Resumen de Derecho Romano

Centro de Estudiantes de Derecho
UNIDAD I
CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
A)
Concepto
Derecho romano es el conjunto de normas y principios jurdicos que rigieron la conducta del
pueblo romano desde la fundacin de Roma (753 aC) hasta la muerte del Emperador Justiniano
(565 dC)
Caracteres
- Realismo Jurdico: Es la caracterstica esencial y principal del Derecho romano. El derecho
romano, desde su origen y evolucin, parti de la realidad y se fund en ella tomando en
cuenta las necesidades de esa realidad religiosa, social y prctica.
- Pragmatismo: El derecho romano estuvo orientado al actuar y al obrar, dio soluciones
prcticas a los problemas planteados a la realidad del hombre concreto.
- Universalidad: Destaca su tendencia a expandirse ms all de las civitas, trascendiendo las
fronteras. Roma al conquistar llev su derecho, pero respet la religin de cada pueblo.
- Armonizacin entre libertad y autoridad: Este factor equilibra dos conceptos
aparentemente opuestos. Para que el valor supremo de la libertad, que se encuentra en la
esencia humana, se realice en el individuo que convive en sociedad con otros individuos, es
necesario un orden jurdico normativo. Este origen, va a ser efectivo en tanto, exista una
autoridad que haga efectivo el cumplimiento de la norma.
- Ultra actividad: El derecho romano se mantiene vivo y activo ms all de los lmites de su
vigencia temporal. Ha influido en innumerables sistemas jurdicos, y su estudio se ha
profundizado.
Necesidad de su estudio para la formacin del jurista
- Posee un inters prctico por constituir el elemento formador de casi todas las legislaciones
del derecho del mundo occidental.
- Nuestro Cdigo Civil, fue influido a travs de las ideas romanistas de Vlez Sarsfield, y del
Cdigo Napolenico.
- Ejemplo para el aprendizaje y formacin profesional, por la evolucin que presenta.
C)
LA CASA ROMANA
Los romanos tuvieron una concepcin muy particular de la familia, la que se convirti en los
primeros tiempos de Roma en un organismo vital dentro de la civitas, puesto que la
confederacin de familias constitua una casa o gens, que tena por base presuntos orgenes
comunes.
Se organiz bajo la potestad de un jefe el pater familias - con poderes absolutos de orden
poltico, judicial y religioso.
Lo caracterstico de la familia tpicamente romana- familia propio iure fue el sometimiento
de todos los miembros a una sola autoridad manus, potestas del pater familias.
- Pater familias significaba persona no sometida a potestad alguna, o como decan las
fuentes el que tiene dominio en la casa. Indicaba una situacin de independencia jurdica
sui iuris -, una ausencia total de sumisin a potestad.
A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba
filifamilias.
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- La familia propio iure: Es definida por Ulpiano cuando expresa llamamos familia a muchas
personas que, o por naturaleza, o de derecho, estn sujetas a la potestad de uno solo
Esta unidad sometida a la potestas o manus de un paterfamilias viviente y formada por
personas enlazadas entre s por un vnculo civil adgnatio - constitua la familia propio iure.
A la muerte del pater, si bien la familia se escinda en otras tantas que tenan por jefes a los
hijos varones de aqul, no por ello el vnculo agnaticio se extingua, sino que continuaba
subsistiendo respecto de todas las personas que haban estado sometidas a la potestas del
pater fallecido. Estos agnados componan las familiae communi iure, de la que Ulpiano nos
dice que era la de todos los agnados, porque aunque muerto el padre de la familia, cada uno
tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo sern
con razn llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y
progenie.
En un concepto ms evolucionado llegaron tambin los romanos a comprender, dentro del
trmino familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que
descendan unas de otras o de un autor comn. Se hablaba en el caso de familia natural o
cognaticia, que comprenda con el mismo ttulo a los parientes por los varones, como por las
mujeres, parientes que eran llamados cognados.
La familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias
ejerca su potestad y se integraba por el pater, nico sui iuris y por todos los filifamilias, esto
es, los alieni iuris, libres o no libres, colocados bajo la potestad del paterfamilias.
Los alieni iuris libres eran:
- La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital.
- Los hijos y otros descendientes por lnea de varones.
- Los extraos ingresados al grupo, si eran alieni iuris, por adopcin; y si eran sui iuris, por
adrogacin.
Los alieni iuris no libres eran:
- Los esclavos colocados bajo la dominica potestas del jefe
- Las personas entregadas al pater en mancipium.
La domus fue en Roma una sociedad de carcter religioso, en efecto, tena su culto propio
sacra privata -, con sus divinidades, los dioses lares, identificados con el fundador de la estirpe;
y los dioses manes, representados por las almas de los antepasados.
La familia fue tambin una sociedad de carcter civil, su constitucin autnoma investa al
pater, magistrado domstico por derecho propio.
Esta magistratura que ejerca le conceda poderes de supremo juez.
Tena adems la familia un patrimonio comn al pater y a sus descendientes en potestad.
Slo aqul gozaba de la titularidad y la administracin de los bienes familiares.
- El parentesco: En Roma existi un parentesco civil o agnacin y uno natural o cognacin.
Tambin la legislacin romana reconoci un tercer vnculo parentelar, la afinidad, que se
formaba entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro cnyuge.
Otra especie de parentesco habra sido la gentilidad, nexo que una a los
miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habran
formado una sola agrupacin poltica que abarcaba la nacin entera.
a. Agnacin: Se llama as al parentesco civil reconocido por el derecho romano que una a
todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un
jefe o paterfamilias comn. El vnculo que mantena esta comunidad estaba
representado por los descendientes legtimos por lnea de varones, porque la agnacin
quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era cabeza y fin de su propia familia.
Formaban tambin el cuadro de los parientes por agnacin los extraos que
el pater incorporaba al grupo, ya sea por adopcin, si se trataba de alieni iuris, ya por
adrogacin, cuando se trataba de sui iuris.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda
parentela, a no ser que se los adoptara, Hasta que apareci el instituto de la
legitimacin.
El vnculo se extingua respecto de los hijos cuando salan de la potestad del
jefe por emancipacin y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.
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b.
Cognacin: Se denominaba as al parentesco fundado en el vnculo de sangre que una

a las personas que descendan unas de otras o de un autor comn, que tanto poda
darse en la lnea masculina como en la femenina.
Constitua la familia natural por oposicin a la civil o agnaticia, tena como fundamento
la unin derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la
filiacin extralegtima.
El parentesco por cognacin poda presentarse en dos formas
- Lnea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de
otras, que puede ser ascendente o descendente.
- Lnea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no descienden
unas de otras, sino de un autor o tronco comn, como ocurre con los hermanos y los
primos entre s.
En ambas lneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cmputo
de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada generacin representa un
grado. En la lnea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en
segundo, etc. En tanto que en la descendente el hijo en primero, el nieto en segundo,
etc.
En la lnea colateral se contaba sumando el nmero de grados desde la
persona cuyo parentesco se quera medir hasta el tronco comn y desde all se
descenda al otro pariente. As los hermanos son colaterales en segundo grado, porque
ascendiendo al progenitor comn (el padre) hay un grado y descendiendo al hermano
otro, es decir dos. Los primos hermanos que tienen por ascendiente comn al abuelo,
son colaterales en cuarto grado.
c.
Afinidad: Se denominaba as al vnculo que naca entre los cnyuges por el matrimonio
y el que exista entre uno de ellos y los parientes consanguneos del otro. Segn las
fuentes afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados as porqu por las
nupcias se unen dos cognaciones que son entre s diversas (Dig. 38,10,4,3)
La afinidad, que por principio no tena grados, se meda de la misma manera
que el parentesco por cognacin y, como este, admita afines en lnea recta, entre los
que se encuentran el suegro y el yerno, y en lnea colateral, donde se sitan los
cuados. El derecho romano solo tuvo en cuenta la afinidad en materia de
impedimentos matrimoniales.
LA VOCACIN JURDICA DEL CIVIS ROMANUS

La verdadera esencia del civis romanus son la obediencia a la ley, el apego a la tierra y la
dedicacin al trabajo. Todo el esfuerzo educativo de la familia romana tiende a la formacin de
estas virtudes que permitirn luego romanizar a otros pueblos. El secreto de ste xito
educativo est en el ejemplo (de los padres y dems ciudadanos) De nada sirven mejores leyes
si no estn respaldadas por el ejemplo de los magistrados y de los ciudadanos.
Las cualidades de los hombres que crearon el derecho romano fueron:
- Obediencia: Un singular sentido de la subordinacin. Los romanos fueron una nacin

inspirada por el derecho y a l se sometieron.
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- Pietas: Respeto por los valores eternos y por la voluntad de los dioses.
- Mores: Afirmacin de la tradicin.
- Autritas: Acatamiento a la autoridad como reconocimiento al juicio de los hombres cuyo

conocimiento merece respeto.
- Fides: Cumplimiento de la palabra empeada, la fe.
- Humanitas: Belleza como manifestacin exterior del sereno orden interior y bondad como
resultado de un firme y equilibrado dominio de si mismo.
D)
IDEAS ROMANAS DEL DERECHO
- IUS: La voz ius es traducida en nuestro idioma como derecho. Celso (segn Ulpiano) define al
ius como est ars boni et aeque. El derecho es el arte de lo bueno y equitativo.
- Arte: Tomado como sinnimo de conjunto de reglas y preceptos para realizar alguna cosa. El
derecho no es arte sino ciencia.
- De lo bueno: Aqu la definicin trasciende del mbito de lo meramente jurdico para entrar en
el de la moral, que s es campo especfico de lo bueno y lo malo, por lo cual
podemos contradecir porque el derecho no es moral.
- Lo equitativo: Tomado como lo justo en el caso concreto, la bsqueda de soluciones justas, la

equidad.
- FAS: Los romanos denominaron as a la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses
que regula las relaciones de los hombres con la divinidad.
- IUSTITIA: Iustum es lo que se conforma al ius, El Digesto nos dice que es la constante y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Constant et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi.
- Voluntad: porque surge como fruto de un obrar deliberado y consciente.
- Constante: porque se aplica de igual modo para todos los hombres, en todos los casos.
- Perpetua: porque el concepto de voluntad siempre, a travs del tiempo, debe ser entendido
de igual manera.
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- Dar a cada uno lo suyo: Dentro de un conflicto lo que le corresponde a cada parte y actuar
con equidad en todas las cuestiones que se presenten.
- AEQUITAS: Ha sido definida como la justicia en los casos concretos, especiales. Es la justicia
tal como es sentida en el ambiente social de un tiempo dado.
- JURISPRUDENTIA: Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y

la ciencia de lo justo y lo no justo. El jurisconsulto es entonces una persona dotada de
conocimientos generales sobre todas las cosas, las divinas y las humanas para poder discernir
lo que es justo y lo que injusto, para ello deban ser sabios y prudentes, pero teniendo ms de
prudentes que de sabios.
- TRIA IURIS PRAECEPTA: Los preceptos segn Ulpiano son:

- Vivir honestamente.
- No daar al otro, situado dentro del campo del derecho, y el trmino es entendido con toda su
amplitud. No daar ni en su persona ni en sus bienes.
- Dar a cada uno lo suyo. Hacer siempre la equidad.
- LEY: Segn Papiano, ley es el precepto comn, decreto de hombres prudentes, correccin de
los errores que por voluntad e ignorancia se comenten, pacto comn de la Repblica.
Por su parte Gayo, ensea ms sucintamente que es lo que el pueblo manda y
establece, aunque en pocas de Justiniano esta definicin se reformula y establece es lo que
el pueblo estableca (en pasado porque el comicio ya no se reuna a esos fines) a propuesta de
un magistrado.
Clasificaciones de la ley
- Leyes rogadas: Eran las leyes romanas por excelencia, eran las votadas por el pueblo en
asamblea (comicios) reunidas expresamente al efecto.
- Leyes dadas: Eran las dictadas por los magistrados encargados de administrar alguna
provincia en virtud de una autorizacin del comicio.
- Leyes pluscuamperfectas: Aquellas cuya formulacin trae aparejada nulidad del acto
realizado en violacin a las mismas y una pena para el infractor
(ley licinia)
- Leyes perfectas: Las que declaraban nulos los actos realizados en violacin a ellas (ley
falcidia)
- Leyes menos que perfectas: Solamente prevean como consecuencia de su violacin una
pena para el infractor (ley Porcia)
- Leyes imperfectas: Eran simplemente enunciativas de algn principio o precepto, sin

establecer consecuencias de nulidad o sancin para los violadores (ley
Ogulnia)
- Formacin de las leyes comiciales
En primer lugar, el magistrado que iba a proponerlas al comicio deba tener facultades para
convocar a esta asamblea (cnsules, pretores, dictador)
Dicho magistrado previamente debe dar a conocer el texto de la ley que propona (Rogatio)
al pueblo, cosa que se haca escribindolo en una tabla blanqueada que se ubicaba a la vista
de todos durante un plazo que no poda ser inferior a tres semanas y de ordinario se extenda a
27 das. A esta publicacin se la denomin promulgatio.
Para la votacin no podan elegirse ni los dias judiciales, ni los dias inhbiles, evitndose por
lo comn los dias de mercado. El lugar sealado para los comicios y concilios por tribus era el
foro, y para los comicios por centurias, el campo de Marte.
Reunida la asamblea, previo invocar a los dioses y a realizar un sacrificio, habiendo
consultado a los auspicios. El magistrado lea el texto de la ley que propona rogando su
aprobacin.
La votacin se celebraba en los comicios por centuria, jerrquicamente por clases. En cuanto
a los comicios por tribus y concilios de la plebe, votaban las tribus al mismo tiempo.
La unidad de voto es la centuria, o en su caso la tribu.
Posteriormente y a partir de las leyes Taellariae, del siglo II aC, esta clase de sufragio fue
sustituido por el depsito en una urna, de tabletas de arcilla en las que el elector haba escrito
su pronunciamiento mediante frmulas (UR: Como lo pides. A: Negativo. NL: Abstencin)
Producido el escrutinio y proclamado el resultado, se requera que el senado prestase su
conformidad, cosa que haca mediante la auctoritas patrum. Inmediatamente despus se
publicaba el texto legal, inscribindolo sobre tablas blanqueadas.
Partes de la ley comicial

