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Casos Prcticos.

Cont enido
INFORMES LABORALES

Los derechos inespecficos laborales

I -1

La Participacin en las Utilidades

(Parte final)

I-4

ASESORA APLICADA
ANLISIS JURISPRUDENCIAL

I-8
Si existe utilizacin indebida de
contratos de locacin de servicios
procede la reposicin?

GLOSARIO LABORAL
INDICADORES LABORALES

I-9
II-11
II-12

Los derechos inespecficos laborales

1. Introduccin
Si realizamos un parangn entre la Constitucin anterior de
1979 y la Constitucin actual, se observa que en esta
ltima a todas luces se dio un recorte de derechos laborales.
Esto con intencin de sostener un modelo de Estado neoliberal;
pero, aunque parezca risible, aquella ansiedad de recorte
entreg las armas bsicas para frenar el mpetu de aquella
legislacin irrespetuosa de derechos fundamentales de la persona
del trabajador.
Es as como se empieza a tocar temas fuera del bloque laboral de
la Constitucin, o Constitucin Laboral, pero que en realidad
estn tan inmersos como el ser humano mismo en la actividad
social1. El trabajador al realizar su actividad no se desprende de
sus derechos fundamenta- les, no se quita la vestimenta de
proteccin constitucional para entrar al fuero de su empleador,
pues siguen intactas sus facultades como persona, como
ciudadano y como factor ms importante de la produccin,
mediante su actividad, el trabajo.
As pues, se desprende de la clusula abierta contenida en el
prrafo tercero del artculo 23 de la Constitucin que tuvo por
finalidad la proteccin de la dignidad del trabajador qu actos
son inconstitucionales y van en desmedro de derechos
fundamentales del trabajador, los mismos sentencias del Tribunal
Constitucional, que se han pronunciado respecto a los alcances de
la legislacin laboral emitida posteriormente a la Constitucin de
1993.

2. Derechos constitucionales de titularidad general en las

relaciones de trabajo o derechos inespecficos
El trabajo, entendido como esfuerzo humano aplicado a la
produccin de riqueza, y de la cual se vale el trabajador mediante
su actividad para subsistir, ha merecido desde antao una
regulacin que vaya acorde con su finalidad: ser el punto clave,
base o sostn de un Estado.
El trabajador y sus derechos laborales son uno solo, el
reconocimiento de sus derechos en el trabajo se da por su
condicin de ser persona y no por ser trabajador.
Se afirma as, que los derechos funda- mentales que se
reconocen a la persona en su condicin de tal y no
especficamente en su condicin de participante en el proceso

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productivo pueden ser tambin ejercitados por los trabajadores

en el mbito de las relaciones de trabajo.
Al respecto, Palomeque Lpez afirma que: Los derechos
inespecficos son: otros derechos constitucionales de carcter
general y, por ello, no especficamente laborales (que) pueden ser
ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo
(los trabajadores, en particular) en el mbito de las mismas por lo
que en tal caso adquieren un contenido o dimensin laboral
sobrevenido. Se produce una impugnacin laboral de derechos
de titularidad general o inespecfica por el hecho de su ejercicio
por trabajadores asalariados (tambin eventualmente por
empresarios) a propsito y en el mbito de un contrato de
trabajo.
De estas definiciones podemos ensayar una definicin para estos
derechos, son derechos constitucionales de carcter y titularidad
general que tienen como mbito de aplicacin las relaciones
laborales y que son reconocidos al trabajador por su condicin de
persona y ciudadano.
Segn algunos autores, la problemtica se dio en los aos 70 en
base a la defensa de la libertad de expresin, y es as que de ello
entendemos que al hablar del trabajo nos estamos refiriendo a
uno de los aspectos ms esenciales de la existencia humana y en
el cual, adems, las ocasiones de lesin de derechos
fundamentales son ms frecuentes en las relaciones que derivan
de ella. Como en el caso de la Sentencia recada en el
Expediente N 1124-2001-AA/TC Lima del 11 de julio de 2002,
que en su fundamento 6 establece que el desconocimiento de los
derechos fundamentales resulta inconstitucional
En algn momento se objet en la doctrina que la discusin sobre
estos derechos se tornaba abstracta y que era ms relevante
referirse a otros problemas de ndole estructural en las relaciones
laborales, pero el aquejamiento a los derechos inespecficos del
trabajador desde luego que es un problema in prima facie
relevante pues tiene que ver con el concepto que se tiene de la
persona como tal, sin desprenderlo de sus derechos bsicos,
fundamentales.
Lo afirma as, Sastre Ibarreche: Podra objetarse que el juego de
los derechos constitucionales inespecficos del trabajador en el marco
de la relacin laboral resulta un problema abstracto o, incluso, menor si
se tienen en cuenta los que se derivan del paro o de la precariedad

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en el empleo, problemas de ndole estructural en nuestras

sociedades y cuyo alcance sobrepasa, naturalmente, los lmites de las
simples consideraciones jurdicas. Desde luego, como bien se ha
observado, no se trat, en su momento, de una cuestin secundaria
para aquellos trabajadores concretos que estuvieron dispuestos a
perder o poner en peligro sus puestos de trabajo antes de que el
Tribunal Constitucional terminara por darles la razn.
De esta manera hemos tratado de dar alcances en lo que
respecta a lo que son los derechos inespecficos laborales, ahora
tarea adjunta es aproximarnos a encontrar el origen de estos
derechos inespecficos laborales.

3. Bsqueda del
inespecficos

origen

de

los derechos

Al hablar de los derechos inespecficos estamos hablando,

como ya lo referimos, de derechos constitucionales generales, de
derechos que por su calidad son de proteccin pasible en el
mbito laboral (esto para nuestro estudio en particular).
El origen de estos derechos en realidad trasunta en el mero debate
que de ellos se ha realizado, pues ms all de tratar sobre
cuestiones histricas, encontramos que estos derechos existen
desde que el Constituyente reconoce en la Constitucin los
derechos fundamentales, y que de all sea posible debatir sobre si
estos derechos son aplicables a las relaciones de trabajo o no.
Se afirma que: La discusin sobre los derechos inespecficos
laborales tiene una aparicin tarda en respecto a los
derechos fundamentales del trabajo. Si bien el proceso de
constitucionalizacin de los derechos (o libertades) frente al
Estado fue anterior al de los derechos laborales, la discusin
sobre aquellos en la relacin de trabajo ha sido
posterior y an en proceso, siendo uno de los factores el
acogimiento no muy lejano de la oponibilidad de los
derechos fundamentales frente a los particulares, y entre
ellos al empleador en una relacin de trabajo.
Podramos decir, entonces, que estos derechos surgen de una
interpretacin ms profunda, y tal vez extensiva, de los derechos
fundamentales, es decir que para ello no hubo actividad
cambiante en la normatividad, sino una distinta interpretacin que
permiti redescubrir estos derechos fundamentales generales de
proteccin.
As, la discusin de los derechos laborales inespecficos no
proviene de cambios en la normativa constitucional sino en
una recreacin interpretativa de las mismas normas
reconocidas ya hace algn tiempo.
De estos derechos no se comentaba hace algunos aos, y al
parecer recientemente hay un boom en el estudio de stos. No
obstante, debemos tener en cuenta desde luego que stos
preexistieron mucho antes pero no con este etiquetamiento de
derechos inespecficos.
A nuestro parecer es lgico la aplicacin de estos derechos en
todo mbito, pues al ser derechos propios de la persona, es decir
poseerlos por el hecho de ser persona, es menester que se aplique
a toda actividad del sujeto, pues el ser humano sin actividad sera
un ser sin naturaleza.

