GATO RON RON

ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA

1.

ESTADO DE DERECHO.

1.1.

ESTADO DE DERECHO EN LA HISTORIA

En Europa continental, el Estado de Derecho se origin mediante las luchas establecidas

contra instituciones consideradas anticuadas o entorpecedoras del ejercicio de la libertad
e igualdad, principalmente la monarqua. A diferencia del carcter histrico-emprico
que posee el Rule of Law ingls, el Estado de Derecho es una institucin racionalista
revolucionaria, nacida como una utopa frente al antiguo rgimen para convertirse luego
en una ideologa garantista. Estas formulaciones, surgidas contra el absolutismo
monrquico comenzaron a corporizarse, especialmente, en los textos constitucionales a
partir de la revolucin francesa. Una vez establecido, el Estado Liberal de Derecho,
acab por imponerse con el transcurso del tiempo, pese a las resistencias que debi
enfrentar. De esta manera, lo que supuso una utopa primigenia, acab por convertirse
en realidad institucional. El producto ideolgico creado como aspiracin legal de la
burguesa en ascenso, termin rigiendo las relaciones polticas, sociales y econmicas.
Sin embargo, no debemos perder de vista que estas luchas contra el poder absolutista
presentaron, como contracara, el hecho de que la constitucin del Estado de Derecho
supuso slo un momento, una etapa, dentro de un proceso ms amplio de extensin de
derechos. El mismo estuvo caracterizado por la expansin de la cantidad y variedad de
los derechos individuales legalmente reconocidos y vigentes, llevada a cabo en algunos
pases europeos. Como resultado de este proceso, se ensanch el concepto de
ciudadana, como pertenencia plena a una comunidad. Del tema dan cuenta los trabajos
muy difundidos de Marshall (1950 y 1964), Bendix (1968) o Habermas (1996).
Este tipo de enfoque ha sido objeto de crticas reiteradas, por ser considerado
evolucionista, geogrfica y temporalmente limitado a casos muy puntuales, dejando de
lado otros casos igualmente relevantes. Sin embargo, la utilidad de los mismos reside en
que destacan claramente el incremento permanente de los derechos ciudadanos que se
ha dado en algunos pases, con la consiguiente expansin del concepto de persona legal
que esto supone. Al mismo tiempo, puntualizan muy bien cmo en estos casos, los
derechos civiles han sido la base de otros grupos de derechos (polticos, sociales y
econmicos), constituyendo uno de los pilares del Estado de Derecho. El mismo precedi, en tanto institucin, al rgimen democrtico de gobierno.
Dentro del proceso descrito, surge inmediatamente la pregunta acerca de cmo es que
acabaron relacionndose la democracia liberal con el Estado de Derecho si en principio
no resultaban ser realidades asociadas
1.2.

DEFINICIONES DE ESTADO SEGN AUTORES

CASSINELLI MUOZ, HORACIO (1999)

Desde el mundo del Derecho tenemos al Estado caracterizado como una persona
jurdica en sentido estricto - esto es, capaz de ser titular de derechos y obligaciones. En
un sentido ms amplio es una organizacin ms compleja que la persona jurdica
Estado, que si bien la comprende, alcanza adems a otras personas jurdicas estatales
(cuyas denominaciones varan de acuerdo a los distintos ordenamientos jurdicos).
E. JIMNEZ DE ARCHAGA (1995)
El Dr. E. Jimnez de Archaga caracterizaba tambin al Estado a travs de tres
elementos principales: Poblacin, Territorio y Gobierno o Poder ettico. Por supuesto
desde su ptica internacionalista nos ubicaba al Estado como sujeto de Derecho
Internacional Pblico. As tambin Debbash y Daubet, en el diccionario de Trminos
Polticos, recogen distintas definiciones de Estado y estructuran la propia a travs de
una conceptualizacin omniabarcativa de los tres elementos que ms lo identifican:
Poblacin, Territorio y Poder ettico.
MARA AGUERRE (2011)
La Lic. Mara Aguerre, ms recientemente, identifica como elementos constituyentes
del Estado a los siguientes: a) Territorio con fronteras claramente delimitadas dentro de
las cuales tienen vigencia las normas econmicas, financieras, civiles, penales y
culturales creadas para la convivencia de una comunidad humana. Actualmente no se
consideran Estados los ncleos de poblacin sin territorio propio; b) el pueblo o
habitantes de ese territorio dispuestos a mantenerse unidos por los lazos establecidos por
esas normas; c) y un poder centralizado, capaz de hacer cumplir los mandatos de los
magistrados que han logrado situarse en una posicin de poder, ya sea por elecciones,
por el uso abusivo de la fuerza o por cualquier otra causa. Por tratarse de organizaciones
complejas, los Estados disponen de una administracin centralizada bajo las rdenes de
los gobernantes; d) soberana nacional. Los juristas reclaman la idea de soberana,
puesto que los Estados tienen autodeterminacin o dejan de existir como tales. Desde
ya sealo que se est haciendo referencia al Estado moderno, ya que su aparicin es un
fenmeno relativamente tardo en la humanidad, subrayndose que el estudio de tal
circunstancia sera tpico de un anlisis histrico que escapa a los propsitos del
presente trabajo.
1.3.

ESTADO DE DERECHO

Un Estado de derecho es aquel que se rige por un sistema de leyes e instituciones

ordenado en torno de una constitucin. Cualquier medida o accin debe estar sujeta o
ser referida a una norma jurdica escrita. A diferencia de lo que sucede ocasionalmente
en muchas dictaduras personales, donde el deseo del dictador es la base de una gran
medida de acciones sin que medie una norma jurdica. En un estado de derecho las leyes
organizan y fijan lmites al gobierno, aunque tambin algunos sistemas autoritarios son
estados de derechos en que toda accin est sujeta a una norma jurdica previamente
aprobada y de conocimiento pblico (en ese sentido no debe confundirse un estado de
derecho con un estado democrtico, aunque ambas condiciones suelan darse
simultneamente). Esta acepcin de estado de derecho es la llamada "acepcin dbil" o
"formal" del estado de derecho.

Este se crea cuando toda accin social y estatal encuentra sustento en la norma; es as
que el poder del Estado queda subordinado al orden jurdico vigente por cumplir con el
procedimiento para su creacin y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el
poder del Estado a travs de sus rganos de gobierno, creando as un ambiente de
respeto absoluto del ser humano y del orden pblico.
1.3.1. CONCEPTO PARA NACIONES UNIDAS
Promover el Estado de Derecho en los planos nacional e internacional es uno de los
aspectos esenciales de la misin de las Naciones Unidas.
Para las Naciones Unidas, el concepto de Estado de Derecho ocupa un lugar central en
el cometido de la Organizacin. Se refiere a un principio de gobierno segn el cual
todas las personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido el propio
Estado, estn sometidas a unas leyes que se promulgan pblicamente, se hacen cumplir
por igual y se aplican con independencia, adems de ser compatibles con las normas y
los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten
medidas para garantizar el respeto de los principios de primaca de la ley, igualdad ante
la ley, rendicin de cuentas ante la ley, equidad en la aplicacin de la ley, separacin de
poderes, participacin en la adopcin de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y
transparencia procesal y legal
1.3.2. CONCEPTO DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS, POLTICAS Y
SOCIALES
En su definicin existen profundas divergencias.
Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas
jurdicas, cuales quiera que sea su procedencia o la autoridad de que dimanen, con tal
que tenga la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones dentro del orden interno.
En consecuencia, el concepto sera aplicable lo mismo a un gobierno democrtico y
constitucional que a uno autocrtico y tirnico. Sin embargo, la doctrina mayoritaria es
absolutamente contraria a esa tesis, por entender que el Derecho no puede estar
representado por la voluntad de una persona o de una minora que se impone a una
mayora, y, en ese sentido, slo es Derecho la norma emanada de la soberana popular
en uso de su poder constituyente. El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes
del gobierno, interdependientes y coordinados, representan, conforme a la conocida
frase de Lincoln: el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
A este respecto dice Snchez Viamonte: Los tres poderes o ramas del gobiernopertenecientes a un tronco comn nacen del pueblo en forma ms o menos directa. Los
tres actan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales.
El Gobierno es la colaboracin y concurrencia de los tres, identificados a travs de la
norma jurdica, que fundamenta y caracteriza al Estado de Derecho.

MYLO XOLOTE
I.

LA LEY Y LA POLTICA

1.