Por lo comn la ley comicial levaba el nombre del magistrado que la haba propuesto.
- Praescriptio: Indicadora del magistrado proponente, el comicio votante, el da de la

votacin, la designacin por unidad que sufrag primero, y dentro de sta el
ciudadano que vot primero.
- Rogatio: Texto completo de la ley
- Sanctio: Clusulas extraas al contenido normativo del texto de la ley. Tena como finalidad
reglar la forma en que el nuevo precepto entraba en vigencia.
IUS NATURALE: El derecho privado se divida en
- Derecho civil: Exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos.
- Derecho de gentes: Integrado por normas que aplicaban a todos los pueblos y tenan por
fundamento la razn natural. Es la aplicacin del derecho natural a los hombres.
- Cicern: Lo justo natural son aquellos preceptos que son eternos, universales e
inmutables, que han existido, existen y existirn. Alude al conjunto de principios
comunes a todos los seres vivos.
- Paulo: Es el que siempre es bueno y equitativo. Se apoya en razones superiores e

inmanentes y no en razones de utilidad de tal o cual estado. Se identifica con la
justicia, concibe un derecho ideal en el que todos los hombres son iguales.
- Justiniano: Es el que la naturaleza ensea (inspira) a todos los animales. Este derecho
no es especial del linaje humano, sino comn en todos los animales. De aqu
procede la unin del varn y de la mujer, que llamamos matrimonio, tambin
la procreacin y educacin de los hijos.
Evolucin histrica del derecho romano

El derecho romano es un autntico producto histrico, resultante de una profunda
decantacin de siglos. Desde el ao de su fundacin (Roma) 753 aC, hasta la sistematizacin
en el Corpus iuris civile de Justiniano en los aos 534 dC.
Evolucin histrica de Roma

Se suceden tres regmenes polticos desde la fundacin de Roma hasta la muerte del
emperador Justiniano.
1.
La monarqua
753 aC
509 aC
2.
La repblica
509 aC
27 aC
3.
El imperio
7
- Alto Imperio o principado

- Bajo Imperio o Imp. Absoluto
27 aC 284 dC
284
1453
LA MONARQUA
La fundacin de Roma
No hay referencias escritas, por eso se toma como inicio de Roma una leyenda sobre su
fundacin. Dicha leyenda hace emparentar a los ancestros romanos con el hroe troyano
Enas.
Luego de un periplo por el Mediterrneo desembarca con su hijo Cayo Ascanio y se asienta
en una zona del centro de Italia donde se funda una ciudad llamada Alba Longa. En esa ciudad
durante el gobierno de Numitor, ste fue derrocado por su hermano Amulio, y como se deca
que los nietos de Numitor iban a derrocar y expulsar al usurpador, Amulio decide tomar
precauciones.
Numitor, hasta ese momento no tena nietos, pero si una hija, Rea Silvia, que poda drselos.
Para evitar esto Amulio hizo que su sobrina se consagrase al culto de la Diosa Vesta como
sacerdotisa, funcin en la cual deba mantener su virginidad. Pero la princesa qued encinta
del dios Marte, y tuvo gemelos a los que llam Rmulo y Remo.
Estos nios fueron abandonados en el bosque, donde la tradicin dice que los cri una loba,
aunque otras versiones indican que lo hizo Acca Laurencia, la esposa de un pastor, que se
llamaba Fustulo, a quien se le llamaba la loba.
Los jvenes cuando crecen cumplen la profeca, derrocan a Amulio, devolvindole el trono a
su abuelo y ste, en agradecimiento les cede la tierra que ellos eligieran para que all fundasen
su propio reino.
Los gemelos escogen un lugar ubicado en una zona denominada Septimonium. All discuten
sobre quin iba a ser el rey, cosa que dejan librada a la voluntad de los dioses. Se produce una
discusin y Remo despechado salta los surcos que haban hecho con el arado como lmites de
la futura ciudad, y Rmulo lo mata, de esta manera Rmulo, de origen latino, es el primer rey
romano.
Hubo siete reyes romanos:
1) Rmulo: De origen latino, crea la figura del Rey, el Senado y los Comicios, organiza la
estructura poltica de la ciudad.
2) Numa Pompilio: Origen sabino. Organiza todo lo concerniente a la materia religiosa.

Organiz el culto pblico, cre lo primeros colegios sacerdotales y estructura los primeros
gremios.
3) Tulio Hostilio: Origen latino. Se le atribuye haber destruido la ciudad de Alba Longa,
gobern de manera desptica.
4) Anco Marcio: Origen sabino. Rey contradictorio, querido y benefactor de la plebe. Hizo
construir un puerto en una ciudad que no tena barcos (Ostia)
5) Tarquino el antiguo: Origen etrusco. A l se le debe el desarrollo de la obra pblica,

refaccion murallas, hizo las cloacas, era autoritario, no consult jams al senado y al pueblo.
6) Servio Tulio: Origen latino. Rey adorado por el pueblo, A l se le debe la reestructuracin
de la Asamblea popular, organiz el primer censo.
7) Tarquino el soberbio: Yerno de Servio Tulio, a quin asesina. Se ocupa de las obras
pblicas, pero el pueblo no lo quiere, no consult jams al senado y al pueblo. Su reinado
finaliza con una revuelta popular y a partir de entonces el pueblo acuerda no elegir ms reyes
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sino magistrados que desempearan el cargo de manera colegiada y temporal, lo que marca
el inicio de la Repblica.
RGANOS DE LA CONSTITUCIN MONRQUICA
- El Rey: Tiene poderes militares, administrativos y civiles, jurisdiccionales y religiosos.
Resume en sus manos la totalidad del poder.
El rey es vitalicio, cuando se produce su muerte el gobierno queda a cargo del
senado, llamndose a este periodo interregno. Durante el mismo los senadores, empezando
por el ms viejo, ejercen el poder durante cinco das cada uno con el ttulo de interrex. La
eleccin de los reyes era realizada por la asamblea de ciudadanos, el comicio, reunido bajo la
presidencia del senador que estuviese ejerciendo el cargo de interrex ese da. Una vez
realizada la eleccin, previa consulta a los auspicios, y conseguida la aprobacin del senado el
nuevo rey entraba en funciones.
- El senado: Es un rgano consultivo del rey, quin no estaba obligado a seguir sus consejos,
y ni siquiera a requerrselos. Asimismo brindaba su aprobacin a las resoluciones de la
asamblea de ciudadanos.
El cargo es vitalicio y, al fallecimiento de un senador es el rey quin designa su
reemplazante. En su origen su nmero era de cien, y dicho nmero fue variando bajo los
reinados de los diversos reyes.
- Los comicios: Existieron varios tipos:
- Comicio por curias: Organizado segn la sangre. Est estructurado sobre la base de
tres tribus, la de los ramnenses, los titienses y los lceres. Cada una de estas tres tribus
se divida a su vez en 10 curias (30 curias en total) Y una curia era la reunin de 10
gens, entendiendo por gens al grupo de familias que proviene del mismo antepasado
comn. La curia era la unidad de voto, de tal modo y como las curias eran 30, cuando se
llegaba a 16 expedidas en igual sentido finalizaba el comicio.
- Comicio por centurias: Servio Tulio cre un nuevo tipo de comicio, estructurado
sobre la base del dinero de los ciudadanos. Existen en Roma dos clases sociales los
patricios y los plebeyos. La creacin del comicio por centurias es una consecuencia del
desesperado afn de los plebeyos de igualarse a los patricios.
Con el comicio por centurias, los plebeyos adquieren por fin la
ciudadana, los plebeyos pobres obtienen por su parte el dudoso honor a cambio de ser
llamados ciudadanos, de ser citados a integrar el ejrcito y verse compelidos al pago de
impuestos. La unidad de voto es la centuria, y por centuria se entendi en principio a
100 hombres, y luego a un nmero indeterminado de familias que pudieran suministrar
100 soldados. Conforme la fortuna los ciudadanos se clasificaron en centurias de
caballeros (equites), los ms ricos, y de infantes (pedites), estas ltimas conformando 5
clases, habiendo asimismo 5 centurias fuera de clase.
La fortuna de los miembros del comicio se expresaba en
ases, siendo el as la unidad econmica que serva para medir el capital
Caballera
- 18 centurias con ciudadanos de mas de 100.000 ases
Infantera
- 1 clase 80 centurias con ciudadanos
2 centurias de artesanos
2 centurias de msicos
de ms de 100.000 ases.
de ms de 75.000 ases
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1 centuria de proletarios
Total de centurias: 193.
En la prctica la voluntad aunada de caballeros y primera clase defina cualquier
votacin.
- Colegios sacerdotales:
Colegio de los pontfices: Estaba compuesto por 15 miembros, en materia jurdica eran los
custodios de las frmulas que haba que conocer y emplear para realizar cualquier acto, fueron
los primeros jurisconsultos.
Augures y aurspices: Los augures eran los encargados de consultar la voluntad de los
dioses acerca de s un da determinado era nefasto o fasto, para cumplimentar cualquier acto
jurdico. Dicha consulta la realizaban en virtud de signos como el apetito de los pollos sagrados
o el vuelo de las aves. Los aurspices, cumplan la misma funcin, pero sobre la base de las
entraas de animales sacrificados.
Las vrgenes vestales: Sacerdotisas consagradas al culto de la diosa Vesta, deban mantener
siempre encendido el fuego sagrado.
Colegio de los feciales: Eran sacerdotes cuya funcin principal consista en comunicar a los
pueblos extranjeros las disposiciones que Roma tomaba en tiempos de paz.
LA REPBLICA
A partir del ao 509 aC aparece una figura muy importante que es el magistrado, cargo
pblico desempeado por dos o ms personas.
Las magistraturas tenan caractersticas distintas a las del rey:
- Gratuidad en su funcin: El cargo es ad honorem, con la consecuencia que nicamente
podan acceder a este cargo, quienes posean cierta riqueza.
- Responsabilidad en su gestin: Al asumir el cargo deba jurar desempear el cargo
respetando las leyes de Roma, asimismo deba prestar otro juramento cuando dejaba el cargo,
donde juraba haber cumplido la ley, si as no lo fuere, estaba sujeto a que se le iniciara una
accin criminal.
- Periodicidad: No eran vitalicios, sus mandatos duraban generalmente un ao.
- Electividad: Eran elegidos por el pueblo reunido en comicio.
- Colegialidad: La ejercan dos o ms personas que no actuaban simultneamente. Mientras
uno ejerca la funcin, el otro estaba en receso, pero con facultad de oponer su veto a las
decisiones del colega.
Clasificacin de las magistraturas
- Ordinarias: Aquellas que existan normalmente en la estructura cotidiana de la Repblica.
- Extraordinaria: Aparecen para dar solucin a una situacin extraordinaria.
Durante la Repblica existi el cursus honorum, esto implicaba que aquellas personas que
queran participar en la poltica deban hacer carrera poltica, empezar por las magistraturas
menores, hasta llegar a las de mayor responsabilidad.
Se reglament tambin la edad mnima 35 aos para cuestor, y 43 aos para cnsul. Entre
cargo y cargo se deba esperar 2 aos para postularse y para desarrollar el mismo cargo deba
esperarse 10 aos.
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Magistraturas Ordinarias
1) El consulado: Fue la ms alta magistratura republicana, concentraba el consulado

potestades de carcter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de la vida institucional
de Roma. Era desempeado por dos cnsules, que eran jefes supremos en el orden
administrativo y militar. Cuando Roma estaba en guerra un cnsul iba a la batalla, el cnsul
armado, y otro se quedaba gobernando, el cnsul togado. En tiempos de paz se alternan un
mes y medio en la funcin y el otro tiene derecho de veto.
2) La pretura: Aparece en el ao 367 aC, cuando la ley licinia, crea la pretura para otorgarle
los poderes jurisdiccionales que correspondan a los cnsules. El cargo de pretor fue nico
durante mucho tiempo, recin en el ao 242 aC se hace colegiado al crearse la pretura
peregrina con competencia en litigios entre romanos y peregrinos, o de stos entre s. Ms
adelante el nmero se elev a 4, despus a 6 y por ltimo en tiempo de Sila a 8.
3) La censura: Esta magistratura no permanente cre el censo. Los censores eran elegidos
por los comicios a propuesta de los cnsules cada 5 aos, durando en sus funciones 18
meses. Realiza el lbum senatorial, es decir, un listado de ciudadanos en condiciones de ser
senadores. De hecho elige los senadores. nicamente se elegan para ser censores a
excnsules.
4) La cuestura: Constituy una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fueron
meros auxiliares de los cnsules. En un principio fueron 4, 2 por cada cnsul, pero ste
nmero se fue elevando hasta llegar a 40 en la poca de Csar. Desempearon un papel de
importancia en la administracin del tesoro pblico. Cobraban impuestos y manejaban el
erario pblico.
5) El edil curul: Especie de magistrado municipal, encargado de vigilar y custodiar el

funcionamiento de la ciudad.
a. Cura urbis: Se refera al cuidado de la ciudad, a la vigilancia nocturna, al ornato
y habitabilidad de los edificios.
b. Cura annonae: Abarcaba lo concerniente a la polica de los mercados, vigilancia
de precios y del abastecimiento en general.
c. Cura iudorum: Promocin y control de los espectculos pblicos.
6) El tribunado de la plebe: Los plebeyos queran tener acceso a la clase poltica y

consiguen dar nacimiento al tribunado de la plebe. Su funcin va a ser el derecho a veto a
las decisiones de cualquier magistratura patricia que perjudique los intereses de la clase
plebeya. Es un elemento de presin y negociacin, lleva a conseguir la sancin de las XII
tablas. Idearon la forma de debilitar el ejercicio del poder estatal, confiriendo a los tribunos
una funcin negativa la intercessio, que era el derecho a veto del tribuno sobre las
resoluciones de los magistrados patricios.
Magistratura extraordinaria
1) La Dictadura: Tena ciertas caractersticas especiales, el poder pblico lo tena una sola
persona (el dictador) para que se diera solucin a la crisis, y cumplido ese cometido cesaba su
tarea. El plazo mximo no poda exceder los 6 meses. Para elegir el dictador, el senado
deliberaba y dictaba el Senatus consultum ultimus, por el cual se encomendaba a los
cnsules la designacin de un dictador. Al designarse ste quedaban abolidas todas las
magistraturas ordinarias (incluido el consulado) y tena poderes extraordinarios y absolutos.
Generalmente era un militar y estaba facultado a designar un colaborador magster equitum
o jefe de caballera.
A- EL IMPERIO
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El perodo histrico poltico que se designa con el nombre de imperio, aparece con la
unificacin de dos ciclos histricos perfectamente diferenciados:
BC- - El principado o alto imperio: Que mantiene sin mutaciones notables sus lneas clsicas
desde Augusto hasta los Severos. Se caracteriza por el propsito de restaurar el rgimen
republicano y la antigua libertad.
- El dominado, bajo imperio o imperio absoluto: Que comienza a delinearse a partir de los
emperadores de la dinasta de los Severos y culmina con la organizacin poltica que al
gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino. Est presente la idea franca y decidida de
centralizar el poder en manos del emperador.
El principado (27 aC- 284 dC)

