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S. Torres Bernrdez, El envite del neoconservadurismo norteamericano al ordenamiento internacional, Pacis Artes. Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez Campos, t. I,
198
199
Vid. por todos, P.A. de Miguel Asensio, Derecho privado de Internet, 3 ed., Madrid,
Thomson-Civitas, 2002, pp.333 ss.
200
S. Strange, The Retreat of the State. The Diffusion of Power in the World Economy,
Cambridge, Cambridge University Press, 1996; traduccin espaola: La retirada del Estado. La difusin del poder en la economa mundial, Barcelona, Icaria/Intermn Oxfam,
2001, pp. 83-84.
5
Vid. J. Rifkin, The Age of Access: how the Shift from Ownership to Access is Transforming Capitalism, Londres, Penguin Books, 2000; traduccin espaola: La era del acceso.
La revolucin de la nueva economa, Barcelona, Paids, 2000, pp. 16 ss. El autor advierte
que cuando la economa absorbe a la cultura, slo quedan los lazos econmicos para mantener unida a la sociedad preguntndose si la civilizacin podr sobrevivir cuando la esfera
comercial quede como nico rbitro de las relaciones humanas. En una obra anterior de
enorme repercusin Fukuyama haba defendido que estbamos en una etapa caracterizada
por el fin de la historia pues, en su opinin, no existen alternativas al capitalismo y a la
democracia liberal, que traer inexorablemente numerosos motivos de descontento. Vid. F.
Fukuyama, The End of History and the Last Man, Londres, Hamish Hamilton, 1992, traduccin espaola: El fin de la Historia y el ltimo hombre, Barcelona, Planeta, 1992.
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(empresarios) y demandantes (consumidores) de esos bienes y servicios, potencialmente radicados en pases diferentes; vnculos tambin potencialmente conflictivos. El proceso que suele calificarse como mundializacin, en su sentido
actual6, es el resultado de una serie de decisiones y acciones cuyo propsito
central es la creacin de un espacio nico, donde puedan circular, sin limitacin
alguna, bienes, servicios, y sobre todo el dinero, convertido as en la mercanca
por excelencia7. Este mercado global, que el extraordinario desarrollo de las
nuevas tecnologas ha hecho posible, debe, sin embargo, su existencia a la convergencia, implcita en unos casos y programada en otros, de los intereses de
las empresas transnacionales, que son sus primeros protagonistas y sus principales beneficiarios, y de la poltica econmica de EE UU y de los otros grandes
Estados del Norte.
Recprocamente, las economas nacionales no son una simple subdivisin de
la economa mundial. De ah que una crisis generalizada provoque efectos cruzados en las grandes empresas, adems de afectar tambin a las sociedades
domsticas. Un ejemplo significativo de la interdependencia apuntada se observa en la repercusin de las crisis econmicas internacionales de los ltimos
aos a escala mundial: de la misma manera que la globalizacin financiera
puede beneficiar a un pas y su sociedad a travs de una mejor distribucin internacional de los recursos financieros, los problemas de un pas con un mercado, por lejano que est geogrficamente, pueden desplazarse con gran rapidez y
perjudicar a otro pas inmerso en circunstancias muy distintas. En un mundo
globalizado la crisis tambin es global y se desplaza de unos pases a otros a
travs de una suerte de crculos concntricos.
2. Trnsito de una economa multinacional a un mercado global
6. El traslado de una economa multinacional a una economa global es
una expresin sin precedentes en la reglamentacin del comercio, que entraa un elevado grado de abstraccin, al perder el mercado su instrumento
fundamental que eran los Estados. Actualmente, las economas nacionales
se han convertido en mundiales: cada una de ellas se inserta de forma ca6
Acerca de los antecedentes, vid., inter alia, K. Polanyi, La grande transformation: aux
origines politiques et conomiques de notre temps, Pars, Gallimard, 1983 y R. Benichi,
Histoire de la mondialisation, Paris, Vuibert, 2003.
7
Vid. R. Kolb, Mondialisation et droit international, Relations internationales, n 123,
2005, pp. 69-86. El Consejo Europeo de Turn de 29 de marzo de 1996 defini el fenmeno
de la mundializacin de la economa como uno de los principales desafos a los cuales la
UE deba enfrentarse en el final de siglo, como un proceso de integracin econmica creciente de la economa mundial cuyos motores principales son la liberacin de los intercambios internacionales y de los movimientos de capitales; la aceleracin del progreso tecnolgico y la llegada de la sociedad de la formacin; y la desregulacin. Estos tres elementos se
refuerzan recprocamente puesto que el progreso tecnolgico estimula los intercambios
internacionales y el comercio mundial permite una mejor difusin de los progresos tecnolgicos. Paralelamente la desregulacin estimula el desarrollo de las nuevas tecnologas y
contribuye a suprimir los obstculos a los intercambios.
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da vez ms estrecha en un haz de relaciones (monetarias, financieras, comerciales, industriales, tecnolgicas...) a escala universal. De ello resulta un
conjunto de dependencias y solidaridades entre los diferentes pases, que desborda el mero mbito de las relaciones econmicas, para extenderse a una cultura cada vez ms uniforme, a modos de vida crecientemente estandarizados. El
anlisis estructural nos muestra que el todo (la economa mundial) es ms que
la suma de las partes (los Estados). La apertura e integracin de los mercados
mundiales y/o regionales se erigen en las obvias respuestas actuales de la economa. Son mecanismos o instrumentos estructurales, o coyunturalmente idneos, para ampliar la demanda y adaptarla a la oferta creciente y diversificada
de bienes y servicios. La oferta, por su parte, en una economa abierta a las leyes y reglas de un mercado caracterizado por la libre competencia entre productos y servicios sean nacionales o extranjeros, se adapta y moviliza en el mercado ampliado, procurando mejores condiciones de competitividad productiva,
industrial, comercial, de servicios.