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4. Problemtica entre conflictos de derechos

fundamentales
de
empleadores
y
trabajadores en una relacin laboral
Cuestin preponderante en este estudio de los derechos
constitucionales de carcter general es saber dnde empieza uno
y termina otro, aunque no es tanto as, como lo veremos en
lneas posteriores, por la coexistencia necesaria de derechos
fundamentales.
Es innegable que se dan colisiones de derechos fundamentales en
las relaciones laborales, tarea indispensable es observar aquella
problemtica y plantear alguna posible forma de solucin de
aquella colisin de derechos.
En nuestro caso, estas colisiones de derechos fundamentales se
dan a partir del reconocimiento de ciertos derechos que van ms
all de lo evidentemente establecido en la Constitucin laboral, de
derechos aplicables por interpretacin a la no violacin de la
dignidad de la persona del trabajador como reza el tercer prrafo
del artculo 23 de nuestra Constitucin.
Los derechos del empleador y del trabajador colisionan
evidentemente en diversos casos, en sede constitucional, como
el derecho a la igualdad y no discriminacin (artculo 2.2) por
la cual se proscribe realizar actos contra la igualdad y la
discriminacin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole; la
libertad ideolgica y religiosa (artculo 2.3) en la forma
individual o asociada; el derecho al honor, a la intimidad personal
y a la propia imagen (artculo 2.7), el derecho a reunin (artculo
2.12) en la cual establece que las reuniones en locales privados o
abiertos al pblico no requieren aviso previo, y el debido proceso
y la tutela jurisdiccional (artculo 139.3) que establece que
ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predetermina- da por la ley, ni sometida a procedimiento distinto
de los previamente establecidos.
Sobre el particular, tenemos algunos ejemplos de derechos
inespecficos regulados en la jurisprudencia:
Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones como
un lmite al poder de direccin
Aunque puede alegarse que la fuente o el soporte de
determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen
a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello
no significa que sta pueda arrogarse en forma exclusiva y
excluyente la titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estara
distorsionando el esquema de los atributos de la persona,
como si stos pudiesen de alguna forma verse enervados por
mantenerse una relacin de trabajo. En ese sentido, si se
trata de determinar que el trabajador utiliz su correo
electrnico para fines opuestos a los que le imponan sus
obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo es
iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de
que tal configuracin procedimental la impona, para estos
casos, la propia Constitucin.(Expediente N 1058-2004AA/TC. Lima)

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Objecin de conciencia y lmites al ius variandi
Dadas las particulares circunstancias del caso, la objecin
de conciencia al deber de asistir a laborar los das sbados
planteada por el trabajador, encuentra fundamento en la
medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas
que permitan concluir que el cambio en la programacin
laboral obedezca a intereses superiores de la institucin
hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del
recurrente, que, aunque excepcional, resulta plenamente
aplicable a esta causa.(Expediente N 0895-2001-AA/
TC Lambayeque).
Debido proceso-pruebas de oficio
Se aprecia que no se han ordenado ni actuado las pruebas
necesarias para desentraar los puntos controvertidos, razn
por la cual los montos mandados a pagar no se encuentran
debidamente justificados, los cuales s deben de estarlo, aun
cuando las pruebas ofrecidas por las partes resulten
insuficientes para producir certeza y conviccin, ya que el
Juez de la causa puede ordenar la actuacin de los medios
probatorios que considere convenientes, en aplicacin del
artculo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo, pues su
deber es resolver bajo el principio de veracidad,
expresamente consignado en el artculo primero del Ttulo
Preliminar de la norma precitada. (Casacin N 401-98 Chincha).
Respeto del derecho de intimidad del trabajador
Es evidente que la empleadora no tena derecho alguno a
criticar la vida privada del demandante en lo referente a sus
amoros con cualquier mujer, ms an si no se ha demostrado
que con dicha actitud afectara el normal rendimiento en su trabajo;
admitir que el empleador o sus representantes pudieran intervenir
en la vida personal de sus servidores constituira una infraccin al
artculo 2 inciso 7) de la Constitucin Poltica del Estado que
garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar. En ese
sentido, de acuerdo a lo indicado en los considerandos
anteriores queda claro que al rechazar las imputaciones sobre su
vida personal, el demandante no falt el respeto a la
empleadora, y que tampoco formul amenaza alguna contra
ella al manifestarle la posibilidad de denunciarla por sus
afirmaciones, pues esta posibilidad es un derecho que tiene toda
persona para defender su honor aun contra su empleador o
representante del mismo (Expediente N 3935-99-I.D. (S)).
Creemos pertinente a esta altura de desarrollo, plantear alguna
forma de solucionar la colisin de derechos fundamentales del
empleador y del trabajador, guindonos de la doctrina que ha
desarrollado este punto.
Una primera opinin la podemos tomar de Boza Pr, que plantea
encontrar el punto de equilibrio en esta relacin de tensin de los
diferentes intereses en juego, sobre todo, cuando la pugna sea
entre derechos fundamentales, situacin en la que ser til acudir
a la doctrina de la ponderacin de derechos, consolidada en la
jurisprudencia constitucional de pases europeos y anglosajones.
En palabras del Tribunal Constitucional espaol, lo anterior
significa que, producido el conflicto, se impone una necesaria y
casustica ponderacin de intereses, a fin de determinar qu
derecho debe ceder y con qu intensidad. Entonces, el camino por