Complejas y variadas causas provocaron el trnsito de la Repblica al Imperio. La estructura
republicana se fue minando por el problema del reparto de tierras, que hizo eclosin en la
poca de los Gracos (133 aC- 123 aC), y por la idea de dar carcter poltico a la clase senatorial
y ecuestre, impulsando a esta nueva aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias
se sum el relajamiento de las costumbres, el desprecio por la religin y las instituciones de los
antepasados, la tirana del poder y las convulsiones internas provocados por ambiciosos
caudillos con sed de imperio (Mario, Sila, Pompeyo, Julio Csar, Marco Antonio, Octavio) Estos
factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo, llevando a
la antigua Repblica a perecer para dar paso al Imperio.
Despus de la muerte de Julio Csar (44 aC) Marco Antonio y Octavio decidieron resolver por
las armas su predominio, y la lucha librada en el ao 31 aC favoreci a Octavio, quin se
convirti en el 1 Emperador de Roma. No obstante el perodo imperial tiene su inicio 2 aos
despus, cuando el senado otorga a Octavio el ttulo de Imperator y el calificativo de
Augustus.
Ms tarde en una sesin del senado en el ao 27 aC se designa a Augusto padre de la patria
y primero entre los senadores principeps senatus, esta decisin hace nacer el principado o
alto imperio.
El emperador: En sta poca el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto obtuvo
del senado el poder consular y la potestad tribunicia con derecho a veto. Ms adelante se hizo
conferir el Imperium proconsular en todo el Estado romano y en el ao 12 aC lleg a hacerse
elegir para el pontificado mximo, adoptando como nombre de pila Imperator; as se hizo
llamar Imperator Csar Augusto, nombre que sus sucesores adoptaron como designacin
oficial.
La potestad tribunicia confera al prncipe la inviolabilidad, el derecho a veto, y el
de convocar y presidir los comicios y el senado.
Por el imperio proconsular el prncipe era el supremo administrador, el
comandante de los ejrcitos y el juez supremo. El pontificado mximo haca del emperador el
representante de la divinidad y el custodio de la religin romana. Adems se le otorgaron el
derecho a declarar la guerra, proclamar la paz, acuar monedas y conceder la ciudadana a los
sbditos de otros pases.
Las antiguas magistraturas: Las magistraturas republicanas mantuvieron le esencial de sus
poderes, una sola, la censura, desapareci, y Augusto asumi sus funciones. Pero las otras
gradualmente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas que pasaron al Emperador. La
pretura fue la que conserv por ms tiempo su fisonoma.
El senado: El senado imperial continu siendo el rgano esencial del gobierno, sin que sus
atribuciones sufrieran mengua alguna, salvo en la atinente a la poltica exterior que pas al
prncipe.
12
El cmulo de poderes del senado lo convirti en un asociado del Emperador en el

gobierno y administracin del Estado, esta situacin llev a hablar de una Diarqua imperial, al
considerar que la direccin del Estado estaba en dividida en dos rganos: El prncipe y el
senado.
Los comicios: Estos subsisten durante el principado en la forma de comicios por centurias y
comicios tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales, pero no as las
judiciales.
Los funcionarios imperiales: Es una organizacin burocrtica constituida por numerosos
funcionarios que actuaban como delegados del Emperador para posibilitar la amplia gama de
potestades que sucesivamente fue adquiriendo. Estos funcionarios no tuvieron carcter de
magistrados y eran nombrados y removidos por el prncipe. Sus funciones duraban mientras
conservaran la confianza del soberano y reciban una remuneracin por sus servicios.
Un funcionario que alcanz mucha importancia en la estructura
imperial, fue el Prefecto del pretorio, Praefectus praetorio, situado en primer rango dentro
del aparato administrativo estatal. Era el jefe de la guardia imperial, y a esta funcin una la
competencia judicial en aquellas causas civiles o criminales en que tena que intervenir el
Emperador, quin haca de ste funcionario el juez supremo del imperio.
Otros prefectos que tuvieron importancia fueron:
- Prefecto urbi: Encargado de la polica de la ciudad, la vigilancia de los mercados y
persecucin de cultos prohibidos.
- Prefecto vigilum: Jefe de una guardia especial dedicada a evitar robos e incendios.
- Prefecto aerari: Encargado de la administracin del tesoro.
- Prefecto annonae: Con funciones de vigilancia sobre el aprovisionamiento de vveres
a la poblacin.
Entre los funcionarios imperiales, se cuentan tambin los procuratores, que tenan la
funcin de administrar la hacienda pblica y los curatores que fueron de distintas clases,
segn las funciones o tareas que deban cumplir.
Otros funcionarios fueron los Legati Augusti, que estaban al frente del gobierno en las
provincias imperiales.
Estado social durante el principado: Los dos rdenes sociales tradicionales de Roma
(patricios y plebeyos), habanse integrado de tal suerte que esta diferenciacin desapareci en
tiempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales distintos y ello determin que
hubiera una puja de clases.
Una nobleza constituida por la aristocracia senatorial, y una nobleza de fortuna integrada por
los caballeros o equites.
Estas clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos con plenitud de derechos
optimo iure, y de hombres del ms alto honor honestiores, tuvieron que enfrentarse por el
predominio de una sobre otra.
Elemento ponderable dentro de la sociedad de la poca del principado son los extranjeros
peregrini, que masivamente concurren a Roma atrados por las perspectivas que el gran
imperio ofrece.
El Imperio absoluto o dominado (284 1453)
Se inicia sta poca con una gran crisis econmica y poltica, que se inicia con el asesinato
del Emperador Alejandro Severo lo que d inicio a una gran anarqua. A la que puso fin
Diocleciano, Constancio Valerio Diocle era general del ejrcito y se hizo proclamar emperador
por sus soldados en el ao 284, adoptando el nombre de Diocleciano.
Una vez en el poder la hacer un anlisis de la crisis encuentra dos causas, la primera est
dada por la extensin territorial del imperio, y el segundo problema est dado por la ausencia
de una norma clara que establezca la sucesin imperial.
Para dar solucin al primer problema decide asociar a un colega con quien compartir sus
funciones gubernamentales. A tal fin designa en el ao 286 a Maximiano, a quien adjudic el
gobierno de Occidente con Miln como capital, mientras reservaba para s el gobierno de
Oriente con capital en Nicomedia.
Aquel gobierno gradual se prolong hasta el ao 293, en que Diocleciano nombr a otros dos
emperadores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibi una parte del imperio
para ejercer sus gobiernos. Constancio Cloro tena a su cargo la Galia, Espaa y Britania.
Galerio Iliria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban en igualdad, pues el ttulo de
Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y el de Csar lo ostentaban Constancio
Cloro y Galerio.
13
Estos tambin deberan ocupar el lugar de los Augustos en caso que estos abdicaran, C. Cloro
el de Maximiano y Galerio el de Diocleciano. Para que esto sea ms natural se decide que los
cesares se casen con las hijas de los augustos y stos los adoptasen como hijos. Pero los
cesares ya tenan su vida marital y sus hijos, y stos tambin se consideraban con derecho al
trono, surge as una disputa de la que se sale con una nueva guerra civil, en la que triunfa
Constantino.
Constantino profundiza las reformas de Diocleciano y se produce el traslado de la capital del
imperio a Bizancio, que a partir del ao 330 se llamar Constantinopla.
Para una mejor administracin, Constantino dividi al imperio en 4 prefecturas:
- Oriente
- Iliria
- Italia
- Las Galias
Constantino se convierte al cristianismo, y en el ao 313 sancion el Edicto de Miln, por el
que prohiba las persecuciones a los cristianos y se proclamaba al cristianismo religin oficial
del Estado.
Teodosio I que gobernaba Oriente desde el ao 379, divide al imperio en Imperio Romano de
Oriente y Imperio Romano de Occidente.
Oriente sobrevivi largo tiempo, mientras que Occidente experimentaba una suerte muy
distinta, sucumbiendo ante los pueblos brbaros que lo germanizaron, y en el ao 476
desaparece como unidad poltica y llega a su fin la Edad antigua.
Por otra parte el Imperio de Oriente vio resurgir nuevamente la tradicin griega, y esto
determin que se lo llamara imperio griego o bizantino. De su fecunda historia solo nos cabe
recordar el gobierno de Justiniano, a quin puede considerarse el ltimo emperador romano,
porque con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano.
Su obra ms lograda fue la redaccin del Corpus iuris civile, que es una compilacin de los
ms puros principios del derecho romano.
UNIDAD II
FUENTES PREJUSTINIANEAS
A)
La costumbre
La costumbre es, una de las ms antiguas fuentes del derecho. En un sentido amplio
costumbre vendra a equivaler a derecho no escrito. En un sentido estricto se la puede
conceptuar como un conjunto de principios que la sociedad acata y cumple desde tiempo
inmemorial, convencida de que son obligatorios, y constituy la primera fuente del derecho
romano.
Es la conducta reiterada encauzada en un determinado sentido, de manera uniforme con la
conviccin de obligatoriedad por todo el pueblo o por una parte organizada de l. Constituy la
primera fuente creadora del derecho romano y, junto con als XII tablas fundament el Derecho
Quiritario.
- Condiciones para ser considerada jurdicamente obligatoria: comportamiento, regular,
uniforme, transmitida de generacin en generacin con conciencia de obligatoriedad.
El MOS
Es la costumbre jurdicamente vinculante, configurado por los principios de la costumbre.
Ley Comicial
Segn la definicin de las Institutas de Gayo, ley comicial es lo que el pueblo manda o
establece. Justiniano las define como lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado
senatorial, sancionaba.
Ley comicial fue entonces para los romanos, la regla de derecho impuesta obligatoriamente por
el pueblo, para regular la actividad humana y como norma coercitiva.
Las leyes regias y el Ius Papirianum
Son las leyes que los reyes romanos habran hecho sancionar por los comicios curiados.
Estas leyes habran sido 14, de las cuales conocemos 4, una atribuida a Rmulo, penando a la
nuera que faltase el respeto a su suegra; otra de Numa Pompilio sobre el homicidio de un
14
hombre libre; una tercera tambin atribuida a Numa, por la cual se pena al autor de un delito,
que en las versiones que nos han llegado no se expresa, y finalmente una cuarta de Tulio
Hostilio en contra de los hijos que maltratan a sus padres.
Probablemente a fines de la Repblica, las leges regiae habran sido reunidas o recopiladas,
por un pontfice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su presunto autor, se designa
con el nombre de Ius civile Papirianum.
Ley de las XII tablas
En mitad del siglo V aC, en plena poca republicana se dicta la ley de las XII tablas, llamado
tambin cdigo decemviral, por haber sido redactado por un Colegio de magistrados
extraordinarios, los decemveri legibus scribundis. Constituy la fuente ms importante del
derecho quiritario o civil, se dict a instancias de los plebeyos, quienes reclamaban la sancin
de una ley escrita que diera fijeza al derecho costumbrista de la poca, mantenido en secreto
por los pontfices.
En el ao 451 aC, el decemvirato legislativo elabor las diez primeras tablas, como stas se
consideraron incompletas, un ao despus se eligi un segundo decemvirato que logr con la
redaccin de dos tablas ms, el cdigo decemviral.
No se conoce el contenido de las XII tablas en su totalidad, pero los fragmentos que de ellas
disponemos nos permiten deducir que se trat de un cdigo que se haba limitado a hacer
resaltar lo que era oscuro o dudoso.
- Las tres primeras trataban sobre el procedimiento judicial, la 1 se refera a la competencia
ante el magistrado, la 2 al trmite del litigio y la 3 a la ejecucin o condena.
- La 4 se ocupaba de los poderes del pater familia.
- La 5 de las herencias y las tutelas, as como de los locos furiosos y otros incapaces.
- La 6 de la propiedad y la posesin.
- La 7 de la legislacin relativa a inmuebles edificados y plantados, servidumbres y
restricciones y lmites al dominio.
- La 8 de los delitos.
- La 9 del derecho pblico y los delitos contra el pueblo romano.
- La 10 del derecho sacro, conteniendo lo relativo a la reglamentacin de los funerales.
- La 11 prohiba el matrimonio entre patricios y plebeyos.
- La 12 estableca el principio que las leyes posteriores derogan a las anteriores, y la
regulacin de la accin ejecutiva de toma de prenda.
Ius Flavianum
Pese a lo esperado la sancin y publicacin de las XII tablas no tuvo la consecuencia de hacer
desaparecer por completo el predominio patricio en el conocimiento del derecho existente.
As siglo y medio despus, en el ao 304 Cnaeus Flavio dio a conocer pblicamente lo que
dio en llamarse Ius Flavianum. Contena la descripcin de los actos que los litigantes deban
llevar a cabo durante el trmite de los procesos, de acuerdo al sistema de las acciones de la
ley; y portaba como apndice una tabla con el calendario de los das fastos y los das nefastos.
Inicia el proceso de secularizacin del derecho, lo que significa el fin del predominio de la
jurisprudencia pontificial que perdur mientras los sacerdotes podan mantener en secreto las
frmulas y los ritos procesales.
Ius Aelianum. La Tripertita
Alrededor de un siglo despus del Ius Flavianum, el jurisconsulto Sexto Aelio Peto Cato,
public una nueva coleccin de frmulas de acciones de la ley, que recibi el nombre de Ius
Aelianum. Posiblemente el mismo Sexto Aelio ampli con posterioridad su obra, dando a
conocer la Tripertita, llamada as por estar dividida en tres partes. Contena respectivamente,
el texto de las XII tablas, la interpretacin que de dicha norma haban hecho los pontfices y
jurisconsultos y, finalmente las nuevas acciones de la ley que ya haban sido incluidas en el Ius
Aelianum.
Plebiscitos
Fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebe a propuesta de un tribuno.
Desde la creacin del tribunado de la plebe, los plebeyos se reunan en asambleas llamadas
concilios para sancionar medidas legislativas o administrativas que inicialmente slo tuvieron
validez para sa clase. A partir de la lex Hortensia (286 a.C) que design a las desiciones
votadas por los concilios con el nombre genrico de lex, fueron oblogatorios para los plebeyos
y los patricios.
Senado Consultos
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El senado, que fue el organismo de mayor prestigio poltico de la Repblica, careci de