7. La internacionalizacin de la economa se pone tambin de manifiesto con
la reiteracin de las crisis econmicas internacionales8, sealadamente la desencadenada en otoo de 2008, y originada en los EE UU, por la cada de los
precios de la vivienda, el aumento del precio del petrleo, la subida incontrolada del euro y la crisis crediticia, hipotecaria y de confianza en los mercados.
Con ello se que las ideas de libre mercado capitalistas prosperan en poca de
estabilidad, en tanto que las ideas socialdemcratas ganan terreno en tiempos
de depresin por su defensa de la planificacin econmica y la distribucin del
dividendo social9. En un mundo globalizado la crisis tambin es global y se
transmite de unos pases a otros multiplicndose en crculos concntricos. Las
crisis no van a desaparecer, pero sera una actitud fatdica sostener que no es
posible lograr que sean menos frecuentes o graves. Con ese fin, el FMI ha intensificado la actividad ordinaria de supervisin sobre la poltica econmica de
los pases, centrndose en los factores que podran llevar a que sean ms vulnerables a las crisis, por ejemplo, medidas macroeconmicas inadecuadas, sistemas financieros frgiles, regmenes cambiarios inapropiados y otros aspectos
similares. Tambin ofrece incentivos financieros a los pases que adopten medidas para que las crisis sean menos probables.
Mas las medidas de prevencin de las crisis no son infalibles, por esta razn
es importante estar preparado para que stas sean ms fciles de gestionar
cuando surjan, de manera que el costo social y econmico sea menor. Y en tal
cometido el Derecho econmico internacional debe estar dispuesto a cambiar
de orientacin si se percibe que el modelo tiende a privilegiar determinados
valores que pueden poner en peligro el equilibrio de las sociedad en un mo8
Vid. la descripcin de estas crisis en J.C. Fernndez Rozas, Sistema del comercio internacional, Madrid, Civitas, 2001, pp. 65-72.
9
P. Temin, Real Business Cycle Views of the Great Depression and Recent Events: A
Review of Timothy J. Kehoe and Edward C. Prescotts Great Depressions of the Twentieth
Century, J. Econ. Literature, vol. 46, 2008, 669-684 y vol. 47, 2009, p. 3.
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mento dado. La crisis de 2008 fue en tal sentido tambin la crisis de una
versin neoliberal extrema de la economa de libre mercado, caracterizada
no slo por la amplia desregulacin y privatizacin sino tambin por una
avidez sin escrpulos practicada en determinados centros econmicos.
8. Conviene no confundir globalizacin econmica con internacionalizacin econmica. La principal diferencia est relacionada con el mbito del
mercado. En la etapa de la internacionalizacin, los Estadosnacin buscaban el comercio con los otros pases, bajo la condicin de no perder su autonoma comercial. El mercado de la globalizacin rompe las fronteras y
compromete al total de la poblacin mundial. Quienes controlan la economa del planeta, presionan por una apertura amplia de los mercados (expresada por la exigencia de progresiva disminucin de los controles arancelarios o
paraarancelarios). La economa global posee un carcter indefinido pues
carece de una base territorial delimitada y sobrepasa a los Estados pues no
puede apoyarse en regulaciones individuales.
Por esa razn el Derecho moderno ha pasado de la diversidad territorial a
la diversidad sectorial toda vez que las transacciones econmicas internacionales generan una demanda de normas reguladoras que no pueden ser
satisfechas por las organizaciones estatales ni por las internacionales integradas exclusivamente por Estados. Ello explica que diversas instituciones
privadas estn creando un Derecho autnomo con pretensin de validez
global. Es cierto que en este marco global los gobiernos negocian los acuerdos en el marco comercial y financiero, pero son las empresas las que cuentan con el peso decisivo. Tambin revela la existencia de una relacin estrecha entre ambos entes a la hora de preparar y de poner en prctica las estrategias de negociacin y los acuerdos resultantes y que la presencia de las
asociaciones profesionales de empresarios represente un papel relevante.
Los Estados reconocen cada vez ms la necesidad de incluir al sector empresarial, a travs de sus asociaciones de diversa ndole, en la planificacin
de las negociaciones y la actitud de los gobiernos y de la Administracin
pblica ha cambiado sustancialmente. El sector empresarial cada vez es ms
consciente de la importancia de mantenerse al corriente de la evolucin del
contexto econmico multilateral pues el gran nmero de acuerdos suscritos
y la variedad de los temas tratados, junto con los efectos de la globalizacin, han acortado el tiempo que transcurra entre la concertacin de los
acuerdos y su verdadero impacto en los negocios. Consecuentemente, la
mundializacin econmica no es solamente el resultado de una reglamentacin internacional del comercio y de los mercados, sino una consecuencia de la actividad de las empresas y de los consumidores que encuentran
en ese marco nuevas posibilidades econmicas y tecnolgicas.
9. Los Estados experimentan dependencias en diferentes grados en sectores tales como comercio, tecnologa, comunicaciones o migraciones. El
hecho de que los sistemas econmicos sean interdependientes y no puedan
actuar de manera autnoma conduce, correlativamente, a que los Derechos
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Vid. A. Voitovich, International Economic Organizations in the Legal Process, Dordrecht, Nijhoff, 1995.
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la demanda interna y a la produccin, pero tambin a la escasez de financiacin adecuada. Una situacin que no puede ser compensada con estmulos
fiscales o ayudas a las industrias debilitadas.