LA NOCIN DE LEY

La palabra derecho, en su sentido etimolgico (del latn directus), significa lo recto, lo

rgido, lo adecuado. Es un trmino que utilizamos con frecuencia en nuestra vida
cotidiana para referirnos a lo que se hace en un sentido recto, de acuerdo con lo
establecido, correctamente. No es extrao, por ello, que cuando lo usamos en relacin
con la conducta de los hombres en sociedad, casi de inmediato lo asociemos con la idea
de un comportamiento razonable y sujeto a reglas. En nuestro uso comn del lenguaje
decimos, por ejemplo, no hay derecho a tal cosa u otra, significando con ello que la
consideramos injusta. Intuitivamente sabemos que existe un sentido social compartido
de lo correcto y lo justo, aunque no siempre podamos describirlo ni mucho menos
justificarlo. No obstante, tambin usamos el trmino derecho para designar cosas mucho
ms precisas: el conjunto de leyes de una sociedad o de una parte de ella, la disciplina
acadmica que estudia estas leyes, la actividad de los profesionales de las leyes, la
prerrogativa o autorizacin para determinadas acciones libertad para o la proteccin
frente a acciones de otros (libertad de). Estos usos integran el sentido del derecho como
ley (del latn ius) y otorgan al trmino una dimensin social compartida por los hombres
de todas las sociedades. Tal dimensin es, por supuesto, la que nos interesa en este
escrito.
En efecto, para precisar el sentido de derecho que nos importa es necesario vincularlo a
la nocin de ley, aunque esta ltima tambin requiera, por lo menos, una breve
clarificacin. El trmino ley puede ser empleado en varios sentidos. Cuando hablamos
de una regularidad de fenmenos en la naturaleza podemos decir que nos hallamos
frente a una ley natural. Tal es el caso de la ley de la gravitacin universal, que ofrece la
descripcin y prediccin del comportamiento mecnico de los cuerpos bajo las
condiciones de la fuerza de la gravedad (v. gr.: bajo condiciones de gravedad, todos los
cuerpos tienden a caer hacia el centro de la tierra). Se trata de regularidades que son
necesarias, es decir, que slo pueden suceder de un modo y no pueden en ningn sentido
alterarse. Las leyes de las ciencias naturales no admiten excepciones, pues de lo
contrario no seran propiamente cientficas. Su necesidad las pone al margen de la
voluntad de los hombres.
En contraste, las leyes humanas o sociales permiten variaciones, aunque comparten con
la nocin de ley natural su vinculacin a un orden, a una regularidad, a lo previsible. No
es ste el lugar para tratar de distinguir con sutileza lo propio de las leyes de la
naturaleza y lo propio de las leyes de la sociedad, aunque debe quedar claro que una de
sus principales diferencias radica en que, no obstante su magnitud y generalidad, las
leyes sociales son producto de la accin de los hombres y, por ms firmemente
establecidas que estn, pueden ser transformadas por la propia accin humana. Pero aun
en este amplio terreno de las leyes humanas debemos distinguir entre leyes sociales, que
describen el comportamiento de los colectivos sociales y son propias de ciencias como
la economa o la sociologa, y leyes del derecho, que organizan y regulan el
comportamiento de los individuos en sociedad.
As, podemos considerar el derecho como un conjunto de normas a las que llamaremos
leyes que rigen la actividad humana en sociedad y cuya inobservancia amerita algn
tipo de sancin.1 Las normas del derecho tienen la funcin de organizar la vida
colectiva, garantizando el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones que la sociedad impone a sus miembros. Histricamente, es casi imposible

encontrar algn tipo de sociedad que carezca de un sistema de derecho (tambin

llamado jurdico o legal), toda vez que la coexistencia social exige ciertos principios de
conducta que la ordenen y regulen.
Por ello, puede decirse que el derecho es consustancial a la vida social, y que all donde
se haya desarrollado algn tipo de colectividad humana habr aparecido tambin alguna
forma de regulacin colectiva que impone obligaciones y asigna derechos a los
individuos. El derecho como sistema jurdico es, entonces, un fenmeno de carcter
universal. Ciertamente, estamos acostumbrados a percibir las leyes como un sistema
ordenado de normas cuyo ejercicio est asignado a determinadas instituciones (jueces,
tribunales, etc.); sin embargo, las leyes no siempre se han expresado bajo esta forma que
llamaremos codificada (ordenada, sistemtica y puesta en manos de responsables
permanentes de su aplicacin), sino que, de manera general, en el pasado lejano se
manifestaba por medio de la costumbre y la vigilancia de la comunidad. Algunas
doctrinas jurdicas han querido ver los sistemas legales nicamente como expresin
codificada de las costumbres de una sociedad o comunidad; sin embargo, la
codificacin de las leyes es bastante ms que eso, pues su formulacin supone
razonamientos, discusiones, definicin de tcnicas jurdicas, homogeneizacin de
criterios y otras prcticas que no podran derivarse directamente de la costumbre y el
hbito. Aunque no es sensato ni deseable separar un sistema jurdico de la cultura en la
que surge, su funcin creadora de orden y justicia se perdera si lo redujramos a un
mero reflejo de las costumbres de la comunidad. No obstante, todava en nuestra poca
perviven algunas muestras de cmo la vida comunitaria puede definir un amplio campo
del derecho con una escasa codificacin. Tal es el caso del llamado Common Law
(derecho comn) ingls, cuyos principios, provenientes de las costumbres de la nacin y
de sus experiencias histricas plasmadas en la denominada jurisprudencia, funcionan
como criterios de orientacin para las decisiones de los jueces.
Al ser resultado de la vida comunitaria, el derecho no puede limitarse a expresar el
marco social que lo circunda; ms bien, tiene que constituirse en un elemento ordenador
de ese marco social, tiene que corregir los elementos negativos de la vida comunitaria y
alentar el desarrollo de sus elementos positivos. Desde este punto de vista, la
transformacin de las leyes de la costumbre en leyes codificadas representa un progreso
real, ya que permite al individuo tener una certidumbre tanto de los actos autorizados
como de las consecuencias a que se expone si realiza los no autorizados.
Las leyes son normas, es decir, principios generales que sealan cules son las
conductas autorizadas o legtimas. Las llamamos normas jurdicas, distinguindolas de
otro tipo de normas (morales, prcticas), porque su cumplimiento es obligatorio y
porque suponen la existencia de un poder coercitivo que castiga su inobservancia. Una
norma moral nos puede sealar que es moralmente ilegtimo no expresar
agradecimiento por un favor recibido. Esta omisin puede tener un castigo moral: el
sentimiento de culpa, la vergenza, etc., pero difcilmente la norma y el castigo morales
podran ser parte de un sistema jurdico, pues ni la ingratitud es un delito ni el
sentimiento de culpa o la vergenza son penas o castigos legales. Del mismo modo, una
norma prctica nos aconsejara, por ejemplo, que para atravesar un desierto debemos
aprovisionarnos de agua y de la ropa adecuada para evitar la deshidratacin; no hacerlo
significara que nuestro objetivo podra no ser alcanzable y que nuestra propia salud

estara en juego, pero no significara que la falta de aprovisionamiento o la

deshidratacin sean, respectivamente, un delito y un castigo legales. En nuestra vida
diaria constantemente echamos mano de normas morales y prcticas, continuamente
juzgamos sobre lo correcto o incorrecto de nuestras acciones en su sentido moral o
sobre lo adecuado o inadecuado de los medios que nos permiten alcanzar ciertos fines;
sin embargo, ninguna de estas normas de conducta es una ley, pues carecen tanto de la
codificacin como del poder que las haga valer. Inclusive, las leyes que pertenecen
intencionalmente a un sistema jurdico pero no tienen posibilidades de aplicacin o de
castigo a quien las transgreda son llamadas leyes imperfectas, pues carecen ya de una
definicin precisa que las haga aplicables, ya de la posibilidad de ser garantizadas
mediante la fuerza y el castigo.
Lo anterior no quiere decir que las normas morales o prcticas no puedan convertirse
en leyes. La prohibicin moral de no matar aparece en casi todos los sistemas
jurdicos como una ley muy precisa que prohbe quitar la vida a un semejante y castiga a
quien lo hace. La norma prctica de adecuar los medios a los fines que deseamos
alcanzar puede convertirse en delito si recurrimos a medios que la ley prohbe. Pero, en
ambos casos, la ley es tal por su previa codificacin y la presencia de un poder que
garantiza su aplicacin.
La nocin de ley no ha surgido espontneamente, sino que tiene una historia rica y
compleja. Aunque, como hemos dicho, el derecho ha existido en toda comunidad
humana, son sus diferencias, ms que sus continuidades, la razn de que podamos
hablar de un desarrollo de las leyes, de su progreso y de ciertas metas que ha alcanzado
y de otras que debera alcanzar.
2.

LA LEY Y LOS REGMENES POLTICOS

Las leyes son normas cuyo objetivo fundamental es regular el espacio pblico de la
sociedad. Dicho de otro modo, las leyes son los principios que permiten y promueven la
convivencia de los hombres no como individuos aislados, sino como miembros de una
colectividad. Las leyes no se establecen para normar o garantizar lo que un individuo
puede o no puede hacer de manera independiente, sino lo que puede hacer u omitir en
cuanto integrante de una sociedad. Por ello, pese a que existe una rama del derecho que
ha sido llamada de derecho privado, slo lo es en cuanto que el mismo derecho define
lo que es privado y lo que es pblico. De este modo, incluso lo particular, lo privado, lo
estrictamente individual slo es tal en trminos jurdicos si est reconocido a un nivel
pblico por la forma jurdica correspondiente. Las normas estrictamente individuales
pueden ser morales o prcticas, pero no legales. El derecho puede ser comparado con el
lenguaje: aunque nuestro uso del lenguaje es individual y podra parecer que sus
trminos slo tienen sentido porque cada uno de nosotros los expresamos, el lenguaje
como tal es una realidad social que se construye colectivamente y hace circular un
sentido social ms all de cada uno de sus hablantes. No hay, por ello, posibilidad de un
lenguaje privado. Del mismo modo, el derecho slo existe porque permite establecer
una vinculacin social especfica entre distintos individuos, es decir, porque los iguala
como sujetos de derechos y obligaciones bajo un poder comn.