potestad legislativa durante este perodo. As, las resoluciones o acuerdos del senado, llamados
senado consultos, no constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana.
Con el advenimiento del principado, el senado fue elemento fundamental en la poltica del
Estado, y sus resoluciones o acuerdos adquirieron una autntica potestad legislativa. De ah
que las Institutas de Gayo (1,1,4) expresen que senado consulto es lo que senado ordena y
establece., agregando que tienen fuerza de ley.
Al senado le corresponda debatir y votar la propuesta del Emperador oratio principi.
Constituyeron una de las ms importantes fuentes de produccin del derecho romano del
perodo imperial. Eran conocidos con el nombre del emperador que los haba propuesto o con
el nombre del cnsul que haba presidido la reunin del cuerpo.
B)
El edicto de los magistrados
Los magistrados tenan el ius edicendi (derecho de los magistrados romanos superiores de
expresar o indicar la norma por la que habra de regirse la relacin jurdica llevada a su
conocimiento). Este derecho se cristalizaba en los edictos (edicta), publicaciones que hacan
los magistrados para dar a conocer los principios que se proponan aplicar durante las
reclamaciones, tanto del ius civile como del ius honorarium, que estaban dispuestos a proteger
e indicando la clase de remedio que pensaba otorgar en cada caso.El ejercicio de la
jurisdiccin, plasmada en el edicto, permiti usar medios procesales o extraprocesales, para
ayudar al derecho civil, suplirlo y hasta corregirlo, creando un derecho nuevo que fue
universalizndo el viejo ius civile. Estos eran publicados en tablas de madera blanca lbum, y
se llamaba edicto anual o edicto perpetuo.
El pretor sustituto poda renovar totalmente el de su colega saliente, y en ese caso publicaba
un edicto nuevo.
Sin embargo se hizo costumbre que se expusieran las normas en un edicto tipo que se
transmita de colega a colega y se denomin edicto traslaticio.
Cuando el pretor se vea precisado a dar normas no contempladas en su bando actual, es
decir, que no se encontraban en el edicto perpetuo vigente, dictaba un edicto especial llamado
edicto repentino.
Edicto perpetuo de Salvio Juliano
La proliferacin de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a
otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de poner un orden en la masa
edictal, ello determin que el Emperador Adriano en el ao 130dC encargara al ms grande
jurisconsulto de su tiempo Salvio Juliano, la codificacin del edicto de los pretores. A la
recopilacin se la denomin Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, y rene en un solo cuerpo
las reglas publicadas cada ao por el pretor y los ediles curules.
Estaba dividido en un cuerpo general de disposiciones y un apndice. El cuerpo general se
dividira en 4 partes:
1. Una introduccin que tena por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la
regulacin del iudicio.
2. Parte central titulada de iudicis contena las acciones tuteladoras de los derechos
privados subjetivos.
3. Abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o bonorum possesio.
4. Comprenda los principios jurdicos relacionados con la res indicata y ejecucin de la
sentencia.
El apndice estara dividido en 3 secciones que tratan sobre interdictos, excepciones y
estipulaciones pretorias.
Este edicto implica la cristalizacin del derecho honorario, ya que el mismo deba
permanecer en adelante fijo e inmutable.
C)
La labor de los jurisconsultos
Los jurisconsultos eran personas conocedoras en materia jurdica, a quienes se acuda para
pedir su consejo y asesoramiento, existieron siempre en Roma, manifestndose ya fuera a
travs de la jurisprudencia pontifical, ya de la jurisprudencia laica, que comenz a formarse en
la Repblica merced a la gravitacin que alcanzaron los pareceres de los primeros
jurisconsultos prudentes que se dedicaron a la labor de interpretar los principios jurdicos.
Los pontfices monopolizaron durante todo el perodo monrquico y parte del republicano el
conocimiento del derecho. Esto sucedi hasta el advenimiento del primer pontfice mximo
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plebeyo, Tiberio Coruncario (254 aC) que comienza a ensear y a divulgar pblicamente las
frmulas y normas jurdicas vigentes.
A partir de entonces y con la ley decemviral y los escritos de Cnaeus Flavio y Sexto Aelio, el
derecho se seculariza y se inicia la tarea de los juristas laicos.
La labor de los jurisconsultos, llamada pentaactividad, constituda por el respondere
(emitir opinin sobre cuestiones litigiosas o no que se les plantearen), cavere (indicar las
frmulas que los particulares deban usar para garantizar sus derechos o proteger sus intereses
legtimos), agera (intervenir en el foro para reproducir ante el juez sus dictmenes u
opiniones), scribere (componer colecciones o tratados sobre temas jurdicos), instruere (formar
discpulos enseando el derecho). Inicialmente la repsuesta de los jurisconsultos no fue
obligatoria, no obstante constituy una verdadera doctrina.
Los primeros prudentes
Son los primeros jurisconsultos, que surgen paralelamente con la decadencia del monopolio
jurdico de los pontfices. Debemos citar a:
- Appio Claudio el ciego
- Sexto Aelio Peto Cayo. Autor del Ius Aelianum y la tripertita.
- M. Porcio Catn
- Manio Manilio
- M. Junio Bruto
- Publio Mucio Scaevola
- Quinto Mucio Scaevola
- Aquilio Galo
- Servio Sulpicio Rufo
- Alfeno Varo
El Ius respondendi
Era la prerrogativa conferida solamente a ciertos juristas privilegiados a los que se
autorizaba a emitir opinin en los asuntos sobre los que fuesen consultados, en nombre del rey.
Tena valor legal y no poda ser ignorado por los jueces.
Las escuelas de derecho

En tiempos de Augusto aparecen dos escuelas, la de los proculeyanos y la de los sabinianos.
La tradicin romana considera a Marca Antonio Labeon como fundador de la primera, y a Casio
Capiton como el iniciador de la segunda. Sin embargo la organizacin de ellas se debi a
Prculo y a Sabino, que habran sido discpulos de los mencionados juristas.
Suele decirse que en materia jurdica los sabinianos fueron conservadores y los proculeyanos
progresistas e innovadores, tambin que en los sabinianos predomina un mtodo sistemtico y
en los proculeyanos el mtodo casustico.
Lo cierto es que no hubo diferencias profundas entre las escuelas en cuanto a principios y
mtodos.
El siglo de oro de la jurisprudencia clsica
Un rescripto dado por el Emperador Adriano, confirm los efectos del Ius publice respondendi
otorgado por Augusto. Por tal rescripto se reconoca la autoridad a las respuestas y opiniones
de los prudentes que haban recibido autorizacin para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a
los jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. Es el
momento en que las responsa prudentium adquieren su mayor auge como fuente formal
del derecho romano. Esto es la causa del nacimiento de una nueva corriente del pensamiento
jurdico romano, que se ha dado en llamar Jurisprudencia clsica; y lleva al derecho romano
a su punto ms alto, a su cenit.
Los cinco grandes jurisconsultos
Los cinco grandes jurisconsultos de la Jurisprudencia clsica fueron por orden cronolgico:
- Gayo: Vivi en la segunda mitad del siglo II. Escribi las Institutas, que es un manual para uso
de los estudiantes, compuestas en tiempos de Antonio Pio y publicadas despus de la muerte
de ste.
- Emilio Papiniano: Entre sus obras conocemos 37 libros de Quaestiones, coleccin de
soluciones de casos prcticos. 19 libros de responsa, una obrita de definitiones y un par de
trabajos sobre el adulterio.
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- Julio Paulo: Su obra se orienta hacia la sistematizacin y recopilacin de la obra de los

jurisconsultos clsicos, aunque sin descuidar su propia produccin doctrinaria. Entre sus obras
se encuentran comentarios al edicto del pretor, comentarios especficos a un buen nmero de
leyes. Realiz numerosas monografas sobre temas de derecho privado, procesal y fiscal.
- Domicio Ulpiano: Fue contemporneo de Paulo y discpulo de Papiniano, a l se le deben
numerosos estudios sobre derecho civil y pblico, as como comentarios a diversas leyes. Su
obra ms conocida son sus reglas.
- Erenio Modestino: Es el nico discpulo de Ulpiano que se conoce, fue autor de 17 libros de
responsa, un tratado de excusationibus, y varias monografas sobre diversos temas sobre todo
en materia de sucesiones, matrimonio y manumisiones.
Ley de citas
Es una tentativa de ordenacin del ius. CONSTANTINO sanciono en el 321 una constitucin
que dejaba sn valor las notas de ULPIANO, PAULO y MARCIANO sobre PAPINIANO, pero otra ley
del 327 devuelve vigencia a los escritos de PAULO. Las constituciones imperiales no remediaron
totalmente los inconvenientes del desordenado derecho de la poca. Ello determina que
TEODOSIO II promulgue una constitucin en el 426 que VALENTINO III publica en occidente,
denominada LEY DE CITAS.
Por ella se conceda valor legal a todas las obras de PAPINIANO, GAYO, PAULO, ULPIANO,
MODESTINO, y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencias
judiciales. Cuando las opiniones de los 5 clsicos fueran desacordes, el juez deba atenerse al
criterio de la mayora; si haba empate, se daba preferencia a la opinin de PAPINIANO y slo
en caso de silencio de ste o si ninguno de los jurisconsultos citados hubiere expresado su
parecer sobre el asunto, poda el juez resolver segn su libre apreciacin.
D)
Las Constituciones imperiales
En el bajo Imperio la fuente fundamental de derecho son las Constituciones Imperiales, en las
Institutas de Gayo encontramos el concepto de ellas constitucin del prncipe es lo que el
emperador establece por decreto, edicto o rescripto y jams se ha dudado que las mismas
tienen fuerza de ley, pues el emperador mismo obtiene el imperio en virtud de una ley
Dichas constituciones imperiales fueron de distintos tipos:
- Edictas: Ordenanzas de carcter general dadas por el Emperador para todo el imperio o una
parte de el, en ejercicio del ius edicendi, contena reglas de derecho que deban observar
obligatoriamente los particulares.
- Decreta: Eran las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevadas a
su conocimiento, en primera instancia o en grado de apelacin.
- Mandata: Eran las instrucciones de carcter administrativo dirigidas a los funcionarios o
gobernadores de provincia que contenan algunas veces reglas de derecho privado.
- Rescripta: As se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de
jurisconsulto a las consultas jurdicas formuladas por particulares o funcionarios.
Las respuestas a los particulares se denominaban relationes o consultationes,
en tanto que las respuestas a los funcionarios se designaban con el nombre de epistolae.
- Pragmatica: Se trata de una nueva categora de constituciones imperiales aparecida
durante el imperio absoluto, se dictaban usualmente a pedido de entidades oficiales, para regir
a determinadas provincias o a cierto grupo de personas.
Tentativas de codificacin
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La multiplicidad de constituciones vigentes, la falta de coordinacin entre las normas nuevas

y las anteriores, y la carencia de una publicacin de las mismas dieron origen a una
incertidumbre sobre el derecho vigente. Por todo ello a partir de Diocleciano se aviva la idea de
reunir en un solo cuerpo todas las constituciones vigentes, surgiendo as las colecciones
llamadas cdices.
- Cdigo Gregoriano: Obra de un tal Gregorio, realizada en Oriente durante el reinado de
Diocleciano, compila exclusivamente rescriptos, en 15 libros.
- Cdigo Hermogeniano: Obra del jurista Hermgenes, quin en un solo libro recoge todos
los rescriptos de Diocleciano, y completado con constituciones de Constantino, Licinio,
Valentiano y Valente.
- Cdigo Teodosiano: La mand a realizar Teodosio II en el ao 439. Es la 1 coleccin oficial
de constituciones, contiene todas las constituciones que conservaban vigencia, dictadas desde
la poca de Constantino
Fragmenta vaticana
Es una coleccin de 378 trozos doctrinarios tomados de Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Leyes mosaicas y romanas
Coleccin de leyes que contiene una comparacin pretendiendo demostrar que las leyes
romanas derivaban de las mosaicas.
E)
Las compilaciones Romano brbaras
Produca la cada del imperio romano de occidente en el 476, se hace necesario codificar el
derecho romano vigente en los pases dominados por los pueblos brbaros. Los reyes o
caudillos germnicos adoptaron el sistma de la pesonalidad de la ley, que haca que los
brbaros conservaran en los pases ocupados sus costumbres y leyes nacionales, al tiempo que
admitan que los romanos continuaran rigindose por su propia legslacin, as nacen las
llamadas leyes romano-brbaras.
El edicto de Teodorico
Sancionada en el ao 500 y contrariando el sistema de la personalidad del derecho, fue
dictado para regir tanto a los romanos como a los ostrogodos. Se compone de 154 art. tomados
de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, algunas novelas y las sentencias de
Paulo.
Ley romana de los Burgundios
Redactada entre el 517 y el 534, se basa en los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, en las sentencias de Paulo y en las institutas de Gayo, mezcla en sus 46 ttulos los
principios romanos con preceptos del derecho borgon.
Breviario de Alarico
Sancionada alrededor del 506, llamada tambin lex romana visgothorum, es un extracto de
los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, algunas novelas y algunos escritos de
Gayo, Paulo y Papiniano.
UNIDAD III
Fuentes justinianeas y post justinianeas
A)
La compilacin de Justiniano
Correspondi a Justiniano, emperador de Oriente entre el 527 y el 565, recoger en un cuerpo
orgnico y sistematizado las constituciones imperiales (leges) y recopilar las opiniones de los
jurisconsultos (iura).
Para ello cont con el concurso invalorable de las escuelas de derecho de Berito y
Constantinopla. No menos valioso fue el hecho de haber tenido a cargo de la obra a Triboniano.
Nace as el Corpus iuris civile, llamado as desde la edicin ginebrina realizada por Godofredo
en 1583.
El corpus iuris civile consta de 4 partes:
19
- Una coleccin de 12 libros de constituciones imperiales, llamada Cdigo.

