INTRODUCCION

Mediante el presente trabajo se intenta en primera instancia llegar a conocer

que es el Ius Poniendi, cul es su significado, su concepto y su importancia en
la vida jurdica-social. Por otro lado podremos evidenciar cul es su fundamento
y justificacin, como es que este poder de control social ha llegado a ser legal.
Uno de los puntos que mostraremos ser cules son sus principios y limites
en general y cules son aquellos que adopta el derecho penal peruano, de all
tomaremos un camino doctrinario con la intencin de mostrar toda la amplitud
del Ius Poniendi con la sola intencin de poner en manifiesto la vital
importancia de este tema para del derecho (y junto a el toda su significancia
en la diferentes materias como la sociologa , poltica , antropologa y etc.) y
como es que ha monopolizado el uso de la fuerza para s, y cuales han sido y
son sus motivos.
En segunda instancia, mencionare el poder de control social que ejerce el
derecho penal como herramienta del Estado para garantizar no solo la paz y
orden social, sino para lograr una justica social donde el respeto de la norma se
hace efectivo por medio del poder sancionador del estado es decir el Ius
Poniendi
Para terminar esta pequea introduccin del presente trabajo, terminare
explicando es el objetivo especfico, el cual no es ms que intentar aportar
conocimiento que es tremendamente para nuestra carrera.

IUS PONIENDI
I.

CONCEPTO
Con el objeto de poder lograr una mayor compresin de lo que es el Ius
Poniendi dar a conocer los diferentes conceptos de grandes estudiosos de la
materia para luego intentar dar uno de conocimiento propio
El maestro Karl Binding estableci el concepto de derecho penal subjetivo del
estado como la facultad o derecho de castigar; aunque algunos autores como
Vicenzo Manzini, negaran la existencia del derecho penal subjetivo del estado ,
arguyendo que este no es ms que un atribut de la soberana de los Estados
El derecho penal seala Mir Puig- suele entender se en dos sentidos distintos:
obetivo y subjetivo. En sentido subjetivo apunta a la facultad de imponer penas
al derecho a castigar que corresponde a un determinado sujet, en la
actualidad al Estado.En sentido olbetivo significa, en cuanto establece penas y
medidas de seguridad , el conjunto de normas que regulan dicha facultad
punitiva.
Por su parte, Lpez Betancourt dice que el derecho Penal subjetivo o ius
puniendi solo es potestativo del estado, pues es el nico con facultades para
conocer y decir sobre la existencia de una delito y la aplicacin de una pena.
En este sentido, desde mi humilde punto de viste diremos que; es la potestad
punitiva o ius puniendi es la facultad que corresponde a un determinado
sujeto, en la actualidad del Estado, de imponer penas o medidas de seguridad
ante la comisin de delitos. En este concepto hay que destacar dos cuestiones
esenciales: la justificacin y la fundaentacion del ius puniendi y sus lmites

II. OBJETIVO DE IUS PUNIENDI

El objetivo del ius puniendi es la proteccin del bien jurdico y la utilizacin de
la pena este aporta la resocializacin del delincuente. Esta proteccin a travs
de la fuerza esta monopolizada por el Estado y no debe realizarse de forma
arbitraria sino ajustada a unos principios garantizadores de respeto a los
derechos de los ciudadanos. Por lo tanto, el derecho a castigar o sancionar del
Estado conocido como el Ius Puniendi debe realizarse conforme a unos
principios de limiten ese poder
El derecho penal tiene como fin la reestabilizacin del orden social a costa del
culpable, en razn de la infraccin cometida (gravedad del hecho y
culpabilidad del agente). Esta proteccin no puede llevarse a cabo con criterios
de justicia si no se respetan principios de seguridad o necesidad de tutela (el
mnimo de pena viene determinado por la necesidad de tutelar la sociedad),

respeto de la dignidad del sujeto a castigar (el mximo de la pena viene fijado
por la culpabilidad del agente) y legalidad (aplicando la ley y con
sometimientos al proceso establecido).

III. FUNDAMENTOS GENERALES EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI

Se puede afirmar que, hasta ahora, es un hecho innegable que en toda

agrupacin social existe un conjunto de normas que regulan, tanto el
funcionamiento de los rganos colectivos como las relaciones de los
miembros del agregado social y las de stos con los rganos colectivos.
Si los hombres se respetaran voluntariamente esas normas, del Derecho
sancionador seran innecesarias; pero los seres humanos son constantes
transgresores del orden jurdico establecido, y por ello junto al Derecho
constitutivo figura el sancionador.
A menudo basta una sancin de ndole privada, como por ejemplo: la
restitucin de la cosa, la nulidad del acto, la indemnizacin de daos y
perjuicios; pero en los casos en que la importancia del bien jurdico
agredido lo reclama, el Estado se ve en la necesidad de acudir a formas
coactivas ms enrgicas, y la pena se impone.
Este hecho, grandioso y terrible, que pone en manos del Estado el Ius
Puniendi, debe ser sometido a investigacin, empezando por su
pretendida legitimidad. No es suficiente afirmar que se trata de un
derecho subjetivo del Estado; es preciso calar hondo en sus
fundamentos. Y esto porque no basta que haya existido siempre para
que se le estime como justo, y tampoco es lcito apartar estos problemas
de la preocupacin del jurista afirmando que la investigacin filosfica es
repudiada por superflua y an daina, o sealar que la penalidad no se
justifica por teoras filosficas, sino por "un criterio de necesidad"
IV. JUSTIFICACION DEL IUS PUNIENDI
A. LOS PRIMEROS ESTUDIOS DEL TEMA.
Ha
sido
arduo
el
esfuerzo
del
maestro Giandomenico
Romagnosi (Gnesis del Derecho Penal) al tratar de fundamentar esta
potestad del Estado, partiendo de la posicin de observar al hombre
desde un estado de independencia natural. Ese estado en que el
hombre, libre de todo vnculo de dependencia humana y de unin,

errante, salvaje, aislado, no nos puede ofrecer ms que el cuadro de

aquellos nicos deberes y derechos que son el resultado an intacto e
inmediato de las relaciones entre l y sus semejantes tomadas individual
y aisladamente, relaciones que se consideran apoyadas slo en la mera
constitucin primitiva, natural y abstracta de la especie humana. Luego,
el hombre es el mismo en el estado de naturaleza y en el de sociedad.
Pero cuando pasa de aquel estado a ste no cambia sino de relaciones.
De ah que en ese trnsito, sus derechos absolutos, es decir, los que se
fundan de manera inmediata sobre su persona, que es decir sobre sus
necesidades absolutas y sobre las relaciones primordiales de su ser, no
disminuyen en nmero, ni cambian de naturaleza, sino que transmutan
slo su manera de ser.
Pero un ente, al cambiar de manera de ser, cambia tambin en sus
relaciones. Los derechos son tambin resultados de las relaciones del ser
moral con las cosas que lo circundan. Por tanto, los derechos absolutos
del hombre en el estado de sociedad sern el resultado conjunto de su
ndole natural y de las circunstancias sociales, es decir, sern el
resultado de ambas cosas unidas, que sufren slo modificaciones de
relacin.

B. LOS UTPICOS Y ANARQUISTAS.

Dems est decir que esta discusin es tan antigua como la bsqueda
de la justicia. Ya se conoce la postura de los anarquistas puros que
negaban absolutamente el Ius Puniendi estatal. Era la opinin de que la
vida deba organizarse con ausencia de toda autoridad o gobierno, sin
ms vnculos normativos que la conciencia de la propia personalidad y la
solidaridad natural y espontnea, en un sistema econmico colectivista
o comunista libertario, y no podan reconocer al Estado derecho alguno
para castigar. Cabe mencionar aqu las ideas de Toms Moro(Utopa), o
entre los anarquistas a Bruno Wille, quien consideraba superfluo todo
castigo, porque el hombre nace bueno y sin las coacciones de la
sociedad vigente no llegara a delinquir, e incluso si el delito se produce
no debe intervenirse con sanciones tasadas, sino permitir la natural
reaccin que produzca el atentado.(linchamiento).
Un destacado lugar merece entre estas ideas, la posicin del Conde Leon
Tolstoy, uno de los ms destacados de la literatura Rusa frente al

derecho punitivo estatal: En su anarquismo cristiano, tal como se llama

a su doctrina, sostena bsicamente la no resistencia al mal con la
violencia, basndose en distintos pasajes de los evangelios. Sostena
que nadie puede ni debe imponer penas a sus semejantes y el
imponerlas produce, adems de injusticias, verdaderos e innumerables
daos sociales. Anhelaba saber en virtud de qu derecho funcionaba, de
dnde provena aquella extraa institucin llamada Tribunal penal, del
que eran resultado directo las crceles con sus innumerables puntos de
negatividad. Se preguntaba en su obra Resurreccin: Por qu y con qu
derecho unos pocos hombres se arrogan el poder de encarcelar,
castigar, atormentar, pegar, desterrar y condenar a muerte a sus
semejantes, siendo as que ellos no difieren de los que por su orden son
castigados, encarcelados y desterrados?. En otros pasajes de esa obra
Tolstoy indica que el delito es producido por la propia ley y que los
Tribunales no hacen ms que mantener los intereses de clase. Entonces
Qu hacer con los delincuentes, con los perturbadores del orden? No
castigarles, sino perdonarles, como mand Jess, hasta setenta veces
siete veces; tratarles como hermanos, segn ense Cristo.
Estas ideas Tolstoyanas tuvieron un gran influjo durante mucho tiempo.
Entre quienes repercutieron aquellas ideas se menciona al
Ruso Alejandro Goldenweiser. Este sostena que el crimen contiene en s
la pena y la pena es un crimen. El crimen como pena es la afirmacin de
que el delito lleva en s mismo siempre su propio castigo, siendo ste
bastante para oponerse a aqul. Esta es la verdadera pena natural, que
est compuesta tanto de las reacciones de los ofendidos directamente
por la accin y omisin criminales, como de las propias reacciones
morales del delincuente: el malestar interior, el rastro que deja tras de s
el mal, los remordimientos, la impulsin al suicidio, unido todo ello a la
censura social de los dems.
Estas fueron brevemente las fundamentaciones de los utpicos y
anarquistas que negaron el poder punitivo del Estado, que se negaban a
aceptar la potestad majestuosa del Estado a imponer penas y sanciones
a ciertas conductas consideradas inconvenientes para la vida social.
Pero a poco de pensar en esta posicin surge la reflexin. No ser
necesario un poder semejante?. Eso podra llevar a un estado catico,
donde reine la ley del ms fuerte. Esta fue la idea que tuvieron quienes
trataron de justificar el Ius Puniendi, saliendo rpidamente a argumentar
en contra de aqullos.