La vigencia de las leyes como normas pblicas requiere la existencia de un poder

poltico que, cuando no sean respetadas, las haga valer mediante la coercin. Por ello,
como dice Norberto Bobbio:
La relacin entre derecho y poltica se hace tan estrecha, que el derecho se considera
como el principal instrumento mediante el cual las fuerzas polticas que detentan el
poder dominante en una determinada sociedad ejercen su dominio.
En este sentido, la relacin entre derecho y poltica es vital para comprender los
distintos modelos jurdicos y la lgica de sus transformaciones.
Las leyes son, pues, recursos estatales o gubernamentales para mantener el orden y
propiciar el logro de las metas sociales compartidas. Debe aclararse que no todas las
relaciones de poder en una sociedad son normas jurdicas. De hecho, stas slo ocupan
una parte pequea del poder que se ejerce en la sociedad. Hay relaciones de poder en la
familia, en la educacin, en las agrupaciones formales e informales en que participan los
individuos, etc. Sin embargo, el poder poltico recurre asiduamente a las normas legales
para funcionar y preservarse. La ley, en este sentido, guarda una relacin privilegiada
con el ejercicio poltico del poder. El poder poltico requiere de un sistema legal que
defina sus metas y establezca los criterios de la convivencia de los hombres; el sistema
legal, por su parte, requiere la presencia de un poder que lo respalde y concrete sus
lineamientos y expectativas.
En el terreno de los hechos, todo sistema jurdico requiere un poder coercitivo que lo
haga valer. En un sentido descriptivo, la ley funciona adecuadamente cuando los
hombres sometidos a ella la obedecen, ya por convencimiento, ya por temor. Pero si nos
quedamos slo en el terreno de la descripcin del derecho, estaremos dejando de lado
una vertiente esencial del problema: su justificacin. En efecto, una cosa es que existan
leyes que exijan obediencia, e incluso la logren, respaldadas por el poder poltico, y otra
muy distinta es que tales leyes sean justas y legtimas. Esta cuestin nos conduce a la
revisin de algunos intentos de justificacin de la ley, ms all de su mera efectividad en
la prctica.
II.

DIMENSIONES POLTICAS DEL ESTADO DE DERECHO

1.
FUNDAMENTOS LIBERALES Y DEMOCRTICOS DEL ESTADO DE
DERECHO
El liberalismo ofrece los criterios mnimos para la existencia de un Estado de derecho,
es decir, los que organizan la estructura bsica de un rgimen poltico orientado a la
proteccin de los derechos individuales elementales. Sin embargo, como se ha visto en
el caso de Locke, el liberalismo no implica necesariamente que el principio de soberana
ciudadana pueda ser ejercido por todos los ciudadanos; adems, este autor considera que
los nicos derechos que deben ser garantizados son los de tipo negativo (de
proteccin de la persona y la propiedad) y no los positivos (de promocin del desarrollo
de las personas y reduccin de la desigualdad econmica).20 El liberalismo cumple las
condiciones de un Estado de derecho pleno, pero probablemente estas condiciones no
sean suficientes (aunque s son necesarias) para alcanzar un modelo de Estado
democrtico de derecho.

Las caractersticas generales del Estado de derecho han sido enlistadas del siguiente
modo por un destacado jurista:
a)

Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.

b)

Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

c)

Legalidad del gobierno: su regulacin por la ley y el control judicial.

d)
Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y realizacin
material.
Si se considera, segn el criterio liberal, que el punto d, relativo a los derechos y
libertades fundamentales, es satisfactoriamente cubierto con la proteccin de la libertad
individual (que incluye libertad de conciencia, de movimiento, de opinin, de
contratacin, etc.), de la igualdad ante la ley y de la propiedad, se acepta en
consecuencia que el Estado carece de toda legitimidad para intervenir en la distribucin
de la riqueza social y en el apoyo a los sectores ms desprotegidos de la sociedad. En
efecto, el modelo de Estado de derecho no es por s mismo un modelo de distribucin de
riqueza (no contempla la llamada justicia distributiva) ni de compensacin de las
desventajas de las clases bajas.
Histricamente, han existido distintos intentos por superar el modelo liberal y las
instituciones, como su particular Estado de derecho, a que ha dado lugar. Todos estos
intentos coincidiran en que los principios liberales son insuficientes para atender las
necesidades sociales. Algunos le opondran las demandas de igualdad real y justicia
distributiva que las sociedades contemporneas plantean con gran urgencia. Otros le
reclamaran el abandono de los valores comunitarios como la patria y la raza. Otros ms
le reprocharan la defensa del egosmo y el olvido de las jerarquas de un supuesto orden
social natural. Sin embargo, el modo de resolver aquello que se detecta como
insuficiencia es lo que define a las otras opciones polticas. Si se considera que las
libertades y los derechos defendidos por el liberalismo son slo ficciones o
formalidades que esconden un sistema de dominacin que requiere ser destruido,
entonces se le podr contraponer un modelo revolucionario que pretenda establecer
una verdadera igualdad material entre todos los hombres. La consideracin de la
omisin liberal de los principios comunitarios de nacin y raza ha podido dar lugar a
respuestas totalitarias como el nazi-fascismo. La crtica al egosmo liberal y la defensa
de las jerarquas ha sido una sea de identidad del conservadurismo. El siglo XX ha
contemplado cmo estas crticas polticas se convirtieron en movimientos sociales que
consideraron necesario el sacrificio de, entre otras instituciones, el Estado liberal de
derecho. Sin embargo, en nuestra poca los principios liberales han sido reivindicados
por prcticamente todos los movimientos polticos razonables como el marco de accin
necesario para el planteamiento de sus demandas y el desarrollo de sus estrategias. Esto
ha requerido, sin embargo, la combinacin del liberalismo con el mtodo democrtico.
La historia del liberalismo en los siglos XIX y XX ha quedado marcada por su
encuentro e integracin --muchas veces conflictiva-- con los principios y valores de la
democracia. A diferencia del liberalismo clsico, la democracia supone el principio de
gobierno del pueblo en el sentido de la participacin universal de los ciudadanos en
la conduccin de las cuestiones pblicas. Como sabemos, en su origen el liberalismo

conceba como sujetos polticos de pleno derecho slo a los propietarios. Las luchas
obreras y sociales opuestas al individualismo liberal y la creacin de grandes partidos y
movimientos contrarios a la gran desigualdad reinante en los pases liberales, entre otros
elementos, dieron lugar a la demanda de que los derechos asegurados por el gobierno no
deban ser slo los propios de la tradicin liberal, sino verdaderos derechos sociales que
garantizasen la mejora en la calidad de vida de los grupos menos favorecidos.
Los movimientos y partidos polticos que abandonaron la idea de destruir las
instituciones liberales, o los que con compromisos populares nunca optaron por ella,
pudieron encontrar en tales instituciones y al hacerlo lograron ampliarlas y
democratizarlas el medio para acceder al poder poltico sin necesidad de la violencia o
la supresin de las libertades individuales, pero, sobre todo, lograron que las demandas
de igualdad social pudieran convertirse en estrategias e instituciones distributivas que
potenciaron el desarrollo social de los pases donde empezaron a funcionar. As, el
marco institucional liberal empez a ser superado sin necesidad de renunciar a la
defensa de los derechos individuales y la equidad de las leyes.
La democracia liberal es, tericamente, un mtodo pacfico para elegir gobiernos por el
principio de mayora (principio que garantiza que la soberana popular pueda
convertirse en leyes generales, al tiempo que garantiza los derechos de las minoras).
Este mtodo reposa en una serie de valores socialmente compartidos como la primaca
de las soluciones pacficas, la tolerancia y el respeto a la legalidad. La democracia
supone la existencia de una pluralidad de formas de vida y opiniones en la sociedad, la
cual no slo debe ser mantenida, sino fortalecida como el signo ms evidente de la salud
poltica de una sociedad. Las instituciones democrticas, por tanto, no pueden renunciar
a su componente liberal, toda vez que ste asegura que los objetivos de justicia social no
sean perseguidos a costa del sacrificio de los derechos bsicos de algunos ciudadanos.
Por ello, el ncleo de la democracia liberal reside en la existencia de instituciones
legales que permiten la expresin de la voluntad popular por medio de canales formales
y regulados.
2.

ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIN

El marco legal de este sistema liberal-democrtico de instituciones es la Constitucin.