Sin pretender entrar en estriles disquisiciones terminolgicas, puede entenderse que el vocablo globalizacin se refiere a los cambios que se estn
produciendo a partir de los aos setenta del pasado siglo en la sociedad internacional, aunque tiene antecedentes mucho ms remotos. A este respecto,
la UNCTAD ha puesto de manifiesto que hay una diferencia de grado y de
intensidad entre internacionalizacin y mundializacin, pero afirma que la
globalizacin se refiere literalmente al lmite de la integracin internacional
entendido como un creciente nmero de economas nacionales mutuamente
interconectadas a travs del intercambio de bienes, servicios y factores de
produccin. La mundializacin profundiza la internacionalizacin, particularmente integrando actividades geogrficamente dispersas en el interior de
las empresas multinacionales. Pero tambin implica fenmenos nuevos; en
concreto, la mundializacin significa tanto la transformacin de las modalidades de la internacionalizacin para las empresas y las naciones como una
modificacin de sus relaciones mutuas. La internacionalizacin se refiere
simplemente a la creciente extensin geogrfica de las actividades econmicas ms all de las fronteras nacionales14.
12. La globalizacin es una forma ms avanzada y compleja de la internacionalizacin que implica una integracin funcional de actividades econmicas geogrficamente dispersas. Es un fenmeno mucho ms reciente que
la internacionalizacin. La globalizacin as concebida:
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meno conduce a la desigualdad o, dicho en otros trminos, que un incremento del comercio internacional es el resultado inexorable de una distribucin desigual de los recursos. V.gr., en el terreno de los derechos sobre
la propiedad intelectual (ADPIC), la OMC exige la obligacin de utilizar
sistemas de patentes como mecanismos de proteccin en todos los sectores tecnolgicos (incluido microorganismos y procesos microbiolgicos);
para las plantas y animales y sus procesos biolgicos se exige un sistema
de proteccin sui generis, pero en la prctica EE UU, la UE y Japn estn
obligando a que sea prximo al de patentes15.
Una de las crticas ms lucidas al capitalismo global, con indiscutible influencia en los
movimientos anti-sistema corresponde a I. Wallerstein. Dentro de su prolija obra cabe
referirse a su libro La crisis estructural del capitalismo, Mxico, Editorial Contrahistorias,
2005.
16
M. Weber, Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1993.
17
Ch. Leroy, Rflexions sur lautonomie et la suprmatie du droit conomique, Rev.
int. dr. conom., t. XIV, 2000, pp. 377 ss.
18
En la doctrina espaola, al margen del estudio clsico de A. Polo, El nuevo Derecho
de la economa. Su aparicin, concepto y relaciones con el Derecho mercantil, RDM, vol.
I, 1946, pp. 373 ss, vid., por todos, V. Santos Martnez, Derecho econmico y Derecho
mercantil, Anales de Derecho (Universidad de Murcia), 1978, n 2, pp. 37-70; A. Rojo
Fernndez-Ro, El Derecho econmico como categora sistemtica, Estudios de Derecho
mercantil en homenaje al profesor Antonio Polo, Madrid, Edersa, 1981, pp. 977-1014.
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ordenamiento que combina la actuacin administrativa en el referido sector con la garanta de los derechos diversos operadores econmicos privados. Comprende una realidad material, en la que convergen aspectos jurdicospblicos y jurdicosprivados, que nos acerca a la nocin de Constitucin econmica; una nocin que implica la existencia de unos principios bsicos del orden econmico que han de aplicarse con carcter unitario (STC 1/1982, de 28 de enero)23.. Desde esta configuracin puede
equipararse el Derecho econmico al armazn jurdico del dirigismo econmico24, quedando integrado por un conjunto de principios y de normas
de diversas jerarquas, sustancialmente de Derecho pblico, que se inscriben un marco jurdico fundamental para la estructura y el funcionamiento
de la actividad econmica y social de un pas. As concebido, este ordenamiento se reduce a las intervenciones imperativas del poder pblico en
la economa25.
iii) La funcin mediadora del sistema jurdico en la economa. A partir
de las denominadas teoras sistmicas elaboradas por N. Luhmann y G.
Teubner, autores como G. Farjat sostienen que entre los sistemas que regulan las relaciones sociales el sistema jurdico ocupa un importante factor de equilibrio resolviendo los conflictos entre los sistemas a travs del
suministro de un bloque normativo adecuado26. El Derecho econmico a
partir de tales normas organiza la economa incluyendo los elementos pblicos y los privados27. Se ocupa, ms exactamente de la organizacin
del poder econmico y se fundamenta en la necesidad de someter la economa a un orden planificado, lo cual slo puede hacerse con un armazn
jurdico. Esta consideracin merece una reflexin particularizada.
15. Desde V. Pareto, las ciencias sociales han incluido el concepto de
sistema como un importante instrumental terico28. Entendido como sistema jurdico29 el Derecho posee un papel esencial en la regulacin de la
actividad econmica estableciendo las normas de comportamiento de los
actores econmicos. La teora de los sistemas jurdicos autorreferenciales
23
M. Baena del Alczar, Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la economa, Madrid, Tecnos, 1966, p. 49; S. Martn-Retortillo, Derecho administrativo econmico, I, Madrid, La Ley, 1988, pp. 21 ss.
24
F.-C. Jeantet, Aspects du droit conomique, Dix ans de confrences dagrgation:
tudes de droit commercial offertes Joseph Hamel, Pars, Dalloz-Sirey, 1961,pp. 33 ss.
25
G. Quadri, Dititto publico dell economia, Pdua, Cedam, 1980.
26
G. Farjat, Pour un droit conomique, Pars, PUF, 2004.
27
Id., Droit conomique , 2 ed., Pars, PUF, 1982.