La contrapartida.
Pero la necesidad de justificar el Ius Puniendi Estatal, ha sido el motor
que llev a travs de la historia a las distintas escuelas del Derecho
Penal a dar su fundamento con pretensiones de legitimar esta fuerza.
As, la escuela Clsica del Derecho Penal, tomando mano del Mtodo
racionalista, concibe el libre albedro como el punto de partida que
llevar a dar al Derecho Punitivo una sola justificacin: la tutela jurdica.
Es probablemente en este punto donde se halla depositada toda la
esencia del clasicismo, como la Escuela Positivista deposita su
naturaleza en la frmula de la defensa social y el determinismo.
C. HACIA LA LEGITIMACIN DEL CASTIGO.
El Ius Puniendi. Nace con el individuo o nace con la sociedad?
De una cosa estaban seguros quienes contestaron a los utpicos y
anarquistas. La potestad sancionadora del Estado era imprescindible.
Pero, a pesar de ello, no estaban de acuerdo en la fundamentacin de su
postura. En primer lugar se discuti si ese poder era originario de la
sociedad con su nacimiento, o por el contrario, le pertenece al individuo
y luego este lo transfiere a la sociedad al pasar a formar parte de ella. La
cuestin era: la legitimidad del castigo del culpable, o bien procede del
derecho del individuo, o bien de la sociedad, y por ello es preciso llegar a
uno o a otro de estos dos principios. La primera opinin fue la sostenida
por Locke, y la segunda la propugn Pufffendorf, y fue por la autoridad
de este publicista, aceptada durante muchos aos.
La doctrina de Locke considera que todo derecho debe tener como
contenido necesario, la facultad de la propia defensa, pues de otra
manera no sera un derecho sino un deseo y una palabra ociosa; y como
el hombre, por ley natural, est investido de los derechos que le son
indispensables para el cumplimiento de los propios deberes y de su
misin en la vida terrena, por ello est investido, en virtud de la misma
ley natural, de la potestad de defender esos derechos, en los cuales se
compendia su libertad. Pero como es materialmente imposible una
defensa a priori y directa del derecho, que sirva para impedir la ofensa,
mediante la coaccin fsica ejercida de modo constante sobre el
ofensor, por ello es fuerza que la defensa del derecho, que compete al
hombre, se manifieste en una coaccin moral, obtenida mediante la
amenaza de un mal que ha de infligirse al violador del derecho, y aparte

a los dems de imitarlo. Y as tenemos la pena, y as tenemos el derecho

de castigar (ius puniendi) que compete como contenido del derecho a
todo individuo, independientemente de cualquier autoridad social.
Pero como el Ius Puniendi al ser ejercido por el individuo correra el
riesgo de convertirse en instrumento de pasiones injustas, y, por otra
parte, no tendra en las fuerzas aisladas del individuo garantas
suficientes para la propia observancia por ello es necesario para el
mantenimiento de la ley jurdica el orden de una sociedad civil que
tenga a la cabeza una autoridad investida de las facultades necesarias
para la tutela jurdica. Y sta es la razn por la cual en la sociedad civil
el Ius Puniendi lo ejercita la autoridad social, como es la nica razn de
ser de esta autoridad, la cual no sera ms que violencia si no la
legitimara la necesidad que hay de ella para el mantenimiento del
derecho. Por lo tanto, el derecho de castigar, con arreglo a este sistema,
en su origen se remonta hasta el individuo, y la sociedad no lo ejerce
sino como representante y administradora de los asociados, todos los
cuales, aunque no hayan sido ofendidos directamente tienen inters en
la proteccin del ofendido, para que de ella surja la defensa de todos y
de cada uno contra futuras agresiones similares.
Al contrario, la doctrina de Puffendorf hace surgir el Ius Puniendi de la
sociedad como un hecho improviso, producido por virtud de la misma
asociacin. No es raro, dice Puffendorf, que ciertos seres, cuando se
hallan disgregados, estn desprovistos de determinados atributos, los
cuales surgen al reunirse aqullos, por consecuencia espontnea de la
misma asociacin.
De este modo, el hombre aislado no habra tenido el derecho de
castigar a sus ofensores, pues este derecho surge de la asociacin de un
nmero de personas, como espontneo producto de la misma
asociacin. Esta frmula durante mucho tiempo predomin en la
doctrina.
En efecto, Puffendorf, anuncia que el Ius Puniendi es un derecho nuevo
que nace de la asociacin, por virtud especial de ella.
Quienes critican esta posicin han sostenido en primer lugar, que el
fenmeno de que por la unin de varias cosas o circunstancias nace un
ente nuevo que no estaba en cada una de esas cosas mientras se
hallaban separadas, es una verdad patente en el mundo fsico, como
que es el resultado de accin recproca de las diversas propiedades de

los cuerpos; pero no ocurre otro tanto en el mundo moral. En segundo

lugar, el fenmeno del ente nuevo nacido de la unin de varias cosas, es
verdadero nicamente cuando se unen varias cosas dotadas de
cualidades y propiedades diferentes, pero no lo es ni siquiera en el
mundo fsico, cuando se unen cosas perfectamente homogneas entre s
y dotadas de cualidades completamente idnticas.
Como en el plano jurdico los hombres estn dotados de caractersticas
iguales, de modo que los derechos de uno son perfectamente iguales a
los derechos de otro, por ello no puede producirse el fenmeno del ente
nuevo, aun cuando los hombres se asocien por millares, porque en dicha
agregacin no existe la combinacin de propiedades distintas que obren
recprocamente una sobre otra y se modifiquen entre s.
Lo que nace de la unin de seres homogneos es el aumento de fuerzas,
por la ayuda recproca que ellos se prestan; pero esas fuerzas son
siempre de naturaleza idntica a la que ya preexista en cada uno de
esos seres en el estado de aislamiento.
De ese modo, la autoridad social ejerce el Ius Puniendi con mayor
ahnco, con mayor seguridad y mayor eficacia de lo que podra el
individuo; pero la suma de los derechos de cada asociado, que hace ms
poderoso su ejercicio, no desnaturaliza el derecho originario, pues sigue
siendo siempre el mismo Ius Puniendi que preexista en el individuo
como contenido necesario del derecho que solamente lo dispens la
ley natural.
Y aunque la ley primordial del orden humano haya impuesto al hombre
el estado de sociedad civil precisamente con el objeto primario de que
el derecho de penar se ejerciera de un modo uniforme, de un modo
siempre obediente a los preceptos de la razn y ajeno al influjo de las
pasiones, de una manera siempre eficaz y adecuada para alcanzar su
fin, con todo y eso la justicia penal, entregada por precepto absoluto a la
autoridad social en virtud de la ley suprema del orden, tiene su origen
primero en el derecho del individuo; y la autoridad pblica no habra
podido venir a imponerla a su antojo valindose de la ilusoria frmula de
que es el milagroso producto de la sociedad, si ella no tuviera su germen
en los atributos del individuo.
D. LA TEORA DEL CONTRATO SOCIAL.

Un fundamento para legitimar El Ius Puniendi, ha sido la Teora del

contrato Social. Desarrolada por J.J. Rousseau y los enciclopedistas en
Francia, Hobbes, en Inglaterra Fichte, en Alemania, y por ltimo Cesare
Beccaria en Italia.
El Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida
en cuanto los ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad
para cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de sus
derechos. Esta medida es, ante todo, la igualdad en la pena: cada cual
abandona su libertad, a condicin de que todos hagan lo mismo. Todo
malhechor que ataque el derecho social se convierte por sus actos en un
rebelde y traidor a la patria; cesa de ser un miembro de la misma al
violar las leyes tal era el lema de estos pensadores.
Cesare Beccaria
La obra de Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas considerada
el comienzo del estudio de las ciencias criminolgicas y penales, parti
del contrato social para esclarecer el Origen de las penas y el derecho
de castigar. Consideraba que las leyes son las condiciones con que los
hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de
vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les
era intil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una
parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo
de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno,
forma la soberana de una nacin, y el soberano es su administrador y
legtimo depositario. Pero no bastaba formar este depsito, era
necesario tambin defenderlo de las usurpaciones privadas de cada
hombre en particular. Procuran todos no slo quitar del depsito la
porcin propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones
se necesitaban motivos sensibles, que fuesen bastantes a contener el
nimo desptico de cada hombre, cuando quisiese sumergir las leyes de
la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas
establecidas contra los infractores de aquellas leyes.
En opinin de Beccaria, fue entonces la necesidad quien oblig a los
hombres para ceder parte de su libertad propia; y es cierto que cada uno
no quiere poner en el depsito pblico sino la porcin ms pequea que
sea posible, aquella que slo baste a mover los hombres para que le
defiendan. La suma de todas estas pequeas porciones de libertad
posible forma el derecho de castigar: todo lo dems es abuso, y no
justicia; es hecho, no derecho.