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ahora sera bus- car el punto de equilibrio y acudir a la doctrina
de la ponderacin,
De similar opinin tambin es Juan Carlos Corts Carceln cuando
afirma que esos derechos no estn subordinados a las facultades que
tiene el empleador al interior de la empresa, sino que en cuanto
colisionen con las mismas, deber de utilizarse las herramientas
jurdicas necesarias para limitar al mnimo ambos derechos, de tal
manera que la restriccin y, por ende, el sacrificio que se realice, sea el
mnimo indispensable. () La debida ponderacin de derechos
fundamentales en pugna tendr como consecuencia una canalizacin
adecuada del conflicto y una solucin aceptada por las partes.
Se colige que dentro de una relacin laboral de ninguna manera se
podr decir que las facultades del empleador puedan trasgredir
derechos fundamentales de la persona del trabajador, en cambio s
podramos afirmar que ciertas facultades propias del empleador se
ven limitadas no trasgredidas ante la existencia y
reconocimiento de estos derechos protectores del trabajador.
Mas es posible encontrar argumentos a favor de la limitacin
de los derechos fundamentales porque, segn se afirma, todo
dependera de la posicin jurdica del trabajador, rectius:
subordinacin.
() el trabajador, al no estar directamente inmerso dentro de una
sociedad, sino en una empresa concreta, el poder de direccin del
empresario ha de ser una fuente legtima de limitacin de los derechos
fundamentales, de manera que la posicin jurdica que el trabajador
dependiente
asume
le
impone de por s una serie de
condicionamientos.
La crtica a este planteamiento va por comprender que el
trabajador no deja de ser persona al estar inmerso en una relacin
de trabajo, el amparo de sus derechos que en su totalidad lo
acompaan en la actividad econmica, social, etc., que realice,
son inherentes. Adems, que el poder de direccin ciertamente
encuentra en la proteccin constitucional de los derechos
inespecficos del trabajador un lmite, con esto no queremos
decir que habr preponderancia por uno de ellos, sino que al
analizar una colisin de derechos entre empleador y trabajador se
tendr que someter a juicio de ponderacin, como explicaremos
con un poco ms de detalle en las lneas siguientes.
Mas cabe analizar si la actitud del empleador, en el uso de sus
facultades, tiene connotaciones adecuadas, necesarias o
indispensables, y proporcionales.
Sern adecuadas, si la limitacin impuesta por el empresario
sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades
de ella derivadas, si es indispensable o necesaria, si la restriccin
al derecho fundamental del trabajador es estrictamente
imprescindible para salva- guardar el derecho que se le opone, si
es proporcional, si la restriccin al derecho fundamental guarda
una relacin razonable y proporcionada con la relevancia del
inters que se ha tratado de proteger por parte del empresario.
Diversos autores afirman que el juicio de ponderacin es la va
correcta para dar solucin a ste, se seala que en estos juicios o
procesos de anlisis subyace la nocin de colisin de derechos de
igual nivel, y en el que no existe una preponderancia de unos
sobre otros, en tanto si fuera este supuesto no existira un juicio de
ponderacin porque un derecho se impone sobre el otro.

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En palabras del Tribunal Constitucional es- paol, como afirma
Boza Pr, producido el conflicto, se impone una necesaria y
casustica ponderacin de intereses, a fin de determinar qu
derecho debe ceder y con qu intensidad.
Es necesario buscar un punto de equilibrio en la colisin de estos
derechos y al parecer el juicio de ponderacin a aplicrseles sera
el correcto.
Al respecto, Corts Carceln afirma que el juez en ltima
instancia (es) quien tendr la labor de determinar el equilibrio
entre los derechos en pugna y cul es la porcin de los
derechos que se van a aplicar y cul de ellos se va a limitar.
Sin embargo, previamente a eso el juez debe determinar si
existe o no una colisin de derechos, es decir, si la colisin es
real o slo es aparente. En segundo lugar, decidir si la
restriccin de derechos realizada es correcta o ms bien no se
ha realizado una adecuada ponderacin de los derechos en
pugna.
Un punto clave en esta ponderacin, a nuestro parecer, es tener en
cuenta que todos los derechos deben coexistir, he all la
cuestin del equilibrio que hemos mencionado lneas arriba.

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A modo de conclusin
Los derechos constitucionales de titularidad general o derechos
inespecficos son los derechos que tienen como mbito de
aplicacin las relaciones laborales y que son reconocidos al
trabajador por su condicin de persona y ciudadano.
Los derechos inespecficos no derivan de un cambio en la
normatividad, sino que son producto de una interpretacin de los
principios constitucionales referidos a derechos fundamentales.
En el caso del tercer prrafo del artculo 23, que permiti la
proteccin de derechos que se encontraban fuera de la
constitucin laboral, pero que a tenor de este artculo merecen
proteccin todos los derechos de la persona evitando toda
trasgresin de la dignidad de la persona del trabajador.
Para la solucin de la colisin de derechos fundamentales entre
empleadores y trabajadores es necesario evitar que se daen en lo
ms mnimo aquellos derechos, evitar el menor dao, y para ello
se debe aplicar la doctrina de la ponderacin, mediante un
juicio de valor que busca una solucin aceptable entre las partes y
que trasgreda mnimamente derechos fundamentales que como
hemos referido es necesario que coexistan.

La Participacin en las Utilidades (Parte final)

6. La participacin de los trabajadores en las
utilidades
6.1. Empresas obligadas a distribuir utilidades
Los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades
generadoras de rentas de tercera categora participan en las
utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de
stas de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos.
Base legal:
Artculos 1 y 2, D. Leg. N 892 (11.11.96)
6.2. Empresas no obligadas a distribuir utilidades
a. Segn la naturaleza jurdica de la empresa
No tienen derecho a participar en las utilidades los
trabajadores
de
las
cooperativas,
las
empresas
autogestionarias y las sociedades civiles.
Base legal:
Artculo 9, D. Leg. N 677 (07.10.91)
Tampoco tienen derecho aquellos que laboran en entidades no
empresaria- les, es decir, en aquellas empresas que no tienen
fin lucrativo, entendiendo como lucro, la posibilidad que
los socios o dueos distribuyan al cierre del ejercicio
econmico las utilidades, dentro de ellas, estaras las
asociaciones, las entidades religiosas, etc.
b. Segn el nmero de trabajadores
No tienen derecho a participar en las utilidades los
trabajadores de todas aquellas empresas que no cuenten con
ms de veinte trabajadores.
Base legal:
Artculo 9, D. Leg. N 677 (07.10.91)

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Para establecer si una empresa excede o no de veinte

trabajadores, se sumar el nmero de trabajadores que
hubieran laborado para ella cada mes del ejercicio
correspondiente y el resultado total se divide entre doce.
Cuando en un mes vare el nmero de trabajadores
contratados por la empresa, se tomar en consideracin el
nmero mayor. Si el nmero resultante incluyera una fraccin
se aplicar el redondeo a la unidad superior siempre y
cuando dicha fraccin sea igual o mayor a 0.5.
Para este cmputo se consideran trabajadores a aquellos
que hubieran sido contratados directamente por la empresa,
ya sea mediante contrato por tiempo indeterminado, sujeto
a modalidad o a tiempo parcial. Es decir, no se consideran
los trabaja- dores que prestan servicios a travs de
cooperativas de trabajadores, de empresas de servicios,
participantes de modalidades formativas laborales, como
capacitacin
laboral
juvenil, prcticas profesionales,
pasantas, etc.
Base legal:
Artculo 2, D.S. N 009-98-TR (06.08.98)
6.3. Trabajadores con derecho
Tiene derecho a participar en las utilidades todos los
trabajadores que hayan cumplido las jornadas mximas de trabajo
establecidas en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a
modalidad.
Tambin participan los trabajadores con jornada inferior a la
mxima establecida, pero en forma proporcional a la jornada
trabajada.
Base Legal:
Artculo 5, D. Leg. N 892 (11.11.96)

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6.4. Monto de la participacin
El monto de la participacin se establece en funcin de la
actividad de la empresa y de acuerdo con los porcentajes
siguientes:

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convenio colectivo, constituyan gastos deducibles para la
determinacin de la renta imponible de tercera categora.
Base legal:
Artculo 10, D. Leg. N 892 (11.11.96)
El inciso V) del artculo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a la
Renta, establece que los gastos o costos que constituyan para su
preceptor rentas de segunda, cuarta y quinta categora podrn
deducirse en el ejercicio gravable a que correspondan cuando
hayan sido pagadas dentro del plazo establecido por el reglamento
para la presentacin de la declaracin jurada correspondiente a
dicho ejercicio.

