probable que haya sido acordada una capacidad
absoluta a algunas ciudades y colonias y fue reconocida capacidad plena a muchos dioses, es decir, en
realidad, a ciertos colegios de sacerdotes y a ciertos templos.
No podan ser instituidas por motivos especiales las mujeres, en virtud de la ley Voconia del ao 169 a.C.;
sta quiso evitar el enriquecimiento excesivo de las mujeres a fin de mantenerlas en un estado de
subordinacin y dependencia que los antiguos romanos consideraban como una condicin de orden social y
prohibi que fueran instituidas por un testador cuya fortuna fuera igual o superior a cien mil ases. Bajo
Justiniano disminuy el nmero de los incapaces, la ley Voconia cay en desuso y en cuanto a las personas
inciertas, podan ser instituidas vlidamente. Pero bajo la influencia del cristianismo fueron creadas otras
incapacidades que afectaron a los apstatas, a los herejes, a los hijos de los condenados por un crimen de lesa
majestad, a las viudas que se casaban antes de un ao de la muerte del marido.
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Haba personas que aunque tuvieran la testamenti factio no podan recoger la sucesin ius capiendi ex
testamento-, esta incapacidad era propia de los latini iuniani por virtud de la ley Iunia; de los clibes por
disposicin de la ley Iulia y de los casados sin hijo legtimo por la ley Papia Popp aea, pero slo por la mitad de
la sucesin. Pero el latino poda recoger la sucesin adquiriendo la ciudadana; el clibe contrayendo
matrimonio, y los casados sin hijo si ya tenan uno nacido o al menos concebido. Si no adquira el incapaz el ius
capiendi ex testamento, su institucin quedaba nula y no habiendo otros, caa el testamento. Tampoco poda
recoger la sucesin el heredero en caso de indignitas vileza-, cuando haba cometido un acto contra el de
cuius, o lo haba ofendido gravemente.
La designacin del heredero y su proteccin jurdica.
En el derecho clsico la institucin del heredero debera ser hecha en trminos imperativos, vestigios de la
poca cuando el testamento constitua una verdadera ley, de otra manera la institucin era nula. Las formas
empleadas para hacer la designacin eran Titius heres esto, Titium heredem esse iubeo, Titius hers sit Que
Ticio sea heredero, Ordeno que Ticio sea heredero, S heredero Ticio-. Pero estas exigencias formalistas no
persistieron; en la misma poca clsica, los jurisconsultos tuvieron por vlida a toda frmula que se pudiera
considerar como equivalente de los precedentes y en el ao 339 Constantino permiti al testador expresar su
voluntad en cualquiera forma: Titium heredem instituo, vel Facio, vel volo instituyo heredero a Ticio, lo hago o
lo deseo-.
La institucin de heredero deba ser hecha al principio del testamento, puesto que las dems disposiciones
slo son cargas impuestas al heredero; esta regla era rigurosa y lo escrito antes era nulo, con excepcin de la
desheredacin y el nombramiento del tutor.
El heredero tena el petitio o accin de pedir o reclamar la herencia cuando sta se encontraba en poder de
un tercero. La accin de peticin de herencia es aquella por la que se reclama una sucesin, pertenece a aquel
que pretende ser heredero y para triunfar en juicio debe demostrar su calidad de tal. Esta accin se ejercita
contra aquellos que poseen pro herede y pro possessore como heredero o como poseedor.
***Ahora bien, Qui semel constituit ad se hereditatem pertinere ac se eius rebus immiscuit, repudiare eam
non potest, etiamsi damnosa sit Quien una vez decide que le pertenece la herencia y se mezcla en sus
negocios, despus ya no puede repudiarla, aunque est cargada de deudas-. Se considera deferida una
herencia cuando se puede adquirir por la aceptacin que de ella haga el heredero o herederos para que
acepten la herencia o sucesin, pero esto slo en el caso de los herederos extranei o voluntarios, porque si
eran herederos suyos y necesarios, continuaban en el dominio de los bienes desde que mora el paterfamilias y
no tena en ese caso lugar la delacin o llamada. La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin
en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto,
confundindose a partir de ese momento los dos patrimonios: El del difunto y el del heredero.
143.- Seale los requisitos para una desheredacin vlida.
Antes de sealar los requisitos para la desheredacin vlida, es necesario conocer en qu consista:
Pues bien, en una poca difcil de precisar, la costumbre impuso al testador, teniendo hijos bajo su
autoridad, una nueva formalidad necesaria a la validez del testamento: era la desheredacin.
Segn la ley de las XII tablas, la voluntad del jefe de familia, regularmente expresada en su testamento,
haca ley. Investido de una autoridad paterna que le daba derecho de vida y de muerte sobre sus hijos, poda
con ms justa razn privarles de su sucesin.
Sin embargo, del mismo rigor de este poder los jurisconsultos sacaron una reforma favorable para los hijos.
Los que tena el jefe de familia bajo su autoridad directa se los consideraba como investidos de una especie de
copropiedad latente sobre los bienes paternos, que casi siempre haban contribuido a acrecentar por sus
adquisiciones. A su muerte, deban recoger este patrimonio que era suyo, segn la expresin sancionada,
teniendo derecho a la sucesin como heredes sui.
Se termin por declarar que el jefe de familia deba confirmar esta cualidad instituyndolos, o quitrsela
expresamente desheredndolos; de otra manera, el testamento era nulo. Adems, lo ordena en la plenitud
todava de su poder, y no tiene que dar explicaciones de los motivos de la desheredacin. La nica garanta que
concede al hijo esta nueva formalidad, es que el jefe de familia dudar acaso formular en su testamento una
desheredacin expresa. Pero ms tarde, por un nuevo progreso de las costumbres, se lleg a impedir que el
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padre despojase a sus hijos sin causa justificada. Las reglas de la desheredacin, definitivamente aceptadas
en la poca de Cicern, fueron modificadas por el Derecho pretoriano, y ms tarde por el Justiniano.
I. De la desheredacin segn el Derecho civil:
En un principio, el padre de familia estaba obligado a instituir o desheredar a los herederos suyos. No
deba tampoco omitirlos, pasarlos en silencio.