28
V. Pareto, Manual de economa poltica, Buenos Aires, Atalaya, 1945; id., Trait de
sociologie gnrale (Oeuvres completes, t. 12) Ginebra, Droz, 1968.
29
En el sentido expresado por G. Tarello, Cultura giuridica e politica del Diritto, Bolonia, Il Mulino, 1988, pp. 164 ss.
211
Para N. Luhmann, los sistemas autorreferenciales se individualizan gracias a la posesin de un cdigo propio, no obstante, en cuanto que cada sistema social es un sistema
parcial de la sociedad, su entorno se configura por las partes de esa sociedad que estn fuera
de l, es decir, por los otros sistemas sociales N. Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica
jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983; id., Sociedad y sistema: la
ambicin de la teora, Barcelona, Paidos, 1990; id., Sistemas sociales: lineamientos para
una teora general, Barcelona, Anthropos, 1998.
31
G. Teubner, Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berln, Walter de
Gruyter, 1988.
32
J.E. Faria, El Derecho en la economa globalizada, Madrid, Trotta, 2001, p. 151.
33
E. Bernard, Lactivite economique, un critere dapplicabilite du droit de la concurrence rebelle a la conceptualisation, Rev. int. dr. conom., t. XXXIII, 2009, 3, pp. 353385.
212
D. Held, Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cosmopolitan
Governance, Stanford, Univ. Press, 1996, traduccin espaola: La democracia y el orden
global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Barcelona, Paids, 1997; D. Held,
A.G. McGrew, D. Goldblatt y J. Perraton, Global Transformations: Politics, Economics
and Culture, Cambridge, Polity Press, 1999. Una serie de reflexiones acerca del desarrollo
del gobierno global que afecta a la soberana de los Estados se describe en la obra colectiva
dirigida por A.J. Paolini, A.P. Jarvis y C. Reus-Smit, Between Sovereignity and Global
Governance: The United Nations, the State and Civil Society, Londres, MacMillan Press,
1998. Vid., asimismo, F.G. Jacobs, The State of International Economic Law: Re-Thinking
Sovereignty in Europe, J. Intl Econ. L., vol. 11, 2008, pp. 5-41.
35
G. Rabu, La mondalisation et le droit: lments macrojuridiques de convergence des
rgimes juridiques, Rev. int. dr. conom., t. XXXII, 2008, 3, pp. 335-356.
36
El conflicto entre el comercio internacional y las normas laborales o, si se quiere, entre
la globalizacin y la estabilidad en el empleo se describe con precisin en la monografa de
213
D. Rodrik, Has Globalization Gone Too Far?, Washington, Institute For International Economics, 1997.
37
M.M. Salah, Mondialisation et souverainet de ltat, Journ. dr. int., 1996, n 3, pp.
611 ss.
214
38
Y. Dezalay y G. Bryant, Merchants of Law as Moral Entrepreneurs: Constructing International Justice from the Competition for Transnational Business Disputes, Law and
Society Review, vol. 29, n.1, 1995, pp. 27-64.
215
Cf. J.H. Jackson, Soberana, la OMC y los fundamentos cambiantes del Derecho internacional, Madrid, 2009, p. 50.
40
L.W. Pauly, Global Finance, Political Authority, and the Problem of Legitimation,
The Emergence of Private Authority in Global Governance (R.B. Hall y T.J. Biersteker,
eds.), Cambridge: Cambridge University Press, 2002, pp. 76-90.
41
R. Gilpin, The Political Economy of International Relations, Pinceton, Princeton University Press, 1987, pp. 17 ss; id., Global Political Economy, Princeton, Princeton University Press, 2001, pp. 4 ss.
42
V. Cable, Globalization and Global Governance, Londres, The Royal Institute of International Affairs, 1999; R.O. Keohane, Global Governance and Democratic Accountability,
Taming Globalization. Frontiers of Governance (D. Held y M. Koening-Archibugi, eds.),
Cambridge/Oxford/Malden, Polity, 2003, pp. 130-159, esp. p. 132.
216
M.-A. Moreau, Mondialisation et droit social: quelques observations sur les volutions juridiques, Rev. int. dr. conom., t. XVI, nos 2-3, 2002, pp. 383-400.
44
WT/DS152, http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/v/WT/DS/152R.doc.
45
J. Meltzer, State Sovereignty and the Legitimacy of the WTO, University of Pennsylvania J. Intl Econ. L., vol. 26, n 3, 2005, pp. 693-733.
217
las normas internacionales del mercado sean susceptibles de producir, directa o indirectamente, efectos en los particulares, de manera que stos puedan
alegarlos ante las los tribunales estatales, se suscitarn los correspondientes
problemas de relaciones de sistemas en este sector.
21. Pese a que no concurre un conflicto abierto entre las normas internacionales de mercado y las propias de los Estados y de los entes de integracin regional siguen existiendo confrontaciones entre ambos rdenes normativos que recuerdan a las existentes en Europa respecto de la aplicacin
del Derecho comunitario en el orden interno de los Estados miembros, o en
relacin con los problemas suscitados por la armonizacin de sus normativas. El hecho de que los Estados y los entes regionales de integracin estn
expuestos a la accin correctora de la reglamentacin multilateral da lugar,
adems, a la existencia de una rivalidad reguladora entre los distintos sistemas (multilateral, regionales y nacionales).
Cualquiera que sea la tendencia que se adopte para establecer las reglas
internacionales del mercado, a partir de orientaciones liberales o proteccionistas, es evidente que stas adolecen de un importante dficit democrtico.
