CONCLUSIONES

Se puede considerar que estas incoherencias se deben bsicamente a dos

factores: uno es el misterioso Art. 2022 del Cdigo Civil y otro la deficiente
aplicacin del referido artculo respecto a las instituciones del Derecho Civil.
En efecto, el tenor de la norma refiere: Para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las
disposiciones del derecho comn.
Bajo esta premisa radican los primeros problemas, pues si se contrapone dos
instituciones tan indeterminadas como son la propiedad no inscrita y el
embargo, de los que a ciencia cierta se sabe que son de distinta naturaleza,
y cuya concurrencia se dilucidara con el parmetro del derecho comn, se
tiene como resultado un total de faltas de perspectivas 1.
A este problema cabe agregar nuestro deficiente sistema de transferencia de
propiedad inmueble, que permite la existencia de una propiedad cuya
oponibilidad es relativa (ante la concurrencia de otro derecho) ante las
exigencias del trfico econmico.
El problema es que la judicatura ha seguido esta visin paramentando los
conceptos a estos clsicos derechos, sin analizar a fondo los presupuestos y
funciones que cumplen determinadas instituciones, situacin que conlleva a
posiciones marcadas en los procesos de tercera de propiedad.
En este sentido, se puede dilucidar que el sustento jurdico de estos procesos
de tercera se grafica en el Art. 949 del CCP, al remitirnos al derecho comn;
el mismo que establece que basta el consenso o consentimiento de las partes
para ser propietario de un bien inmueble, no siendo necesario otro requisito o
formalidad para ser propietario de estos. Asimismo, el Art. 1352 del CCP
seala que los contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes.
Por ende, con la sola obligacin de enajenar el acreedor se convierte en
1 Cfr. MERINO ACUA, Roger. Op. Cit., p. 180.

propietario

de

la

cosa,

bastando

solo

la

entrega

para

llegar

un

perfeccionamiento lento y complementario de mismo.

Tambin es sustento de la preferencia a la propiedad la naturaleza como
derecho real, toda vez que se tienen las siguientes diferencias entre este y el
derecho personal:
DERECHO PERSONAL
Es una Facultad
Predomina la autonoma de

la

DERECHO REAL
Es un poder jurdico
Rige el principio del orden pblico

voluntad (programa contractual)

Oponibilidad inter partes

Oponibilidad

Su contenido es la pretensin del

proteccin y persecucin)
Ejercicio del derecho: Poder jurdico

cumplimiento de la obligacin (deber

sobre el bien (AUTOSUFICIENCIA)

del deudor)
Se satisface por un comportamiento

Se

impuesto al deudor (deber jurdico de

inmediata del inters del titular del

realizacin).

derecho (Inherencia).

satisface

erga

con

omnes

la

(de

actuacin

As tenemos que la redaccin de dicho prrafo es oscura y confusa, como

puede verse: Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las
disposiciones del Derecho comn.
Por desgracia, no es lo nico oscuro y confuso respecto a este tema, as, las
decisiones jurisdiccionales, inclusive a nivel de la Corte Suprema como puede
observarse claramente en la Casacin N 1928-06-Ayacucho que comentamos
que dan solucin a esta clase de conflictos, se limitan a sostener que en caso
de conflictos entre derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones
del Derecho comn y, a lo ms llegan a sostener que las normas del
Derecho comn excluyen las del Derecho Registral para, as, terminar
concluyendo que prevalece el derecho de propiedad no inscrito en desmedro

del derecho de crdito inscrito (expresado en el embargo 2 en vista de que el

primero cuenta con oponibilidad erga omnes, de la que carece este ltimo.
Al respecto, nos limitaremos a sealar que en nuestra opinin, la transferencia
de la propiedad inmueble opera con el solo consensus 3 y el derecho de
propiedad, as transmitido, es siempre erga omnes; asunto distinto es el de la
oponibilidad registral, la cual que se encuentra regulada en el artculo 2022 del
2 Algunas casaciones en las que hacen prevalecer el derecho de propiedad no
inscrito en desmedro del embargo inscrito: Casacin N 567-2005-Piura,
publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1517-2004El Santa,
publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004-Lima, publicada el 30
de enero de 2006; Casacin N 3063- 03-Hunuco, publicada el 28 de febrero
de 2006; Casacin N 1649-97-Lima publicada el 10 de diciembre de 1998;
Casacin N 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casacin N
3194-2002, publicada el 01 de setiembre del 2003; Casacin N 3194-02-La
Libertad, publicada el 5 de mayo del 2003; etc.
3 Esta es la posicin, que adems compartimos, de la ms autorizada doctrina
extranjera y nacional: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV.
Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli
Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto
Privato, VII Edizione aggiornata, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp.
818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto privato italiano,
undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 701702 y 787-788; BIANCA, Mximo. Diritto Civile Il Contratto, T. III, Giuffr Editore,
Milano, 1998, pp. 498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto, T.
I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y 718 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA,
Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II,
Hechos y actos jurdicos, Traduccin (del italiano) por Fernando HINESTROSA,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110;
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin (del italiano)
efectuada por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de
Derecho Civil, Traduccin (del italiano) efectuada por Nlvar CARRETEROS
TORRES, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y
Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257; MESSINEO,
Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, traduccin (del
italiano) efectuada por Santiago SENTS MELENDO, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1971, pp. 494 a 497. BIANCA, Massimo. Reflexiones
sobre el principio del consenso traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn
FERNNDEZ CRUZ, en: Thmis, Revista de Derecho de los estudiantes de la