Los herederos suyos a quienes debe instituir o desheredar, son los herederos suyos presuntos; esto es, los
hijos y descendientes colocados directamente bajo su potestad, y que a su muerte se harn sui iuris. Por
ejemplo: Ticio tiene bajo su autoridad a su hijo y a su nieto, debe instituir o desheredar a su hijo, que es
heredero suyo presunto. Pero si tuviese a su nieto bajo su potestad directa, por haber muerto su hijo, ser el
nieto a quien debe instituir o desheredar.
Hay que distinguir, sin embargo, entre dos categoras de herederos suyos:
Por una parte, los hijos y por otra, las hijas y dems descendientes ms lejanos, de cualquier sexo que
fueren.
1.- Omisin de un hijo:
Esta llevaba consigo la nulidad del testamento. Segn los Sabinianos, el testamento era nulo ab initio, y por
ningn suceso posterior poda volver a ser vlido, quedando tambin nulo aunque el hijo omitido hubiese
muerto antes que el testador. Los Proculeyanos eran de otra manera de pensar: no admitan la nulidad inicial
del testamento, nada ms que si el hijo omitido a quien deba beneficiar esa nulidad exista an al fallecimiento
del testador. La solucin de los Sabinianos, ms rigurosamente deducida de los principios, prevaleci en el
Derecho Justiniano, aunque fue menos racional.
La nulidad del testamento llevaba consigo la cada de todas las disposiciones que contiene, incluso de las
desheredaciones. Todos los herederos suyos recogen la sucesin, que se abre ab intestato. Por eso Ticio, que
tiene dos hijos bajo su autoridad, omite uno, deshereda al otro, e instituye a un extraneus: el testamento cae, y
el hijo omitido reparte la sucesin con el desheredado; tambin poda ocurrir que, siendo nulo el testamento ab
initio, el desheredado tomase slo la sucesin; esto era cuando el hijo omitido hubiese muerto antes que el
padre.
2.- Omisin de una hija o de un descendiente ms lejano, sin distincin de sexo:
El Derecho civil admita aqu un sistema ms racional que el precedente. El testamento no era nulo; pero
como haba una omisin, se reparaba contando al hijo omitido entre los herederos instituidos, de los cuales
vena a aumentar el nmero. Por eso se dice que tiene el ius adcrescendi, y obtena tambin una parte viril
cuando concurra con herederos suyos instituidos, y una mitad de la sucesin cuando concurra con instituidos
extranei.
Las desheredaciones y las otras disposiciones testamentarias siguen mantenidas. El hijo omitido contribuye
por su parte al pago de los legados, y si muere antes que el testador el testamento se ejecuta tal como est
hecho.
Aparte de esta distincin especial establecida por el Derecho entre estas dos categoras de herederos
suyos, haba otra relativa a la forma de la desheredacin. Los hijos deban ser desheredados
nominativamente: Titius filius meus exheres esto Titius, hijo mo, seas desheredado-. Adems, la institucin o
la desheredacin de un hijo, hecha bajo condicin, era irregular, al menos que se tratase de una condicin
potestativa para l. De todo esto resulta que una desheredacin o una institucin irregular equivalan a una
omisin y llevaba consigo las mismas consecuencias. En cuanto a las hijas y dems herederos suyos, el
testador poda desheredarlos inter ceteros entre los dems posibles herederos-, bastndole con decir: ceteri
o ceterae exheredes sunto. Poda tambin, no habiendo irregularidad, instituirlos o desheredarlos bajo
condicin.
II. De la desheredacin segn el Derecho pretoriano:
El pretor concedi una gran extensin al principio de desheredacin, en cuanto a las personas que deban
ser instituidas o desheredadas, modificando la sancin. esta reforma estaba realizada ya en el principio del
Imperio, puesto que era conocida del jurisconsulto Laben, que vivi en tiempo de Augusto.
1.- El derecho pretoriano impone al testador la obligacin de instituir o desheredar, no solamente a lso
herederos suyos presuntos, sino tambin a todos los descendientes, que seran herederos suyos si no hubiesen
sufrido una capitis deminutio minima, y que no forman parte de otra familia.
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Por eso el padre debe instituir o desheredar a sus hijos emancipados. Esta misma obligacin se impone
tambin al padre natural para con el hijo que ha dado en adopcin, habindole emancipado el padre adoptivo.
Las reglas de la desheredacin cambian, de esta manera, de motivo. En lugar de estar fundadas, como en
Derecho civil, sobre la copropiedad de la familia, descansan sobre el parentesco natural; el padre es quien debe
decidir si sus hijos sern o no herederos, pro causa del lazo de sangre que a l les une. Sin embargo, el pretor
no ha dado a este principio toda la extensin que debe llevar, y no obliga al testador a instituir o desheredar los
descendientes por mujeres; por ejemplo, los nietos nacidos de una hija premuerta; esto, sin duda, es porque
tienen los derechos de agnacin en la familia del padre.
2.- El pretor no hace distincin entre los hijos omitidos, estableciendo la misma sancin en todos los casos y
concediendo al hijo omitido la parte que hubiese tenido si hubiese recogido la sucesin ab intestato como
heredero suyo. Esta sucesin pretoriana es llamada la bonorum possessio contra tabulas.
Algunos ejemplos:
a) Ticio ha instituido a un extraneus, y ha omitido su hijo emancipado: este hijo toma toda la sucesin con
ayuda de la bonorum possessio contra tabulas;
b) Ticio ha instituido su hijo heredero suyo presunto y ha omitido su otro hijo emancipado; este ltimo,
gracias a la bonorum possessio, toma la mitad de la sucesin, y el instituido se queda con la otra mitad;
c) Ticio ha instituido su hijo heredero suyo por un cuarto, un extraneus por los otros tres cuartos y ha omitido
un hijo emancipado: este ltimo obtiene la bonorum possessio y reparte la sucesin por la mitad con su
hermano instituido. En este caso, la bonorum possessio beneficia tambin al hijo instituido. El edicto del pretor
se aplica al instituido por causa de omisin de otro: per alium commitititur edictum.