Base legal:
Artculo 2, D.Leg. N 882 (11.11.97)
6.5. Determinacin de la actividad
El porcentaje de participacin depende de la actividad de la
empresa. Para determinar la actividad que realizan las empresas
obligadas a distribuir utilidades, se tomar en cuenta la
Clasificacin Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las
Naciones Unidas, Revisin 3, salvo ley expresa en contrario.
En caso que la empresa desarrolle ms de una actividad, se
considerar la actividad principal, entendindose por sta a la
que gener mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio.
Base legal:
Artculo 3, D.S. N 009-98-TR (06.08.98)
6.6. Base de clculo
La participacin en las utilidades se calcular sobre el saldo de la
renta imponible del ejercicio gravable que resulte despus de
haber compensado prdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo
con las normas del Impuesto a la Renta.
La base de clculo sobre la que se aplican los porcentajes es la
renta anual antes de impuestos.
Base legal:
Artculo 2 y 4 D. Leg. N 892 (11.11.96)
La Ley N 28873 establece lo siguiente: Precisase que el saldo
de la renta imponible a que se refiere el artculo 4 del
Decreto Legislativo N 892 es aqul que se obtiene luego de
compensar la prdida de ejercicios anteriores con la renta neta
determinada en el ejercicio, sin que sta incluya la deduccin
de la participacin de los trabajadores en las utilidades.
Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley, podemos concluir en
lo siguiente:
a.

b.

c.

La participacin de los trabajadores en las utilidades se

calculan sobre la renta neta luego de deducidas la prdida de
ejercicios anteriores.
Para el clculo de la participacin de los trabajadores en las
utilidades no se deduce de la renta neta dicha participacin
(como pretenda la SUNAT).
La participacin de los trabajadores en las utilidades es
gasto para efectos de la determinacin de la renta neta
imponible de tercera categora.

6.7. Tratamiento tributario de las utilidades

6.7.1. Para la empresa
La participacin en las utilidades fijada legalmente, como las
otorgadas en forma unilateral, por convenio individual o por

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As, las utilidades, para que sean deducibles por el empleador de

la base imponible de su Impuesto a la Renta de tercera categora,
deben ser distribuidas (pagadas) antes de la presentacin de la
declaracin jurada del Impuesto a la Renta.
6.7.2. Para los trabajadores
La participacin en las utilidades no se considera remuneracin,
por tanto no es computable para el pago de beneficios sociales ni
de contribuciones sociales. En cambio, para efectos del Impuesto
a la Renta, las utilidades se consideran rentas de quinta categora.
La obligacin de retener el impuesto correspondiente a las
rentas de quinta categora, nace en el mes en que se paguen.
El Impuesto a la Renta de quinta categora ser retenido por el
empleador cuando las pague.
Base legal:
Literal c), artculo 34 y 71, D. S. N 054-99-EF (14.04.99),
modificado por la Ley N 28655 (29.12.05)
6.8. Distribucin de las utilidades
El porcentaje de la renta se distribuye en la forma siguiente:
6.8.1. En funcin de los das laborados
Un 50% ser distribuido en funcin a los das laborados por
cada trabajador, entendindose como tal los das reales y
efectivamente trabajados.
A este efecto se dividir el 50% de las utilidades monto entre la
suma total de das laborados por todos los trabajadores, y el
resultado que se obtenga se multiplica por el nmero de das
laborados por cada trabajador.
Para los trabajadores a tiempo parcial la participacin ser
proporcional.
Base legal:
Artculos 2 y 5, D. Leg. N 892 (11.11.96)
Si bien la ley seala que se pagan las utilidades en funcin de
los das real y efectivamente laborados, el reglamento establece,
si bien en contra de la norma que reglamenta, pero siendo ms
favorable al trabajador, que: Se entender por das laborados, a
aquellos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la
jornada ordinaria de la empresa, as como las ausencias que
deben ser consideradas como asistencias para todo efecto,
por mandato legal expreso. Agrega el citado artculo que
tratndose de trabajadores que laboran a tiempo parcial, se sumar
el nmero de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta
completar la jornada ordinaria de la empresa.
En el caso del personal no sujeto al cumplimiento de un horario o
a control de ingreso y salida, no ser de aplicacin lo sealado en

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el prrafo anterior, debiendo considerarse como das efectivos de

trabajo, todos los laborables en la empresa, salvo prueba en
contrario.
Base legal:
Artculos 4 y 5, D.S. N 009-98-TR (06.08.98)

remuneracin establece el TUO de la Ley de CTS, que tambin

son aplicables para todos los dems efectos legales al respecto.
Base legal:
Artculo 6, D. Leg. N 892 (11.11.96)

Por ello, y con relacin a las ausencias que deben ser

consideradas como asistencia para todo efecto, por mandato legal
ex- preso, como quiera que las normas que regulan la
participacin en las utilidades no lo establecen, se debe recurrir,
como en todo supuesto de vaco normativo, a la integracin
jurdica y, en base a la analoga, aplicar las normas que establecen
qu das se consideran como efectivamente laborados para otras
instituciones del Derecho del Trabajo, como son las
vacaciones, das de descanso semanal, etc.

Se considera como remuneracin a la prevista en el artculo

6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, excluyndose los conceptos previstos en el artculo
7 de dicha ley.
Base legal:
Artculo 6, D.S. 009-98-TR (06.08.98)
El artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral seala que constituye remuneracin para todo
efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus
servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o
denominacin que se le d, siempre que sea de su libre
disposicin.
Agrega que la alimentacin otorgado en crudo o preparada y
la suma que por tal concepto se abone a un con- cesionario o
directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria
cuando constituyen la alimentacin principal del trabajador
en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya
o cena.

De acuerdo con ello, seran consideradas como asistencias, y por

tanto generaran derecho a utilidades, las ausencias siguientes:
a. Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o
enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente
comprobadas. En este caso, podra aplicarse el mismo
criterio que para la CTS y las vacaciones, de considerar slo
60 das al ao.
b. Los das de suspensin de la relacin laboral con pago de
remuneracin por el empleador.
De acuerdo con nuestras normas, estos das son:


El descanso vacacional;


El descanso en feriados;


La licencia para desempear cargo cvico;


El permiso y la licencia para el desempeo de
cargos sindicales;


El permiso o licencia concedidos por el empleador
con pago de remuneracin;


La hora de lactancia,


La licencia por adopcin (30 das);


Los permisos y licencias para;


donar rganos y tejidos humanos


La sancin de cierre temporal de establecimiento o de
suspensin de licencias, permisos, concesiones o
autorizaciones vigentes, por infraccin tributaria.
c.
d.