Esta es bsicamente la idea utilizada por el marqus de Beccaria para

fundamentar la existencia de las penas y posteriormente para limitarlas.
Opositor a ultranza de la pena de muerte, ha sido uno de los grandes
defensores del utilitarismo penal. Slo admita penas, en la medida en
que ello se tradujera en una utilidad para toda la sociedad, de esta
manera se encasillaba en las teoras de la pena llamada de la Prevencin
General.
Esta es, en resumen, la idea de la teora del contrato social, el derecho
de penar es el derecho de defensa que pertenece al individuo y que ste
cede al poder central al entrar en sociedad. Todo individuo posea en
estado de naturaleza el derecho de infligir una pena y al dar su
consentimiento para vivir en sociedad, lo trasmite al poder. Los
hombres, comprendiendo que no pueden vivir sin leyes y que toda ley
debe estar sancionada, dan al poder, al entrar en el pacto social, el
derecho de penarles si violan las leyes de la asociacin.
Pero esta posicin tambin ha recibido los embates de numerosos
opositores. La crtica de esta teora del contrato social ha dicho que se
confunde en primer lugar el derecho de penar y el derecho de defensa,
que se olvida que lo que se ejerce y agota en el acto de repeler la
agresin injusta y que no puede sobrevivir al peligro sin perder su
legitimidad. En segundo lugar se desconoce la idea necesaria de que el
derecho de penar, puesto que supone la esencia de mandato, no puede
pertenecer a un igual sobre un igual: confunde el hecho de la represin y
el hecho de la venganza. En tercer lugar sostiene que el derecho de
penar es el derecho que cada individuo tiene sobre s mismo y que
transfiere a la sociedad para el caso de que l viole las leyes sociales,
conduce a encerrar la penalidad en el crculo restringido de las multas y
de las confiscaciones; en este sistema, en efecto, la sociedad no tendr
el derecho de privar a los individuos, para penarles, ms que de los
bienes de que ellos puedan disponer; ella deber, por consiguiente,
renunciar, no slo a la pena de muerte, sino a las penas privativas de
aquellos derechos que el hombre no puede voluntariamente abdicar.
En resumen, que el sistema del pacto es inaceptable. En toda
colectividad hay condiciones de existencia independientes de un
acuerdo, de esta clase es la represin
V. LA NECESIDAD DE LIMITES Y LA LOGICA DE LOS PRINCIPIOS

Si la pena (derecho penal: ius puniendi) se somete a los tres principios

mencionados (seguridad o necesidad de tutela, respeto de la dignidad
del sujeto a castigar y legalidad ius poenale -) puede quedar
justificada, es decir, resulta legitima. De lo contrario (el ius poniendo no
sometido al ius poenale), la pena y cualquier otra restriccin de la
libertad (multa, prisin preventiva, inhabilitaciones) se convierten en
un abuso de poder. Ms aun, en cuanto el ejercicio de ius puniendi da
lugar por definicin- a restricciones de derechos y libertades, ha de
estar justificado en todo caso. Cuando el ius puniendi es ejercido sin
restricciones o lmites, se convierte en abuso de poder. De ah la
necesidad de establecer lmites al ejercicio del derecho penal. Estos
lmites han de provenir de normas que establezcan restricciones a quien
ejerce el ius puniendi. De qu normas se trata? No nos referimos a las
normas en cuanto leyes, que tambin existen (a fin de cuentas, los
excesos del derecho penal constituyen un delito), sino a la fuente donde
surgen esas mismas leyes. Se trata de identificar cules son los lmites
que ejercen influencia sobre el legislador cuando elabora y aprueba
leyes. Y algo semejante cabe decir para las actuaciones del poder
ejecutivo, o de la administracin de justicia. En todos estos casos
mencionados, los tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial- ejercen
ius puniendi en la sociedad: que esas manifestaciones sean Derecho y
no mero ejercicio de poder depende de que quien las adopta se mueva
con arreglo a principios orientados que le sirven de limites e impiden
tomar ciertas decisiones, por muy eficaces que parezcan.
Se trata de los llamados principios jurdicos bsicos que inspiran las
concretas disposiciones legales (el cdigo penal, por ejemplo), o los
actos administrativos, o las resoluciones judiciales. Todas ellas son
decisiones para conductas humanas; en nuestro caso, para delitos
susceptibles de comisin o ya cometidos, y a sancionar: con arreglo a
que pautas o criterios se tomas esas decisiones? -Los principios
jurdicos- , y en concreto, en nuestra materia, los principios de poltica
criminal. Por poltica criminal se entiende aquel que tiene por objeto la
accin humana, con el fin de evitar las que son gravemente lesivas para
la subsistencia de la sociedad. Incluye por tanto las decisiones de
legislador, pero tambin de las otras instancias (Ministerio fiscal, polica,
judicatura, administracin penitenciaria), y de la poblacin misma (en
qu medida se ve afectado el ciudadano por las leyes y dems medidas
adoptadas)

Se habr percibido ya que el modo de proceder que se plantea aqu

dista de ser una mera exegesis o interpretacin de textos legales (en
nuestro caso, desde la constitucin hasta la legislacin penitenciaria,
pasando por el cdigo penal, leyes procesales). La labor del jurista no
consiste solo en las aplicaciones de, preceptos formales, sino que lleva
consigo tambin criticar dichos preceptos, idear soluciones nuevas,
superar antinomias Para eso es preciso contar con principios del
derecho.
Se entiende por principio un enunciado dotado de pretensin de
aplicacin. Ms aun, son enunciados con prestaciones de aplicacin
mxima y absoluta; y que precisamente por tal pretensin devienen
difcilmente aplicables por si mismos aun caso concreto. Por ejemplo, la
idea de proporcionalidad, en cuanto pretensin de que toda sancin
tenga medida. Dicha pretensin es excesivamente genrica y resulta
ineficaz para un caso concreto, por lo que si deseamos que sea
operativo, ha de concretarse. Entendemos que los principios son
enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que no pueden
ser aplicados sin aadir premisas normativas adicionales y, las ms de
las veces, experimentan limitaciones a travs de otros principios, segn
esto, el principio de respeto a la dignidad entrara en colisin con otros
principios, como el de la seguridad de la vida social. En concreto, si no
se sanciona el delito, la vida corre peligro; si se sanciona, se menoscaba
la dignidad del penado. Se da as una situacin de conflicto entre dos
principios. De
dicha tensin surgen enunciados ms precisos y
concretos, que si pueden ser aplicados a situaciones concretas: por
ejemplo, que la sancin se reduzca al mnimo imprescindible para
salvaguardas la vida social
Ya desde este concepto, algunos enunciados a los que la jurisprudencia
y doctrina califican de principios no merecen dicha denominacin.
Pasaran en cambio a denominarse reglas. Por regla se entiende un
enunciado derivado de dos o ms principios, con pretensiones de
aplicacin a un grupo de casos. Es ms, se tratara de criterios de
solucin para grupos de casos, mientras que bajo un principio, debi a
su generalidad, es posible. Segn ese concepto, seria reglas la
prohibicin debis en idem, el nulla poena sine lege. Y muchos otros
enunciados. Sucede, por tanto en la prctica principios y reglas se han
confundido sobre todo por englobar bajo la denominacin de principios
enunciados que no lo son-. La lgica de los principios, al tratarse de
enunciados con pretensiones de mxima aplicacin, al tratarse de

enunciados con pretensiones de mxima aplicacin, es que entren en

colisin con otros. De esta colisin entre los principios surgen reglas que
suponen una decisin de compromiso o equilibrio entre los principios en
juego, y que se refieren a actos concretos.
VI.- PRINCIPIOS ILITADORES DEL IUS PUNIENDI ESTATAL
Hay tres percepciones bsicas que todos tenemos: que vivimos en
sociedad, que somos libres y que cualquiera persona goza de dignidad
por el hecho de ser persona. No se trata de ideas inventadas, sino de lo
que cualquieras puede percibir al reflexionar sobre el fenmeno de la
vida en sociedad. Con otra terminologa, ms precisa, esas tres
realidades pueden denominarse: coexistencia, dignidad, libertad las
tres, igualmente relevantes. De ellas derivan, respectivamente, los
llamados principios de seguridad de la vida social, respeto de la
dignidad y legalidad. Puesto que sin no conocemos su contenido, de
poco sirven, se expone ahora lo que se entiende por tales principios
bsicos; as como una propuesta de fundamentacin de su contenido,
que permita explicar la colisin y friccin con principios. A partir de esa
base, se describen luego algunas reglas surgidas por ponderacin entre
principios.

VII.-PRINCIPIOS QUE RECOGE EL CODIGO PENAL PERUANO

El Derecho Penal peruano recoge una serie de principios que lo que
encontramos consagrados en la Constitucin de 1993 y precisamente en
el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991, sin olvidar los Tratados de
Derechos Humanos que suscribi el Per. As tenemos:
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de legalidad es fruto de intereses contrapuestos y no nace
en el seno del Derecho Penal. Fue la filosofa poltica de la Ilustracin
que encuentra una justificacin diferente a la del Derecho natural que se
caracterizaba por arrogar a sus normas validez en todo tiempo y
espacio. El Derecho natural trasvasaba sin ms sus categoras y los
converta en Derecho positivo daados o modificados (las categoras del
cielo se aplicaban en la tierra), por lo mismo el legislador no necesitaba
preocuparse por la justicia de sus leyes. La filosofa poltica de la
Ilustracin --signific un cambio radical en la percepcin del Derecho-- se
fundament en la voluntad del hombre racional, en la voluntad general.

La voluntad general se impone a travs del contrato --idealmente

imaginado-- que realizaran todos los integrantes del Estado. El planteo
de
ROUSSEAU
cobr
plena
vigencia.
"La idea del contrato social es evidente y consecuente con sus
antecedentes. Sin el apoyo normativo del Derecho natural, el hombre no
tiene otro apoyo que l mismo. Y cuando se rene con otros hombres
formando un grupo, una sociedad o un Estado, todos quedan, al mismo
tiempo, obligados entre s, pues la soberana y la libertad de unos
quedan limitadas por la soberana y la libertad de otros. Es decir, deben
reunirse pacficamente y acordar los lmites de su libertad, los lmites
hasta los que estn dispuestos a renunciar a su soberana. Estos lmites
deben ser trazados con precisin y ser estrictamente controlados, pues
con el transcurso del tiempo se tiene que decidir sobre los lmites de la
libertad individual y puede darse un poder ilegtimo, autoritario. Estos
lmites los traza el derecho y se reflejan en las leyes que, segn el
esquema ideal, se han dado todos y que, consecuentemente, todo el
que las aplica queda estrictamente vinculado a ellas. Slo esta
vinculacin garantiza que la convivencia humana no conduzca a
infracciones jurdicas, pues hasta los lmites de la libertad, trazados
idealmente, y slo hasta ellos, ha renunciado todo el mundo a su
libertad en inters de la sociedad civil, que es su propio inters".Otra
referencia de relevancia se encuentra en la divisin de poderes
planteada por MONTESQUIEU, quien impresionado por el ejemplo ingls,
sostuvo la necesidad de mantener separados los poderes en legislativo,
ejecutivo y jurdico en su ms importante obra "El espritu de las leyes".
El esquema de MONTESQUIEU y la estructura poltica que l acepta,
determina la vinculacin entre sociedad, leyes y forma de gobierno, con
lo cual queda definido el dominio de la ley. El principio de legalidad --no
es expresin de la asuncin de la conciencia jurdica del pueblo-- sino
signo de la realidad histrica y la confrontacin entre el Poder absoluto
que comprende la necesidad de evitar que los jueces creen las leyes, y
el control sobre jueces que se lograra mediante normas escritas, e
impidiendo cualquier forma de interpretacin que no provengan de la
letra de ley, esto es, las normas penales slo puede interpretarse
literalmente. El control o la pretensin de controlar el poder de los
jueces y la aplicacin de la forma escrita de las normas, pas
--paradjicamente-- a limitar el poder del Estado que slo poda
intervenir al ciudadano en cuanto las normas escritas existieran
previamente bajo las formas impuestas. En palabras de ROXIN, no
estaba en primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la