CC y que permite eliminar el riesgo de la doble venta, siempre latente, en un

sistema consensual4.
En nuestra opinin, de darse un conflicto entre un derecho de crdito
(expresado, por ejemplo, en el embargo) y un derecho real, que recaen en un
mismo bien inmueble inscrito, debe prevalecer el primero que se inscribi,
siempre y cuando tal como sucede en el caso de conflictos entre derechos
reales sobre inmuebles el que inscribe su derecho (en este caso el
embargante) acte de buena fe.
Para sostener esto nos valemos de todo lo que hemos venido afirmando: de la
existencia de un deber general de no daar a los dems; del perfil esttico del
derecho de crdito; todo lo cual nos lleva a afirmar la existencia de la
oponibilidad erga omnes del derecho de crdito y su consiguiente tutela
extracontractual; de la absurda sumisin a un trmino tan abstracto y confuso
como: Derecho comn; de que los parmetros idneos para hacer prevalecer
una situacin jurdica subjetiva en perjuicio de otra son: la inscripcin y la
buena fe que siempre es tutelada por nuestro ordenamiento jurdico.
A esto le podemos agregar la afirmacin de Bullard, a la cual nos adherimos,
el registro, como mecanismo de recognoscibilidad, prima incluso sobre una
PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO
FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales, en: Ius Et veritas. Revista de
los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993;
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. cit., pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El
contrato y los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad
adoptado por el Cdigo Civil peruano, en: Ius et Veritas, Revista de los
estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N 25, Lima, 2002, pp. 46 y
ss; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito
de los trabajos de reforma del Cdigo Civil, en: Discere Iure et Facto, Ao V, N
8-9, Lima, 2002, p. 210 y ss.
4 Estos puntos, que guardan estrecha relacin con el sistema de transferencia
de la propiedad inmueble y con el sistema de oponibilidad de derechos pueden
verse en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos oponibles erga
omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble
y en el sistema de oponibilidad de derechos, en: Revista Jurdica del Per,
Tomo 86, abril, 2008, pp. 321 a 342

pretendida calidad sobrenatural del derecho real. () Lo oponible es lo

primeramente inscrito, sin importar si lleva el adjetivo de real o de
obligacional5.
En atencin a todos los argumentos vertidos lneas ms arriba, consideramos
que una correcta redaccin del artculo 2022 del CC, luego de suprimir su
segundo prrafo, sera la siguiente:
Para oponer derechos sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone.
Es preciso indicar que los problemas en la transferencia de bienes inmuebles es
tambin

consecuencia

de

nuestro

Sistema

Registral

eminentemente

declarativo, por lo que no se podra argumentar una presuncin iure et de iure

del contenido de registros; toda vez que no siempre plasma las situaciones
jurdicas del inmueble acorde con la realidad extra-registral, al no existir una
obligatoriedad en la inscripcin; siendo de esta manera incierto el determinar
en la mayora de los casos no solo quien es el titular del predio, sino tambin
las condiciones y situaciones en las que se encuentra, por lo que tal
desconocimiento conlleva a las superposicin de reas, la duplicidad de
partidas registrales con inscripciones incompatibles, la reconstruccin de
fichas, ttulos, etc. a nivel registral; y a procesos de tercera de propiedad,
mejor derecho de propiedad, rectificacin de reas y linderos, entre otros, a
nivel judicial; que a la larga significa un cmulo de gasto, tiempo, y
procedimientos largos y engorrosos.
Por ello, ante el riesgo de fraude y la falta de convencimiento y certeza de la
veracidad de los documentos presentados, la Corte considera que ser
necesario que el juez efectu actos procesales conducentes a la verificacin de
la regularidad de la certificacin de la fecha cierta del documento que presente
el tercerista en su demanda.

5 BULLARD GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs.

obligaciones, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 269.