Los das de huelga, siempre que no haya sido declarada

improcedente o ilegal.
Los das que devenguen remuneracin en los procedimientos
de impugnacin del despido nulo.

6.8.2. En funcin de las remuneraciones

El 50% se distribuye en proporcin a las remuneraciones de cada
trabajador.
A este efecto, se dividir el otro 50% de las utilidades entre la
suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que
correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplica por
el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador
en el ejercicio.
Base legal:
Artculo 2, D Leg. N 892 (11.11.96)
Se considera como remuneracin a la prevista en el artculo
6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
excluyndose los conceptos previstos en el artculo 7 de dicha
ley se refiere a las definiciones que sobre remuneracin y no

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

a. Concepto de remuneracin

b. Conceptos no remunerativos
El artculo 7 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, seala que no constituye remuneracin para ningn
efecto legal los conceptos previstos en los artculos 19 y 20 del
D.Leg. N 650.
Estos artculos sealan a los siguientes conceptos:

Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el

trabajador ocasional- mente a ttulo de liberalidad o que hayan
sido materia de convencin colectiva; o aceptados en los
procedimientos de conciliacin o mediacin o establecidos por
resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por
lauda arbitral. se incluye en este concepto la bonificacin por
cierre de pliego.
Cualquier forma de participacin en las utilidades de la
empresa.
El costo o valor de las condiciones de trabajo.
La canasta de Navidad o similares.
El valor del transporte, siempre que est supeditado a la
asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra
el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto
fijo que, con las mismas caractersticas, otorgue el empleador
por pacto individual o convencin colectiva.
La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea
un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
Las asignaciones o bonificaciones
por cumpleaos,
matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de
semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se
abonen con motivo de determinadas festividades siempre que
sean consecuencia de una negociacin colectiva.
Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su
propia produccin, para el consumo directo del trabajador y su
familia.
Todos los montos que se otorguen al trabajador para el
cabal desempeo de su labor, o con ocasin de sus funciones,
tales como movilidad, viticos, gastos de representacin,
vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el
trabajador.

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a.

b.

Las prestaciones alimentarias indirectas.

El refrigerio que no constituya alimentacin principal.
La alimentacin proporcionada directa- mente por el
empleador como condicin de trabajo por ser indispensable
para la prestacin de los servicios, o cuando derive de mandato
legal.

En 10.23% de su remuneracin, con lo cual desapareca la

obligacin del empleador de aportar por el trabajador a
cualquier rgimen pensionario,
En un 3% adicional sobre la remuneracin, calculado este
porcentaje incluido el incremento de 10.23%.

6.9. Liquidacin
Al momento del pago de la participacin, las empresas entregarn
a los trabajado- res y ex trabajadores con derecho a este beneficio
una liquidacin que precise la forma en que ha sido calculada.
Base legal:
Artculo 7, D. Leg. N 892 (11.11.96)
La liquidacin de la distribucin de utilidades del trabajador
deber contener como mnimo, la siguiente informacin:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Nombre o razn social del empleador;

Nombre completo del trabajador;
Renta anual de la empresa antes de impuestos;
Nmero de das laborados por el trabajador;
Remuneracin del trabajador considerada para el clculo;
Nmero total de das laborados por todos los trabajadores de
la empresa con derecho a percibir utilidades;
g) Remuneracin total pagada a todos los trabajadores de la
empresa; y
h) Monto de remanente generado por el trabajador, de ser el
caso.
Base legal:
Artculo 16, D. S. N 009-98-TR (06.08.98)
6.10. Lmite
La participacin que pueda corresponder a los trabajadores tendr
respecto de cada trabajador como lmite mximo el equivalente a
18 remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre
del ejercicio.
Se entiende por remuneracin la prevista por la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
Base legal:
Artculo 2, D. Leg. N 892 (11.11.96)
Segn el Reglamento la remuneracin que servir de base para
determinar la existencia del remanente ser el promedio mensual
de las remuneraciones percibidas por el trabajador en el ejercicio
anual correspondiente.
Base legal:
Artculo 7, D.S. N 009-98-TR (06.08.98)
6.11. Fusin de empresas, disolucin y escisin
En caso de fusin de empresas, para efectos del clculo de la
participacin, se efectuar un corte a la fecha del otorgamiento de
la Escritura Pblica para determinar los momentos a pagar a los
trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha
fecha. Por el perodo posterior la participacin se calcular en
funcin a los estados financieros consolidados.
Base legal:
Artculo 8, D. Leg. N 892 (11.11.96)

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

Casos Prcticos.
Para los efectos del pago, se tendrn en consideracin las
siguientes normas:
a. De extinguirse la relacin laboral, el pago se efectuar
dentro de los quince (15) das tiles de la entrada en vigencia
del evento correspondiente.
b. De subsistir la relacin laboral, dicho pago se har efectivo
en la oportunidad de pago de las utilidades del ejercicio.
Base legal:
Artculo 17, D.S. N 009-98-TR (06.08.98)
6.12. Plazo para la distribucin
El D. Leg. N 892 establece que la participacin ser
distribuida dentro de los treinta das naturales siguientes al
vencimiento del plazo sealado por las disposiciones legales,
para la presentacin de la declaracin jurada anual del Impuesto
a la Renta.
En los casos de suspensin de la relacin laboral, el plazo se
computa a partir de la fecha de reincorporacin al trabajo.
Base legal:
Artculo 6, D. Leg. N 892 (11.11.96)
Sin embargo, y como ya se ha sealado, el inciso V) del artculo
37 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece que los
gastos o costos que constituyan para su preceptor rentas de
segunda, cuarta y quinta categora podrn deducirse en el
ejercicio gravable a que correspondan cuando hayan sido pagadas
dentro del plazo establecido por el Reglamento para la
presentacin de la declaracin jurada correspondiente a dicho
ejercicio.
As, las utilidades, para que sean deducibles por el empleador de
la base imponible de su Impuesto a la Renta de tercera categora,
deben ser distribuidas (pagadas) antes de la presentacin de la
declaracin jurada del Impuesto a la Renta.
En otras palabras, las normas laborales establecen que al
trabajador se le debe pagar las utilidades dentro de los 30 das
siguientes de presentada la declaracin jurada anual del
Impuesto a la Renta, pero si el empleador quiere deducir como
gasto dichas utilidades, debe distribuirlas antes de presentar su
declaracin jurada anual de Impuesto a la renta.
As, tenemos dos contradicciones:
a. Una, relacionada con la oportunidad de la retencin de la
quinta categora, donde la norma establece que debe hacerse
en la oportunidad del pago, es decir, de acuerdo con el D.
Leg. N. 892, dentro de los 30 das siguientes de presentada
la Declaracin Jurada Anual de Impuesto a la Renta.
b. Otra, sobre la deduccin de las utilidades de la Renta neta,
donde el TUO del Impuesto a la Renta establece que debe
pagarse antes de la presentacin de la declaracin jurada
anual para que pueda deducirse.
Ante la existencia de dos plazos, uno el laboral y otro el
tributario, sugerimos distribuir las utilidades antes de presentar la
declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta, a fin de que sea
deducible para la empresa en el ejercicio al cual corresponde las
utilidades. Este hecho no generar ninguna contingencia laboral.
6.13. Intereses
Vencido el plazo para el pago se generan intereses, de acuerdo
con las siguientes reglas:

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a.