arbitrariedad del Estado, sino que se quera darles a los gobernantes del
absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad del modo
ms amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarias
regulaciones en forma de leyes exactas.
En resumen: El Estado conforme a la concepcin liberal no puede
exceder de lo que previamente est dado en la ley escrita, as se
determina el principio de irretroactividad de la ley penal y de la pena. La
ley, se convierte en un instrumento de control a los jueces en la medida
que se encuentran vinculados a ella, por tanto, no se acepta la analoga;
el legislador para vincular al ciudadano a la ley previamente debe
dictarla, con lo cual se establece un lmite al poder del Estado. Las tesis
del Derecho natural quedan abandonadas lo mismo que su fuente, esto
es, la costumbre. Los jueces no pueden crear Derecho pues afectaran el
carcter previo de la norma y se arrogaran facultades legislativas que
slo le corresponde al Poder Legislativo creando un clima de inseguridad
jurdica. El liberalismo, afianzado en la voluntad general y la racionalidad
no admiten ni actualizan procesos de inseguridad jurdica.
a. Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege
El jurista alemn ANSELM VON FEUERBACH (1775-1833) al desarrollar su
teora de la coaccin psicolgica enunci en latn el principio de
legalidad que hoy conocemos. FEUERBACH, conocido sobre todo por su
teora de la prevencin general negativa o intimidatoria, consider que
toda aplicacin de una pena supone una ley previa anterior (nulla poena
sine lege); la aplicacin de una pena supone la realizacin de la
infraccin prevista en la figura legal (nulla poena sine crimene) y la
infraccin viene determinada por la pena legal (nullum crimen sine
poena legali). Estos principios se corresponden con la filosofa de la
Ilustracin13. FEUERBACH, en sus comienzos "el ms genuino filsofo de
la Ilustracin, el ms genuino jurista del derecho natural", conduce sin
embargo el derecho penal alemn a una estricta legalidad, al dominio de
la lex scripta. Es un autor de la Ilustracin, y por lo tanto para l la pena
no debe agotarse en la retribucin; debe perseguir fines positivos. Estos
fines, sin embargo, sern tomados de la funcin de la ley penal, de la
conminacin penal rigurosamente fijada. Por un lado, la ley y su rgido
texto determinan el alcance de la esfera, libre frente al Estado, del
particular; por otro, tambin la eficacia del derecho penal se deriva de
esta clara rigidez de la conminacin legal: su cometido reside
exclusivamente en la prevencin general por amenaza del mal penal. Si

esta "coaccin psicolgica", si esta previsin de un determinado mal

penal resulta ineficaz, la pena deber ser ejecutada, pero
exclusivamente para cumplir la ley; no para educar al delincuente, ya
que la formacin moral no es de la competencia del Estado liberal. De
ah se derivan dos consecuencias para la configuracin del derecho
penal: por un lado, el principio de la determinacin legal de la pena, de
la clara sistemtica y del tipo inequvocamente formulado; por otro, la
invariabilidad, dureza de la conminacin y adecuacin de la amenaza
penal a la mayor tendencia criminal. Mientras que la creacin de
FEUERBACH, el Cdigo Penal bvaro de 1813, se malogr, por la
imposibilidad prctica de realizar una ley adecuada a un fin penal, el
faro nulla poena sine lege del derecho penal liberal del Estado de
derecho, tras un transitorio eclipse, irradia hoy de nuevo con
claridad14.
b. Normas y principio de legalidad
La formulacin de FEUERBACH ha sido admitida en las normas
nacionales con mayor amplitud. El principio de legalidad posee carcter
constitucional "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley" (Artculo 2, inciso 24, apartado d)).
El Cdigo Penal en el artculo II del Ttulo Preliminar contiene el principio
de legalidad en los siguientes trminos: "Nadie ser sancionado por acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su
comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella". La Constitucin ha considerado la
prohibicin de la analoga. "Artculo 139.- Son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional: ... 9.- El principio de inaplicabilidad por analoga
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos".
Los principios generales del Cdigo Penal que informan todo el
ordenamiento jurdico nacional han previsto a su vez de manera expresa
la prohibicin de la analoga, artculo III y la legalidad de la ejecucin
penal, artculo VI. En consecuencia, la legalidad penal en el
ordenamiento jurdico queda determinada por los siguientes principios:
1) Nullum crime sine lege scripta, stricta y praevia. Destaca aspectos
esenciales como ley escrita y ley estricta. Esto es, rige el principio de
certeza y se afirma la legalidad criminal. La regla es de rechazo a la

retroactividad de la ley penal. Sin embargo, por excepcin se permite la

retroactividad penal benigna, tal como lo indica la norma constitucional:
"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo", artculo 103.
2) Nulla poena sine lege. De base constitucional que refuerza el carcter
garantista del principio de legalidad (artculo 2, inciso 24, apartado d)
parte final; en el mismo sentido el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal). As, no pueden imponerse ms penas que las
establecidas por el legislador previamente, tampoco se pueden sustituir
penas y menos crearlas o inventarlas. El principio de legalidad penal
queda as establecido.
3) Nemo damnetur nisi per legale iudicium o nulla poena sine iudicio.
Nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus
jueces naturales y que se respeten las garantas establecidas en la ley.
Este principio recuerda que el origen poltico de la Administracin de
Justicia emana del Pueblo (Art. 138 de la Constitucin) y refleja a su vez
la necesidad de precisar que la administracin de justicia se vincula a
ley y se proscribe toda posibilidad de arbitrariedad. No en vano, la
Constitucin declara como principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: "La observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin", artculo 139 inciso 3.
4) No se puede ejecutar pena alguna sino en la forma prevista por la ley.
El principio de legalidad de la ejecucin penal se encuentra previsto en
el artculo 2 del Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N 654 publicado el
02-08-91) y esa misma norma declara la judicialidad de la condena: "El
interno ingresa al Establecimiento Penitenciario slo por mandato
judicial, en la forma prevista por la ley. Es ubicado en el Establecimiento
que determina la Administracin Penitenciaria".
c. Contenido formal y material del principio de legalidad
Nuestro ordenamiento jurdico penal reconoce el principio de legalidad,
as queda establecido que ningn hecho puede considerarse delito si
una ley previamente no lo ha declarado antes de su perpetracin y

tampoco puede imponerse una pena o medida de seguridad si no se

encuentra descrita con anterioridad.
Esta regla determina que en materia penal rige el principio de reserva
de ley. Esta reserva de ley significa que la materia penal debe ser
regulada en virtud de disposiciones emanadas de aquel poder estatal
que, segn las leyes fundamentales, tiene la facultad de legislar. Es
decir normas establecidas por el Poder legislativo15.
En nuestro ordenamiento penal esta regla se ha respetado aunque con
matizaciones de orden normativo. Mediante Ley N 25280 se deleg
facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo --situacin
contemplada en el artculo 188 de la Constitucin-- quien, el 3 de abril
de 1991 promulg mediante Decreto Legislativo N 635 el Cdigo Penal,
con cargo de dar cuenta al Congreso de la Repblica.
En el devenir el legislador --como se ver ms adelante-- no siempre
respet el principio de legalidad en sus aspectos esenciales como la
precisin y claridad de la normas y se dej de lado el artculo X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal que prescribe: "Las normas generales de
este Cdigo son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes
especiales".
Paradigma de esta realidad penal es la denominada Ley N 26641 de 2606-96 sobre la Contumacia. En primer lugar, la sancin del delito de
Contumacia no se encuentra claramente determinada, esto es, se
menciona el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica se deriva del
delito o delitos objeto del proceso. Por ejemplo si se abre juicio penal por
delito de homicidio (artculo 106 del CP) y se declara contumaz al
procesado, a ste se le aplicar el doble de la pena principal, esto es,
una pena no menor de 6 ni mayor de 20 aos por homicidio si se le
encuentra culpable y otra pena similar por delito de contumacia. Las
consecuencias de esta ley --como lo seala CASTILLO ALVA-- tienen
diversos planos: "si el imputado es procesado por trfico ilcito de drogas
(artculos 296-B, 296-C, 297 incisos 1 y 2) o por violacin sexual de
menores (artculo 173-A) y es declarado contumaz ser sancionado con
una doble cadena perpetua: tanto por el delito inicial como por el delito
de contumacia. Sarcsticamente tenemos que el delincuente deber
poseer dos vidas, una para cumplir la primera cadena perpetua ya sea
por T.I.D. o violacin sexual, y otra para purgar la contumacia". Lo ms
grave sucede en los casos en la cual el contumaz es declarado inocente
y pese a ser inocente ser condenado por delito de contumacia16.

d. Principio de taxatividad
La norma acuada por el legislador en el sentido que "Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe" indica a su vez que el principio de legalidad slo se
puede realizar y fundamentar mediante determinacin legal de los
hechos punibles y de las penas previas y por escrito, pues cumple una
funcin de garanta. La determinacin legal pasa por la exigencia de
claridad y taxatividad. El legislador para que cumpla con el mandato de
seguridad jurdica debe describir la ley sin ambigedades, con lenguaje
accesible a cualquier ciudadano, esto es, con lenguaje comn y trminos
claros, evitando tecnicismos innecesarios o abusando de elementos
valorativos o conceptos vagos o indeterminados que nos pueden llevar a
interpretaciones distintas a las que el legislador previ. Los mensajes
prescriptivos y prohibitivos deben tener la virtud de ser fcilmente
comprendidos.
Lo que se quiere es que las limitaciones de comportamientos que
caracterizan la norma penal y los mbitos jurdicos que se describen no
impidan advertir al ciudadano cules son sus zonas de libertad, que no
quede duda alguna dnde comienza el Derecho penal17.
En este sentido, se previene contra cualquier posibilidad de deslealtad
de la ley penal, que por consideraciones del lenguaje se altere el
significado manifiesto de las proposiciones jurdico-penales y lo que
debe ser una lex certa se convierta en una lex incerta. La ley penal debe
ser clara y precisa en las posibilidades que nos ofrece el lenguaje. A
travs de ella se debe percibir e inferir, sin dificultad, cul es el mbito
de libertad ciudadana que es limitado a favor de la convivencia. Pero,
adems, la certeza legal acerca de lo delictivo, posibilita impedir toda
arbitrariedad o abuso de parte del Estado o de sus rganos de Control
Penal18, 19. Resulta as que para que se cumplan los fines de garanta
del Derecho penal, la tcnica legislativa ocupa un lugar preponderante y
ella debe caracterizarse por lograr en cada caso una mayor concrecin
del contenido del injusto.
6. Prohibicin de la analoga
El sentido aqu utilizado del trmino prohibicin de analoga debe
entenderse slo como prohibicin de crear derecho perjudicial al reo por
el Juez. Si el Juez crea Derecho deja de ser juez para convertirse en
legislador y el ciudadano quedara totalmente inerme frente al Poder