Al no hacer el pretor ninguna diferencia entre los hijos, una hija omitida tena los mismos derechos que un
hijo, aunque en Derecho civil no tena ms que el ius adcrescendi. El emperador Antonino el Piadoso decidi
que las hijas no obtuviesen ms por la bonorum possessio contra tabulas que por el ius adcrescendi.
Segn lo que precede, se ve que el pretor no tena en cuenta las disposiciones del testamento cuando eran
contrarias a las reglas que haba expuesto en materia de desheredacin. Pero no consideraba el testamento
radicalmente nulo, del modo que lo haca el Derecho civil. De aqu dos soluciones equitativas:
a) Si el hijo omitido mora antes que el testador, o si, respetando la voluntad del difunto, no peda la bonorum
possessio, el testamento se ejecutaba tal como estaba escrito.
b) La desheredacin escrita en el testamento se mantiene. El hijo desheredado no se beneficia de la omisin
de su hermano.
c) En fin, aunque la bonorum possessio contra tabulas era dada por el todo a un omitido, se mantena, sin
embargo, algunos legados: eran estos los legados hechos a un descendiente, a un ascendiente o a la mujer de
un difunto.
d) En cuanto a las formas de desheredacin, el pretor se separaba tambin de las reglas del derecho civil y
distingua entre los sexos. Todos los descendientes del sexo masculino, hijos o nietos, deban ser desheredados
nominativamente; las hijas o nietas, inter ceteros.
III. Reformas de Justiniano:
Justiniano reform, del modo siguiente, las reglas de la desheredacin por una constitucin del ao 531:
a) Suprime toda distincin entre los descendientes para la forma de la desheredacin. Todos deben ser
desheredados o instituidos nominativamente;
b) Confirma el Derecho pretoriano, exigiendo que el padre de familia instituya o desherede los
descendientes que hubiesen tenido la cualidad de herederos suyos si no haban sufrido una capitis deminutio
minima;
c) Siguiendo la doctrina sabiniana, decide que toda omisin de un heredero suyo lleve la nulidad ab initio del
testamento, suprimiendo por consecuencia el ius adcrescendi;
d) En fin, mantiene concurrentemente la teora del Derecho civil y la del Derecho pretoriano en cuanto a los
efectos de la omisin: nulidad del testamento, si es un heredero suyo quien est omitido; y apertura de la
bonorum possessio contra tabulas, si es un emancipado.
Slo nos resta hacer dos observaciones:
1. Los soldados no eran sometidos a las reglas de la desheredacin cuando hacan su testamento. Para
ellos, la omisin de un heredero suyo equivala a una desheredacin regular.
90

2. Estas reglas no eran tampoco aplicables al testamento de la madre o de un ascendiente materno, que no
poda tener herederos suyos. El silencio que guardan referente a un descendiente equivale a la desheredacin.
Sin embargo, esta observacin no es exacta en el ltimo estado del Derecho de Justiniano, segn la Novella
115; por la cual, en el ao 541 modific por completo la teora de la desheredacin (ver 585,3).
144.- Explique las clases de substitucin de heredero.
La sustitucin son instituciones de segundo orden en el testamento, por las cuales el testador nombra un
substituto para el heredero, en el caso de que ste no llegara a adquirir la herencia; son instituciones sometidas
a la condicin de que el heredero designado antes no acepte la sucesin. Tenemos tres clases: La substitucin
vulgar, la pupilar y la quasi pupilar o ejemplar.
Substitucin vulgar.
En la substitucin vulgar se pueden constituir muchos grados de herederos, como por ejemplo: si aqul
no fuese heredero, que lo sea ste, y as en otros casos, haciendo tantas substituciones cuantas quiera el
testador. En esta forma el testador cuenta con mayores probabilidades de no morir sin heredero. La
substitucin vulgar cobr impulso por las leyes caducarias, por las numerosas causas de caducidad con las
cuales daaban a las instituciones de herederos. Esta substitucin debe ser hecha segn las reglas de la
institucin de heredero y est sometida a la condicin de que el nombramiento hecho en primera lnea sea
ineficaz; el substituto puede aceptar la sucesin o rechazarla, a menos que sea heredero necesario.
Substitucin pupilar.
Es la disposicin testamentaria por la cual el paterfamilias designa un heredero al hijo impbero colocado
directamente bajo su potestad, para el caso de que muriera sin haber podido testar por no haber llegado a la
pubertad. Esta institucin se us mucho, sobre todo cuando no le inspiraban confianza al padre los herederos
legtimos de su hijo. En esta substitucin pupilar se consideraba que no haba ms que un testamento poniendo
en juego dos herencias, de donde el padre no poda hacer la substitucin pupilar sin testar y si el testamento es
nulo cae la substitucin, pero por la nulidad de sta no cae aqul.
Substitucin quasi pupilar.
Justiniano la instituy para los locos a semejanza de la que el derecho antiguo haba establecido para los
impberes. El ascendiente paterno o materno poda hacer el testamento del loco siempre que hubieran hecho el
propio y le hubieran dejado al incapaz por lo menos la cuarta legtima; la institucin se desvaneca si el loco
sanaba.
145.- Cules modalidades no se admiten en un testamento?
Testamentum iure factum usque eo valet, donec rumpatur irritumve fiat Un testamento hecho legalmente es
vlido hasta que se rompe o se hace intil-. Todo testamento que no se ajusta a las formas prescritas, que
emana de un testamento incapaz, que instituye a herederos incapaces, que no satisface las reglas referentes a
la institucin de heredero o a la desheredacin, es definitivamente nulo segn el derecho civil.