Las constituciones se han convertido en la ley suprema de las sociedades modernas.
Pero esta supremaca slo puede ser legtima si expresa los principios fundamentales del
Estado de derecho. Como ha sealado Hayek: seguramente ms oportuno considerar
las Constituciones como superestructuras levantadas al objeto de garantizar el
mantenimiento del Estado de derecho que, como suele hacerse, atribuirles la categora
de fuente de todas las dems leyes.
Sin embargo, no es necesario rechazar que las constituciones sean fuente de las dems
leyes, sino slo recordar que son, en s mismas, el elemento de vinculacin de la
experiencia moral y poltica de las sociedades con su experiencia de codificacin
racional de las leyes. En consecuencia, las constituciones no pueden ser vistas (como lo
ha hecho la tradicin jurdica denominada positivista como ordenamientos finales que
definen por s mismos los principios de justicia que rigen socialmente. Por el contrario,
las constituciones expresan una serie de valores socialmente compartidos que, aunque
han encontrado esa forma de manifestarse, existen fundamentalmente como patrimonio

moral y poltico de una comunidad especfica. Uno de los crticos ms lcidos del
positivismo jurdico, Ronald Dworkin, ha mostrado cmo los jueces, al interpretar las
normas constitucionales, tienen que recurrir a principios de justicia, tradiciones y
razonamientos cuyo espacio natural es la moral y la cultura poltica de una sociedad.
De esta forma, las constituciones no originan el Estado de derecho, sino que son ms
bien su expresin y plasmacin codificada. La legalidad a la que sus principios dan
lugar es una legalidad que ha sido aceptada como valor compartido de la ciudadana y
cuyos principios provienen de las luchas, acuerdos y equilibrios resultantes de la
interaccin de los sujetos polticos. No obstante, una vez que una constitucin ha sido
establecida y su aceptacin se ha generalizado, sus ordenamientos tienen una
obligatoriedad que no posee ninguna norma moral o prctica poltica.
La doctrina del Estado de derecho exige que el principio que inspire toda accin estatal
consista en la subordinacin de todo poder al derecho. Pero esta subordinacin slo es
posible gracias al proceso histrico de constitucionalizacin de las normas limitantes
del poder poltico. Por ello, el llamado constitucionalismo moderno es inseparable de
los fundamentos tico-polticos del Estado de derecho. Los principios constitucionales
desempean funciones distintas segn la perspectiva con que se les contemple. Cuando
un juez imparte justicia recurriendo a las normas vigentes en la sociedad, se dice que
acta sub lege (segn leyes establecidas); ste es el aspecto funcional del Estado de
derecho y, por cierto, el que tomado de manera aislada conduce a la ilusin positivista
de la plena autonoma de las leyes. Pero cuando un legislador participa en la definicin
de los principios constitucionales que habrn de valer como normas generales de justicia
para la sociedad, se dice que acta per lege (promulgando leyes). En el primer sentido,
una Constitucin se opone a la costumbre y la arbitrariedad como normas colectivas y
establece principios generales y abstractos; en el segundo, una Constitucin expresa el
principio de soberana ciudadana como fuente del derecho en oposicin al despotismo.
Histricamente, las constituciones pueden, tambin, ser legtimas o ilegtimas, pero la
corriente llamada constitucionalismo slo acepta como legtimas aquellas vinculadas
a un proceso democrtico. En efecto:

La democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no

slo como forma poltica histrica sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de
tal manera que slo a travs de ese principio legitimador la Constitucin adquiere su
singular condicin normativa, ya que es la democracia la que presta a la Constitucin
una determinada cualidad jurdica, en la que validez y legitimidad resultan enlazadas.
La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a
regular el cambio sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno representativo,
sino que, entre otros resultados, permite la institucionalizacin jurdica de los principios
y valores polticos democrticos. Las normas constitucionales derivan por ello su
justicia del mtodo que las ha hecho posibles: la decisin o soberana ciudadana
expresada por medio del principio de mayora. Si se olvida esta conexin fundamental,
se olvida tambin que la democracia es el nico recurso que permite la reforma y el
perfeccionamiento de las normas jurdicas por una va pacfica y racional.

No debera, por ello, asombrar que sostengamos que el derecho es un fenmeno

politizado, es decir, que pese a su autonoma y capacidad de transformacin interna, es
alimentado y reformado por los procesos polticos. Pero esta relacin con la poltica no
reside slo en su origen, sino tambin en las consecuencias que genera. En palabras de
Carlos Santiago Nino:
El derecho aparece, as, como un fenmeno politizado, ya que su incidencia en las
razones de conducta y en la transformacin de materiales jurdicos en proposiciones
normativas depende del consenso alcanzado a travs del proceso democrtico.
En efecto, si bien las constituciones son un resultado de debates, luchas y cambios
sociales, han podido en nuestra poca convertirse tambin en recursos para plantear
demandas polticas y definir las estrategias de los grupos polticos bajo un horizonte
democrtico.

LIZI MC GUAYER
3.

POLTICA Y LEY: EL DILEMA DE LA LEGALIDAD Y LA LEGITIMIDAD

Una muestra clara de la vinculacin entre la experiencia poltica de las sociedades y la

definicin de los sistemas jurdicos que las rigen est en las distintas declaraciones de
derechos que el pensamiento liberal-democrtico ha generado. Consideremos
brevemente las ms importantes.
En 1776, la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, resultado
de la Guerra de Independencia de las colonias inglesas de Norteamrica, estableca
como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales y que su creador los ha
dotado de ciertos derechos inalienables entre los que se encuentran la Vida, la Libertad y
la bsqueda de la Felicidad. Continuaba afirmando que Los gobiernos son instituidos
para asegurar estos derechos, que su poder deriva del consentimiento del gobernado, y
que un gobierno que pretenda destruir estos derechos puede ser abolido por el pueblo.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que expresaba las
convicciones polticas que guiaron la primera etapa de la Revolucin francesa, defenda
la soberana popular y garantizaba los derechos individuales de libertad, igualdad y
propiedad. Ambas fueron, en ese sentido, aspiraciones colectivas encauzadas por un
movimiento poltico y plasmado en manifiestos de claro tono liberal. Ciertamente, estas
declaraciones no fueron un sustituto de las constituciones que habran de dictarse en sus
respectivos pases, pero s definieron los ideales colectivos y las exigencias de los
grupos polticos en ascenso, los que habran de convertirse en leyes fundamentales.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 28 de
1948, incluye principios como los contenidos en el artculo 30. Todo individuo tiene
derecho a la vida, libertad y seguridad de su persona o el 50. Nadie estar sujeto a
tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, que revalidan la larga tradicin de
los derechos liberales concebidos ahora como derechos humanos; sin embargo, artculos
como el 22 (derecho a la seguridad social) o el 23 (que establece el principio de igual
salario por igual trabajo), incorporan demandas sociales que slo pueden ser concebidas
como una superacin de los principios liberales y como un reconocimiento del estatuto

de derechos humanos a demandas de justicia social. Si revisamos los artculos

fundamentales de las constituciones de pases como Alemania o Espaa, encontraremos
que algunos derechos sociales han sido incorporados a los fundamentos del orden estatal
mismo y garantizado por la accin gubernamental. El modelo expresado por esta
declaracin de la ONU y recogido constitucionalmente por distintas legislaturas se
define bajo la forma de Estado social de derecho.
Es difcil, si no imposible, establecer un patrn que describa el modo en que las
demandas polticas y sociales adquieren estatuto constitucional y, en un momento dado,
redefinen la idea de estructura legal bsica de una sociedad, pues no se trata de un
movimiento mecnico, sino de un complejo proceso poltico que incluye presiones,
movilizaciones, debates, tcticas de desobediencia civil, movimientos de huelga,
acuerdos, renuncia a demandas originales y aceptacin de nuevas metas, redefinicin de
las identidades polticas, etc. Sin embargo, el elemento constante de este proceso es la
vigencia de un espacio legal comn que permite que los disensos y las oposiciones al
orden establecido se transformen, a la postre, en elementos de fortalecimiento y cambio
regulado del sistema social, e incluso del propio Estado de derecho. En suma, la
continuidad del orden legal democrtico depende de su capacidad para encauzar la
oposicin y el disenso razonable de sus detractores y, con ello, fortalecerse como
principio racional de convivencia.
El Estado de derecho es, as, la forma privilegiada en que se expresa la legitimidad de
las sociedades modernas. Segn el socilogo alemn de principios del siglo XX Max
Weber, las sociedades pre modernas se caracterizaban por que el consenso formado
alrededor de sus gobernantes no podra haber sido calificado de racional. El poder
tradicional era legitimado por el respeto a las costumbres de un orden establecido o por
el carisma del lder en una relacin personal con los gobernados. Por el contrario, la
legitimidad del Estado moderno reposa exclusivamente en un ejercicio del poder de
acuerdo con normas generales y abstractas. Esta forma de Estado posee, a diferencia de
sus antecesoras, una definicin racional y legal. Pero debe recordarse que la legitimidad
es la expresin poltica de la aceptacin ciudadana de las instituciones pblicas. En este
sentido, la legitimidad del Estado de derecho depende, en ltima instancia, de la
voluntad de los ciudadanos de mantener y utilizar sus instituciones legales. Como dice
un agudo comentarista de Weber:
La legitimidad del Estado moderno se basa en su legalidad. Sin embargo, la legalidad
implica algo ms que la concordancia del poder estatal con un orden jurdico vigente.
La legalidad slo puede generar legitimidad si se supone ya la legitimidad del orden
jurdico. La nocin de legitimidad implica que ese orden jurdico es reconocido como
vlido y que, de hecho, es utilizado por los miembros de la sociedad para coordinar sus
acciones.
Por ello, el Estado de derecho no es una estructura legal inmutable. Depende, para su
conservacin y reforzamiento, de la accin ciudadana. En ello radica su fuerza y
tambin su debilidad. En ello reposa su pasado y su vulnerabilidad a los desafos del
futuro.