Judicial20. La regla indica que el Juez no puede crear delitos. Las razones
jurdicas que asisten este entendimiento se fundan en el mantenimiento
material del principio de legalidad.
La fuente del Derecho penal es la ley la cual se caracteriza por ser
expresin general, esto es, que rige para todos. La analoga supone la
aplicacin de una norma jurdica semejante a un caso concreto: Con lo
cual se vuelve al repudiado arbitrio judicial propio de pocas superadas
--y, no admitida por el Estado de Derecho-- en que lo que primaba no era
la ley sino la costumbre; todos sabemos que la costumbre no es fuente
del Derecho penal. Lo ms grave radica en la vulneracin del principio
de ley estricta (nullum crime sine lege stricta), lo cual conlleva a la
vulneracin de la fundamentacin democrtica representativa del
principio de legalidad, que en nuestro ordenamiento jurdico tiene rango
constitucional. Conforme al artculo 102 de la Constitucin son
atribuciones del Congreso: 1. Dar leyes y resoluciones legislativas, as
como interpretar, modificar o derogar las existentes. La norma
constitucional citada refleja en extenso que el legislador dicta sus leyes
por escrito de modo tal que pueda ser comprobado por cualquier
ciudadano y de esta forma transcurren los lmites de libertad civil21. El
principio de reserva de la ley, que tambin tiene acogida en la
Constitucin en el artculo 2, inciso 24, apartado a) quedara afectado
por la aplicacin de la analoga. La aplicacin de la analoga va mucho
ms all. En el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, Principios Generales,
tenemos en el artculo I la siguiente norma: "Este Cdigo tiene por
objeto la prevencin de delitos o faltas como medio protector de la
persona humana y la sociedad". Se infiere, el carcter preventivo
asignado al CP, lo cual significa que en nuestro Derecho se acepta que la
ley penal reconoce la posibilidad y capacidad para que el ciudadano se
motive. Es doctrina aceptada, que para afirmar la culpabilidad deben
cumplirse ciertos requisitos y entre ellos la comunicacin entre el
individuo y los mandatos de la norma. Esta comunicacin slo puede
darse si el individuo tiene la capacidad para sentirse motivado por la
norma, conoce su contenido o se encuentra en una situacin en la que
puede regirse, sin grandes esfuerzos por ella. La aplicacin de la
analoga supone que el ciudadano no tiene posibilidad material alguna
de conocer el mandato o la prohibicin. El comportamiento del
ciudadano no es motivable, luego, no puede adecuar su comportamiento
conforme a Derecho, porque en el caso en concreto el Derecho no
existe, recin se crea por parte del Juzgador. Es como meter la mano en

una caja mgica, en la que nadie salvo el mago, sabe muy bien lo que
hay dentro. Imputarle culpabilidad devendra en un acto arbitrario e
inconstitucional, tanto como la aplicacin de la pena. La admisin de la
analoga en los trminos aqu expresados afecta la dignidad de la
persona humana. Constituye un caso de aplicacin de la analoga la
Jurisprudencia de 6 de abril de 1964, en la cual se sancion por delito de
violacin al acusado mayor de edad que sin violencia hizo sufrir el acto
sexual a su hermana de 17 aos.
El razonamiento seguido por el fiscal cuestionando la absolucin del
Tribunal Correccional Sentenciador se basa en lo siguiente:
1. No se trata de un delito de seduccin.
2. El delito que debe invocarse es el 196 que sanciona a quien haga
sufrir el acto sexual a una mujer (fuera del matrimonio), empleando
violencia o amenaza grave.
3. Dice el fiscal: no puede exigirse que haya mediado violencia fsica,
para la comisin de los hechos instruidos, sino que, probada como est
la estrecha relacin familiar entre acusado y agraviada, tiene que darse
por establecido que, el acusado, abusando de su calidad de hermano
mayor de la ofendida, venci su resistencia fsica y moral y la someti.
4. Absolver significa un funesto precedente para que los delitos
incestuosos queden impunes.
5. El hecho cometido no slo es contrario a la moral sino un acto
manifiestamente punible, porque va contra las bases sustanciales de
nuestra organizacin, jurdicamente organizada. En palabras del profesor
JOSE HURTADO: "Es evidente que se castig por la comisin de un acto
inmoral que no ha sido previsto como delito en nuestra ley penal". Ms
adelante advierte: Esta prohibicin (de aplicacin analgica de la ley
penal) debe ser comprendida, en armona con el principio de legalidad,
en el sentido que el juez penal no puede, en base a un razonamiento
analgico, crear una nueva infraccin; ampliar la aplicacin de una
figura delictiva; y tampoco completar o agravar una sancin
2. LA INAPLICABILIDAD DE LA ANALOGA.
La inaplicabilidad por analoga en materia penal, se encuentra prevista
en la Constitucin Poltica del Per en su artculo 139 inc., 9 establece:
"El principio de inaplicabilidad por analoga de la Ley Penal y de las
normas que restringen derechos". Asimismo, en el Artculo III del Ttulo

Preliminar del Cdigo Penal (CP) se seala: "Que no est permitida la

analoga 1. Para calificar el hecho como delito o falta; 2. Definir un
estado de peligrosidad, o 3. Determinar la pena o medida de seguridad
que les corresponde".
En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia con la Constitucin
de 1979. No existen normas sobre la materia en los tratados relativos a
los derechos humanos. Dicho modo de integracin consiste en la
aplicacin de las consecuencias de una norma establecida en un caso
previsto por el legislador a otro no contemplado por l, en razn de
existir entre ambas una igualdad esencial derivada de una misma
identidad o razn. Para que pueda aplicarse la misma consecuencia
jurdica, es necesario que exista entre ambos casos una semejanza
esencial o relevante. Es decir, que se encuentre una cualidad comn. Se
entiende por igualdad esencial a la identidad parcial verificada en dos
hechos jurdicos. Ante ello, se requiere la aplicacin de lo justo igual
para ambos casos. Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano:
"Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet" (donde se da
la misma razn, all debe haber igualmente la misma disposicin
jurdica). El fundamento de su aplicacin se sustenta en el criterio sumo
la paridad jurdica, la cual exige que casos semejantes deban ser
regulados con criterio semejante. Como bien afirma el profesor Francisco
Mir Quesada Cantuarias. Considerada de manera general, consiste en
la comunidad de rasgos encuadrados dentro de un marco determinado y
preciso". As, dentro del universo de los vertebrados felinos el tigre y;
pantera son especies anlogas, en razn de que ambos son mamfero
cuadrpedos y emparentados con la familia gatuna. En ese contexto,
cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores de
edad, se tratar de determinar si cabe igual consecuencia jurdica a un
hecho de origen posterior no regulado, como es la venta de discos de
salsa ertica. En ese sentido, la igualdad esencial en ambos casos se
entiende por su contenido impdico y con grave ataque al pudor. El
profesor Eduardo Garca Mayne explica que los precepto jurdicos
constan de tres partes; y entre ellas sobresalen el supuesto y la
consecuencia. La primera es la hiptesis, de cuya realizacin depende el
nacimiento de determinadas disposiciones del derecho. La segunda
expresa qu implicancias jurdicas se encuentran entrelazadas a la
realizacin del supuesto. En ese sentido, cuando en los supuestos de dos
proposiciones jurdicas existen algunos elementos sustantivos comunes,
cabe afirmar que existe una igualdad esencial. Esta igualdad esencial se

refiere a aquel elemento de hecho que el legislador tom en

consideracin para establecer una determinada norma con la que se
quiere asemejar la situacin no regulada.El fundamento o ratio legis de
la norma es el que permite la aplicacin analgica. Para que ello proceda
no es suficiente la simple semejanza entre las dos situaciones: requiere,
adems, que la razn que inspira a la regla general que norma el caso
previsto, pueda ser similar con relacin al caso no previsto. El operador
del derecho que utiliza la analoga no crea una norma general, slo la
descubre y explcita. Con arreglo a ella se dicta la norma particular que
resuelve el caso.
Al respecto, el profesor Marcial Rubio Correa seala que ella consiste en
que el agente aplicado del derecho toma una norma con un supuesto
elaborado para una situacin determinada y lo aplica a otra que es
distinta, pero de identidad semejante a la prevista. En ese sentido,
mediante ella se produce un auto integracin del derecho. El profesor
Francisco Carnelutti afirma que "es una especie de soldadura autgena
del Derecho".
Para la aplicacin de la analoga se exige la existencia de las cuatro
condiciones siguientes:
a) Existencia de una laguna de la ley.
b) Igualdad esencial entre los supuestos normativos del caso previsto
por el legislador y del omitido por este.
c) Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscritos a
instituciones jurdicas distintas.
d) Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su
aplicacin para determinados casos.
En cuanto a esto ltimo, cabe afirmar que la analoga es inaplicable en
los cuatro aspectos siguientes:
a) En los casos de materia penal (calificacin de un hecho como delito o
falta; definicin de un estado de peligrosidad; determinacin de pena o
medida de seguridad).
b) En los casos de una norma expedida con carcter excepcional.
c) En los casos de una norma con vigencia temporal.

d) En los casos de una norma que restringe el goce de derechos.