Cuando es contrario a la ley se le llama iniustum o non iure factum contra derecho o no hecho conforme a
derecho-; cuando est condenado a permanecer sin efecto se le llama intil o nullius momento vano o de
ningn efecto-; pero el derecho pretorio que termina por ser el verdadero derecho prctico en Roma, corrige los
rigores del derecho civil, dando en muchos casos a la bonorum possessio secundum tabulas a los instituidos
que se les rehusaba el ttulo o de herederos; pero esta bonorum possessio exiga en todos los casos la
observancia de las formas impuestas por el pretor, esto es, que la confeccin del testamento fuera hecha en
presencia de siete testigos capaces y que hubieran puesto su nombre al lado de su sello. En estos casos el
testamento es vlido en un principio, pero puede resultar ineficaz por una causa posterior a su confeccin; los
textos expresan esta circunstancia diciendo que el testamento es ruptum, irritu, destitutum o inofficiosi.
a) Testamentum ruptum:
El testamento roto, el testamentum ruptum por dos causas:
a) Por la agnacin de un heredero suyo que no ha sido ni instituido ni desheredado legalmente como cuando
le nace al testador un hijo o una hija, o cuando por adopcin o por adrogacin entra una persona a la domus del
91

paterfamilias. Es cierto que por la adopcin y la adrogacin de un hijo o de una hija se invalida el testamento ya
que se invalida normalmente por la aparicin de un herederos suyo;
b) El testamento se rompe tambin por la confeccin posterior de otro testamento.
En los dos casos, la ruptura del testamento es el resultado de una interpretacin de la voluntad probable del
difunto:
En el primero, si el heredero suyo hubiera vivido en el da de la confeccin del testamento, el testador lo
hubiera instituido con toda seguridad, o al menos lo hubiera desheredado, pero no lo hubiera omitido. Al ser
declarado ruptum el testamento por la agnacin de un pstumo ruptum adgnatione postumi- se llama al
heredero (suyo) como heredero ab intestato, reparndose en esta forma la decisin del padre. En cuanto a la
ruptura por la confeccin de un testamento posterior, est fundada sobre una presuncin de revocacin que su
generalizacin y carcter absoluto vuelven criticable, pues es posible que las disposiciones de los dos
testamentos no sean incompatibles y no se ve por qu el testador que las rene vlidamente en un acto no
pueda tambin separarlas en dos. Se consideraba, por otra parte, ---- un cambio de voluntad que entraaba la
ruptura del testamento el hecho de haberlo destruido voluntariamente o de haber borrado sus disposiciones, en
este caso el testamento destruido permaneca vlido en Derecho civil, pero el Derecho pretorio lo consideraba
sin efecto, aunque parece que el derecho termin por adoptar la doctrina pretoria.
b) Testamentum irritum:
El testamento se vuelve irritum -____intil- cuando despus de su confeccin el testador sufre una capitis
deminutio; como sta cambia el status del testador e impide la confirmacin o perpetuacin de su voluntad y se
re---- que el testamento no ha sido obra del difunto. Resulta irrito un testamento siempre que sucede algo al
testador; por ejemplo, si pierde la ciudadana o por haber sido hecho prisionero del enemigo.
Si el testador recobra los tres elementos de su estado caput-, el testamento permanece nulo segn el
Derecho civil, pero el Derecho pretorio admite su validez: Aunque en estricto derecho y con gran sutileza se
considerase que es invlido el testamento, sin embargo, si hubiese sido sellado, el heredero instituido puede
recibir la posesin de los bienes hereditarios conforme al testamento y podr quedarse con el patrimonio.
c) Testamentum destitutum:
El testamento cesa igualmente de ser eficaz cuando es destitutum desierto-, es decir cuando los herederos
instituidos o los substitutos no han querido aceptar la sucesin, o no han podido, como cuando no se realiza la
condicin bajo la cual se institua al heredero.
d) El testamento inoficiosi:
Se llama testamento inoficioso el que se hace en perjuicio de los hijos desheredados y no por el deber de
piedad o afecto familiar. El testamento inoficioso es aquel que, regular en su forma, despoja sin causa seria a un
descendiente, a un ascendiente, a veces a un colateral, llamados a la sucesin legtima; este testamento denota
que su autor ha olvidado los afectos ms naturales y los correspondientes deberes del afecto officium pietatisy peca menos contra las reglas del derecho que contra los preceptos de la moral.
La jurisprudencia admiti que poda ser rescindido por una accin llamada querela inofficiosi testamenti
queja de testamento descorts-, que tiene como base el pretexto de que los testadores y esto no se dice en el
sentido de que realmente un loco haya hecho testamento, sino el que una persona hizo testamento
legalmente, pero no de acuerdo con los deberes que el afecto familiar impone. Tengamos presente que nunca
fue asimilado el testamento inoficioso al nulo o vuelto nulo de pleno derecho, pues mientras stos permanecen
ineficaces suceda lo que suceda y no pueden servir de base a una adicin vlida, el testamento inoficioso
recibe plena y definitiva ejecucin todas las veces que los interesados mueren antes o no lo atacan; ms claro,
no puede ser objetado sino despus que ha producido sus efectos; en lugar de evitar la adicin ex testamento,
la querela la supone ya hecha y entonces viene a borrarla jurdicamente con todas sus consecuencias, aniquila
de golpe el derecho del instituido y los derechos que dependan del suyo.
Esta institucin proviene de la costumbre y se fij gracias al tribunal de los centumviri. Fue una conquista de
la equidad y del derecho natural sobre el derecho estricto. La institucin o desheredacin de los herederos
suyos descansa sobre la organizacin de la familia civil y sobre la base de la copropiedad del patrimonio; la
querela de inoficiosidad se apoya sobre el parentesco natural cognatio- y el efecto familiar.
146.- Hable de la querella inoficiossi testamenti.
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Las personas que pueden ejercitar la querella de testamento inoficioso son las siguientes:
1. Todos los descendientes regularmente desheredados por un testador que iure civile o iure praetorio
estaba obligado a instituirlos o desheredarlos. Probablemente la querela no fue instituida ms que a favor de los
hijos herederos suyo segn el derecho civil y esto como consecuencia lgica de su copropiedad en los bienes
del padre. El pretexto que idearon los jurisconsultos fue suponer que el testador haba sufrido un acceso
momentneo de locura, perdiendo la factio testamenti. Despus el pretor extendi la querela aun a aquellos que
no eran herederos suyos, justificndose esto en la consideracin de que los deberes naturales de un padre son
independientes de la patria potestad.