Para que se generen intereses los trabajadores deben requerir por

escrito al empleador el pago de la participacin en las utilidades
que no se hubiera entregado.
El inters se genera a partir del da siguiente del requerimiento.
En los casos de suspensin de la relacin laboral el
requerimiento se har vencido los 30 das de haberse
reiniciado las labores sin que se hubiese efectuado el pago de
las utilidades.
El requerimiento puede hacerse mediante carta simple.
Obviamente, con acuse de recibo.
Cuando el trabajador demande el pago de las utilidades, el
empleador se entender requerido con la citacin de la demanda.

Base legal:
Artculo 15, D.S. N 09-98-TR (06.08.98)
b.

c.

Casos Prcticos.
Base legal:
Artculo 18, D.S. N 09-98-TR (06.08.98) Artculos 6 y 9, D.
Leg. N 892 (11.11.96)
6.14. Prescripcin
Los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en la
que se distribuya la participacin en las utilidades, tienen derecho
a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio
fijado por la ley, a partir del momento en que debi efectuarse la
distribucin. Vencido el plazo, la participacin no cobrada se
agregar al monto a distribuir por concepto de participacin de las
utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo.
Base legal:
Artculo 9, D.Leg. N 892 (11.11.96)

La tasa es el inters moratorio establecido por el D. Leg. N

25920 o norma que lo sustituya (inters legal laboral).
Tratndose de los trabajadores que hubiesen cesado antes de la
fecha prevista para la distribucin de las utilidades, no son de

aplicacin los intereses.

Asesora Aplicada
Caso N1
Reparto de utilidades
La empresa industrial Hnos. Gonzales S.A.C. cuenta con 21
trabajadores, cuya renta anual antes del impuesto (compensada las
prdidas de aos anteriores) es de S/. 233.863 veamos el monto
que le correspondera por participacin de utilidades a cada
trabajador.
Solucin
Renta Neta: S/.233.863
El porcentaje a aplicar es de 10%, puesto, que la empresa
se dedica al rubro de la industria:
10% de 233.863 = 23.386
Nmero de Trabajadores: 21
Remuneracin anual de los trabajadores: S/. 251,574.53
Das laborados : 5322 das

Procedimiento
Paso 1: El porcentaje ser distribuido en un 50 % en funcin a
los das efectivamente laborados, de la siguiente forma:

50% de 23.386 = S/. 11.693

Paso 2: Dicho monto se dividir entre la suma total de das
laborados por todos los trabajadores:

S/. 11.693/5322=2.1971
Paso 3: El resultado que se obtiene se multiplicar por el nmero
de das laborados por cada trabajador.
Grfico N 2:
En proporcin a las remuneraciones de cada trabajador:

Grfico N 1
En funcin a los das laborados por cada trabajador:

8
Revista N 02 Mes de Febrero 2011

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Casos Prcticos.

Procedimiento
Paso 1: El porcentaje ser distribuido en un 50 % en funcin a
los das efectivamente laborados, de la siguiente forma:

50% de 23.386 = S/.11.693

Paso 2: Dicho monto se dividir entre la suma total de la
remuneracin de todos los trabajadores:

S/.11,693/244,881 = 0.047750 (Factor resultante)

Paso 3: El resultado que se obtiene se multiplicar por el total de
las remuneraciones que corresponda a cada trabajador.
En conclusin: La suma que se obtiene de ambos grficos por
cada trabajador, ser el monto que corresponda por utilidades

Caso N 2

Solucin
Promedio total anual: 582/12 =48.5 =46
En el caso de la participacin de las utilidades, ingresarn para el
clculo de la reparticin de las utilidades los trabajadores
contratados bajo cualquier modalidad y los trabajadores
extranjeros.
Para dicho clculo no se considerar a los practicantes y los
jvenes de formacin laboral, puesto que, no tienen vinculacin
laboral con la empresa.
Por lo tanto, al exceder esta empresa de 20 trabajadores, le
corresponde el reparto de utilidades.

Empresa obligada al reparto de utilidades

Federico Palotes S.A.C. ha contado con el siguiente personal
durante el ao 2010, conforme al cuadro siguiente:

Si existe utilizacin indebida de contratos de

locacin de servicios, procede la reposicin?
Sumilla
(...) La ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin
indebida de una modalidad de contratacin como la antes descrita
(contrato de locacin de servicios), configura un despido incausado.
Siendo as y dada la finalidad restitutoria del proceso de amparo,
procede la reincorporacin del demandante en el puesto de trabajo que
vena desempeando a la fecha en que se produjo la violacin de sus
derechos fundamentales (...)

1. Introduccin
El Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el
Expediente N 4699-2005-PA/TC seala que es posible la
reposicin a un puesto de trabajo, en el caso que el contrato de
locacin de servicios suscrito haya sido desnaturalizado.
En esta sentencia, podemos observar que el Tribunal
Constitucional verifica la existencia de un contrato de trabajo y
como consecuencia de ello, dispone que cualquier decisin de
extinguir la relacin laboral slo podra sustentarse en una causa
justa de despido.

2. Posicin de las partes

2.1. Posicin del demandante
Con fecha 8 de noviembre de 2004, el actor interpone
demanda de amparo contra la Entidad Prestadora de
Servicios de Saneamiento de Agua Potable y Alcantarillado

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

de Loreto S.A. (EPS Sedaloreto S.A.) y solicita que se deje

sin efecto el despido arbitrario del que ha sido objeto y que,
en consecuencia, se ordene su reincorporacin a su centro
de trabajo. Manifiesta que con fecha 2 de setiembre de 1999
ingres en la entidad demandada como apoyo en la
Supervisin de Cortes y Rehabilitacin de Servicio de
Agua, y que el 31 de agosto de 2004 fue despedido. Aduce
que habiendo realizado labores de manera permanente y
subordinada, sus contratos civiles se han desnaturalizado y,
por ende, en aplicacin del principio de primaca de la
realidad, su relacin laboral se ha convertido en
indeterminada, no pudiendo ser despedido sino por causa
justa.
2.2. Posicin de la demandada
Sostiene la demandada, que el actor ingres a laborar
mediante contratos de locacin de servicios y que no
labor en condiciones de subordinacin. Precisa tambin
que el puesto que ocupaba el actor no se encuentra previsto
en el Cuadro Orgnico de Puestos (COP).