- Una recopilacin en 50 libros de las obras de la jurisprudencia clsica, llamada Digesto o
Pandectas.
- Una exposicin en 4 libros de principios elementales de derecho, llamada Institutas.
- Una coleccin de las constituciones promulgadas por Justiniano, denominada Novelas.
El primer cdigo
Por la constitucin Haec quae necessario el Emperador Justiniano, design una comisin,
compuesta por 10 jurisconsultos, para que reuniera en un solo cdigo todas las colecciones de
leyes hechas anteriormente (cdigo Gregoriano, Hermogeniano, y Teodosiano), as como las
constituciones que le siguieron. En 14 meses la comisin termin su tarea y el Cdigo fue
promulgado por el emperador mediante la constitucin Summa Republicae, en abril de 529.
Su vigencia no fue sin embargo muy prolongada, ya que apenas un lustro despus se lo
reemplazo por una nueva edicin actualizada.
El digesto
En diciembre de 530, Justiniano cre una comisin presidida por Triboniano, para realizar la
tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos que haban gozado del ius
respondendi, y formar con ellas un cuerpo de doctrina legal.
En diciembre de 533 se concluy la obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o
Pandectas, por la constitucin bilinge (latn y griego) Tanta, que el emperador dirigi al
senado y al pueblo.
Mas de las 2/3 partes del Digesto recopila obras de los cinco grandes jurisconsultos, otra 4
parte de la obra corresponde a siete jurisconsultos ms. Los restantes fragmentos se reparten
entre otros 27 juristas. Nmero con el cual se completan los 39 jurisconsultos citados en la
obra.
El digesto est dividido en 50 libros, cada uno subdividido en ttulos con sus respectivas
rubricas, indicadoras de las materias que trata el titulo. Como el cdigo, la distribucin sigue el
plan del edicto pretorio, y de ah que se halle dividido en siete partes.
a) La primera, comprende de los libros 1 al 4, y se ocupa de las nociones generales del
derecho.
b) La segunda, que abarca los libros 5 al 11, es la doctrina general de las acciones.
c) La tercera, libros 12 al 19, reproduce las disposiciones del edicto sobre las cosas.
d) La cuarta, libros 20 al 27, trata de instituciones complementarias de los contratos,
prendas e hipotecas, derecho de familia y tutela.
e) La quinta, libros 28 al 36, se ocupa de los testamentos y codicilos.
f) La sexta, libros 37 al 44, trata de la posesin de los bienes y el derecho de propiedad.
g) La sptima, libros 45 al 50, desarrolla las normas sobre obligaciones verbales, fiadores,
delitos pblicos y privados, penas y apelaciones en juicios.
Para citar al Digesto suele hacrselo con una D, seguida de varios nmeros separados entre
s por puntos, los que indican respectivamente el libro, el titulo, el fragmento y en su caso el
prrafo. Cuando lo que se cita es el prrafo del principio, ello se hace con las letras pr.
Las Institutas
Mientras se estaba realizando el Digesto, Justiniano encomend a Triboniano, Teofilo y
Doroteo, que realizaran un manual para los estudiantes. Por la constitucin Imperatoriam
maiestatem, en noviembre de 533 se publicaron las Institutas de Justiniano, destinadas en
efecto a la juventud deseosa de estudiar leyes. Comenzando a regir con fuerza legal el 30 de
diciembre de 533 por imperio de la constitucin Tanta.
La obra se inspira en el modelo de Gayo y esta conformada por 4 libros que se dividen en
ttulos, cada uno con su rbrica y cada ttulo se divide en prrafos numerados igual que el
Digesto. Para aludir a la obra, se lo hace indicndola con una I.
El cdigo nuevo
La primera coleccin de leges, el primer cdigo de Justiniano, haba quedado desactualizado.
En efecto, la resolucin de gran nmero de problemas de ndole prctica demand que se
dictara un gran nmero de constituciones imperiales, probablemente reunidas en un volumen
titulado Las cincuenta decisiones.
Se haca entonces necesario llevar a cabo una nueva edicin, corregida y actualizada del
Cdigo, tarea que Justiniano encomend a Triboniano, Doroteo y tres abogados ms.
El nuevo Cdigo codex repetitas praelectionis- fue publicado por la constitucin Cordi
en noviembre de 534.
20
Este cdigo est dividido en 12 libros, el primero de los cuales se ocupa de las fuentes del
derecho y las autoridades, los libros del 2 al 8 tratan de derecho privado, el 9 de derecho
penal, y los tres ltimos estn dedicados al derecho administrativo y financiero.
Las novelas
Las constituciones promulgadas por Justiniano, posterior al Digesto, las Institutas y al nuevo
Cdigo, son las novelas Novellae constitutiones- sancionadas no slo para regular
cuestiones secundarias, sino tambin para dar ordenacin normativa a importantes
instituciones de derecho privado, como el matrimonio y la susecin ab intestato..
Se conocen tres colecciones:
- Epitome Luliani: Debida a Juliano, y tena el resumen de 124 novelas.
- Authenticae: Del ao 556 y contiene 134 novelas.
- Novelas griegas: Del ao 578, y es una recopilacin de 168 novelas griegas y latinas, de las
cuales 158 pertenecen a Justiniano.
Interpolaciones
Son las alteraciones de los textos clsicos introducidas por Triboniano y sus colaboradores,
por la expresa directiva impartida por Justiniano para adaptar los textos clsicos al derecho en
vigencia al momento de la codificacin.
ndices y comentarios al Corpus Iuris
Justiniano prohibi formalmente toda la obra de comentario doctrinario sobre la recopilacin.
Crea que as preservara el Corpus iuris impoluto.
Apenas transcurridos unos meses de la finalizacin de las Institutas, Tefilo realiz un
comentario, en lengua griega, sobre la misma que recibi el nombre de Parfrasis de Tefilo.
El mismo Tefilo inici tambin la confeccin de un ndice del Digesto, y tambin se
elaboraron otros ndices como los de Doroteo, Cirilo y Estfano.
En relacin con el Cdigo tambin se elaboraron ndices como los de Talaleo e Isidoro y
Anatolio y Teodoro.
La nueva legislacin imperial
Todos estos ndices, comentarios y parfrasis complicaban y confundan el panorama jurdico.
Razn por la cual los emperadores advirtieron la necesidad de reemprender la labor legislativa.
A inicios del siglo VIII Len Isaurico junto a su hijo Constantino Coprnico, promulg una
especie de codificacin nueva y ms breve, que se designo con el nombre de gloga.
Posteriormente, a fines del siglo IX, Basilio el macednico hizo preparar dos breves
colecciones de carcter general, designadas con el nombre de Prochiron y Epanagoge.
Tambin Basilio, acometi la labor de reemplazar el Corpus iuris civile, porque en esos
tiempos presentaba dos grandes defectos. En primer lugar estaba redactado en latn, lengua
que el pueblo ya no entenda, y en segundo lugar la multiplicidad de obras independientes que
lo formaban haca complicada la tarea de analizarlo.
A raz de esto surgen las Baslicas, que condensan debidamente extractados y
compaginados los fragmentos dispersos de las diversas partes del corpus iuris.
En el siglo X se agregaron al texto de las Baslicas comentarios denominados Escolios.
Finalmente, el ltimo intento doctrinario oriental fue el Manuale Legum o Hexabiblos, su
autor fue Constantino Armenopulo, quin en 1345 publica la obra en seis libros.
B)
Redescubrimiento del derecho romano en Occidente
Despus de la cada de Roma en el ao 476, el derecho romano slo mantuvo vigencia a
travs de las leyes romano brbaras, elaboradas segn directivas de los caudillos germnicos
a partir del siglo V. Pese a ello el Corpus iuris justinianeo pudo ser conocido en la pennsula
itlica poco tiempo despus de su terminacin, a travs de la pragmtica sanctio pro
petitione virgilii. Pero la vigencia de la de la legislacin justinianea fue efmera ya que, a
poco de la muerte de Justiniano, las regiones reconquistadas por el Emperador volvieron a ser
arrebatadas al domino bizantino por los brbaros longobardos, y este pueblo impuso su
derecho nacional y aboli la legislacin justinianea.
21
El derecho romano en la Europa occidental del medioevo no poda quedar ajeno, a la

profunda depresin que experimentaron todos los valores culturales durante aquel perodo
histrico.
Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrimeras del siglo XI, cuando se inicia el
renacimiento de la civilizacin europea. El centro de la cultura jurdica longobarda se traslada
de Pava a Bolonia, y dentro de esa escuela jurdica renace para Occidente el derecho
justinianeo.
Escuela de los Glosadores
Por el ao 1090 un monje, llamado Irnerio, descubri en la biblioteca de Pisa, un manuscrito
de parte del Digesto. Irnerio se dedic al estudio del Digesto desde un punto de vista filolgico
y gramatical, no obstante los juristas de toda Europa se congregaron entorno a l. Naci as la
escuela de los glosadores. Por el mtodo que usaron en sus trabajos se los denomin
glosadores, ya que unan al texto del corpus iuris sus propias explicaciones, que podan estar
intercaladas en el texto (glosas interlineales) o al margen (glosas marginales). El resultado de
sus trabajos fue una obra llamada Gran Glosa o Glosa Acursiana.
Escuela de los comentaristas o postglosadores
Como una continuacin de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo XIV la escuela de los
comentaristas o postglosadores, que tiene en Brtolo de Saxoferrato y en Baldo de Ubldis a
sus ms eminentes figuras. Ellos emplearon en la obra el modelo escolstico, y los estudio que
realizan adquieren un complicado desarrollo de divisiones y subdivisiones, y oposiciones
sutiles, pero vacas de originalidad, que llevan al derecho romano a un plano terico
completamente apartado del carcter del mismo derecho que es pragmtico y casustico.
Escuela de los humanistas
Fue el primer movimiento cultural que aparece en el siglo XV, asumiendo una posicin
definida ante el derecho romano, al que pretenda estudiar slo por su interes histrico o
sociolgico, ya que consideraba que sus normas no eran aplicables despus de un milenio a un
mundo totalmente diferente. Los juristas del humanismo, reclamaron un retorno a las fuentes,
pero liberadas de los errores, falsificaciones e interpolaciones que haban desnaturalizado el
Corpus Iuris.
Esta escuela se desarrolla en Francia, en la Universidad de Bourges, de la que se transport a
Holanda y se transform en la corriente de la jurisprudencia elegante.
Escuela de los iusnaturalistas
Fundada por Hugo Grocio, estos observan que el ius gentium es la rama ms vigorosa del
derecho romano, porque se encontraba basado en la naturalis ratio y la fides, opinaban que el
derecho romano, como ratio scripta, se acercaba bastante al derecho derivado de la razn
misma que ellos pregonaban como ideal.
Escuela Pandectstica alemana
Naci en Alemania en el siglo XIX por impulso de Savigny, la idea era que el derecho se
encuentra en ntima conexin con el espritu del pueblo al que est destinado a regir. La
Pandectstica busc el retorno a las fuentes romanas, pero siempre desde la ptica de su
aplicacin como derecho vigente.
A fines del siglo XIX aparece Von Ihering, y con l la Pandectstica se orienta hacia el
positivismo jurdico.
C)
La transfusin del derecho romano en las legislaciones modernas
Si bien el derecho romano hace ya tiempo dej de ser normativa vigente en si misma, ha
sido receptado por virtualmente todos los sistemas jurdicos modernos.
- Pases anglosajones: En Inglaterra y EE.UU. ha sido cultivado y estudiado con toda dedicacin.
22
- Italia: Cuna del romanismo no ha dejado jams de cultivar la disciplina.