2. Todos los descendientes omitidos por un ascendiente que no estaba obligado a instituirlos o a
desheredarlos; es decir, como la madre o un ascendiente materno de uno u otro sexo, o un ascendiente
paterno.
3. Los ascendientes omitidos por sus descendientes, motivado en la reciprocidad de afectos y deberes.
4. Los hermanos y hermanas consanguneos del difunto. Pero aqu la querela no se admite ms que cuando
el instituido es una persona turpis, es decir, tachada de infamia o cuya existimatio no est inmaculada.
Condiciones para el ejercicio de la querela:
a) El que intente la querela debe tener derecho a la sucesin ab intestato; si hay varios, se sigue el orden, si
el que est en grado ms cercano no la ejercita, este derecho pasa al siguiente;
b) Debe haber sido excluido de la sucesin sin motivos;
c) La querela debe intentarse a falta de otro recurso, de donde o la tiene un heredero suyo omitido, porque
en este caso el testamento es nulo ab initio desde el principio-;
d) Un hijo emancipado tampoco la tendr, pues el pretor de da la bonorum possessio contra tabulas;
d) Tampoco la tendr el adrogado impbero desheredado, pues tiene derecho a la quarta Antoninia.
En ocasiones, un pariente de los que poda ejercer la querela reciba parte de la sucesin, pero inferior a la
parte que le hubiera tocado ab intestato. Entonces era necesario determinar la cuota que debera dejrsele para
que de officium pietatis estuviera satisfecho; de aqu procede la institucin de la legtima. Al principio no hubo
regla para determinar esta cuota y el tribunal de los centumviri resolva a su arbitrio, lo que presentaba
inconvenientes; despus se fue fijando la jurisprudencia y se decidi que esa parte fuera del cuarto de los
bienes que el heredero hubiese recogido ab intestato, para que as ya no pudiera atacar el testamento.
Naturaleza de la querela.
Si por una parte consideraos el fin de la querela que es considerar al testador como muerto intestado y de
dar la sucesin al reclamante que triunfa, veremos aqu una verdadera peticin de herencia accin real- y este
carcter se manifiesta particularmente en que est dentro de la competencia del tribunal de los centumviri. Se
aproxima a la accin iniuriarum de las injurias- en que tiene por base el sentimiento de una ofensa hecha por
el testador a un pariente al no dejarle la parte a la que tena derecho esperar. Si el demandante gana, el
testamento cae y se abre la sucesin ab intestato; pero a veces la recisin del testamento era parcial, cuando
haba dos instituidos y el demandante ganaba contra uno y perda contra el otro, en este caso el testamento era
nulo en parte.
La querela inofficiosi testamenti se extingue: Si no se ejerce en un plazo de cinco aos; si el legitimario
muere sin haberla ejercido; por renuncia, que puede resultar: De un desistimiento de la demanda, de un pacto
de remisin, de una transaccin, de todo acto que implique adhesin al testamento, como recoger una
liberalidad de poco valor.
La actio ad supplendam legitimam.
En esta materia se hicieron grandes reformas desde Alejandro Severo hasta Constantino. La querela de
inoficiosidad se extendi tambin cuando el testador haba hecho demasiadas donaciones, y por otra parte, se
restringi su ejercicio por una nueva accin en complemento de la cuarta legtima. Una constitucin de Juliano y
Constancio del ao 361 fue el punto de partida de otra reforma: Un testador haba dejado ciertas liberalidades a
sus hijos imputables sobre la legtima, aadiendo que si eran inferiores a sta quera que fuese completada
segn el arbitraje de un hombre honrado.
La constitucin decide que los legitimarios debern conformarse con la voluntad del testador y no ejercer la
querela ni contra el testador ni contra las donaciones. El legitimario slo tiene en este caso una accin en
complemento de su legtima que difiere de la querela; en efecto, sta es una accin real, la accin en
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complemento es personal, el legitimario se considera acreedor y pide una indemnizacin; la querela se extingue
a los cinco aos, la accin en complemento de la legtima es perpetua y pasa a los herederos. Si el legitimario
pierde el proceso en la querela, pierde todo; el que pierda la accin en complemento guarda las liberalidades.
Con posterioridad a la promulgacin de las Institutas y del Cdigo, Justiniano refundi casi en su totalidad la
teora que acabamos de exponer en las Novelas 18, 22 y115, disponiendo:
1) Las causas que justifican la desheredacin o la omisin no se dejan a la apreciacin del juez,
sino que Justiniano hizo una enumeracin limitativa, exigiendo que el testador la indique en su
testamento.
2) Aumenta el importe de la legtima, el testador debe dejar un tercio de su patrimonio el nmero
de hijos no pasa de cuatro, y la mitad si son ms.
3) No basta que la legtima le sea dejada al hijo o al ascendiente por una disposicin cualquiera de
ltima voluntad, es necesario que se le deje a ttulo de heredero.
En adelante, el triunfo de la querela no har caer ms que la institucin, dejando subsistir los legados y
dems disposiciones testamentarias. Se puede entonces considerar al querellante que triunfa como colocado
en el lugar del heredero instituido, lo que equivale a decir que Justiniano rompi con el antiguo principio que
miraba la institucin de heredero como caput et fundamentum testamenti cabeza y fundamento del testamento.
147.- Describa las diversas clases de herederos.
Desde el punto de vista de la adquisicin de la herencia, los herederos se dividen en herederos necesarios,
herederos suyos y necesarios y herederos extraos o voluntarios:
- Herederos necesarios.
El heredero necesario es el esclavo a quien se instituye heredero dndole a la vez la libertad, y es llamado
as porque inmediatamente despus de la muerte del testador, quiera o no quiera, es libre y heredero. Cuando
una sucesin tena un gran pasivo, lo ms probable era que nadie lo aceptara, entonces, no habra quien
pagara las deudas y los acreedores venderan en bloque la masa hereditaria, con la consiguiente mancha para
la memoria del difunto. En estas condiciones el amo institua como heredero necesario a su esclavo,
manumitindolo por testamento; la masa hereditaria se vendera a nombre del manumitido y la memoria del
difunto quedara sin mcula.
- Herederos suyos y necesarios.