KANT: TICA Y ESTADO DE DERECHO

La definicin ms precisa de la nocin de Estado de derecho en el pensamiento

moderno est probablemente en la obra del filsofo alemn de finales del siglo XVIII
Emmanuel Kant. Este pensador, fuertemente influido por Rousseau, trat de justificar a
plenitud la fundamentacin de las leyes pblicas en la razn y libertad individuales,
aunque, a diferencia de l, retorn a la senda liberal al preconizar un mbito moral
estrictamente individual como garanta de cualquier ordenamiento externo.
Kant culmina la tradicin moderna del contrato social adecundola a una justificacin
de la ley a partir de la nocin de autonoma moral de los individuos. Esta autonoma no
significa otra cosa que la ausencia de dependencias externas del juicio moral y, por
tanto, libertad y responsabilidad morales de los individuos. Aunque Kant desarrolla toda
una argumentacin previa de orden moral que servir de fundamento a su concepcin de
la poltica y de las leyes, aqu, por razones de claridad y espacio, partiremos slo de la
idea kantiana de la razn auto legisladora, es decir, de su idea de que la libertad natural
de los hombres se caracteriza por la capacidad de dotarse a s misma de leyes morales y
jurdicas que guan de manera recta su conducta prctica.
Para Kant, lo caracterstico de los seres humanos es que pueden ser guiados por leyes de
la libertad, es decir, por principios que les permiten actuar autnomamente en trminos
de libre decisin y responsabilidad moral. Como l dice:
Estas leyes de la libertad, a diferencia de las leyes de la naturaleza, se llaman morales.
Si afectan a acciones meramente externas y a su conformidad con la ley, se llaman
jurdicas; pero si exigen tambin que ellas mismas las leyes deban ser los fundamentos
de determinacin de las acciones, entonces son ticas, y se dice, por tanto, que la
coincidencia con las primeras es la legalidad, la coincidencia con las segundas, la
moralidad de la accin.
Tratemos de aclarar este prrafo. Para Kant, los hombres tienen la capacidad de
establecer las normas que habrn de regir su vida. Cuando se trata de normas
personales, que tienen que ver con el modo de conducirse en trminos de lo que
consideran bueno o malo, hablamos de normas morales. Pero estas normas morales no
son distintas de las normas jurdicas. En realidad, ambas responden a la misma
capacidad humana de auto legislar. La diferencia radica en que las normas jurdicas,
aunque surgen de la moral, se expresan externamente y son aplicadas por medio de una
coercin pblica legtima.
Las normas morales se vinculan a la deliberacin y los principios morales individuales;
las normas jurdicas suponen la existencia de una sociedad en la que gobierna un poder
legtimo que garantiza su ejecucin. La continuidad entre ellas equivale a la continuidad
entre la moral individual y la vida poltica regida por leyes. Por esta razn, tambin
Kant recurre a la idea de contrato social, pues tiene que mostrar el fundamento de la
obligacin ciudadana de obedecer las leyes de la sociedad. Dice Kant:
lo primero que el hombre se ve obligado a decidir, si no quiere renunciar a todos los
conceptos jurdicos, es el principio: es menester salir del estado de naturaleza, en el que
cada uno obra a su antojo, y unirse con todos los dems (con quienes no puede evitar
entrar en interaccin) para someterse a una coaccin externa legalmente pblica debe
entrar ante todo en un estado civil.

De este modo, el contrato social permite que la razn legisladora de cada individuo se
comprometa a abandonar su libertad natural, salvaje y sin ley, y la recupere luego como
miembro de una comunidad, es decir, como miembro de un Estado. El contrato social
vincula las aspiraciones morales individuales con un sistema de leyes jurdicas que
permiten a los hombres guiar la bsqueda de su propia felicidad.
Este ltimo punto es esencial. A diferencia de Rousseau, Kant no cree que el Estado
deba tener como objetivo la felicidad de sus ciudadanos. sa es ms bien una aspiracin
que cada uno de ellos debe satisfacer. Por eso, las leyes del Estado no pueden plantearse
el bien comn como equivalente de la felicidad de todos. Si as fuera, el Estado estara
robando a los individuos su autonoma para decidir sobre las mejores vas para alcanzar
su felicidad. Lo que el Estado tiene que hacer es promulgar una Constitucin que
establezca normas generales y abstractas que garanticen la libertad e igualdad de todos
los hombres en trminos legales. Las normas constitucionales deben estar en
consonancia con las normas morales descubiertas por la razn autolegisladora. Esta
relacin entre normas morales (que ordenan el comportamiento interno) y jurdicas (que
ordenan el comportamiento externo) slo tiene sentido si estn orientadas por el mismo
principio moral. Tal principio moral es lo que Kant llama el imperativo categrico,
cuyas distintas formulaciones coinciden en definir como moralmente prohibida toda
interferencia con la libertad individual, la integridad humana y las metas legtimas de
los dems. En este sentido, las leyes, definidas en el horizonte del imperativo
categrico, tendrn bsicamente una definicin negativa, es decir, habrn de definir la
libertad ms como derecho de los individuos a no ser obstaculizados en sus proyectos
que como prescripcin positiva de actos determinados. En trminos ms sencillos: las
leyes, segn Kant, hacen libres a los hombres al proteger su espacio de decisiones, no al
proponer medidas concretas para su desarrollo personal.
Este ltimo punto tambin es fundamental en una concepcin del Estado de derecho.
Segn Kant, las libertades bsicas estn garantizadas en un Estado que, por definicin,
es un Estado de leyes. Por ello dice que:
El derecho es la limitacin de la libertad de cada uno a la condicin de su concordancia
con la libertad de todos, en tanto que esta concordancia sea posible segn una ley
universal.
Los ciudadanos son absolutamente iguales en el marco de la ley, pero esta igualdad no
puede extenderse a sus propiedades, a su corporalidad o a su espiritualidad. Para Kant,
al igual que para Locke, las normas jurdicas no pueden atentar contra la distribucin de
la riqueza existente en la sociedad, pero tampoco tienen facultad alguna para impedir el
enriquecimiento legtimo y el ascenso social de quienes, situados en cualquier nivel de
la sociedad, usan su esfuerzo y su talento para buscar una mejor condicin.
Si un Estado slo puede ser la unin de hombres libres bajo normas jurdicas, estamos
ya ante el elemento esencial del Estado de derecho: la jurisdiccin de la poltica.
Cuando la poltica es regida por normas jurdicas generales y abstractas, tenemos como
consecuencia la proteccin de los derechos individuales por medio de un poder poltico
coactivo y la actuacin del gobierno limitada por los derechos ciudadanos. La figura
mxima que garantiza esos derechos es la Constitucin, concebida como ley
fundamental cuyos principios velan por la libertad de los ciudadanos. Por ello, Kant

representa la consolidacin del modelo racional de Estado de derecho. Los desarrollos

tericos posteriores sobre esta cuestin estarn irremediablemente marcados por las
ideas del filsofo alemn.
2.

DEMOCRACIA

2.1.

QUE ES DEMOCRACIA

La democracia es una forma de organizacin social que atribuye la titularidad del poder
al conjunto de la sociedad. En sentido estricto, la democracia es una forma de
organizacin del Estado en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo
mediante mecanismos de participacin directa o indirecta que confieren legitimidad a
sus representantes. En sentido amplio, democracia es una forma de convivencia social
en la que los miembros son libres e iguales y las relaciones sociales se establecen de
acuerdo a mecanismos contractuales.
Hay democracia directa cuando la decisin es adoptada directamente por los miembros
del pueblo. Hay democracia indirecta o representativa cuando la decisin es adoptada
por personas reconocidas por el pueblo como sus representantes. Por ltimo, hay
democracia participativa cuando se aplica un modelo poltico que facilita a los
ciudadanos su capacidad de asociarse y organizarse de tal modo que puedan ejercer una
influencia directa en las decisiones pblicas o cuando se facilita a la ciudadana amplios
mecanismos plebiscitarios. Estas tres formas no son excluyentes y suelen integrarse
como mecanismos complementarios.
No debe confundirse Repblica con Democracia, pues aluden a principios distintos, la
repblica es el gobierno de la ley mientras que democracia significa el gobierno de la
mayora.
2.2.