- Espaa: Es otro pas de fuerte tradicin romanista, ya que Alarico II hizo dictar para sus
sbditos hispanos el Breviario que lleva su nombre.
- Alemania: Es reciente la labor de historicistas y pandectistas. Luego de la derrota del rgimen
nazi, los estudios romansticos han renacido con nuevos bros.
El derecho romano en la Argentina
Agustn Daz Bialet, ha distinguido cuatro perodos en la recepcin del derecho romano en
Argentina:
a. La primera poca se prolonga desde los inicios de la colonizacin hasta la creacin de la

Universidad Nac. De Cordoba, en 1614. Son de aplicacin las normas hispnicas y cannicas de
fuerte influencia romanista.
b. Desde 1614 hasta 1791, ao en el cual se crea la ctedra de Instituta en la universidad

cordobesa, all se estudiar derecho laico al lado del cannico, y ello dar origen a la
propagacin de tratados y obras de derecho romano.
c. Desde 1791 hasta la investigacin y realizacin por parte de Vlez Sarsfield de las
concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio e hispano, en 1834. Tambin la
existencia de una ctedra en Cordoba, cuyo primer programa coincide con el ndice de las
Institutas de Justiniano.
d. Desde 1834 hasta 1869 cuando se sanciona el cdigo civil. En este ltimo perodo brillan
dos grandes jurisconsultos argentinos, Juan B. Alberdi y Dalmacio Vlez Sarsfield, autor del
cdigo civil y del cdigo de comercio.
UNIDAD IV
PERSONA
A)
El sujeto de derecho. Conceptos generales
23
El ordenamiento jurdico exige fundamentalmente la existencia del sujeto y el

reconocimiento de una personalidad en ste, es decir, en el hombre en cuanto tal.
Sin ese reconocimiento, al menos implcito, el sujeto de derecho no adquirira esa calidad y
en el derecho romano no siempre el concepto hombre ha sido equivalente a sujeto, pero fue
evolucionando en la idea, y sin llegar a abolir la esclavitud, reconoci subjetividad jurdica a
todo ser humano por su mera condicin de tal.
La dogmtica moderna llama persona, en sentido tcnico, a quien posee capacidad jurdica,
entindase por tal la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
Pero no todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. Persona, o sujeto
de derecho, era el hombre que a esa calidad agregaba otras condiciones esenciales exigidas
por la ley, a saber:
- ser libre (status libertatis)
- ciudadano romano (status civitatis)
- jefe de familia o sui iuris (status familiae)
La posesin de esos tres status (pleno caput) daba al ser humano plena capacidad jurdica y
la calidad de persona, por lo cual a la capacidad jurdica se le se le denominar tambin
personalidad.
En Roma, nunca hubo un trmino tcnico para designar al titular de esa capacidad jurdica.
Distingua entre homo y persona.
- Por homo se entiende la mera unidad psicofsica, es decir, todo ente que tenga una mente
racional en un cuerpo humano.
- En cambio persona es ese mismo hombre, pero considerado con sus circunstancias,
constituidas stas por la situacin que ocupa en la sociedad, en el estado y en la familia, esta
situacin o posicin jurdica, es conocida con el nombre de caput.
El esclavo no era persona, era una cosa res, no era sujeto de derecho, sino que era objeto
de derecho.
Los extranjeros no eran sujeto de derecho romano, si no que eran sujeto de derecho de su
nacin o del ius gentium, tampoco eran personas.
El derecho romano tambin concedi el carcter de sujetos de derecho a las organizaciones
humanas o personas jurdicas. Por lo tanto el derecho romano reconoci dos categoras de
personas: las personas fsicas y las personas jurdicas.
- respecto del status libertatis --> los hombres eran libres o esclavos
- respecto del status civitatis --> los hombres eran ciudadanos romanos o no ciudadanos
- respecto del status familiae --> los hombres podan ser jefes de familia o miembros de ella
y sometidas.
Existencia de la persona fsica

Nacimiento
El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona fsica. Para considerar
nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones:
- El total desprendimiento del seno materno. Mientras el concebido est en el vientre materno
se lo considera como una parte de la mujer. Sin embargo por una razn de equidad se le
admite un nivel de existencia respecto de ciertos efectos que le son favorables, por ejemplo,
donaciones y legados. Siempre que se trate del provecho del concebido, se lo reputa como
nacido.
- Que haya nacido con vida. Hubo ac una controversia entre las escuelas acerca de la prueba
de haber nacido con vida. Para los proculeyanos era necesario haber escuchado el grito del
recin nacido; en cambio para los sabinianos bastaba con cualquier signo, fuera el de la voz u
otros.
- Que el nacido presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo monstruoso
o prodigioso, ello no tiene ninguna proteccin jurdica.
Muerte
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La muerte extingue al homo y en consecuencia deja ste de ser persona; al aigual que el
nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes invocan algn inters.
Para el derecho clsico, si varias personas unidas por lazos parentelares perecan en una
misma catstrofe y no era posible determinar cul haba muerto primero, se las presuma
muertas a la vez, o simultneamente.
En cambio, el derecho justinianeo se aparta de la idea de conmoriencia y presume la
premoriencia en un caso aprticular, el de la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo. En
este caso debe presumirse que premuere el hijo si es impber y que sobrevive si es pber,
siempre que no se pruebe lo contrario. Se basaba en un criterio de mayor o menor resistencia
a la muerte.
Capacidad de la persona fsica
La titularidad de los status libertatis, civitatis, y familiae, otorgaba al hombre la plena
capacidad jurdica (caput).
Capacidad de derecho
Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
Es esttica, est sita en el hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma cuando
goza de liberta, de ciudadana, de familia.
Capacidad de hecho o de actuar
Es la aptitud para ejercer por s mismo los derechos.
Es una capacidad dinmica, atae al ejercico de los derechos
La falta de capacidad es la incapacidad que puede ser de derecho, cuando la persona
carece de aptitud legal para ser titular de algn derecho; o de hecho si le falta la aptitud
jurdica para ejercer por s mismo los derechos.
- La capacidad de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisible que una persona o sujeto
de derecho no goce de algn derecho.
- La capacidad de hecho puede ser absoluta o relativa, segn que el incapaz este legalmente
impedido del ejercicio de todos o alguno de los derechos.
Ejemplos
- Incapacidad de derecho: En el caso del gobernador de provincia que no poda contraer
matrimonio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin donde ejerca sus funciones, ni tampoco
adquirir inmuebles.
En los tutores y curadores, que estaban jurdicamente inhabilitados
para adquirir los bienes de sus pupilos.
- Incapacidad de hecho absoluta: el impber hasta los 7 aos (minor infans), los dementes
(furiosi).
- Incapacidad de hecho relativa: la mujer, el prdigo, el maior infans (entre los 7 aos y los
12 en la mujer y 14 en el varon). No podan ejercer derechos que pudieran provocarles
perjuicio patrimonial (actos de disposicin), pero nada les impeda realizar por s, aquellos
actos jurdicos que no los condujeran a tal situacin (negocios a ttulo gratuito: donacin,
legados, etc).
B)
Causas que modifican la capacidad de las personas
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Capacidad de derecho
- Honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad): La existimatio, era el estado de dignidad
ilesa, comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba y se
pierde. En Roma el honor del ciudadano deba mantenerse sin mcula para que ste fuera apto
par el goce de sus derechos.
Poda desaparecer (existimatio consumitur)
por la prdida de la libertad o de la ciudadana; o poda disminuir (existimatio minuitur)
principalmente por la infamia o ignominia.
La infamia, era una institucin regular que
implicaba una disminucin de la capacidad jurdica, en cuanto impeda al ciudadano tachado
de infame comparecer en juicio, salvo por s o por parientes muy prximos; ejercer la abogaca.
Fueron causas de infamia las condenas por
delitos pblicos, y desde la poca imperial, por delitos privados, como la rapia, el hurto, las
injurias; el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o deshonestos, como actor, usurero,
dueo de casa de prostitucin. Eran tambin infames las mujeres viudas casadas antes del ao
de luto, los bgamos, los declarados en quiebra, los perjuros, los soldados expulsados del
ejrcito, etc.
Cuando la infamia provena de un hecho
inmoral o del ejercico de una actividad vergonzosa, se trataba de infamia inmediata, en tanto
que calificaban de infamia mediata a la que provena de condenacin criminal.
Otra causa de degradacin del honor civil era
la llamada turpitudo o infamia facti. En ella incurran las personas que por su vida deshonesta o
por su vil prefesin (vitae turpitudo) vean disminuido su honor civil y se hacan indignas de la
estimacin de sus conciudadanos.
Con la Ley de las XII Tablas se conoci otra
disminucin de la existimatio llamada intestabilidad. Era la prohibicin de realizar actos
jurdicos formales en los que hubieran de intervenir testigos, que se estableca contra los
llamados homines intestabiles.
- Religin: Las diferencias de derechos en las personas segn la religin que profesaban, se
hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio.
Se distinguieron en la aplicacin del derecho privado los cristianos (fideles) de los
herejes, apstatas, judos y maniqueos, privados del derecho de ser testigos, de suceder por
causa de muerte y en algunos casos de adquirir por cualquier ttulo. Los judos no podan
ejercer cargo pblico, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos cristianos.
- Condicin social: Se d en los primeros tiempos, en el trato diferencial que existi para los
patricios y plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos rdenes a mediados de la
Repblica con el logro de la igualdad jurdica.
- Profesin: Algunas profesiones merecan cierto privilegio, como las profesiones liberales,
otras traan tacha de infamia con la consiguiente disminucin de los derechos.
Los magistrados provinciales, como los gobernadores, que mientras ejercan su
jurisdiccin no podan adquirir inmuebles, prestar a inters, manumitir esclavos, ni casarse con
la mujer del lugar. Entre las profesiones a las cuales el derecho privado otorgaba mayores
privilegios estaba la de los militares, que tuvieron trato preferencial especialmente en materia
testamentaria.
- Domicilio: Este poda ser voluntario si lo elega libremente el sujeto, y necesario cuando era
impuesto por la ley. Tenan domicilio necesario los desterrados en el lugar de su destierro, las
mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los libertos y sus hijos en el de sus patronos.
La ley estableca adems que los impuestos deban pagarse en el domicilio municipal y que las
acciones deban entablarse ante el juez del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei).
Capacidad de hecho u obrar

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- Edad: La distincin fundamental se establece entre pberes e impberes. La pubertad es la

aptitud fisiolgica para procrear, se fij en 12 aos en la mujer, y en 14 para el hombre. La
mayora de edad se alcanzaba a los 25 aos.
Antes de alcanzar la pubertad, la persona era incapaz de obrar y la por ello la
legislacin romana someti al impber sui iuris a tutela, esto es, a una representacin legal,
para que el representante o tutor actuara por el incapaz o pupilo.
Impberes
- Menores infantes (minor infantia): no saban pronunciar las palabras de los actos
formales, ni tenan conciencia de sus actos. Se extenda hasta los 7 aos (incapaz
absoluto de obrar).
- Mayores infantes (maior infantia): desde los 7 aos hasta los 14 (incapaz relativo
de obrar). Podan realizar negocios patrimoniales, con el consentimiento del tutor, y
hasta sin l, cuando le fueran ventajosos A su vez podan ser: - Infantiae proximi
- pubertati proximi
La distincin haca referencia a la responsabilidad
por delito, excluida para los primeros y admitida para los segundos cuando estuvieran
en condiciones de comprender la ilicitud del acto delictual.
A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una lex Plaetoria (200
aC) estableci sanciones para las personas que engaasen a un sui iuris menor de 25 aos en
la realizacin de un negocio. Posteriormente se impuso la costumbre de que hasta la edad de
25 aos el menor fuese asistido por un curador designado por el magistrado. Se estableci as
una nueva restriccin a la capacidad de obrar, y se cre otra categora: los menores pberes o
menores de 25 aos. Sin embargo en el derecho postclsico el varn de 20 y la mujer de 18
aos podan obtener una declaracin de mayora de edad por favor imperial (venia aetatis) que
les daba cpacidad de obrar, pero slo en cuanto a los actos de disposicin de bienes
inmuebles.
- Sexo: La mujer en Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones pblicas y por la
naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poer familiar. Cuando era sui iuris,
esto es, cundo no se hallaba bajo el poder paterno (patria potestas) ni marital (manus),
cualquiera que fuera su edad, fuese o n pber, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo
(tutela mulierum). Era incapaz relativa de obrar, le estaba permitido realizar todos aquellos
actos que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los dems era necesaria la auctoritas
tutoris.
- Enfermedades corporales y mentales: Varias restricciones especiales se referan a los
ciegos, sordos o los mudos. Los primeros no podan testar validamente, si no observaban
formas especiales, y los segundos estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos
cuyos requisitos formales no pudieran ser satisfechos en razn del vicio corporal. Los eunucos
estaban impedidos de contraer matrimonio y, desde Justiniano para adoptar. En cuanto a los
enfermos mentales, los locos (furiosi) y los imbciles (dementes, mentecapti) tenan
incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento, como los infantes.
Sus personas y especialmente sus bienes estaban
sometidos a un curador. Sin embargo, el derecho romano les reconoci capacidad en los
intervalos lcidos (lucida intervall).
- Prodigalidad: El prdigo (prodigus), aquel que tena la mana de dilapidar sus bienes, poda
ser privado, bajo pronunciamiento del magistrado, de su plena capacidad de obrar. Quedaba
con una incapacidad relativa, excludo de la posibilidad de contraer obligaciones y estipular
negocios dispositivos, pudiendo slo participar en aquellos que le trajeran un enriquesimiento.
El prgimo tambin estaba asistido por un curador.
Capitis diminutio
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Era una institucin jurdica que implicaba un cambio en los estados de libertad, de
ciudadana o de familia que integraban la plena capacidad jurdica o personalidad del sujeto en
roma. Era una variacin del status, que poda ser triple como el estatus mismo.
- Mxima Capitis Diminutio: Cuando se perda la libertad, y se extinguan, por consecuencia
los otros dos status. Esta ocurra cuando el ciudadano libre era reducido a la condicin de
esclavo. Importaba la extincin de la personalidad civil, porque el esclavo no era persona, sino
una cosa.
- Media Capitis Diminutio: Cuando se perda el estado de ciudadana, lo que implicaba el
cese del status familiae. Esta tena lugar cuando el sujeto perda la condicin de ciudadano
romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se extingua la ciudadana por ciertas
condenas, como la interdiccin del agua y el fuego, la deportacin, el destierro y tambin
cuando el ciudadano voluntariamente abandonaba la ciudadana de origen para adoptar la de
un pas extranjero.
- Mnima Capitis Diminutio: Cuando se produca un cambio en el estado de familia. Ocurra
en todos los casos en que la persona, sin perder el status civitatis, cambiaba de familia, como
ocurra con la adopcin, la conventio in manu mariti, la adrogacin, la legitimacin y la
emancipacin.
- Un sui iuris pasa a alieni iuris: Cuando por adrogacin un pater acoge a un sui iuris que
acepta.
- Un alieni iuris pasa a sui iuris: Cuando el alieni iuris es emancipado o el pater ha fallecido.
- Un alieni iuris deja de serlo de un pater, para ser alieni de otro: La mujer alieni que se
casa.
La mxima y media capitis deminutio tenan el efecto de colocar a la persona que la
experimentaban en una condicion jurdica inferior a la que tenan, ya que llevaban aparejadas
la prdida del status libertatis y del status civitatis.
La mnima capitis deminutio poda significar una elevacin de su capacidad jurdica, como
ocurra en el caso de la emancipacin, en la que se alcanzaba el goce de todos los derechos
pblicos y privados.
LOS TRES ESTADOS