Son herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, el nieto y la nieta nacidos del hijo, y as todos los otros que
de algn modo han estado bajo la potestas del difunto. Son llamados herederos suyos porque son herederos
domsticos y estando vivo el paterfamilias en cierto modo estn considerados como propietarios de los bienes.
Son herederos bien haya testamento o se abra la sucesin ab intestato, porque la herencia la adquieren sin su
consentimiento, la adicin de la herencia por su parte no haca falta, pues e hacen sin ms herederos en virtud
del mismo derecho, aunque posteriormente el pretor les permiti abstenerse de la herencia si as lo deseaban.
- Herederos voluntarios.
Los dems herederos que no estn sujetos a la potestas del testador, son llamados herederos extraos o
voluntarios y les es dada la facultad de deliberar sobre si han de aceptar la herencia addire hereditatem-, o
bien de rehusarla. As que cuando son llamados a heredar no adquieren la sucesin ipso iure, sino declarando
que la aceptan aditio hereditatis-. Esta manifestacin en el derecho clsico pudo hacerse fehaciente mediante
un acto externo cualquiera que revele la voluntad de adquirir la sucesin, o cuando as se exiga en el
testamento, cum cretione; a los herederos extraos se les suele dar la cretio opcin-, que no es otra cosa sino
un plazo para deliberar si aceptan la herencia.
El heredero puede aceptar o repudiar la herencia por s solo, es un derecho personal que le reconoce el
derecho civil, pero requiere:
a) Que la sucesin le sea diferida, la delacin tiene lugar a la muerte del testador si ha sido instituido pura
y simplemente, si su institucin es condicional, habr que esperar a que la condicin se realice y
entonces es cuando deber aceptar o rehusar;
b) Que el heredero est informado de la delacin;
c) Debe tener la factio testamenti en el momento de la delacin y conservarla hasta la adicin;
d) Como la sucesin consta de derechos y obligaciones, el heredero debe tener capacidad para obligarse.
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La repudiacin no exiga solemnidad; si el heredero estaba instituido cum cretione, bastaba dejar pasar el
plazo. La repudiacin daba lugar al derecho del acrecentamiento o substitucin y cuando el heredero estaba
solo, la sucesin se abra ab intestato.
El plazo para deliberar.
Muerto el testador, el heredero en el derecho civil antiguo no tena plazo para aceptar o rechazar la
sucesin, lo que traa el inconveniente de que los acreedores no eran pagados y se interrumpa el culto privado.
El testador para violentar la aceptacin del heredero, le impona un plazo para que se decidiera cretio- que era
de cien das, tambin poda desheredarlo; asimismo, la amenaza de la usucapio lucrativa pro herede toma de
bienes en lugar de heredero- poda forzarlo a aceptar. El pretor concedi el mismo plazo que el derecho civil y si
el heredero no aceptaba, la sucesin pasaba a los que venan en el orden sucesivo. Bajo Justiniano, el
heredero tena un plazo de nueve meses, que poda ser ampliado a un ao por el emperador.
148.- Hable de los beneficios concedidos al heredero voluntario.
El heredero o herederos que adquieren la sucesin continan la persona del difunto, las deudas y crditos
los pasan en la proporcin de sus partes hereditarias, de manera que se funden en su patrimonio y con l tienen
que pagar a los acreedores del de cuius. Cuando la sucesin no se presentaba saneada en este aspecto, era
muy peligroso para los herederos aceptar la herencia, pues el pasivo poda superar con mucho al activo
hereditario y ellos tendran que pagar el faltante con sus propios bienes.
El esclavo manumitido hecho heredero necesario, pudo pedir la bonorum separatio separacin de bienescon objeto de que no se pagara a los acreedores con sus bienes, sino con los del difunto, pero la sucesin de
todos modos se venda en su nombre, cayendo sobre l la nota de infamia.
El heredero suyo y necesario tena el beneficium abstinendi beneficio de abstencin-; pero el heredero
voluntario, una vez que haba aceptado, no tena forma de retractarse: semel here, semper heres una vez
heredero ser siempre heredero-; y si la sucesin era mala tena que pagar con sus propios bienes a los
acreedores. Cierto que en ocasiones se conceda a los menores de veinticinco aos la in integrum restitutio la
devolucin completa- y que Hadriano concedi el mismo favor al mayor cuando despus de la adicin de la
herencia aparecan deudas cuantiosas, pero estos eran paliativos, el derecho no se haba modificado.
Justiniano es quien toma cartas en el asunto y por una constitucin del ao 531 crea a favor del heredero lo que
se ha llamado el beneficio de inventario. El heredero hace adicin de la herencia y en un trmino de treinta das
debe proceder a hacer en presencia de un tabularius el inventario de los bienes del difunto, sin apartar nada
para s y debe concluirlo en sesenta das. El heredero que hace inventario slo paga las deudas hasta la
concurrencia de los bienes hereditarios y si l tiene algn crdito, concurre con los dems acreedores.
149.- Concepto de ius adcrescendi.
El ius adcrescendi era el derecho que los dems coherederos tenan de aprovechar una cuota hereditaria,
bien repudiada o bien atribuida a un heredero incapaz. Tambin en materia de colegatarios encontramos esta
figura, aunque all no era automtica, sino que se exiga una disposicin expresa por parte del testador.
Este ius adcrescendi no significaba una nueva ventaja sucesoria para el beneficiado, sino la desaparicin de
un obstculo que originalmente gravaba la ventaja sucesoria procedente del testamento en cuestin, como ya
hemos dicho. Por este motivo, la repudiacin o aceptacin original se extenda automticamente, a futuras
consecuencias del ius adcrescendi.
El siguiente problema explicar el carcter de esta figura jurdica: A y B son coherederos, heredes sui, que
aceptan la herencia automticamente, siempre y cuando no prefieran repudiarla. A no repudia la herencia, pero
muere poco despus de la apertura de la sucesin en cuestin; luego, B repudia la herencia. Puede entonces
el heredero de A reclamar la cuota de B, alegando el ius adcrescendi, aunque A haya muerto antes de
aprovechar personalmente ese derecho? O debemos buscar, como titular de la cuota liberada por la
repudiacin, al prximo pariente del de cuius original, que no es, necesariamente la misma persona que el
heredero de A?