3. Resoluciones previas
El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 7 de febrero de
2005, declara fundada la demanda considerando que la
constancia y los memorandos obrantes en autos acreditan que
el actor realiz labores permanentes, subordinadas e
ininterrumpidas desde el 2 de setiembre de 1999 hasta el 31 de

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agosto de 2004 y que existiendo, por tanto, una relacin
laboral de duracin indeterminada entre las partes, el
demandante no podra ser despedido sino por causa justa.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda
arguyendo que el recurrente fue contratado para realizar labores
de carcter eventual en diversas obras y que en vista de ello no
est comprendido en los beneficios de la Ley 24041, segn lo
dispuesto en el numeral 1 de su artculo 2.

4. Fundamentos del TC
En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de
amparo en materia laboral individual priva- da, establecidos en
los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/ TC, que
constituye precedente vinculante de conformidad con lo
dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, en el presente caso, corresponde
efectuar la verificacin del despido arbitrario.
El demandante sostiene que los con- tratos civiles suscritos
encubran, en realidad, una relacin de naturaleza laboral y que
segn el principio de primaca de la realidad sta se ha vuelto
de duracin indeterminada, razn por la cual no poda ser
despedido sino por causa justa.
La controversia, por tanto, se centra en dilucidar si los contratos
civiles suscritos por el actor con la emplazada han sido
desnaturalizados, a fin de que en aplicacin del principio de
primaca de la realidad puedan ser considerados contratos de
trabajo de duracin indeterminada y, en atencin a ello, establecer
si el de- mandante slo poda ser despedido por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral.
Con relacin al principio de primaca de la realidad, que es un
elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y,
concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que (...) en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que su- cede en el terreno de los hechos.
(cf. fundamento 3 de la STC 1944-2002-AA/TC).
Con la constancia, respectiva y el contrato de locacin de
servicios y sus adendas, obrantes de fojas 5 a 12 de autos,
se acredita que el demandante fue contratado para realizar
labores de apoyo en trabajos de gasfitera y redes de distribucin
de agua potable, desde el 2 de setiembre de 1999 hasta el 31 de
agosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios
probatorios se demuestra que el actor, desde que ingres en
la empresa demandada, siempre realiz las mismas labores, en
forma subordinada, ya que la emplazada, mediante el
Memorndum 05-99-EPS LORETO SA-GO-CORTES, de
fecha 29 de setiembre de 1999, que no ha sido acatado, le llam
severamente la atencin por no haber participado en el Programa
de Fugas. Asimismo, debe tenerse presente que la propia
emplazada, mediante Memorndum 006-2004-EPS LORETO
SA- GO - MTTO-C/R, de fecha 27 de enero del 2004, reconoce
que el demandante presta servicios en forma subordinada y le
agradece por continuar laboran- do con la responsabilidad y
ahnco acostumbrado para el fortalecimiento de vuestra empresa.
En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos
supuestos se debe considerar un contrato de trabajo de
duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de
dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

Casos Prcticos.
una causa justa, establecida por la ley y debidamente
comprobada; de lo contrario, se configurara un despido
arbitrario.
Finalmente, este colegiado estima que la ruptura del vnculo
laboral, sustentada en una utilizacin indebida de una modalidad
de contratacin como la antes descrita, configura un despido
incausado.
Siendo as y dada la finalidad restitutoria del proceso de
amparo, procede la reincorporacin del de- mandante en el puesto
de trabajo que vena desempeando a la fecha en que se produjo
la violacin de sus derechos fundamentales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, declara
fundada la demanda y ordena que la emplazada reponga a don
Regner Muoz Prez en el cargo que vena desempeando o en
otro similar.

5. Anlisis y comentarios
En principio, debemos tener en cuenta que para configurarse un
contrato de trabajo, es necesario que se presenten los
siguientes elementos: Prestacin personal, remuneracin y
subordinacin.
El elemento que distingue un con- trato de locacin de servicios
de un contrato de trabajo, es la subordinacin la misma que es
definida como un vnculo jurdico entre el deudor y el acreedor
de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al
segundo y le confiere el poder de conducirla (), le per- mite al
empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador.
El concepto de subordinacin como factor de fundamental para la
determinacin del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo
fue pro- puesto, en los albores mismos de la formacin de la
disciplina, por un autor clsico, Ludovico Barassi, en su libro II
Contratto di Laboro Diritto Positivo Italiano, cuya primera
edicin fue publicada en 1901.
Barassi defini la subordinacin como la sujecin plena y
exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del
empleador.
En
general
la
Doctrina
Latinoamericana acepta la
subordinacin como elemento fundamental para la existencia del
contrato de trabajo y, consecuentemente, para la determinacin
del mbito de aplicacin del Derecho Laboral.
A diferencia del contrato de trabajo en el contrato de
locacin de servicios la prestacin de servicios se realiza en
forma independiente, sin presencia de subordinacin o
dependencia del contrato. El locador se encuentra sujeto al
cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato pero
sin llegar a una situacin de dependencia jurdica frente a quien lo
contrata. () el locador no est sujeto a horario alguno y realiza
sus labores a su real saber y entender, es decir, sin seguir normas
o directrices emanadas de su comitente, mucho menos dicho
locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por parte del
comitente.
Ahora bien, para determinar la existencia de una relacin laboral,
como bien lo hizo el Tribunal Constitucional, es necesario
aplicar el principio de primaca de la realidad: Significa que en
materia laboral importa lo que ocurre en la prctica ms que lo
que las partes hayan pactado en forma solemne o expresa
En el presente caso, el demandante acredit la existencia de
subordinacin y como consecuencia de ello la existencia de un

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10

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Casos Prcticos.

contrato de trabajo, mediante el Memorndum 05-99-EPS

LORETO SA-GO-CORTES, de fecha 29 de setiembre de 1999,
documento con el cual se le llam severamente la atencin por no
haber participado en el Programa de Fugas, y con el
Memorndum 006-2004- EPS LORETO SA-GO-MTTO-C/R,
de fecha 27 de enero de 2004, en el cual la demandada le
agradece por continuar laborando con la responsabilidad y ahnco
acostumbrado, para el fortalecimiento de la empresa.
De los sealados documentos observamos que el empleador
ejerca un poder de direccin y de sancin sobre el trabajador.
Es por ello, que el Tribunal Constitucional en la presente
sentencia seala que en caso de acreditarse la existencia de
una relacin laboral, por haberse verificado una prestacin de
servicios de forma subordinada, a pesar de que las partes hayan

suscrito un contrato de locacin de servicios, debe entenderse

que dicha relacin es a plazo indeterminado.
Asimismo, por la naturaleza de las labores realizadas, se
configura una relacin laboral a plazo indefinido, debido a que
el trabajador realizaba labores de carcter permanente.
Consideramos acertado lo sealado por el Tribunal
Constitucional, debido a que el principio de la primaca de la
realidad est orientado a confrontar lo real con lo formal,
prefirindose en este caso lo primero, a fin de no permitir una
simulacin que causara perjuicio slo al trabajador, al no
reconocrsele los derechos y beneficios que emanan de la
relacin laboral, haciendo de esa forma que el trabajador
renuncie a determinados derechos que resultan ser indisponibles.