A)
Status libertatis
La plena capacidad jurdica, la personalidad, estaba constituida en Roma por la posecin de
los tres estados integrantes del caput: el status libertatis, el status civitatis y el status familiae.
Ocupaba el primer rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradacin provocaba una
maxima capitis deminutio que extingua la personalidad, ya que la persona que perda la
libertad careca de ciudadana y de derechos de familia. Equivala a una muerte civil, que al
igual que la muerte natural, pona fin a la existencia de la persona.
De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividan en libres o esclavos. A su vez los
libres son ingenuos o libertos.
Libres (liberi) eran aquellos que gozaban de libertad la que, al decir de un pasaje de
Florentino en el Digesto, es la facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo si algo se
prohbe por la fuerza o por la ley.
Eran esclavos (servi) los que no posean ese atributo natural de la personalidad y estaban
colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.
La esclavitud
El esclavo es aquel hombre que por iusta causa est privado de su libertad y debe servir a
un hombre libre.
Las fuentes (Florentino) definen a la esclavitud diciendo que es una institucin del derecho
de gentes por la cual alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. (Inst. 1,3,2Dig. 1,5,4,1)
Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava naca esclavo en vistur
del principio de que los hijos habitados fuera del matrimonio legtimo -impedido a los esclavosseguan la condicin de la madre en el momento de su parto. No obstante, en el derecho
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clsico, para favorecer la libertad, se lleg a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si
la madre haba gozado de libertad en algn momento de la gestacin, es decir, desde la
concepcin al alumbramiento.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gentium fue la cautividad de guerra
que haca esclavos a los prisioneros, es decir, los captivi.
Los romanos admitan el mismo principio respecto de sus sbditos que cayeran prisioneros
del enemigo, con la sola excepcin de la cautividad provocada por piratas o ladrones o si fuera
consecuencia de una guerra civil.
El derecho romano, sin embargo, atenu el rigor de la regla respecto de los ciudadanos que
caan en cautividad por guerra con la creacin del ius postliminium y la ficcin de la ley
Cornelia. En virtud del postliminium el ciudadano que retornaba a Roma porque hubiera sido
liberado o hubiera logrado avadirse, se reintegraba a su situacin jurdica anterior, como si
nunca hubiera sido sclavo.
La fictio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano muriera en cautividad,
estableciendo el principio de que la muerte se presuma ocurrida en el momento de caer
prisionero, cuando todava era libre. Esto posibilit la validez del testamento que el ciudadano
hubiera otorgado y que se tornaba invlido si mora esclavo.
Entre los que caan en esclavitud iure civile se contaban los condenados a penas capitales,
a trabajos forzados en las minas o a luchar como gladiadores; los hombres libres que se
hicieran vender como esclavos para dividir el precio con el fingido vendedor, despus de
recuperar su libertad inalienable; las muejres que tuvieren relaciones concubinarias con
esclavos y no atendieran la intimacin que por tres veces le hiciera el dueo de stos para que
cesara la irregular situacin, y los libertos ingratos, esto es, los esclavos manumitidos que no
observaran las obligaciones de respeto y reverencia que tenan para el antiguo amo o patrono.
Condicin jurdica del esclavo
Por principio, para el derecho romano el esclavo era jurdicamente una cosa ( res), de la
categora de las cosas transmisibles por mancipacin (res mancipi). Como cosa, estaba
sometido al dominio de su amo, que tena los poderes de un dueo o dominus (dominica
potestas). Poda disponer de su vida, castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la
libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter vivos.
Sin embargo la legislacin romana, no pudo desconocer que el esclavo era una cosa con
naturaleza human y paulatinamente fue atenuando la absoluta incapacidad del siervo, as se
reconoci:
- Contubernium: Era un matrimonio especial entre esclavos, del que derivaba un parentesco,
la cognatio servilis, que tena valor jurdico en materia de impedimentos matrimoniales y de
sucesin.
- Personalidad en el orden religioso, participaba tanto del culto pblico como del familiar,
tena derecho a honras funerarias y su sepultura era religiosa.
Se prohibi al dominus arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial: se le
reconoci la libertad al que hubiera sido abandonado por su seor por viejo y enfermo: se
sancion con la pena del homicidio al que diera muerte a su propio servus; se oblig al amo
demasiado cruel a vender a su esclavo y se autoriz a este a ajercer una accin de injuria
(actio iniuriarum) contra aqul, por las ofensas al honor que le hubiera inferido.
- Peculio: Siendo el esclavo objeto de derecho, careca de capacidad jurdica tanto personal
como patrimonial. Para mitigar esta ltima incapacidad el amo sola entregar al esclavo un
peculio, esto es, una masa de bienes para que los administrara y obtuviera beneficios de ellos.
Jurdicamente el dominus era siempre propietario del peculio y poda revocar en cualquier
momento su concesin.
- Relaciones patrimoniales: En las relaciones patrimoniales, poda el esclavo actuar
jurdicamente dentro de un mbito siempre reducido y con sujecin a su dueo. Se admiti que
realizara negocios de adquisicin pero por ser patrimonialmente incapaz, todo lo que
adquiriera era propiedad del dominus.
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As como las adquisiciones del esclavo enriquesan al amo, ste

quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligaciones.
Al carecer el siervo de patrimonio y ser incapaz para demandarlo
judicialmente, resultaba que los acreedores se vean burlados en sus derechos, al no tener
accin contra el amo ni contra el esclavo, que slo se obligaba naturalmente.
- Actiones adiecticiae qualitis: La anmala situacin de que el siervo poda con sus
negocios mejorar la condicin del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el derecho
honorario con la creacin de acciones especiales que engendraban, una responsabilidad
adicional del dominus. El amo deba responder por la deuda, ntegramente, hasta el monto del
peculio, o al menos, por aquello en que se hubiera enriquecido a consecuencia del negocio
realizado por su esclavo.
Entre ellas se encuentran:
- Actio quod iussu: Cuando la deuda hubiera sido contrada con el consentimiento expreso
del amo que se prestaba a obligarse por el negocio.
- Actio exercitoria: Si la obligacin se hubiera constituido por el siervo colocado frente a un
comercio de mar, como armador de navos.
- Actio institoria: Cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre.
totalidad de la deuda.
En todos los casos el dominus quedaba obligado por la
La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso,

pertenecen tambin a la categora de las actiones adiecticiae, diferencindose de las
anteriores en que no se las conceda por la deuda entera.
- actio de peculio: Se daba cuando el amo haba entregado un peculio al esclavo para que
lo administrara y negociara, en cuyo caso los acreedores slo podan cobrarse hasta donde
alcanzara su activo, previa deduccin de lo que con el peculio hubiera que pagar, includa
la devolucin al amo.
- actio tributoria: Se ejerca por los terceros hasta el lmite de la cantidad autorizada por el
dominus al siervo para la realizacin de un comercio con su peculio, con la ventaja de que
el crdito que el amo tuviera contra el esclavo no tena ningn privilegio respecto del de
los dems acreedores.
- actio de in rem verso: Autorizaba para demandar al seor hasta la medida de la ganancia
o el enrequesimiento injusto que le hubiera producido el negocio del siervo.
- Actio noxalis: Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que
hubiere cometido, se conceda a la victima una actio noxalis para demandar al amo la entrega
del culpable. Caba la posibilidad de que el amo no efectuara este abandono, calificado de
noxal, pagando la pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de ste a
exigir el cumplimiento de la obligacin de reparar el perjuicio que haba sufrido por el delito,
recaa sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguindolo hasta aquel a quin pasara la
titularidad de la potestas. As, si el siervo cambiaba de dominus, la accin noxal se diriga
contra aquel bajo cuya potestad se encontraba en ocasin de iniciar la demanda y no contra el
amo titular del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue consecuencia del
principio de que la accin segua al esclavo, a la cosa, y no al amo (noxa caput sequitur).
Los hijos de familia estaban sometidos al mismo rgimen que los esclavos, en
cuanto hace a su responsabilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se
efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la propiedad del filius, como ocurra
con el esclavo, sino que lo colocaba bajo el mancipium.
Anlogos efectos que las acciones noxales, presentaba la actio de pauperie,
que se daba contra el dueo de un animal domstico que provocaba un dao y que poda
liberarse del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular lesionado.
Extincin de la esclavitud
La condicin servil poda extinguirse por un acto voluntario del dominus, llamado
manumicin (manumissio), que poda ser solemne o no solemne y por decisin de la ley.
30
Manumisiones solemnes
1. Per vindicta: Consista en un proceso ficticio, donde el dominus concurra con el

esclavo delante de un magistrado, debiendo estar presente un tercero (adsertor
libertatis) que actuaba por el esclavo (quin no poda actuar en justicia) y tocaba al
esclavo con una varilla (vindicta), afirmando solemnemente que era hombre libre. Como
tal declaracin no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y
pronunciaba la addictio libertatis.
2. Per censu: Se haca mediante la inscripcin del esclavo en las listas del ceso de
ciudadanos por su dominus. A fines de la Repblica, cuando el censo fue cayendo en
desuso, dej de tener aplicacin esta forma de manumitir.
3. Per testamento: Fue la concesin de libertad hecha por el amo en un testamento, ya

de modo directo, ya encargando al heredero que manumitiese al esclavo
(fideicommissaria libertas). En el primer caso el esclavo adquira la libertad tan pronto
como el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres instituido deba realizar
la manumisin por cualquiera de los medios legales.
Manumisiones no solemnes
1. Inter amicos: Se daba la libertad al esclavo con la sola declaracin del amo ante la
presencia de amigos.
2. Per mensan: Admitindolo como si fuera hombre libre a compartir la mesa.

3. Per epistolam: Hacindoselo saber a travs de una carta.
Estas manumisiones no formales carecieron al principio de validez legal, por lo que el
esclavo era libre de hecho, pero no de iure. Tanto que el dominus arrepentido poda reclamar al
pretendido manumitido por medio de una reivindicatio, sin embargo el pretor intervena
otorgando al demandado una serie de defensas.
Esta situacin ambivalente fue finalmente resuelta por la Lex Iunia Norbana, que declar
que estos libertos seran libres, ubicndolos en el status de latini iuniani. stos latinos tuvieron
capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos, pero carecan de ella si se trataba
de actos de disposicin por testamento porque, por expresa prescripcin de la ley, a su muerte
sus bienes se transmitan al antiguo dominus. Vivan libres y moran esclavos.
En tiempo de Justiniano se aboli la categora de los latini iuniani y se admiti que la
voluntad expresada por cualquiera de los medios no formales de manumitir, daba al esclavo la
calidad de libre y d ciudadano romano, siempre que se hiciera en presencia de cinco testigos.
En tiempo de Constantino, se cre una nueva forma de manumisin, la manumissio in
ecclesia, consista en la declaracin del amo, efectuada en una iglesia, ante las autoridades
eclesisticas y el pueblo cristiano, de que conceda libertad a su esclavo.
Extincin por ley
El ordenamiento legal romano consagr diversas causas que hacan del siervo un hombre
libre. As, si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo, cuando lo hubiera
vendido bajo condicin de que el comprador lo manumitiese y la condicin no se cumpliere, si
se encontrar de buena fe en posesin de la libertad durante 20 aos y, desde Justiniano,
cuando hubiere alcanzado una dignidad o recibido las rdenes eclesisticas.
Los libertos y el derecho de patronato
Los esclavos manumitidos, llamados libertos o libertinos (liberti, libertini), eran ciudadanos
jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condicin que los que haban nacido
libre y conservado tal condicin durante toda su vida (ingenuos, ingenui).
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Los libertos no podan ser magistrados romanos ni ingresar al senado. Tambin tuvieron
restricciones en lo atinente a los derechos privados, como la prohibicin de contraer
matrimonio con ingenuos, abolida slo por Justiniano, y especialmente la derivada de la
relacin que mantena al liberto ligado con su antiguo dominus. Este vnculo, que se extenda a
los descendientes del amo, constituy el derecho de patronato (iura patronatus).
Este especial derecho, hacia que el liberto debiera al patrono -antiguo dominus- los deberes
de reverencia que se manifiestan en la prohibicin de demandarlo sin autorizacin del
magistrado ni entablar contra l accin criminal que pudiera llevar aparejada la tacha de
infamia.
Estaba igualmente obligado a presentarle determinados servicios, que podan ser exigidos
judicialmente por le patrono si se los haba prometido por juramento antes de la manumisin o
por estipulacin despus de ella.
El patrono era llamado por ley al desempeo de la tutela de los hijos del liberto y tena
derecho a la sucesin, si mora sin herederos suyos.
Patrono y liberto tenan la recproca obligacin de prestarse alimentos en caso de necesidad
y aqul tambin quedaba obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo y no intentar una
acusacin por delito capital.
Pero poda, en todos los casos, desde el derecho justinianeo, renunciar a los derechos
inherentes al patronato.
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin imperial:
- principalmente por el ius aureorum anulorum, derecho de usar el anillo de los caballeros, que
lo converta en ingenuo, si bien perduraba la relacin de patronato.
- por la restitutio natalium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el patrono
aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
Restricciones a la facultad de manumitir
Por razones de orden poltico, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo dictar dos
leyes tendientes a restringir la facultad de manumitir.
- Lex Fufia o Furia Caninia: Del ao 2 aC, tuvo por objeto restringir las manumisiones
testamentarias, estableciendo que solo podan hacerse nominativamente, es decir,
identificando al esclavo por su nombre. Prescribi, lmites en cuanto al nmero de esclavos a
manumitir. As, el amo que tuviera tres esclavos, poda manumitir a dos. El que tuviera de tres
a diez, a la mitad; el de once a treinta, el tercio, el de treinta a cien, el cuarto, y el de ciento
uno a quinientos el quinto. En ningn caso se poda pasar de cien.
Esta ley fue derogada por Justiniano.
- Lex Aelia Sentia: Del ao 4 dC. dspuso que el manumisor deba tener no menos de 20 aos y
el esclavo 30, a no ser que mediase una justa causa comprobada ante un consejo especial.
Declar nulas las manumisiones que se solan hacer para defraudar a los acreedores. Prescribi
por ltimo, que los esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su
estado servil, no obtenan la ciudadana romana, sino la condicin de peregrinos dediticios
(peregrini dediticii).
Justiniano conserv de esta ley la nulidad de la manumisin hecha en fraude a
los acreedores y rebaj la edad del manumisor a 17 aos.
Los libres
a. Los ingenuos: Son quienes han nacido libres y lo continan siendo.