Es dable recordar que el Juez O' Brien, en 1896, dejo sentada importante
jurisprudencia sobre la materia, al resolver una situacin no prevista en
la legislacin de su poca. As, en el histrico caso Adams vs. New Jersey
Stemboat Co. 151, se estableci que las relaciones que se daban entre
una compaa de barcos de vapor y sus pasajeros que haban tomado
camarotes para su comodidad durante el viaje, no difera
sustancialmente de la que exista entre el hotelero y sus huspedes.
En este sentido, el talentoso magistrado esgrimi que si bien las dos
relaciones no eran idnticas, presentaban una analoga tan estrecha que
deban ser de aplicacin las mismas reglas de responsabilidad. Por ello
declar que la compaa de navegacin deba ser considerada como
responsable del dinero robado a un pasajero, sin que existiese necesidad
de prueba de negligencia. Otro ejemplo tpico es el relativo a la
formacin del derecho aeronutico. Es del caso que durante los primeros
tiempos de auroral auge de la navegacin area se careca de preceptos
normativos. En ese contexto, por la similitud de su situacin se aplicaron
por analoga las pautas del derecho martimo.
En ese contexto, durante la primera guerra mundial se entendi que las
visitas a las naves neutrales en el conflicto alcanzaba tambin a las
aeronaves neutrales, ya que la sustentacin de la norma del derecho
martimo tenda a enervar la posibilidad de contrabando; situacin que
igual-mente poda suscitarse a travs del uso de aviones.
Es citable el planteamiento del profesor Norberto Bobbio quien, en 1938,
plante que las normas relativas a los contratos podan aplicarse
analgicamente a los testamentos, ya que se sobreentiende que existe
una proposicin general, segn la cual la declaracin de voluntad deba
regularse de la misma manera. Ahora bien, existen en la historia casos
aberrantes de su aplicacin. Como ya se dijo, la analoga es inaplicable
en materia penal, ya que en los casos imprevistos no lo estn slo por
omisin, sino, adems, porque se supone que el legislador no desea
sancionarlos. Este es el denominado principio de reserva que en el
derecho penal se traduce en el aforismo clsico: "No hay crimen ni pena
sin ley"; o en el ms moderno que seala: "No hay delito sin tipicidad".
No obstante, en la Alemania nazi se promulg una ley que estableca
que "ser castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o
que merezca sancin segn el pensamiento fundamental de una ley

penal y el sabio sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal

determinada pudiese aplicarse directamente al delito, ste ser penado
conforme a la ley cuyo pensamiento fundamental sea ms exactamente
aplicable" En el Congreso de Berln de 1935, el Ministro de Justicia
proclam que "la mxima "no hay delito sin ley", haba sido reemplazada
por la de "no hay delito sin pena". Asimismo seal que el criterio de
interpretacin de las leyes conforme a su espritu y su finalidad, deba
tener en cuenta las oposiciones del Fhrer.
La doctrina acepta los tipos de analoga siguientes:
a) La analoga de la ley Consiste en el procedimiento para llenar una
laguna legal, utilizando una especfica disposicin legal. En esta
hiptesis existe una relacin entre caso y caso; entre materia y materia.
Ella parte de una proposicin jurdica concreta, la misma que es
despojada de sus factores no esenciales, a efectos que con el ncleo
subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurdica a un caso no legislado, pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben
quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias
jurdicas. Tal como afirma el profesor Francisco Mir Quesada Cantuarias,
implica "incorporar a la extensin de una norma uno o ms casos". Es
decir, slo se utiliza la ley que se interpreta y se relaciona con casos que
no caen bajo su extensin originaria.
b) La analoga del derecho Consiste en tomar como punto de partida
para dicho procedimiento el razonamiento una pluralidad de normas, a
efectos que por va inductiva se pueda extraer un principio general. Es
evidente que el caso materia de integracin no resulta igual a ninguno
de los supuestos normativos de los preceptos utilizados; sin embargo, si
tiene una identidad semejante con el supuesto del principio general
inducido de dichas normas. Ella emana de una pluralidad de normas
singulares; extrayndose de ellas por va de induccin un principio ms
general con el objeto de aplicarlo a los hechos, situaciones o casos que
no caben bajo ninguna de las disposiciones conformantes de dicha
pluralidad objeto de estudio. Caso no previsto El supuesto no normado
legislativamente tiene identidad semejante con el previsto en el
principio general. Consecuencia jurdica del caso no previsto
Para el supuesto del caso no previsto, la consecuencia jurdica debe ser
Z. Recogiendo y recreando un ejemplo del profesor Luis Diez Picazo,
planteemos el siguiente caso: Se discute la facultad de un socio gestor
de una empresa en liquidacin, de retener para s determinados bienes,

en tanto no se le reembolsen los gastos particulares realizados para su

conservacin. Se advierte que ninguna norma del Cdigo Civil contempla
de manera directa y especial la formacin del supuesto aludido. Se
encuentran normas que atribuyen un derecho de retencin en dismiles
instituciones jurdicas, a saber: a favor del poseedor de buena fe en
bienes ajenos, al usufructuario, al contratista de una obra, al mandatario, y al depositario. Se aplica la analoga del derecho,
establecindose el siguiente principio general: la persona puede
legtimamente suspender la devolucin de un bien, en tanto no le sean
reembolsados los gastos efectuados para su conservacin. Se concluye
que el socio tiene el derecho de retencin sobre los citados bienes
sociales.
La doctrina acepta la aplicacin concreta de la analoga en los tres
supuestos siguientes:
a) Cuando existe una igualdad de motivos Aqu se aplica el argumento a
pari: que, establece que donde hay una misma razn existe un mismo
derecho. Ejemplos: Cuando en un contrato de alquiler se prohbe al
inquilino la cohabitacin con perros, a efectos de garantizar la salubridad
y tranquilidad vecinal, analgicamente la prohibicin alcanza a quienes
intentan cohabitar con gatos.
-Cuando se establecen previsiones para la patria
analgicamente stas pueden alcanzar al rgimen de tutela.

potestad,

-Cuando se establece que la errnea apreciacin de los hechos o del

derecho genera la anulacin del acto jurdico, analgicamente esta
consecuencia jurdica puede ser aplicada a los casos de
desconocimiento de los hechos o del derecho.
b) Cuando existe una mayor razn Aqu se aplica el argumento ab
maioris ad minus, que, establece que "quien puede lo ms puede lo
menos". Ejemplos:
-Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble,
analgicamente es posible de reconocerle su capacidad de simplemente
alquilarlo.
-Cuando se autoriza a cobrar intereses por el prstamo de dinero,
analgicamente es posible reconocerle la capacidad de prestarlo
gratuitamente.

-Cuando se autoriza a votar en una asamblea, analgicamente es

posible reconocerle la capacidad de participar previamente en los
debates de la misma.
c) Cuando no existe una mayor razn .Aqu se aplica el argumento ab
minoris ad maius, que, establece que cuando no se puede lo menos, con
mayor razn no se puede lo ms. Ejemplos:
-Cuando se estable el cuidado de una cosa por encargo, analgicamente
se puede entender que no cabe usarla.
-Cuando por razones de cuidado, un municipio establece que no se
puede pisar el csped de un parque pblico, analgicamente se puede
entender que no cabe arrancarlo.
-Cuando se establece el mero acto de observacin en un acto pblico,
analgicamente se puede entender que no cabe la participacin activa
dentro de l.
En sntesis: la analoga permite resolver uno de los problemas bsicos de
cualquier ordena-miento: la innovacin del sistema jurdico conservando
su estructura. Ello permite reducir la complejidad del medio social, al
auspiciar la adecuacin del ordenamiento constituido por un conjunto de
normas fijas, a un medio coexistencial en constante transformacin.
Esta funcin integradora que permite la aplicacin de una ley, haca
"algo" para lo que no haba sido creada, se sustenta en la labor del
operador del derecho, que, considera que la situacin que ocurre no se
encuentra prevista por la norma, pero es anloga a la contenida en su
supuesto. Por tanto, la aplica; pero cambiando residualmente dicho supuesto.
3. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.
Este principio prev que la pena, necesariamente, precisa de la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Encuentra su sustento jurdico en el artculo VI del ttulo Preliminar del
Cdigo Penal y su sustento constitucional en el artculo 2 inciso 24,
literales b y d.
Como manifiesta Bustos Ramrez, es un principio bsico garantista del
Derecho Penal Democrtico, que garantiza que slo se persiguen

hechos que afecten a un bien jurdico, ya que es el principio bsico que

desde los objetivos del sistema determina qu es un injusto o un delito.
Asimismo, como manifiesta Fernando Velzquez, el principio de
lesividad, tambin denominado del bien jurdico, o la objetividad jurdica
del delito, se puede sintetizar en el tradicional aforismo liberal no hay
delito sin dao, que hoy equivale a decir que no hay hecho punible sin
bien jurdico vulnerado o puesto en peligro.
Definimos el bien jurdico como aquellos intereses sociales que por su
notable importancia para el desarrollo personal y para el
desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de
resguardo y proteccin a travs de las normas jurdicas que componen el
Derecho penal. Por ejemplo: la vida, la libertad, entre otros
A travs de este principio controlamos la funcin de la creacin de
nuevos delitos, obligando al legislador a definir el bien jurdico que se
quiere proteger a travs de la ley penal. Partiendo de esto, su
importancia radica en que la proteccin del bien jurdico es la razn que
legitima la intervencin penal.
Por otra parte, no se podr decir que un acto es ilcito si no se encuentra
fundamentado en la lesin de un bien jurdico. Entonces, se entiende por
lesin al bien jurdico, a toda aquella accin que el agente cometa para
causar un determinado dao a un bien que est protegido por el
ordenamiento jurdico.
En ese sentido a nivel de nuestra legislacin no hay delito sin que exista
una afectacin o dao a un determinado bien jurdico, es decir, no hay
hecho punible si es que un bien jurdico no ha sido vulnerado o puesto
en peligro.
4. EL PRINCIPIO DE GARANTA DE EJECUCIN
El Derecho Penal expresa la prohibicin de cualquier otra forma de
ejecucin de una pena que ese encuentra fuera del margen de la ley
los reglamentos que la desarrollen. As, mientras el principio de legalidad
exige que nadie podr ser sancionado o penado si es que su
comportamiento no se encuentra constituido como un delito o falta en el
ordenamiento jurdico al momento de su realizacin.
El principio de garanta de ejecucin exige que toda pena tenga que ser
cumplida, ejecutada y aplicada nica y exclusivamente de acuerdo a lo