ELEMENTOS DE LA DEMOCRACIA

2.2.1. SOBERANA POPULAR

De la idea de autogobierno del pueblo se desprende directamente el elemento de la
soberana popular. El pueblo, como titular de la soberana, lo es de todo el poder. Pero
su ejercicio se halla diversificado. Cuando la Constitucin espaola dice la soberana
nacional reside en el pueblo, de donde emanan todos los poderes del Estado quiere
significar que el pueblo, como titular del poder estatal, confiere su ejercicio a diferentes
poderes u rganos, y con ello, legitima su actuacin.
2.2.2. PARTICIPACIN
Corolario ineludible del elemento anterior, la participacin popular tiene lugar de dos
formas: directa e indirecta.

Son formas de participacin directa:

El referendo y la iniciativa popular.

Son formas de participacin indirecta o representativa:

El sufragio universal, libre, igual, directo y secreto en elecciones peridicas.

2.2.3. PLURALISMO

El pluralismo tiene muchas variantes: social, cultural, tnico, religioso, lingstico,

sindical, etc. Si bien todas ellas tienen un ulterior significado poltico, es el pluralismo
de partidos el que ms directamente afecta al funcionamiento del sistema institucional.
Sin pluralismo no puede haber libre competencia poltica ni, por lo tanto, elecciones
libres y disputadas. La democracia es pluralista.
2.2.4. CONSENSO
Si la autocracia se basa en el temor, la democracia no puede apoyarse sino en el
consenso de sus ciudadanos acerca de los valores bsicos sobre los que se asienta o debe
asentarse y sobre las reglas del juego poltico.
2.3.

CLASIFICACIN DE LA DEMOCRACIA

2.3.1. DEMOCRACIA DIRECTA

El pueblo reunido en asamblea, delibera y toma las decisiones, sancionando leyes.
2.3.2. DEMOCRACIA INDIRECTA O REPRESENTATIVA
El pueblo se limita a elegir representantes para que estos deliberen y tomen las
decisiones.
Algunos autores tambin distinguen una tercera categora intermedia, la democracia
semidirecta, que suele acompaar, atenundola, a la democracia indirecta. En la
democracia semidirecta el pueblo se expresa directamente en ciertas circunstancias
particulares, bsicamente a travs de tres mecanismos:

NERA ELI
2.4.

DEMOCRACIA Y REPBLICA

Las diferencias y similitudes entre los conceptos de democracia y repblica dan lugar a
confusiones habituales y diferencias de criterio entre los especialistas.
En general puede decirse que la repblica es un gobierno regido por el principio de
divisin de poderes y sin rey, en tanto que la democracia es un sistema en el que el
gobierno es elegido por el pueblo.
3.

PRINCIPIOS Y ELEMENTOS DE LA DEMOCRACIA

3.1.

PRINCIPIO DE MAYORA

Los votos no deben ser sometidos a control de calidad. Todos valen igual porque todos
los ciudadanos valen igual. No hay, pues, otro criterio democrtico de adopcin de
decisiones colectivas que el cuantitativo, el de contar votos y hacer valer como decisin
del colegio de votantes el sealado por la mayora de sufragios. Esta solucin
cuantitativa comporta la nica valoracin cualitativa compatible con la democracia: el
valor igual de todos y cada uno de los ciudadanos.

El principio admite variantes. El requisito de mayora absoluta incluso ms cualificada:

tres quintos, dos tercios, para ciertas decisiones se establece como garanta de las
minoras, pues, para alcanzar una votacin tan elevada, se hace necesario normalmente
contar con ellas. Tiene, sin embargo, el inconveniente de que puede bloquear decisiones
necesarias o urgentes.
3.2.

PRINCIPIO DE REVERSIBILIDAD

Un acto de soberana popular que tenga por objeto su propia supresin a manos de un
grupo totalitario slo puede ser entendido como democrtico de modo inconsistente:
aunque ese acto haya sido adoptado por mayora, si comporta la irreversibilidad de la
situacin creada, si cierra toda posibilidad de cambio, est negando todo nuevo acto de
soberana popular y de alternancia en el poder; es decir, est impidiendo la democracia
como mtodo. Un rgimen apoyado por una Mayora que elimine la Oposicin y niegue
a la Minora, es autocrtico porque la Mayora est erigindose en todo el pueblo para
siempre, impidiendo con ello que otra parte del pueblo pueda alcanzar alguna vez
gobernar; y esto, es contradictorio con el concepto de democracia como mtodo.
3.3.

DIVISIN, CONTROL Y RESPONSABILIDAD DEL PODER

El poder estatal es nico pero diversificado en sus manifestaciones o poderes. Si un

rgano o poder no tiene el freno de otro, tiende al abuso. De ah la necesidad de la
Oposicin. El control del poder es la clave del rgimen constitucional. Hay controles
interorgnicos, como los existentes entre Parlamento y Gobierno, o el del Poder Judicial
sobre la Administracin, e intraorgnicos, como el que practican entre s los grupos
parlamentarios en el seno de una Cmara.El cometido de la Oposicin es controlar al
Gobierno y, en su caso, exigirle responsabilidad con vistas a una posible alternativa
poltica. En una democracia, donde hay poder hay responsabilidad y donde hay
responsabilidad hay poder. Viceversa: donde no hay poder no puede haber
responsabilidad y donde no hay responsabilidad no puede haber poder.
3.4.

PUBLICIDAD. RGIMEN DE OPININ PBLICA

Sin publicidad no hay democracia. La libertad de comunicacin pblica en su ms rica

diversidad garantiza la existencia de la opinin pblica, sin la cual no puede haber un
rgimen democrtico. Porque el control del poder pblico y la funcin de oposicin
poltica se hacen fundamentalmente de cara al electorado y con vistas a influir en su
voto en la prxima confrontacin electoral; en esa labora son indispensables los medios
de comunicacin social, la fluidez de la informacin y la libertad de expresin.
3.5.

PRIMACA DEL DERECHO

Sin primaca del Derecho no hay democracia, sin democracia no hay primaca del
Derecho.
3.6.

RESPETO DE LAS MINORAS. LA OPOSICIN POLTICA

Tanto peso como la regla de las mayoras tiene el respeto de las minoras en la
definicin de la democracia. La toma en consideracin de la minora implica la
institucionalizacin, directa o indirecta, de la Oposicin poltica. En la democracia de
partidos, la real y efectiva divisin de poderes es la que se establece entre el partido o

coalicin ma-yoritaria que gobierna y la minora que se opone. La Oposicin es la

conciencia crtica, el freno del Gobierno. As, pues, Gobierno y Oposicin son
igualmente necesarios para la democracia.
4.

DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO EN EL PERU

Hoy se entiende por Estado de Derecho. Al respecto, examinado este concepto a la luz
del modo en que ha evolucionado histricamente; desde su momento fundacional en la
etapa de la Ilustracin, pasando por la grave crisis que le afect en el siglo XX por la
arremetida del movimiento social y el surgimiento del fascismo, hasta llegar a la etapa
actual; el Estado de Derecho es, sin duda, la expresin jurdico-poltica de la
democracia entendiendo, a su vez, que su razn de ser es la proteccin de los derechos
humanos.
En efecto, el Estado de Derecho no puede ser comprendido de otra manera pues, como
producto del movimiento de ilustracin que acompa la revolucin burguesa en
Inglaterra, la lucha por la independencia poltica en EEUU y, en Francia, el
derrocamiento del rgimen monrquico-absolutista, se establecieron diversas formas de
gobierno democrticos - parlamentarismo, presidencialismo y semi-parlamentarismo
que, extendidos hoy en la mayor parte del mundo; adoptaron valores fundamentales
como los de libertad e igualdad y justicia los mismos que han pasado a ser parte del
derecho internacional en lo que desde 1948 se denomina la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
Pero este concepto sobre el Estado de Derecho, debido a la influencia predominante del
positivismo jurdico, fue desconocido por un buen tiempo, hasta bien entrado el siglo
XX, plantendose en su lugar que lo que defina el Estado de Derecho era
fundamentalmente ser producto de un ordenamiento jurdico que normaba su
funcionamiento. Bajo este concepto era vlido cualquier rgimen poltico,
desapareciendo o desconociendo las diferencias entre lo que significaba la democracia y
la dictadura pero, a su vez, ignorando valores tan importantes para la convivencia y el
desarrollo humano como los de la libertad, la igualdad y la justicia.

No obstante, un suceso histrico, la II Guerra Mundial provocada por el ascenso del

Fascismo, demostr que no era posible admitir, a la luz de la razn y la experiencia,
que el Estado de Derecho albergara realidades tan dispares entre s dictadura y
democracia- pasando por alto, a su vez, los valores que, como la libertad, la igualdad y
la justicia, justificaban su existencia. Este fue el motivo por el cual entr en crisis la
concepcin que representaba el positivismo jurdico emergiendo nuevas corrientes de
pensamiento, postpositivistas[6], que renovando el concepto de Estado de Derecho le
devolvieron su contenido poltico como expresin jurdica de la democracia y sus
fundamentos histricos y morales reconducindolo hacia aquella forma de Estado que
tiene su razn de ser en la proteccin de los derechos humanos.