Se carece, en efecto, de una constitucionalizacin del orden econmico
internacional construido a partir de una coherencia poltica mundial y sobre
la base del respeto a los derechos fundamentales. El vigente orden econmico internacional ha promovido, sin discusin alguna, el comercio multilateral, la eficiente movilizacin de capitales, la estabilidad cambiaria, y en consecuencia, el crecimiento econmico y el empleo de mano de obra. La realidad actual, sin embargo, nos seala que se enfrenta a serias dificultades para
garantizar la continuidad de estos logros.
22. A la hora de establecer los conceptos y las categoras fundamentales
del Derecho en general y del Derecho econmico en particular debe reconocerse su constante renovacin, sealadamente en lo que concierne a la propiedad econmica o a la regulacin, y a la competencia del Estado, respecto
de su funcin reguladora tradicional, con otra serie de instancias no estatales
generadoras de normas jurdicas46. Pese a los numerosos problemas que
suscita el mercado para el inters pblico, es innegable que manifiesta una
trayectoria general hacia la autorregulacin desarrollando respuestas jurdicas concretas a sus necesidades. Desde una perspectiva muy general puede
entenderse por autorregulacin el conjunto de normas dirigidas al establecimiento de estndares cualitativos; dicho en otros trminos, la adopcin de
algunas pautas acordadas previamente por los propios agentes del mercado,
que determinan los lineamientos y estndares en su funcionamiento. Entre
otras funciones la autorregulacin cumple un objetivo normativo (creacin y
definicin de normas y reglamentos), una misin supervisora (verificacin
del cumplimiento de dichas normas y reglamentos) y un cometido disciplinario (imposicin de sanciones originadas por el incumplimiento de las
46
Vid. con carcter general el estudio de C. Laval, Lhomme conomique. Essai sur les
racines du noliberalisme, Pars, Gallimard, 2009.
218
L.Idot, Mundialisation, libert et rgulation de la concurrence: le contrle des concentrations, Rev. int. dr. econom., vol. XVI, nos 2-3, 2002, pp. 175-205.
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tinacional que presta atencin a la trasnacionalizacin de los poderes econmicos privados para evitar la existencia de una mundializacin de posiciones dominantes constitutivas de autnticas barreras estructurales a la
liberalizacin de los intercambios internacionales48. Dentro de las prcticas
restrictivas de las empresas que distorsionan la competencia a nivel internacional pueden cabe referirse a: a) las prcticas que restringen las importaciones (sobre todo los carteles de importacin), los monopolios o las empresas que tienen privilegios en el mercado interno, incluyendo las compras
que hace el Estado, b) las empresas que buscan tener un poder de mercado
en las operaciones de exportacin (carteles de exportacin) y las que tienen
prcticas de fijacin de precios (subsidios directos o cruzados, dumping,
etc.); y, c) las prcticas de las empresas extranjeras que operan en un pas y
que pueden distorsionar la competencia en ese mercado. Uno de los principales retos que afronta la OMC es el relativo a la diversidad existente en la
normativa sobre competencia que mantienen los Estados miembros, pues tal
normativa responde a muy distintas lgicas y estar falta de unos modelos
uniformes que frenen dicha diversidad en la medida en que obstaculicen el
comercio internacional49. En este contexto cabe situar al proyecto acadmico elaborado en la Universidad de Munich en 1993 Draft International Antitrust Code (DIAC), tambin denominado Cdigo de Munich50.
24. Con un importante componente anglosajn, el modelo neoliberal,
vigente en los ltimos aos responde a un esquema muy simple: la creacin
a escala mundial de un mismo sistema de organizacin de la economa basado en la liberalizacin, que compite con los sistemas estatales en un intento de eliminar cualquier vestigio intervencionista. Dicho modelo se ha caracterizado por la autorreproduccin y el autocontrol de si mismo, evidenciando que lo racional era comportarse conforme a sus propias reglas: un
modelo cerrado y, por tanto, excluyente, frente al cual no tenan cabida otros
48
220
221
222
223
60
J.H. Jackson, The World Tradings System. Law and Policy of International Economic
Relations, 2 ed., Cambridge, Mass., Mit Press, 1997, pp. 25 ss.
61
D. Kennedy, Some Reflections on 'The Role of Sovereignty in the New International
Order, State Sovereignty: The Challenge of a Changing World: New Approaches and
Thinking on International Law, 237 (Proceeding of the 1992 Conference of Canadian
Council on International Law), Ottawa, 1992, pp. 237 ss.
224
i) El conjunto de estos derechos y obligaciones est suficientemente establecido tras una experiencia de ms de sesenta aos que, a excepcin de
los quince ltimos, ha estado presidida por el GATT de 1947. Diariamente en el sector privado se realizan millares de transacciones comerciales y
financieras internacionales, se adoptan numerosas resoluciones administrativas y decisiones judiciales de carcter estatal que se refieren a importaciones o a exportaciones de bienes, servicios o capitales. Quirase o no
estas transacciones y estas decisiones estn determinadas directa o indirectamente por principios y normas jurdicas emanadas de la OMC. Un
complejo bloque normativo que abarca casi dos decenas de acuerdos internacionales distribuidos en millares de pginas. Dicho bloque normativo, que se ha incorporado en buena parte al los Derechos internos de los
Estados y a los propios de los sistemas de integracin regional, sealadamente el de la Unin Europea, est totalizado por unas reglas de base que
pretenden dar estabilidad al comercio internacional, a las empresas y a los
consumidores62. Los Acuerdos de de Marrakech son expresivos de un
aumento sin precedentes de la expansin de las normas jurdicas en el
conjunto del comercio internacional sustituyendo la reglamentacin tradicional del Derecho aduanero, de carcter estatal o regional, por una ordenacin de validez internacional extensiva a sectores novedosos como la
liberalizacin de los servicios o la proteccin de la propiedad intelectual.63.