dictado por la ley. La "intervencin judicial" a que se refiere el precepto

debe entenderse como que, en todo caso, la legalidad de la ejecucin o
el cumplimiento de la ejecucin legal de una pena, por la afectacin
delos derechos fundamentales que implica, debe ser "controlada" o
supervisada" por el rgano jurisdiccional competente (juez penal, Sala
penal, etc., pero tambin por el Ministerio Pblico en el mbito de su
competencia).
En tal sentido, intervenir la ejecucin de la pena significa controlar,
comprobar, verificar que se est llevando acabo conforme a la ley y a los
reglamentos que la desarrollen. En otras palabras, por el principio de
intervencin judicial, la actuacin de la Administracin Penitenciaria
queda limitada por el control jurisdiccional de los jueces penales. Estos,
en virtud de su deber de control judicial de la ejecucin de la pena,
deben velar por la legalidad de la actuacin de las autoridades
penitenciarias en el ejercicio de sus facultades y el respeto al derecho
5. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita

toda forma de responsabilidad objetiva (artculo VII, Ttulo Preliminar,
Cdigo penal). Recurdese que algunos prefieren usar el trmino
responsabilidad al de culpabilidad para evitar cualquier vinculacin,
con el criterio retributivo, an cuando otros consideran innecesario esto,
pues la culpabilidad se puede fundar en criterios preventivos. De
cualquier manera el legislador peruano abandona la redaccin de los
proyectos de agosto de 1984 (artculo IV) y de abril de 1986 (artculo IV):
No hay hecho punible sin culpabilidad. La ley penal prescribe toda
forma de responsabilidad objetiva, acogiendo la actual, dejando de lado
una disposicin muy comprometida con los criterios retributivos.
Deben destacarse dos aspectos, uno referido a la necesidad de
establecer la responsabilidad penal para posibilitar la imposicin de la
pena, y el otro que implica la exclusin de la responsabilidad por el
resultado.
En este sentido la jurisprudencia entiende que:
El artculo stimo del Ttulo preliminar del Cdigo penal consagra el
principio de responsabilidad o culpabilidad, por el cual se incide en el
imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar

la imposicin de la pena, proscribiendo por consiguiente toda forma de

responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad objetiva.
En el Derecho Penal, al trmino de culpabilidad se le asignan una triple
significacin:
Por un lado, como fundamento de la pena se refiere a la cuestin de si
procede imponer una pena al autor de un hecho tpico y antijurdico.
Por otro lado, como fundamento o elemento de la determinacin o
medicin de la pena, su gravedad y su duracin. En este caso se asigna
a la culpabilidad una funcin limitadora que impida que la pena pueda
ser impuesta por debajo o por encima de unos lmites que vienen
aplicadas por la idea misma de la culpabilidad y otros como la
importancia de los bienes jurdicos, etc.
Como lo contrario a la responsabilidad por el resultado. De esta
manera el principio de culpabilidad impide la atribucin a su autor de un
resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputacin de un
resultado al dolo o a la imprudencia.
El principio de responsabilidad o de culpabilidad al que nos referimos, es
tambin conocido por la mxima nulla poena sine culpa.
Por lo pronto, podemos decir que el Estado slo intervendr cuando un
miembro de la comunidad ha actuado culpablemente, es decir, la pena
slo puede basarse en la circunstancia que al autor debe reprocharle
personalmente su hecho. Con la pena se reprocha al autor una
transgresin al derecho; ello presupone la reprochabilidad, es decir, la
culpabilidad.
Hay que tener en cuenta, que la esencia de la culpabilidad no se haya
en el carcter del autor, ni en la conducta sino en la posibilidad de haber
actuado de otra manera. Los fundamentos de este principio son el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la
persona.
Junto al principio de lesividad, definen los lmites dentro de los que
pueden desarrollarse la teora del delito y la determinacin de la pena,
debido a que estos van a determinar el objeto que se imputa en la teora
del injusto.

Su importancia radica en que se evita que una persona pueda ser tenida
por un medio para la realizacin de algn fin, en otras palabras, se evita
la vulneracin de la dignidad de la persona. Se protege al agente de
todo exceso en la reaccin represiva del Estados fundamentales durante
la ejecucin de las penas.
6. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad penal y tiene
diversas implicaciones prcticas. La principal es que se exige culpa del
autor (dolo o imprudencia) para que exista ilcito penal y, por tanto,
sancin aparejada: nulla poena sine culpa. El artculo 5 del Cdigo Penal
establece el principio de culpabilidad de esta manera:
No hay pena sin dolo o imprudencia.Si bien la afirmacin es cierta, la
pena no es la consecuencia del dolo o la imprudencia, sino que, como se
ha referido anteriormente, sin culpa no hay delito, y sin delito no hay
pena. Aunque se ampliar en entradas posteriores, el dolo y la
imprudencia pueden definirse brevemente como: Dolo: la voluntad de
cometer un acto en este caso, delictivo a sabiendas de su ilicitud; en
otras palabras, el autor comete el hecho intencionadamente.
Imprudencia: se comete un acto de manera involuntaria; el autor lleva a
cabo una accin sin el cuidado o diligencia (prudencia) oportuna. La
culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio,
expresa el conjunto de presupuestos que permiten culpar a alguien
por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los
requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere slo a
una parte de tales presupuestos del delito, es decir, a los que
condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurdico a su autor.
Este principio tiene su soporte en que la sancin jurdica se corresponde
con la reprochabilidad social al autor del hecho quien en base a su libre
albedro y a su conocimiento realiza una conducta no adecuada al
ordenamiento jurdico vigente.
Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto
forman el principio de culpabilidad, as:
a) Principio de personalidad
A travs del principio de personalidad se seala que es responsable
quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es decir, se

prohbe que una persona responda jurdicamente por hecho e injusto

ajeno.
b) Principio del acto
Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha
realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha cometido y
no a la personalidad que contiene la misma persona.
c) Principio de dolo o culpa
Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona
sea declarada culpable del hecho que ha cometido, es necesario que el
hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo (imprudente).
d) Principio de imputacin personal
Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la
persona, es decir, si la persona que ha realizado una conducta delictiva
se configura como imputable.
La justificacin del principio recae en la funcin de la pena: si el
condenado por un delito no comprende el motivo de la sancin, de qu
sirve si su conducta no se ver modificada? El principio de culpabilidad
no comporta que el derecho penal no pueda entender de los casos
donde no existe culpa; sera ms correcto decir que, cuando no hay
culpa, (no hay delito), no hay pena, pero s cabe medida de seguridad.
Por otro lado, se deriva que no puede sancionarse a otra persona que no
sea la autora. Si la sancin penal se impone para que el individuo adapte
su conducta a la norma y no vuelva a delinquir, no tendra sentido
condenar a una persona no autora y, por tanto, no culpable. Un ejemplo
claro puede encontrarse en los delitos que cometen los menores: los
padres o tutores legales sern los responsables civiles subsidiarios de
las indemnizaciones que puedan derivarse del delito, pero nunca se
podr imponer una sancin penal a estas personas por ilcitos penales
que cometan sus hijos o tutelados. Claro est, algunas veces una tercera
persona no autora del delito principal puede ser responsable penal por
la accin de otro ilcito o la omisin de sus deberes: el profesor que no
presta la debida diligencia a la hora de vigilar a los alumnos a su cargo.
La ltima implicacin importante de este principio es que la pena debe ir
asociada a la responsabilidad del autor. Por ejemplo, si dos personas

agreden a otra, cada autor debe responder de las lesiones que ha

causado: ambos sern condenados por un delito o falta de lesiones, pero
si la participacin de cada una ha sido diferente, la pena deber variar.

7. PRINCIPIOS DE LA FUNCION JURISDICCIONAL

1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
Art. 139.1 Const.- La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional,
no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con
excepcin dela militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin
o delegacin.
Una interpretacin desde la constitucin, obliga, pues, a sealar en
simple vista, que, es el Poder Judicial el nico rgano con la capacidad
de Juris dictio:decir el derecho. Y solo se explica la presencia de la
jurisdiccin militar como un fuero privativo, en el que slo estara
incurso el personal policial y militar, con las excepciones,
constitucionalmente previstas a los civiles que pueden ser objeto del
juzgamiento privativo militar.
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Art. 139.2 Const.- La independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente
ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar
sin efecto soluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no
afectan el derecho de gracia ni facultad de investigacin del Congreso,
cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las
medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros
administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin,
sin que sea posible la injerencia de extraos (otros poderes pblicos o
sociales, e incluso rganos del mismo ente judicial) a la hora de

delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de

aplicarse encada caso.
3. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley.
Art. 139.4 Const.- La publicidad en los procesos, salvo disposicin
contraria dela ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de
funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa
y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la
Constitucin,
son
siempre
pblicos.
De la lectura de este principio se puede interpretar que no debe haber
justicia secreta, ni procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes,
ello no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente
pblico y que toda persona pueda conocer en cualquier momento los
expedientes. Esto perjudicara gravemente la buena marcha de los
procesos, especialmente en procesos penales.
La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la motivacin
del fallo y a su publicacin, y a la intervencin de las partes a sus
apoderados y a la notificacin de las providencias. As tambin va a
permitir el control de la imparcialidad, probidad y profesionalidad de los
jueces mediante la publicidad de los juicios.
4. Principio de las dos instancias
Art. 139.6 la pluralidad de la instancia.
Este principio consagra la posibilidad que las resoluciones judiciales
puedan ser objetos de revisin por una instancia superior. Se entiende
por instancia, en su acepcin ms simple; cada uno de los grados del
proceso, o, en sentido amplio, el conjunto de actuaciones que integran la
fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la cual le
pone fin mediante una providencia en la cual decide el fondo del asunto
sometido a su consideracin. La regulacin de este derecho busca en el
fondo el reexamen, a solicitud del imputado, del primer juicio, citando,
es decir, el doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizado por
la doble instancia de jurisdiccin. Esta doble instancia es al mismo
tiempo una garanta de legalidad y una garanta de responsabilidad
contra la arbitrariedad.
5. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
dela ley.