Glosario Contable
Remuneracin: Constituye remuneracin para todo efecto legal el
ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre
que sean de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se
entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentacin
principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o
cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneracin
computable para efecto de clculo de los aportes y contribuciones a la
seguridad social as como para ningn derecho o beneficio de
naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas
bajo la modalidad de suministro indirecto.

Base legal: Artculo 6 del Texto nico Ordenado del Decreto

Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 003-97-TR).

Elementos del contrato de trabajo: En toda prestacin personal

de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por
tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podr
celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con
los requisitos que la presente Ley establece.
Tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo
parcial sin limitacin alguna.
Base legal: Artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 003-97-TR)

Indicadores Laborales
REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS
1.

2.

3.

4.
5.

Remuneracin Mnima Vital

1 de febrero de 2011 en adelante:
Mensual
Diario
Remuneracin Mnima Trabajo Nocturno
1 de febrero de 2011 en adelante:
Mensual
Diario
Remuneracin Mnima Minera
1 de febrero de 2011 en adelante:
Mensual
Diario
Remuneracin Mnima Periodistas
1 de febrero de 2011 en adelante
Remuneracin Mnima Diaria Trabaj.
Agrarios y Acucolas
Asignacin Familiar

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

S/. 600.00
20.00

810.00
27.00

750.00
25.00
1,800.00
23.41

1 de febrero de 2011 en adelante:

Mensual
6. Remuneracin Mnima Asegurable
1 de febrero de 2011 en adelante
7. Pensin del SNP mxima
15 de abril de 1999 al 31-08-01
1 de setiembre de 2001 en adelante
8. Pensin Mnima SNP

Pensionistas con derecho propio:

20 o ms aos de aportacin
10 y menos de 20 aos de aport.
6 y menos de 10 aos de aport.
5 o menos de 5 aos de aport.

Pensionistas con derecho derivado

Pensionistas por invalidez

9. Subsidio por lactancia
A partir del 10 de marzo de 2000
10. Topes prestaciones alimentarias

20% de rem. ordinaria del trabaj.

al 03-08-03

2 RMV (1ro febrero - 2011)

60.00
600.00
807.36
857.36

415.00
346.00
308.00
270.00
270.00
415.00
820.00

1,200.00

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11

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Casos Prcticos.

FACTORES DE ACTUALIZACIN
DE LA DEUDA PREVISIONAL (1)

Tasa de inters moratorio mensual: 1.45%(2)

(1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS).

(2) Circular: SBS No AFP 118-2010 (Vigente a partir del 01.01.11).

1.

2.
3.
4.

a.
b.

Aportes al SSS
Asegurado regular
Asegurado agrario y acucola
Pensionistas
Aporte al SNP
Contribucin al SENATI
Vencimiento: 16-03-11
Sistema Privado de Pensiones
4.1 Aporte al fondo
4.2 Aportes administrativos

9%
4%
4%
13%
0.75%

10%

Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

Se aplica la rem. mxima asegurable, equivalente Enero, Febrero y Marzo
S/. 7,474.49.

4.3 Remuner. asegurable mxima para el seguro de

invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio
2006 Abril a junio

S/. 6 615.15

Julio a setiembre

S/. 6 605.01

Octubre a diciembre

S/. 6 605.01

2007 Enero a marzo

S/. 6 590.70

2007 Abril a junio

S/. 6 631.25

2007 Julio, agosto y setiembre

S/. 6 707.59

2007 Oct., noviembre y diciemb.

S/. 6 789.89

2008 Enero, febrero y marzo

S/. 6 849.53

2008 Abril, mayo y junio

S/. 6 999.22

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

2008 julio, agosto y set.

S/. 7 089.87

2008 Octubre, nov. y dic.

S/. 7,212.13

2009 Enero, febrero y marzo

S/. 7,305.17

2009 Abril, mayo y junio

S/. 7,333.80

2009 Julio, agosto y setiembre

S/. 7,306.96

2009 Octubre Nov. y Dic.

S/. 7,299.21

2010 Ene., feb. y Mar.

S/. 7,323.06

2010 Abril, Mayo y Junio.

S/. 7,388.90

2010 Julio, Agosto y Setiembre

S/. 7,426.94

2010 Octubre, Noviembre y Dic.

S/. 7,471.56

2011 Enero, Febrero y Marzo

S/. 7,474.49

4.4 Promedio gastos de sepelio

2006 Enero a marzo

S/. 2 955.13

Abril a junio

S/. 2 999.76

Julio a setiembre

S/. 2 995.16

Octubre a diciembre

S/. 2 995.16

2007 Enero a marzo

S/. 2 988.67

Abril a junio

S/. 3 007.06

2007 Julio, agosto y setiembre

S/. 3 041.68

2007 Oct., noviemb. y diciemb.

S/. 3 079.00

2008 Enero, febrero y marzo

S/. 3 106.04

2008 Abril, mayo y junio

S/. 3 173.92

2008 julio agosto y setiembre

S/. 3,215.03

2008 Octubre, nov. y dic.

S/. 3,270.47

2009 Enero febrero y marzo

S/. 3,312.66

2009 Abril, mayo y junio

S/. 3,325.64

2009 Julio, Agosto y Setiembre

S/. 3,313.47

2009 Octubre Nov. y Dic.

S/. 3,309.96

2010 Ene. feb. y Mar.

S/. 3,320.77

2010 Abril, Mayo y Junio

S/. 3,350.63

2010 Julio Agosto y Setiembre

S/. 3,367.88

2010 Octubre, Noviembre y Dic.

S/. 3,388.11

2011 Enero, Febrero y Marzo

S/. 3,389.44

5 CONAFOVICER
Base Imponible: 2% del bsico del trabajador.
Vencimiento : 15-03-11
INTERESES
1. Inters Legal Laboral
Moneda Nacional : 1.89%
28-02-11
Moneda Extranjera : 0.95%
28-02-11
2. Inters Moratorio SPP
Tasa: 1.40% efectivo mensual a partir del 01-07-09
1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08
3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.)
Tasa : 1.6% mensual desde 01-11-01.
1.5% mensual desde 07-02-03.
4. Inters Moratorio MTPE: 2.2% mensual

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Consultora Laboral

Casos Prcticos.

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categora

Periodo 2010

1 La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como renta de quinta categora de acuerdo al art. 34 de la LIR y su concordancia reglamentaria
(remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participacin en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

VENCIMIENTOS
7. Sistema Privado de Pensiones (AFP)
a. Obligaciones de marzo 2011

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categora (febrero 2011)

TASAS DE INTERS BANCARIO CTS (2.da Quincena

de Febrero de 2011)
CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA NACIONAL)

CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA EXTRANJERA)

Nota: Cuadros elaborados sobre la base de la informacin remitida diariamente por las empresas a travs del Reporte N6.
Estas tasas de inters tienen carcter referencial.

Revista N 02 Mes de Febrero 2011

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