ii) La aportacin de los Derechos estatales no se ha limitado a suministrar las normas que organizan el rgimen de la propiedad de los bienes,
las que regulan la realizacin de las transacciones mercantiles o las que
protegen la competencia entre los agentes econmicos. El Derecho de cada Estado presupone la propia existencia de un mercado que precisa de
normas expresas y previsibles para su funcionamiento dentro de un determinado modelo econmico; dichas normas garantizan, por ejemplo, el
carcter obligatorio de los contratos o los procedimientos de transferencia
de la propiedad.
iii) Las aportaciones del Derecho de la integracin regional son igualmente relevantes no slo en lo que concierne a la delimitacin espacial de
los agentes econmicos sino por desplazar el mbito del Derecho de la
competencia, dentro de lo que se conoce como doble barrera. Al importante papel que juega la integracin regional en relacin a los Estados que
la conforman, en lo que concierne a la prdida de su soberana en el mer62
T. Cottier, Les tches de lOMC: volution et dfis, Rev. int. dr. conom., t. XVIII, n
3, 2004, pp.273-291, esp. p. 273.
63
V. Pace, LOMC et le renforcement de la rglementation juridique des changes
commerciaux internationaux, Pars, LHarmattan, 2000, p. 57; C. Carmody, A Theory of
WTO Law, J. Intl Econ. L., vol. 11, 2008, pp. 527-557.
225
cado internacional, se une a la existencia de una posicin comn y reforzada en dicho mercado. Asimismo, los entes de integracin regional son a
la vez que partcipes en el sistema econmico internacional y, por tanto,
participantes directos en la elaboracin de sus decisiones, receptores de
esta normativa que debe acomodarse a su propio modelo integrador.
Desde otra perspectiva, las normas que establecen la supresin de los obstculos a la circulacin bienes, servicios y capitales o regulan la convertibilidad de la moneda son adoptadas por los Estados o por los entes de integracin regional, eso s con el apoyo decidido de la OMC o del FMI, evidenciando que el espacio econmico internacional no es otra cosa que la resultante de intereses contrapuestos y no una imposicin desde arriba. Esto
ha llevado a sostener que el mundo vive sometido a un conjunto global de
normas que puede ser el resultado de la accin de un determinado ente internacional y adoptado por consenso global. Lo que no est tan claro es que
este bloque normativo coexista con otro fruto de un desarrollo paralelo en
todas partes del mundo64, pues puede ponerse en duda el carcter espontneo de tal produccin. En todo caso no puede negarse que la actividad econmica internacional descansa en reglas muy similares65 y que cada vez es
menos frecuente la presencia de una fragmentacin normativa que exija a
los operadores econmicos adaptar sus productos, servicios o capitales a un
sistema particular de mercado66.
28. Siguiendo con la construccin de N. Luhmann, la gnesis de los sistemas no es ni ms ni menos que la especializacin funcional para la reduccin de la complejidad normativa. El sistema global genera nuevos sistemas,
que son subsistemas de aqul y cuya funcin es acotar un mbito determinado de dicha complejidad con vistas a su reduccin. De esta suerte, ya no
ser necesario que todos se ocupen de todo para todo. Cada subsistema permite un tratamiento sectorial y simplificado de la parte de complejidad con
que se ocupa y los otros subsistemas, a su vez, podrn prescindir del tratamiento de la misma67. La propia existencia del Derecho econmico internacional no es otra cosa, pues, que el resultado de una interaccin de tres sub64
226
sistemas normativas diversos: Derecho internacional pblico, Derecho pblico econmico y Derecho comunitario, entre las cuales se producen las
consiguientes relaciones estructurales.
i) En la medida en que un ente de integracin econmica regional como
la Unin Europea asume mayores competencias disminuye la relevancia
de la reglamentacin interna. Baste comprobar, por ejemplo, como las
complejas ordenaciones del comercio exterior o de las inversiones extranjeras en Espaa del pasado poseen en la actualidad un carcter residual al
ser absorbido por la ordenacin emanada de la Unin Europea.
ii) Inversamente, en los Estados que no participan activamente del referido proceso de integracin, la influencia del Derecho pblico econmico
en la regulacin del comercio exterior o de las inversiones extranjeras
puede ser de tal naturaleza que llegue a suscitar la funcin misma de la
normativa internacional.
29. El Derecho econmico internacional puede ser contemplado desde
una dimensin amplia o desde una dimensin estricta. Ambas, y sus eventuales variantes, poseen suficientes elementos justificativos por lo que resultara absolutamente estril entrar en una polmica doctrinal acerca de cual es
la concepcin ms adecuada.
i) La dimensin amplia el Derecho econmico internacional incluye el
conjunto de normas que rigen operaciones econmicas de naturaleza variada, desde el momento en que dichas transacciones desbordan el orden
jurdico de un Estado determinado. Su ncleo central esta integrado por
las normas que rigen la actividad comercial y financiera transfronteriza.
Sobre esta cuestin no existe duda. Pero dicho conjunto normativo puede
ser concebido de dos maneras en funcin de la inclusin o no de las reglas
que regulan la labor de las empresas.