Art. 139.8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o

deficiencia de la ley.
No siempre la ley puede contener las diversas manifestaciones de la
vida humana. Corresponde al magistrado suplir esas deficiencias para
administrar justicia. Lo que no se puede hacer en el campo penal. Esta
atribucin se desenvuelve en el rea civil y tambin en lo que
corresponde a derecho humanos. Sobre principios generales del derecho
las tendencias positivistas (no hay ms justicia que la positiva) y de las
corrientes iusnaturalistas que considera que por encima del derecho
escrito hay un derecho que lo sustenta. A pesar de esta histrica
controversia no definida se estima que pueden considerarse la equidad,
buena fe, fuerza mayor, la igualdad que tambin pueden derivar dela
doctrina referente a los derechos humanos. Por lo tanto el juez tendr
que crear una norma cuando no encuentre disposicin en la ley ni en la
costumbre y necesite resolver una controversia determinada, ya que no
puede abstenerse de fallar so pretexto de no existir norma para el caso.
Pero nunca en normas penales sustanciales.
6. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos.
Art. 139.9.- El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos.
Este principio es muy importante y como se ha mencionado tiene su
base en la frase de Feuerbach Nullum crimen, Nullum poena sine lege
que quiere decir: no hay delito, no hay pena sin ley, solo se considera
como delito el hecho y solo se puede aplicar una sancin penal si este
est establecido previamente en la ley.
Segn el tribunal constitucional establece que nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. El
principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que
las conductas prohibidas deban estar claramente delimitadas
previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la
aplicacin retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la
aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la
prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales
indeterminadas (lex certa).

7. El Juicio Previo.
Art. 139.10.- El principio de no ser penado sin proceso judicial.
En virtud de este principio, ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Si
bien se trata de una disposicin que generalmente ha sido relacionada
exclusivamente con el proceso penal, entendemos que ella es aplicable
a todo tipo de proceso judicial en donde se analiza la restriccin y
limitacin de los derechos de una persona, aunque no revista naturaleza
criminal.
8. Principio de favorabilidad.
Art. 139.11.- La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
Este principio persigue la defensa de la libertad frente a la parcializacin
que puede asumir el sistema penal en la persecucin de sus fines
proclamados u ocultos. Es un derecho del justiciable para que el juez
interprete la norma a su favor, en aquellos casos en los que una nueva
ley favorezca al reo, a pesar de haberse iniciado el proceso en funcin
de una ley anterior que estaba vigente al momento de someterse la
infraccin. En este supuesto, el juez por humanidad y justicia interpreta
que debe aplicar la ley retroactivamente, siempre que la segunda ley
sea ms benigna que la primera, segn seala el Art. 103 de la
Constitucin poltica del Per.
9. La inadmisibilidad de la persecucin mltiple (ne bis in idem).
Art. 139.13.- La prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoria. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
Esto principio significa que la persona no puede ser procesado o
castigado de nuevo por la misma jurisdiccin de un mismo pas a causa
de una infraccin penal por la que ya haya sido absuelto o condenado en
virtud de sentencia firme. Sin embargo, si se puede ser sometida a un
segundo proceso si el objeto de este ltimo consiste en revisar la
sentencia condenatoria del primero para determinar si es admisible una
revocacin de esa condena y una absolucin.
10. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin.

Art. 139.18.- la obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la

colaboracin que en los procesos le sea requerida.
Esta disposicin se fundamenta en el principio de colaboracin entre
rganos, pues mientras que la judicatura administra justicia, el ejecutivo
es el rgano que gobierna la administracin porque cuenta con los
instrumentos coercitivos idneos. Con ese fin, el Ejecutivo, a travs de
su Presidente presta su protestas a la Judicatura sin la cual no podra
ejecutar las sentencias; una atribucin que no hace ver que, en teora
general, la judicatura no es un poder equiparable al ejecutivo o
legislativo sino que tiene naturaleza distinta.
11. Principio de la prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha
sido nombrado legalmente.
Art. 139.19.- La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha
sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los
rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo
responsabilidad.
Mediante este principio se establece que quien nombra es el Consejo
Nacional de la Magistratura y, cuando elija a los jueces, o se les quiere
revocar el mandato, lo har el pueblo, probablemente bajo la supervisin
de los magistrados electorales en cuanto a la organizacin del proceso y
para dar fe de los resultados. En cualquier otro procedimiento de
designacin habr usurpacin de cargo. Lo que constituye delito y en
cuyo caso asumen responsabilidad penal, adems del usurpador, quien
o quienes le han dado la posesin en el cargo.
12. El principio de la funcin preventiva de defensa social del proceso
penal.
Art. 139.22.- El principio de que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
Este principio consiste en que en el proceso penal debe ser concebido no
solamente como instrumento para la investigacin de los ilcitos penales
y la aplicaciones consecuente de penas o medidas de seguridad a los
autores, cmplices y encubridores de aquellos , sino tambin como
instrumento para la tutela de la libertad, la vida , el honor y los dems
derechos fundamentales de la persona humana, e igualmente para la
educacin y readaptacin social de los delincuentes, como medida de

defensa social contra las futuras reincidencias y por ultimo como medida
de seguridad social de readaptacin y rehabilitacin de sujetos que
todava no han cometido ilcitos penales, pero que estn en una
situacin propicia para ello por tanto representan cierta peligrosidad,
para evitar que incurran en tales ilcitos (como se puede dar en los
vagos , prostitutas, drogadictos, etc.).
8. PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
Toda norma de la parte especial del Cdigo Penal o de leyes especiales debe
proteger por lo menos un bien jurdico. De aqu que, para aplicar la sancin
penal se requiere necesariamente que se haya lesionado o puesto en peligro
un bien jurdico protegido (artculo IV del ttulo preliminar del cdigo penal).
Cuando se habla de lesin esto significa que requiere un dao al bien jurdico,
en cambio cuando se habla de peligro no requiere una lesin, basta que ponga
en peligro al bien jurdico para estar consumado el tipo. Ejemplo: Delito de
conduccin en estado de ebriedad (delito de peligro).
VII. FUNCION QUE CUMPLE EL DERECHO PENAL
El derecho penal su funcin es la proteccin de los bienes jurdicos; para ello, el
derecho penal previamente crea principios y reglas segn las cuales se ha de
tratar el delito, describe las conductas prohibidas, prev las penas y medida de
seguridad, la manera cmo se ejecutarn y la garanta que tendr sujeto
durante el proceso.
El Derecho Penal realiza su misin de proteccin de la Sociedad, castigando las
infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo
lugar, cumple esa misma misin por medio de la prevencin de infracciones de
posible comisin futura, por lo que posee naturaleza preventiva.
Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben
concebirse como una unidad.
El Derecho Penal tiene una funcin represiva, en tanto interviene para reprimir
o sancionar el delito ya cometido. Pero esta funcin represiva siempre va
acompaada de una funcin preventiva, pues con el castigo del delito se
pretende impedir tambin que en el futuro se cometa por otros o por el mismo
delincuente.
VIII. APLICACIN DE LA PENA
La pena se determina en la ley, y con el Juez. La determinacin ejecutiva a que
lleva el sistema penitenciario, no es propiamente de una determinacin de
pena sino de un gesto de administracin.

1. DETERMINACIN DE LA PENA EN EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Cuando una sola accin infringe varias normas o tipos, afectando varios bienes
jurdicos, se aplica la pena correspondiente al tipo penal ms severo (Art.49 del
C.P.).
2. DETERMINACIN
REVOCACIN

DE

LA

PENA

POR

EQUIVALENCIAS

EN

LA

Si el condenado no cumple injustificadamente con la pena convertida y no

obstante el apercibimiento persiste, el Juez debe revocar la conversin,
descontando lo que corresponda, para el cumplimiento del saldo de pena
(Art.53 del C.P.)
A. CONVERSIN DE LA PENA DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD Y LIMITACIN DE
DAS LIBRES: Puede revocarse igualmente la conversin si el condenado
comete otro delito doloso dentro del plazo en que se est ejecutando la
sentencia, que implique una penalidad no menor de tres aos (Art.54 del C.P.)
B. CONVERSIN DE LA PENA DE MULTA:
Estamos en el supuesto en que la pena impuesta fue de limitativa de derechos
o de multa y el condenado no cumple con la prestacin o pago, con lo que
procede convertir dichas penas en privativa de libertad, previo apercibimiento
judicial, a razn de un da de P.P.L., por cada jornada incumplida de prestacin
de servicios a la comunidad o jornada de limitacin de das libres.
IX.NATURALEZA JURDICA de la pena
X. CARACTERISTICAS DE LA PENA

Intimidatoria. Debe preocupar o causar temor al sujeto que comete la

conducta ilegal, es decir evitar el delito por el temor a la aplicacin de
una sancin.

Aflictiva. Debe causar cierta afectacin o afliccin al delincuente, para

evitar futuros delitos.

Ejemplar. Debe ser un ejemplo a nivel individual y general para prevenir

otros delitos, es necesario que sirva de ejemplo, no solamente al
condenado sino al resto de la colectividad.

Legal. Debe provenir de una norma legal, que exista previamente en la

ley, es necesario que se cumpla el concepto de legalidad.

Correctiva. Toda pena debe tender a corregir al sujeto que comete un

delito, debe proporcionar a el delincuente una insercin positiva a la

sociedad esto implica que el tiempo de la privacin de libertad sea

intervenida y se le dote de herramientas para su reinsercin.

Justa. La pena no debe ser excesiva en dureza o duracin, si no que

debe ser relativa a la gravedad de la conducta antisocial y la
peligrosidad del individuo que la comete

XI. CLASES DE PENA

El Cdigo penal peruano en su Artculo 28 clasifica las penas de la siguiente
manera: a. Penas privativas de libertad; b. Penas restrictivas de libertad; c.
Penas limitativas de derechos; d. Penas de Multa.
1. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La pena privativa de libertad impone al condenado la obligacin de
permanecer encerrado en un establecimiento. El penado pierde su libertad
ambulatoria por un tiempo de duracin variable que va de la mnima de dos
das hasta la cadena perpetua (Art. 29 del C. P.)
2. PENAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD
Son aquellas que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimiento, le imponen algunas limitaciones. Se encuentran reguladas por el
artculo 30 del Cdigo
Penal. Son penas que restringen los derechos de libre trnsito y permanencia
en el territorio nacional de los condenados.
Las penas restrictivas de libertad que contempla el Cdigo Penal son: 1. La
expatriacin, tratndose de nacionales; 2. La expulsin del pas, tratndose de
extranjeros.
3. PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
Consideradas en los artculos 31 al 40 del Cdigo Penal. Estas sanciones
punitivas limitan el ejercicio de determinados derechos econmicos, polticos y
civiles, as como el disfrute total del tiempo libre. Son de tres clases: Prestacin
de servicios a la comunidad (variante especial del trabajo correccional en
libertad), limitacin de das libres (el condenado slo debe internarse en un
centro carcelario por periodos breves que tienen
Lugar los das sbados, domingos o feriados) e inhabilitacin (incapacidades o
suspensiones que pueden imponerse a un condenado).