La primera solucin es correcta. A y B eran copropietarios de la herencia, cada uno por la totalidad, con la
restriccin de que el derecho total de A era un obstculo para el derecho total de B y viceversa. Por tanto, la
repudiacin hecha por B dejaba intacto el derecho ntegro que A haba adquirido, y que pas a su heredero.
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El ius adcrescendi quedaba a veces paralizado por otra institucin jurdica, la sustitucin. Esta presentaba,
no el fenmeno de coherederos simultneos, sino de herederos sucesivos. Dicha institucin equivala en
realidad, a una institucin de herederos o legatarios, con la condicin (suspensiva) de que otros herederos o
legatarios, instituidos en primer lugar, repudiaran la herencia o el legado, o resultaran incapaces de recibirlo.
Al lado de esta sustitucin vulgar (vulgar en el sentido de comn y corriente), se encontraba la
sustitucin pupilar. Esta ocurra cuando un padre, al dejar su herencia a un hijo, nombraba, de una vez, al
heredero de ste, nicamente para el caso de que el hijo muriera antes de llegar a la pubertad. Si el hijo llegaba
a la pubertad, la sustitucin pupilar perda toda eficacia, ya que, desde entonces, el hijo mismo tena la
testamenti factio activa; y permitir en tales circunstancias la validez de la sustitucin pupilar equivaldra a
permitir que A hiciera un testamento por la herencia de B. Tal situacin sera contraria al carcter personalsimo
del derecho a hacer un testamento.
Para el caso de que el hijo, aunque pber, quedara sin testamenti factio activa por algn defecto mental, se
permita tambin la sustitucin cuasipupilar.
150.- Concepto de legado.
El legado es una liberalidad de ltima voluntad por la que una persona, directamente o por intermedio de su
heredero, confiere a otra un beneficio econmico a expensas de su propia herencia, dejada imperativamente
por testamento o codicilio confirmado, a cargo de no o varios herederos, sin implicar compromiso alguno para
quien lo recibe.
Supone, por lo tanto, una atribucin de derecho por causa de muerte en beneficio del legatario y a ttulo
particular, hecha ordinariamente en el testamento o en un codicilio confirmado en el testamento. Adems de la
institucin de heredero que es el fundamento del testamento- el de cuius poda imponer cargas al heredero; si
eran hechas en forma imperativa, son los legados; si, por el contrario, eran impuestas en forma de ruego, son
los fideicomisos. El legado es una liberalidad de ltima voluntad, dejada en forma imperativa por testamento o
por codicilio confirmado, a cargo de uno o varios herederos. El legado es una delibatio hereditatis, una
segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya a alguien algo de lo que en su
conjunto va a ser del heredero. El legatario no contina la personalidad del difunto, gratuitamente recoge la
liberalidad, sin compromiso para l, puesto que no le pasan ni los crditos ni las deudas del difunto.
El legado a semejanza de la institucin del heredero, deba dejarse en forma imperativa y dentro del
testamento en el derecho civil, posteriormente se pudo dejar en un codicilio; su eficacia depende de que el
testamento no caiga y el instituido acepte. Slo puede usucapir como legatario quien tiene la relacin
testamentaria testamenti factio- con el difunto, pues su posesin se funda en la validez del testamento.
151.- Mencione las formas en que puede concederse un legado.
Los romanos, partiendo de la idea simple de que el lenguaje es el signo del pensamiento y presumiendo que
el testador escoga sus expresiones con plena conciencia de su valor, agruparon todas las formas posibles de
legados en cuatro categoras, de las cuales cada una corresponde a una clase de legado que tiene su
naturaleza propia y sus efectos especiales. Es as como reconocen los legados per vindicationem, per
damnationem, sinendi modo y per praeceptionem.
1. El legado per vindicationem.
Se expresa en estos trminos: Lucio Tito Stichum do lego; Lucius Titius Stichum sibi habeto, capito, sumito
Doy, lego el esclavo Stico a Lucio Ticio; Lucio Ticio, ten, toma, recibe el esclavo Stico para ti-. Da una cosa al
legatario y le dice que puede tomarla como suya, indica que la propiedad de la cosa legada debe pasar recta
va del patrimonio del testador al patrimonio del legatario sin pasar ni un instante por el patrimonio del heredero.
Per vindicationem se pueden legar las cosas que fueron del testador de acuerdo con el derecho quiritario al
tiempo de hacer el testamento y al tiempo de su muerte. el legatario est investido, tanto contra el heredero
como contra todo detentador del objeto legado, de la accin en reivindicacin, de ah su nombre. Por razn
misma del efecto que est destinado a producir este legado, no es vlido ms que, en tanto que el testador
muere, tenga la propiedad de la cosa legada.
En qu momento se haca el legatario propietario de la cosa legada? Segn los sabinianos, en caso de
legado puro y simple desde el da de la adicin, cuando es cierto que hay un heredero, el legatario slo puede
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rehusar el legado en caso de no quererlo. Segn los proculeyanos, slo adquiere el legado si lo acepta, hasta
dicho momento la cosa legada es res nullius cosa de nadie-. Prevaleci la opinin sabiniana por estar ms
conforme con la naturaleza del legado. Si el legado es condicional, se adquiere despus de la adicin de la
herencia y la realizacin de la condicin, hacindose el legatario propietario ipso iure, salvo que renuncie; entre
tanto, la cosa pertenece al heredero.