EL ESTADO DE DERECHO EN EL PER DE HOY

Y bien, dentro de lo que actualmente se concepta como Estado de Derecho cul es la

situacin por la que pasa el Per? Al respecto, lo que podemos decir es que el Estado de

Derecho en el Per, no obstante la frecuencia con que este ha sido violado por golpes de
estado el ltimo, del ao 1992 fue perpetrado por el presidente de ese entonces, Ing.
Alberto Fujimori- no ha sido ajeno a los cambios que se han dado en el escenario antes
expuesto.
Efectivamente y as lo reconoce el Tribunal Constitucional, el Estado Peruano no solo
es un Estado Social y Democrtico de Derecho cuyo fundamento es el reconocimiento
de los derechos individuales y sociales, sino tambin un Estado Constitucional de
Derecho cuya principal caracterstica es garantizar y hacer efectivos los principios y
valores de la Constitucin y en especial lo que corresponde a los derechos humanos.
En este sentido, el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:
La Constitucin de 1993 (artculos 3 y 43) establece que la Repblica del Per es
Social y Democrtica de Derecho, superando de este modo la concepcin de un Estado
Liberal de Derecho (el subrayado es mo). El trnsito de uno a otro modelo no es slo
una cuestin semntica o de trminos, sino que comporta el redimensionamiento de la
funcin del propio Estado.
En efecto, si bien es cierto que los valores bsicos del Estado liberal eran, precisamente,
la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin,
en todo mbito, de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, tambin lo es
que (...) el Estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que
pretende hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material y partiendo
del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias,
sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno
sin el otro.
Asimismo, por otra parte, seala que:
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una
mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante (el
subrayado es mo) y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras
de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su
conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que
consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso
-de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de
supremaca constitucional (el subrayado es mo) , conforme al cual, una vez expresada
la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el
orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y,
por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido
jurdico-normativo.

En consecuencia, cuando se invoca el imperio de la ley como principio fundamental

del Estado de Derecho para hacer uso de la fuerza frente a los conflictos socioambientales donde la poblacin reclama por sus derechos fundamentales esto no quiere
decir que se va a salir en defensa de lo que prescribe la ley de minera, de hidrocarburos,
del medio ambiente u otra norma de igual o menor jerarqua relacionada con el
problema, ms bien, como taxativamente lo afirma el Tribunal Constitucional,
habindose superado la concepcin segn la cual la ley [era] la mxima norma jurdica
del ordenamiento lo que hoy cabe es reconocer el principio jurdico de supremaca
constitucional con lo cual el derecho humano a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida tiene preeminencia respecto de los intereses
gananciales del sector empresarial que el Estado promueve.
No obstante, basta revisar la suerte de los movimientos sociales indgenas que reclaman
sus derechos territoriales y culturales frente a los intereses de las transnacionales del
sector minero e hidrocarburfero, especialmente en la sierra y la selva del pas, para
constatar que la Constitucin sigue siendo una norma carente de contenido jurdico
vinculante y por tanto ajena a los avances que, dentro del Estado de Derecho, se han
logrado en materia de derechos humanos, incluidos los derechos sociales y culturales.
Esta realidad, que muestra la grave u honda contradiccin entre lo que formalmente es
el Estado de Derecho en nuestro pas; social, democrtico y constitucional y lo que hace
nuestra clase poltica y gobernante, desconociendo la principal obligacin de todo
Estado de Derecho, el sometimiento de todos a la Constitucin, no es ms que la
expresin de una crisis que hoy se manifiesta, ya no en el dominio de una oligarqua que
en el pasado frustr constantemente el progreso del Estado de Derecho y la Democracia,
sino ms bien en el claro predominio del mercado o el poder econmico internacional
en las decisiones polticas de los gobiernos que no han dudado en ceder la soberana,
otorgada por los ciudadanos, al poder econmico-financiero.
Este proceso de deconstitucionalizacin as lo llama Luigi Ferrajoli- que se abri
camino con la dictadura de Fujimori en la dcada de los 90 desconociendo la
Constitucin de 1979 y aprobando una nueva, hecha a la medida de los requerimientos
de una poltica neoliberal bajo el patrocinio del FMI, lamentablemente, transcurridos
tres gobiernos democrticamente elegidos, luego de la cada del Fujimorismo, todos,
con diferente nfasis, se comprometieron a defender o impedir que se haga algn
cambio fundamental en el modelo econmico heredado del citado gobierno dictatorial.
Y en efecto, as lo han hecho. Han mantenido hasta hoy la fuerza del modelo econmico
neoliberal que ha sometido los poderes del Estado a los mandatos de las fuerzas
econmicas del mercado obviando la primaca de la Constitucin como imperio de la
ley y la proteccin y desarrollo de los derechos humanos como la principal razn de
ser del Estado de Derecho y la democracia.
Esta situacin a la que no es ajena a lo que pasa en otros pases como producto de la
globalizacin econmica del mercado, la debacle del estado de bienestar y del
socialismo real, es analizada y precisada por Luigi Ferrajoli, reconocido estudioso del
Constitucionalismo- quien expresa que este fenmeno, la deconstitucionalizacin,
implica, entre otras cuestiones, el debilitamiento del papel normativo del Estado [al

invertirse] la tradicional relacin entre poltica y economa, entre Estado y Mercado,

entre pblico y privado. Esto quiere decir que:
Ya no tenemos el gobierno pblico y poltico de la economa, sino el gobierno privado y
pblico de la economa. Ya no son los Estados, con sus polticas, quienes controlan los
mercados y el mundo de los negocios, imponiendo sus reglas, lmites y vnculos, sino
que son los mercados financieros, es decir, unos pocos millares de especuladores y
alguna agencia privada de rating los que controlan y gobiernan los Estados.
Bajo esta realidad, en el Per cul es la suerte de los derechos humanos, individuales y
sociales, que son la razn de ser del Estado de Derecho? Dnde se encuentra el imperio
de la Constitucin como principio fundamental de Estado de Derecho al cual se deben
los poderes del Estado y la sociedad? Cul es la respuesta del Tribunal Constitucional y
otros rganos jurisdiccionales que estn en la obligacin de garantizar y hacer efectiva
la supremaca de la Constitucin y de los Derechos humanos frente al poder
econmico?
Respuestas objetivas a estas preguntas solo nos pueden confirmar lo ya indicado; el
actual divorcio entre el Estado de Derecho, los gobiernos democrticamente elegidos y
los derechos ciudadanos y, la gravedad del proceso de deconstitucionalizacin que
poniendo en riesgo cada vez mayor la posibilidad de que se recupere el Estado de
Derecho que fuera interrumpido en la dcada del 90, nos demanda puestos en una
perspectiva democrtica - poner nuevamente en su lugar el papel de la poltica y de los
gobiernos frente a las leyes de la economa que aparecen hoy como una reproduccin
de aquella ley, la ley del ms fuerte que habra caracterizado al Estado natural o
salvaje, antes del Estado liberal de Derecho y mucho antes del Estado Social,
Democrtico y Constitucional de Derecho

LA REGIA SALCHI

DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO EN EL GOBIERNO DE

OLLANTA HUMALA TASSO
1.

RGIMEN DEMOCRTICO Y ESTADO DE DERECHO

Otra vez, como en el ao dos mil, los peruanos y peruanas tenemos que optar entre
defender, preservar y mejorar la democracia, o permitir el retorno de la dictadura a la
que Fujimori y Montesinos sometieron al pas durante toda la dcada de los 90.
Democracia o dictadura es nuestro dilema. Dictadura con todo lo que sta signific
entre 1990 y el 2000: permanencia inconstitucional en el poder, corrupcin
generalizada, control de las instituciones, compra de medios de comunicacin,
violaciones innumerables de derechos humanos, vnculos con el trfico de drogas y de
armas, persecucin de opositores y dems arbitrariedades y abusos propios de todo
rgimen dictatorial, como el que vivi el pas y ahora se pretende reinstaurar.