En el primer caso se extiende a cuestiones tan diversas como la actividad fiscal, las cuestiones medioambientales, los movimientos internacionales de mano de obra, el rgimen de la salud, las sanciones por el trfico
de armas, etc68. Para el Restatement (Third), en el sentido ms amplio, el
Derecho de las relaciones econmicas internacionales incluye a todo el
Derecho internacional y los acuerdos internacionales que rigen las transacciones econmicas que atraviesan las fronteras estatales o que de alguna manera tienen implicaciones para ms de un Estado, tales como aquellas que involucran el movimiento de bienes, fondos, personas, intangibles, tecnologa, buques o aeronaves69
68
227
En el segundo, se incluyen las cuestiones propias de la actividad transnacional de los operadores econmicos privados; as, una compraventa internacional realiza entre dos entidades privadas que cuentan con su establecimiento mercantil en Estados diferentes quedara regulada por este
ordenamiento70. La expresada concepcin comprende un conjunto de situaciones jurdicas caracterizadas por su heterogeneidad que incluye tanto
relaciones gestadas en el sistema internacional econmico, reguladas por
normas de Derecho pblico, como relaciones propias del Derecho de los
negocios internacionales, v.gr. la compraventa internacional de mercancas; esto es, dos reglamentaciones diversas que poseen objetos y funciones
diversos y que difieren sustancialmente desde el punto de vista de los
procedimientos de produccin jurdica.
ii) La dimensin estricta se reduce al Derecho regulador de las actividades econmicas que desbordan las fronteras de los Estados y que incluye dos ncleos normativos diversos pero complementarios. De un lado, el
Derecho del comercio internacional que cubre los intercambios transfronterizos de mercancas, servicios y bienes de carcter inmaterial. De otro,
el Derecho rector de la actividad financiera internacional que presta atencin al rgimen monetario y a la actividad inversora71.
De alguna manera el libro de M. Herdegen (traduccin espaola a la 4 edicin alemana, Madrid, 2005) responde a esta concepcin que, pese a su carcter original y sugestivo,
ofrece problemas sistemticos por su inconmensurable contenido.
71
A este estructura responde mi libro Sistema de Derecho econmico internacional,
Madrid, Thomson / Civitas, 2010.
72
J. Braithwaite y P. Drahos, Gobal Business Regulation, Nueva York, Cambridge University Press, 2000, pp. 175-221.
228
das alcohlicas II, II (1996), [l]as normas de la OMC son fiables, comprensibles y exigibles. Esas normas no son tan rgidas ni inflexibles que no
permitan juicios razonados para hacer frente al interminable y siempre
cambiante flujo y reflujo de los hechos reales, en casos reales, en el mundo
real. Servirn mejor al sistema de comercio multilateral si se interpretan
con ese espritu73.
Las normas de la OMC constituyen un subsistema integrado dentro
del Derecho internacional que rige una comunidad compuesta por los
miembros de la OMC. Dichas normas tienen como objetivo central la liberalizacin mundial del comercio y facilitar el acceso a los mercados extranjeros a travs de la eliminacin de las restricciones de carcter administrativo y sus destinatarios primigenios son los Estados y las Organizaciones internacionales que actan en el comercio internacional; evidentemente, las facultades de que disponen los sujetos privados para hacer efectivas estas normas en sus relaciones mutuas son ms que limitadas.
Este carcter de subsistema respecto del Derecho internacional general74 se refleja en un pasaje del asunto Corea Medidas que afectan a la
contratacin pblica (1999)75 donde el Grupo Especial afirm que el Derecho internacional consuetudinario se aplica de forma general a las relaciones entre los miembros de la OMC siempre y cuando los Acuerdos
emanados de la misma no se aparten del mismo, esto es, ... siempre que
no exista conflicto o incompatibilidad, o una expresin incluida en un
Acuerdo que implique otra cosa. Ello es particularmente evidente en relacin con el Derecho de los tratados (OA: Japn Impuestos sobre las
bebidas alcohlicas II, 199676) o con la responsabilidad internacional (GE:
Argentina Medidas que afectan a la exportacin de pieles de bovino y a
la importacin de cueros acabados, 199977).
73
229
WT/DS193/1, 2000.
WT/DS2/AB/R, 1996, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_reports_s.htm.
230
231
232
233
cin se manifiesta en la evolucin de los ordenamientos nacionales y el impacto de los procesos de integracin, as como en el creciente desarrollo de la
normativa internacional y transnacional, la adaptacin de la prctica negocial
y el recurso a mecanismos alternativos de solucin de controversias. A partir
de la realidad actual de la prctica de los negocios internacionales, existen
unos sectores reguladores de la actividad comercial internacional de especial
relevancia: la tutela de los bienes inmateriales y la libre competencia; la constitucin, establecimiento fuera del Estado de constitucin, transformacin y
movilidad de las sociedades; el rgimen de la contratacin comercial internacional en general y de sus principales modalidades, como los contratos de
compraventa, los contratos de transporte, las garantas de la contratacin, los
contratos de distribucin y los de transferencia de tecnologa; el tratamiento
de los procedimientos concursales en el mbito internacional; y las caractersticas y funcionamiento del arbitraje comercial internacional87.
Si bien es cierto que desde una perspectiva privatista interesa fundamentalmente el estudio del rgimen de los intercambios comerciales, no lo es menos que un estudio completo del ordenamiento regulador de las transacciones
mercantiles internacionales debe analizar los sujetos de dichos intercambios,
introducindose en el Derecho de sociedades y el marco de su funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado internacional exige no
slo descender a sus mecanismos de proteccin, en especial en el mbito de la
libre competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propia
estructura de la organizacin de tal mercado: organizacin institucional, estructuracin y funcionamiento de los distintos mercados regionales.