2. El legado per damnationem.
Se expresa en estos trminos. Heres meus damnas esto dare, facere Heredero mo, ests obligado a dar,
a hacer y ms tarde en estos otros: Heres meus dato facito Heredero mo, da, haz-, Heredem meum dare,
facere iubeo Heredero mo, mando que des, que hagas-. Estas formas presentan un carcter comn, denotan
que el testador no ha querido constituir un derecho real a favor del legatario, sino nicamente asegurarle un
derecho de crdito contra el heredero, del que estar investido en el momento mismo de la adicin si el legado
es puro y simple, y si es condicional, hasta el da en que se cumpla la condicin. Per damnationem se puede
legar todas las cosas incluso las que no pertenecen al testador, con tal de que se trate de cosas que se puedan
dar. Para obtener la transferencia de propiedad o el hecho que le es debido, el legatario est investido de una
accin llamada ex testamento, accin personal que entra dentro de la clase de las condictiones y fundada sobre
la razn que el heredero est obligado hacia l ad dandum vel ad faciendum a dar o a hacer-. De la naturaleza
de este legado, el ms amplio de todos, podemos concluir que puede tener por objeto todas las cosas que se
legan vlidamente, an la cosa ajena o una cosa futura y aun un simple hecho.
3. El legado sinendi modo.
Se expresa en estos trminos: Heres meus damnas esto sinere Lucium Titium sumere illam rem sibique
habere Quede obligado mi heredero a permitir a Lucio Ticio tomar aquella cosa y tenerla para s-. De esta
frmula, que tomada a la letra, no impondra al heredero ms que un papel pasivo, se sigue que el legatario
puede aqu lo que o se le permite en el legado per damnationem, ponerse l mismo en posesin y usucapir
independientemente, de toda tradicin. Pero fue una cuestin controvertida saber si el heredero estaba slo
obligado a no obstaculizar la toma de posesin del legatario, o si ste poda por la accin ex testamento exigir
una translacin de propiedad, como en el legado per damnationem, esta segunda opinin fue la que prevaleci
en tiempo de Gaius por ser ms prctica y ms acorde con las consecuencias deducidas del senadoconsulto
Neronianum, no siendo concebible la obligacin de dejar tomar ms que con respecto a las cosas que estn
dentro del patrimonio del deudor, este legado es a la vez ms amplio que el legado per vindicationmen, pero
menos amplio que el legado per damnationem; puede tener por objeto las cosas del testador o las del heredero,
siendo nulo si al da del deceso la cosa legada no pertenece ni a uno ni a otro.
4. El legado per praeceptionem.
Se expresa en estos trminos. Lucius Titius hominem Stichum praecipito Lucio Tito, adelntate a tomar el
esclavo Stico-. Slo era posible este legado habiendo varios herederos, uno de los coherederos toma una cosa
determinada adems de su parte hereditaria. Son objeto de este legado las cosas de las que el testador es
propietario quiritario o bonitario, pero no las del heredero o las de otra persona. Per praeceptionem se pueden
legar las cosas que tambin pueden ser legadas per vindicationem.
En los legados se da el ius adcrescendi el derecho de acrecer-. Si una misma cosa es legada a dos
legatarios ya conjunta, ya separadamente, y los dos se presentan a recogerla, se divide entre ellos; si falta uno
por no aceptarla, o por haber fallecido antes, el colegatario obtendr el legado entero. Si alter deficiat totum
ad collegatarium pertinet.
152.-Concepto de Codicilo y diferencia del testamento.
El codicilio es, pues, un acto de ltima voluntad que no est sometido a ninguna de las formalidades
del testamento, y se podan dejar varios; era un medio de aadir ciertas disposiciones a un testamento
ya hecho, lo que no se hubiera podido realizar por un nuevo testamento sin revocar el primero.
Importa distinguir entre los codicilios testamentarios, obra de un testador, y los codicilios ab intestato:
1. Mientras que los primeros pueden contener legados, revocaciones de legados, manumisiones y
designacin de tutor, los segundos no pueden contener ms que fideicomisos;
2. Los codicilios testamentarios exigen la capacidad actual de testar; los codicilios ab intestato, aunque
sean hechos por un incapaz, valen en tanto que su autor muera investido de la factio testamenti;
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3. Los codicilios testamentarios se consideran como parte del testamento, son de un derecho singular
porque todo lo que hay escrito en el codicilio se considera como escrito en el testamento.
El codicilio sigue la suerte jurdica del testamento, por ello si el heredero no acepta o bien si el testamento se
anula, tampoco tienen eficacia los codicilios, pero la causa que anula al codicilio no afecta al testamento. Por el
contrario, los codicilios ab intestato conservan su validez; si muri uno sin testar, el codicilio no necesita nada
para ser vlido y hace las veces de un testamento.
Los codicilios testamentarios se subdividen en dos clases, unos son confirmados por el testamento, los otros
no lo son. Interesa esta distincin: a) porque el codicilio no confirmado, como el codicilio ab intestato, no poda
contener ms que fideicomisos; b) las disposiciones de un codicilio confirmado se consideran como anexos del
testamento y forman parte integrante de l.
Codicillius, en singular, significa cualquier gnero de escrito, y en plural codicilli-, las tablas enceradas en
que escriban los antiguos; de aqu que las disposiciones dejadas en un codicilio necesariamente deber estar
escritas.
Lucio Lentulo fue el primero que introdujo el uso de los codicilios; en ellos rogaba a Augusto por medio de
fideicomiso que hiciese alguna cosa, el Emperador obsequi sus deseos y posteriormente pidi la opinin de
Trebatium; poco ms tarde Labeo hace uso de ellos, quedando aceptados en definitiva. En un principio las
disposiciones contenidas en un codicilio no tenan igual eficacia que las disposiciones testamentarias, sino que
eran consideradas como un fideicomiso, exigibles por una cognitio extra ordinem por el procedimiento
extraordinario-.
La consagracin legislativa de los codicilios fue inspirada por el deseo de asegurar una plena eficacia a las
ltimas disposiciones de los moribundos. Codicilio es cualquier acto escrito de ltima voluntad, no vestido de
forma testamentaria y que no contiene la institucin de heredero. Llamamos codicilio a un acto de ltima
voluntad que se distingue del testamento por tres notas: a) no exige ninguna solemnidad de forma, aunque
posteriormente Teodosio el Joven quiso que fueran redactados en presencia de cinco testigos y firmados por
todos ellos; b) no pueden contener ni institucin de heredero, ni desheredacin, ni substitucin vulgar o pupilar
y, por consiguiente, no pueden revocar una disposicin de esta naturaleza, ni modificarla; y c) admite la
coexistencia y la ejecucin simultnea de dos codicilios.

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