Gana Per, como movimiento poltico que ha logrado la mayor votacin en la primera
vuelta, quiere despejar todas las dudas que puedan haberse generado, por una u otra
razn, sobre los principios que guiarn su gobierno a partir del 28 de julio de este ao.
Con esta intencin, ante la grave disyuntiva en que nos encontramos, he decidido no
solo proclamar explcitamente mis compromisos ante todo el pas, y ante la opinin
pblica internacional, sino expresarlos bajo la solemne gravedad del juramento,
teniendo al pueblo entero del Per como testigo. He pedido adems a un grupo de
ciudadanos de indiscutible credibilidad que acompaen este acto y testifiquen as, ante
la Historia, mi compromiso.
a)
Proclamo que no me quedar ni un minuto ms de los 5 aos, que dura el
perodo presidencial. Asumo el compromiso de no hacer ni intentar ningn cambio
constitucional que permita la reeleccin.
b)
Manifiesto que respetar la independencia y los fueros de los otros poderes del
Estado.
c)
Me comprometo a que la libertad de expresin ser respetada, protegida y
estimulada. Que la libertad de prensa no solo ser respetada y valorada sino ser
decididamente defendida.
d)
Proclamo que cumplir con los cambios ofrecidos para lograr una distribucin
ms justa de los recursos econmicos del Per, y para una mayor inclusin econmica,
social, tnica, geogrfica y cultural de todos los peruanos, especialmente de quienes se
encuentran en pobreza o extrema pobreza.
2.
DEMOCRATIZACIN
PARTIDOS

FORTALECIMIENTO

DEL

SISTEMA

DE

La jefa del Gabinete Ministerial, Ana Jara, inform esta noche que el dilogo entre el
Gobierno y los partidos polticos comenzar el lunes 9 de febrero. Agreg que el
presidente Ollanta Humala participar en este proceso, que busca generar una agenda
concertada, en medio de una serie de ataques entre el oficialismo y la oposicin.
En conferencia de prensa de Palacio de Gobierno, Jara dijo esperar contar con todas las
fuerzas vivas que quieran apostar por una agenda nacional. Por disposicin de
presidente de la Repblica estaremos convocando a todas las fuerzas polticas para el
lunes 9 de febrero a las 10.00 horas en Palacio de Gobierno, subray. Segn inform,
maana jueves ser remitida la convocatoria oficial para esta reunin.
La primera ministra agradeci a los sectores polticos y sociales que han mostrados
voluntad para asistir a la reunin. Asimismo, exhort a quienes han mostrado su
discrepancia con la propuesta a modificar su posicin, teniendo en cuenta que los
intereses del Per estn primero.
3.

INSTITUCIONALIZACIN DEL DIALOGO Y LA CONCERTACIN

Las divergencias son consustanciales a la democracia. Solo en dictaduras

parece que los conflictos no existen por la represin o por la prensa abyecta que presta
su pluma para estos propsitos. Pero en democracia es preciso enfrentar los conflictos
con sensatez y eficacia.

Desde aqu le decimos al pas que estamos replanteando el problema de la conflictividad

social. Entendemos su dimensin y creemos que es necesaria una respuesta coherente y
sustentable en el tiempo como garanta de la estabilidad democrtica y para el desarrollo
del pas.
Por ello hemos decidido crear la OFICINA NACIONAL DEL DIALOGO Y
SOSTENIBILIDAD, como apuesta a una poltica de prevencin, desde donde
enfatizaremos la respuesta institucionalizada del gobierno para restablecer la confianza
ciudadana, articulando a los sectores pblicos que tienen directa intervencin en zonas
de riesgo formulando estrategias inteligentes de accin para llevar al Estado tambin a
estas zonas. Ello contribuir a posicionar y consolidar el concepto de gestin del
dilogo para propiciar una mejor relacin con la poblacin, sobre la base del respeto, la
tolerancia y la atencin a sus necesidades.
Los mecanismos de dilogo sirven para construir acuerdos consensuados entre las
partes dialogantes. No obstante, queremos ser muy enfticos en precisar que esta
posicin no refleja debilidad; no deja de lado el principio de autoridad, ni el
cumplimiento del orden jurdico que corresponde a uno de los aspectos bsicos de
responsabilidad del Estado para garantizar la convivencia social. Estamos muy
conscientes del rol que tenemos para cuidar a todos sus ciudadanos y lo haremos con
firmeza. Confen que el Gobierno sabr dialogar, pero tambin defender al pas de
aquellos que buscan usar falsamente el dilogo o quienes lo desprecian. Es claro, como
anunci el Presidente de la Repblica, que para nosotros, el pas y su gente estn
primeros.
4.

POLTICA EXTERIOR PARA LA DEMOCRACIA Y EL DESARROLLO

En los ltimos aos el Per ha desarrollado una poltica exterior de bsqueda de ampliar
sus relaciones polticas y comerciales con economas emergentes en el mundo, al mismo
tiempo que en la regin ha continuado siendo un buen aliado de los Estados Unidos.
Con este pas las relaciones de cooperacin han sido amplias aunque en la agenda la
poltica de cooperacin en la lucha contra las drogas ha tenido un papel sustantivo. Sin
embargo, la cooperacin de los Estados Unidos para la lucha antidroga en el Per se ha
reducido dramticamente en los ltimos aos y el presidente Humala parece querer
revertir esta situacin desde un enfoque de responsabilidad compartida. En ese sentido,
ha anunciado la creacin de una Cumbre Presidencial Regional Antidrogas con la
participacin de los pases productores y consumidores.
Por otro lado, el gobierno de Humala, por intermedio del Ministro de Relaciones
Exteriores, Rafael Roncagliolo, ha anunciado que desarrollar una poltica exterior
multilateral en Amrica Latina, y promover la integracin regional en el marco de la
Unin de Naciones Sudamericana (UNASUR) y la Comunidad Andina de
Naciones (CAN), buscando que estas no sean solo un foro de dilogo poltico sino
tambin de cooperacin econmica frente a la amenaza de crisis de las economas
desarrolladas.
5.

SEGURIDAD CIUDADANA Y ERRADICACIN DE LA VIOLENCIA

Al igual que otros pases de la regin, Per presenta una tendencia creciente en ndices
de crimen y violencia. Somos conscientes que estamos frente a un problema en el que
nos toca firmemente actuar.
La estrategia en esta materia parte por introducir reformas normativas y acciones que
realizar el gobierno. Esperamos que el paquete legislativo que remitiremos en
breve sea atendido con la premura y urgencia que se requiere.
En esta materia queremos enfatizar que estamos trabajando en una serie de reformas
importantes. Fortaleceremos la organizacin policial, buscando una mayor eficacia en
las reas especializadas de combate al crimen y mejorando y ampliando las comisarias
para brindar un adecuado servicio al ciudadano y protegerlo. Reestructuraremos los
protocolos de intervencin en las diversas acciones que se realizan: denuncias,
investigaciones, estrategias, seguridad de Estado, entre otros aspectos. Aprobaremos
una nueva ley de organizacin y funciones del Ministerio del Interior, para fortalecer sus
reas crticas y poder sostener el proceso de reequipamiento y modernizacin policial
que requiere el pas. Reformaremos el Cdigo Procesal penal para darle mayor eficacia
y evitar impunidad.
Sin duda, la Polica Nacional requiere urgente atencin para poder enfrentar la tarea de
la seguridad ciudadana. Ello pasa por abordar una estrategia
de equipamiento
integral y atencin a sus recursos esenciales. En este mbito se adquirir un
conjunto de vehculos como porta-tropas, patrulleros, motocicletas y motobombas
antidisturbios. Ser la compra ms grande que se ha hecho en aos. Se contar con
patrulleros inteligentes, un concepto diferente de seguridad con cmaras de video,
GPS, computadora, radar de registro de velocidad, dispositivo biomtrico y equipos de
telecomunicaciones.
Se ultiman los detalles para contar con patrullaje areo, lo que permitir una
accin rpida ante eventos criminales. Para ello, est previsto adquirir 4 helicpteros
equipados, para lo que se prev una inversin aproximada de 93 millones de soles.
Para la seguridad de los policas y el trabajo de control de disturbios se invertirn ms
de 30 millones en chalecos antibalas y equipo antimotines.
En el mbito tecnolgico, la reforma que emprenderemos implicar la puesta en
funcionamiento en diciembre de este ao del Sistema para la identificacin de huellas
dactilares (AFIS). Se trata de una poderosa herramienta de lucha contra el crimen que
permitir identificar a los delincuentes y evitar la duplicidad de identidad.
La Polica Nacional ingresar a la Era de la Comunicacin Digital, con la adquisicin
del sistema de comunicacin radial TETRA 2 para las ciudades de Lima y Callao el cual
entrar en funcionamiento en marzo de 2013, que ha significado una inversin de 29
millones de soles. Esto permitir una poderosa plataforma de comunicaciones de voz y
datos encriptados, para comunicar al personal policial de manera segura, eficiente y
confidencial. Tambin incluye un Sistema de Video Vigilancia para visualizar en
tiempo real puntos estratgicos de la ciudad. En el primer semestre del ao 2013,
implementaremos dicho sistema de comunicacin en las Regiones de Tacna, Arequipa y
Piura. Esto ya se encuentra en proceso de licitacin pblica, con una inversin de 30

millones de soles. Posteriormente se continuar implementando en todas las regiones

del pas.
Para perseguir el delito de forma eficaz en zonas de difcil acceso o donde la
delincuencia se viene asentando, se implementarn Puestos de Respuesta Inmediata
(PRI), Comisarias itinerantes, acondicionadas para la atencin al ciudadano. Otra
estrategia vinculada a la eficacia en la prevencin siguiendo un modelo de xito tomado
de Francia es la creacin del Grupo Terna. Se trata de un grupo de policas integrado
actualmente por cerca de 100 efectivos, quienes se mimetizan con la ciudadana
ubicndose en puntos crticos de robo (arrebatos) de la ciudad a fin de capturar a los
delincuentes. La eficacia de este proyecto permitir expandirlo en todo el pas.
ALCIDES