35. El Derecho de los negocios internacionales se configura hoy como un
conjunto normativo derivado del libre juego de voluntades autnomas y est
dotado de mecanismos que aseguran su autonoma respecto de otros sectores de la actividad econmica internacional. En los proceso de normacin en
este ordenamiento al no poder realizarse en su totalidad a travs de instituciones estatales o internacionales han tomado el relevo diversas instituciones privadas que provienen, siguiendo la terminologa de G. Teubner, de la
autojuridificacin de fragmentos sociales altamente diversos. La proliferacin de conjuntos autnomos de normas no estatales produce el colapso de
la jerarqua normativa siendo este espacio ocupado por la divisin centro/periferia propia del Derecho global. Un Derecho que surge desde las
zonas de contacto con otras esferas sociales, esto es, desde la periferia del
sistema jurdico.
En este sentido una teora pluralista del Derecho comprendera el Derecho
econmico global como un proceso extremadamente asimtrico de autorreproduccin jurdica. El Derecho econmico global es una forma de Derecho
87
234
con un centro subdesarrollado, pero al mismo tiempo, con una periferia altamente desarrollada; una forma jurdica cuyo centro fue creado por las periferias y permanece dependiente de las mismas. La lex mercatoria representa
en esa perspectiva aquella parte del Derecho econmico global que opera en
la periferia del sistema jurdico en acoplamiento estructural directo con
las empresas y las transacciones econmicas globales88. La idea de jerarqua normativa es consustancial a los sistemas jurdicos estatales mientras
que la distincin ente centro / periferia est ligada a la produccin jurdica
del Derecho transnacional o global.
La tendencia hacia la internacionalidad de las transacciones mercantiles
ha originado un aumento espectacular de los protagonistas en presencia, la
existencia, ciertamente discutida, de un ordenamiento jurdico y la consolidacin de peculiares procedimiento de controversias al margen del Estado.
Pero tambin ha propiciado un acercamiento entre los ordenamientos interno e internacional y, en ocasiones, la unificacin de las legislaciones estatales, cuyo mbito de vigencia no se corresponde empero con las exigencias
de uniformidad que el comercio internacional plantea. Por eso en la actualidad se habla de una nueva lex mercatoria y con ello se alude a un ordenamiento jurdico que, pese a los profundos cambios experimentados en la
estructura de la Sociedad internacional desde la Edad Media hasta nuestros
das, posee ciertos elementos inherentes al Derecho comn de los comerciantes en aqul perodo89.
4. Derecho econmico internacional y cooperacin internacional institucionalizada
36. La liberalizacin de de la economa mundial ha desbancado el tradicional control estatal sobre las actividades econmicas vinculadas a su mercado territorial por un fuerte proceso de desreglamentacin y de deterritorializacin. Dicho control est hoy sometido a las previsiones de numerosos
tratados internacionales a la vez que est siendo reemplazado por la accin
de las Organizaciones internacionales. A partir de aqu, una de las caractersticas de la actualidad etapa de las relaciones transnacionales es la existencia de un elevado factor de cooperacin entre Estados y otros sujetos de
Derecho internacional90. Vivimos en periodo histrico en el que el tradicio88
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nal Derecho internacional de la coexistencia ha dado paso al Derecho internacional de la cooperacin; no en vano, la cooperacin internacional es uno
de los objetivos de las Naciones Unidas que se recoge en el art. 1 de la Carta
de las Naciones Unidas constituyendo la nica va para lograr una evolucin
pacfica de las relaciones internacionales y del sistema jurdico internacional
en su conjunto.
En dicha cooperacin las Organizaciones internacionales juegan un importante papel. El catlogo de Organizaciones econmicas internacionales y
la variedad de sus modos de funcionamiento debe, pues, ocupar un lugar
destacado en el Derecho econmico internacional. Si se tiene en cuenta que
la duracin es una de las notas caractersticas de la cooperacin, no puede
sorprender la proliferacin de entidades encargados de gestionar esta actividad corporativa y, por descontado, sobre todo en el marco econmico y comercial, la nota dominante es la institucionalizacin, esto es, la presencia
de rganos gestores de la cooperacin. Uno de los problemas ms controvertidos inherentes a ciertas Organizaciones internacionales, manifiestamente la OMC, es el de su democratizacin pues al debate tradicional en torno al
reparto de los poderes se une el relativo a la integracin en su mbito de
actuacin de nuevos objetivos globales dignos de inters91.
Sealada institucionalizacin parece que no ha conseguido los objetivos
programticos que la presidieron y que ha servido a fines muy diferentes
acentuando las situaciones de desigualdad en el comercio internacional. Sin
embargo, pese a esos errores fundamentales, las organizaciones multilaterales continan poseyendo en la globalizacin un papel regulador central, ms
significativo que nunca y su desaparicin sera saludada como un triunfo por
igual tanto entre los nuevos partidarios del aislacionismo como por los neoliberales seguidores a ultranza de que el comercio internacional se desarrolle
sin el concurso de ayudas exteriores. Y lo que es ms grave, que estas instituciones no seran sustituidas por otras porque no habra nadie (fundamentalmente, los EE UU) interesado en desarrollarlas y financiarlas. De aqu
debe derivarse una posicin claramente reformista que debe actuar en un
doble frente. De un lado establecer una nueva arquitectura financiera internacional, dotando al FMI y al Banco Mundial de funciones precisas, entre
las que la lucha contra la pobreza y la desigualdad cobre un lugar determinante. De otro, democratizar las instituciones econmicas internacionales,
sealadamente la OMC, para que todos los pases desempeen un papel relevante dentro de ellas.
No deben olvidarse las interacciones efectivas entre las otras organizaciones econmicas internacionales. Existen disposiciones expresas de los tratados de la OMC sobre la coherencia entre esta organizacin, el FMI y el
Banco Mundial con un mandato expreso al Director General en esta materia.
Y tambin se registran actividades de cooperacin con varias organizaciones
91
M.M. Salah, Les contradictions du droit mondialis, Paris, PUF, 2000, p. 152.
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