b. Los libertos: Son los libres, que antes fueron esclavos y luego fueron manumitidos. Se
diferencia distintas clases de libertos:
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- Libertos ciudadanos romanos: Eran tales los manumitidos en forma solemne, pero
carecan del ius honorum y tenan el ius sufragii. En cuanto al ius privatum, tenan la
capacidad de realizar actos jurdicos del ius civile, el ius comercii.
- Libertos latinos junianos: Eran quienes:
- Eran manumitidos por formas no solemnes
- No contaban con la edad de 30 aos
- Fueran manumitidos por un dominus que slo tena sobre ellos el dominio
bonitario.
En lo que se refiere al ius publicum, carecan tanto del ius honorum, como del ius
sufragii. En cuanto al ius privatum, carecan del ius connubi, pero posean el ius
comercii.
- Libertos dediticios: Eran los esclavos por penas infamantes, que hubieran sido
manumitidos, les estaba prohibido vivir en Roma, o en un radio de 100 millas alrededor.
Era la peor de todas las situaciones en la que poda estar un hombre libre.
Relaciones afines a la esclavitud
Quienes las experimentaban ocupaban una situacin muy semejante a la de los esclavos.
- las personas in causa mancipii que era el caso del filiusfamilias al que el pater venda a optro
pater o haca entrega de l en reparacin del algn delito.
- el redemptus ab hostibus, supuesto del ciudadano reacatado por un tercero de la cautividad
mediante el pago de un rescate yq ue era considerado esclavo del redemptor hasta que
reintegrara el rescate.
- el colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en situacin de dependencia que
se hallaban adscriptos a la gleba y deban pagar un canon por el fundo que ocupaban y que no
podan abandonar bajo pena de esclavitud. El propietario tampoco poda separar al colono de
la tierra, ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta relacin de dependencia
poda cesar si el colono adquira el inmueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta
dignidad eclesistica.
B)
Status Civitatis
nicamente los que gozaban de la ciudadana romana eran capaces de derecho en la esfera
tanto del ius publicum, como del ius privatum, porque el ordenamiento jurdico romano slo
amparaba a los miembros de la civitas.
En relacin al status civitatis, las personas se dividan en: ciudadanos y extranjeros o
peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la de los latinos (latini).
Por decisin de Antonio Caracalla, en el ao 212 d.C., la ciudadana se extendi a todos los
sbditos libres del Imperio y desapareci as la distincin de las personas segn el status
civitatis.
a. Los ciudadanos romanos: se es ciudadano romano por:

- Por nacimiento: Era aquel concebido por padres ciudadanos unidos en legtimo matrimonio
(iustae nuptiae), y tambin el hijo nacido de ciudadana romana, aunque sta hubiera
alcanzado la ciudadana despus de la concepcin.
- Por hechos posteriores al nacimiento: Este poda ser por:
- Manumisin solemne
- Por concesin de la autoridad, poda beneficiar a una persona determinada o a un grupo
de personas y tambin a todos los habitantes de una ciudad o regin.
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La calidad de ciudadano romano representa la plenitud de prerrogativas de ste status

(ptimo iure). Tenan:
- Ius publicum: ius honorum, ius sufragii, ius sacrorum, ius provocation ad populum.
- Ius privatum: ius commercii, ius connubi, testamentifactio activa y pasiva, ius actioni.
- Munera: census, militia, tributum.
b. Los latinos: Por debajo de los ciudadanos romanos, se encontraron los latinos. Los haba de
tres clases:
- Latini veteres o prisci: Fueron los antiguos habitantes del Lacio. Conservaban el goce de todos
los derechos pblicos y privados de los ciudadanos, a excepcin del ius honorum, esto es, el
derecho a ocupar las magistraturas romanas.
- Latini coloniarii: Eran los habitantes de las colonias latinas. Slo gozaban de ius comercii, y as
podan testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad romana, estndoles vedado el goce
de los otros derechos privados y los derechos pblicos, aunque podan votar cuando se
encontraban en Roma.
- Latini iuniani: Eran los libertos manumitidos de manera irregular, que adquiran la libertad,
pero no, la ciudadana romana. Tenan exclusivamente el commercium con romanos, pero no
podan testar, ni ser instituidos herederos por testamento.
c. Los peregrinos: Los peregrinos o extranjeros eran, aquellos pertenecientes a otras

comunidades que mantenan relaciones con Roma, asegurndoles sta ciertos derechos y
garantas. No contaban en Roma con el amparo del ius civile, rigindose sus relaciones por el
derecho de gentes.
- Simples peregrinos: Pertenecan a una ciudad unida a Roma por tratados de alianza y
amistad. Se regan por ius gentium.
- Peregrinos dediticios: Miembros de pueblos que haban resistido a la dominacin romana, y
que luego se haban rendido. Se regan por ius gentium y nunca podan ser ciudadanos. No
podan vivir en Roma, ni en un radio de cien millas alrededor de ella y tenan que pagar un
impuesto especial, llamado tributum capitis.
El status familiae
Era la situacin en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relacin a una
determinada familia.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguan en sui iuris y alieni iuris,
segn que estuvieran libres de cualquier potestad o sujecin a otra persona, o no se hallaran
en tal posicin familiar.
- Sui iuris: Es el ciudadano que no tuviese ascendientes legtimos masculinos vivos o que
hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurdico llamado emancipacin
(emancipatio). Era denominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no hijos, o
que fuera o no mayor de edad. Se daba en el varn no sometido a potestad familiar, no en la
mujer aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo con un principio tpicamente romano la mujer
es cabeza y fin de su propia familia.
Gozaban de plena capacidad jurdica.
El ciudadano sui iuris poda ser titular de las cuatro potestades clsicas que conoci
la legislacin romana:
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- la patria potestas, que era el poder del paterfamilias sobre sus hijos y sobre todas las
personas agregadas al grupo familiar por adopcin o adrgacin.
- la dominica potestas, poder o dominio sobre los esclavos.
- la manus maritalis, potestad que tena sobre la esposa.
- el mancipium, que era la potestad que se ejerca sobre un hombre libre entregado en noxa, ya
por delitos que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligaciones del
paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.
- Alieni iuris: Es la persona sometida al poder familiar, cualquiera fuera su edad o su sexo,
comprendindose entre ellos, al filiusfamilias, descendiente legtimo o adoptivo de un
paterfamilias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o la del pater bajo
cuya potestad ste se encontrara, y la persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado
en noxa por los delitos que hubiere cometido o en garanta de las obligaciones del
paterfamilias de quien dependa.
No pueden actuar por si mismos, por cuanto estn sometidos a la dependencia
de otro.
Los fili no podan contraer matrimonio sin la autorizacin del jefe de la familia y
por lo que a su capacidad patrimonial se refera, su situacin era muy parecida a la de los
esclavos, pues lo que adquiran se incorporaba al patrimonio del pater, de quien eran meros
instrumentos de adquisicin. Por lo que hace a la incapacidad patrimonial sta fue
modificndose paulatinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los peculios que
posibilitaban al filius realizar negocios de disposicin, tanto inter vivos como mortis causa.
PERSONA JURDICA
Concepto
Son entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas
fsicas o de existencia visible. La doctrina de las personas jurdicas no es creacin del derecho
romano, sino de los intrpretes posteriores.
Los romanos, para caracterizarlas, decan que sustituyen o representan a las personas,
como expresa un pasaje de Florentino.
Hasta el perodo clsico esta personalidad o capacidad jurdica reconocida a entes que
carecan de atributo personal, slo se aceptaba respecto de las asociaciones de hombres
organizados para la consecucin de fines de inters comn e independiente de los miembros
que las integran.
Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurdica a entidades
patrimoniales destinadas a un fin especfico. De ah que se haya definido tambin a las
personas jurdicas diciendo que son las agrupaciones de hombres (asociaciones) y las
ordenaciones de bienes (fundaciones) a las que la ley les reconoce en la esfera patrimonial
condicin de sujetos de derecho.
Universitas Personarum, Universitas rerum
Dentro de la categora de la universitas personarum, se destacaba el Estado o populus
romanus, que era un ente colectivo que actuaba en el mbito del derecho privado con
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tena patrimonio propio, y sobre l
repercutan bsicamente los actos jurdicos; ejerca el derecho de patronato respecto de sus
libertos y era capaz para adquirir por testamentos y legados.
a. Corporaciones o asociaciones: Fueron las tpicas personas jurdicas del grupo universitas
personarum, para las cuales se usaban muchas designaciones (collegia, sodalicia, societas) y a
cuyos miembros se les llamaba sodales o socii.
Era requisito fundamental para la existencia de una
asociacin o corporacin que estuviera integrada por tres personas como mnimo, y que
tuviera la intencin de constituir una unidad tendiente a un fin lcito. Cada ente deba tener un
estatuto, rganos directivos, sus representantes, una caja comn o patrimonio independiente
del de sus componentes y autorizacin estatal (a partir de la lex Iulia de collegiis).
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El derecho romano no contiene disposiciones expresas que

regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones. Los derechos y obligaciones se referan
al ente, no a sus integrantes individualmente considerados.
En lo que concierne a la extincin de la personalidad jurdica
de las asociaciones, poda ella producirse por las causas siguientes: por la desaparicin de
todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por la consecucin del fin que haba sido
motivo de su creacin y por decisin de autoridad estatal.
b. Fundaciones: Las tpicas personas jurdicas de la categora universitas rerum, fueron las
fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que personificaban un
patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el instituyente. Aparece un
patrimonio afectado a la realizacin de un fin elevado.
Constituida por el Estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo
administrador, el que aparece como titular de derecho y obligaciones es ese patrimonio
afectado al fin propuesto.
c. El fisco: Pertenece al tipo de la universitas rerum. Era el patrimonio imperial que acab por
absorber al aerarium, que constitua el acervo patrimonial del pueblo romano. En el bajo
imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador, sino patrimonio del Estado, considerado
como persona civil. Alcanza entonces la categora de ente con capacidad jurdica y, como tal,
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
d. Herencia yacente: Es el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta

que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. El derecho reputa esa universalidad de
bienes como una persona jurdica.
UNIDAD V
LOS NEGOCIOS JURDICOS
A)
Hechos y actos jurdicos
Los romanos no elaboraron una teora general de los hechos y negocios jurdicos, sino que
fueron considerando en los casos concretos que se les presentaban, qu situaciones merecan
ser protegidas por medio de acciones y e qu circunstancias deban reconocerse a una
determinada persona una facultad para actuar respecto de una cosa o de otra persona tambin
determinada. La dogmtica moderna, recogiendo los principios bsicos suministrados por la
jurisprudencia romana, elabor la teora del negocio jurdico.
- Hecho es toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepcin de
nuestros sentidos.
Pueden ser: hechos simples, que no tienen consecuencia jurdica, o hechos jurdicos que tienen
el efecto de producir la adquisicin, modificacin, transformacin o extincin de los derechos,
por ejemplo, el nacimiento o la muerte de un individuo, un accidente de trnsito.
A su vez estos pueden ser involuntarios cuando se producen naturalmente, sin intervencin
del querer humano (el transcurso del tiempo, el nacimiento, la muerte); y voluntarios cuando
se producen por un acto de voluntad del sujeto (matrimonio, la aceptacin de una herencia).
Cuando esto ocurre, estamos en presencia de un acto jurdico, que puede ser ilcito y recibe el
nombre de delito, y lcito y se denomina negocio jurdico.
Acto y negocio jurdico
El acto jurdico, puede ser lcito o ilcito.
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- El acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurdico.

- El acto jurdico ilcito constituye el delito, es el acto voluntario que lesiona un inters o
derecho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una pena.
- Acto jurdico: Es el hecho voluntario del que puede derivar una adquisicin, transformacin
o extincin de derecho.
- Negocio jurdico: Es el acto del hombre encaminado a lograr fines lcitos y por ello se
encuentra tutelado por ley, y al que el derecho le acuerda consecuencias jurdicas, conforme a
la voluntad de l o los agentes.
B)
Clasificacin
Segn el nmero de declaraciones de voluntad que interviene:
- Unilaterales: Su formacin depende de la voluntad de un solo individuo (testamento)
- Bilaterales: Su creacin est supeditada a un acuerdo de dos o ms sujetos. (matrimonio, la
sociedad, contrato)
La bilateralidad en los negocios jurdicos y en los contratos
- Negocio Jurdico: Se refiere a las voluntades en las dos partes
- Contrato: Se refiere a las prestaciones, ya que el contrato contiene siempre la declaracin de
dos o ms voluntades.
Segn el beneficio patrimonial
- Onerosos: La parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una
contraprestacin (venta).
- Gratuitos: La adquisicin se produce sin que exista contraprestacin, por lo cual hay
enriquecimiento de una persona por el acto de otra (donacin).
Segn efectos en vida o no
- Intervivos: Son aquellos que tienen eficacia en vida de las partes (locacin, depsito).
- Mortis causa: Regulan sus efectos para despus de ocurrida la muerte del disponente
(testamento).
Formas impuestas por el derecho romano
- Formales: Se deban cumplir determinadas formalidades prescriptas por la ley, su
inobservancia hace que el negocio no exista.
- Solemnes: la forma se requiere bajo pena de nulidad (mancipatio).
- No solemnes: Al solo efecto probatorio. (Ad provocationen).
- No formales: Las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que
resulte clara y manifiesta (compraventa, locacin).
Causa en funcin econmica social
- Causales: Cuando la causa est manifiesta, explcita en el negocio jurdico (compraventa).
- Abstractos: La causa no est manifiesta, no est explicita, lo cual no quiere decir que no
tenga causa (mancipatio o en la stipulatio).
Segn cual sea el objeto o contenido
- Negocios relativos al derecho de personas: por ejemplo, matrimonio, divorcio, adopcin.
- Negocios relativos al derecho patrimonial: cabe distinguir los de disposicin, que entraan
una alteracin econmica en el patrimonio de una persona, como al transmisin de la
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propiedad o la constitucin de servidumbres o hipotecas, de los negocios obligacionales, que

tienen el efecto de engendrar derechos personales de un individuo frente a otro, como un
contrato de compraventa.
- Negocios relativos al derecho sucesorio: por ejemplo, el testamento.
Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico

Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categoras:
- presupuesto subjetivo: segn que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su
capacidad de obrar.
- presupuesto subjetivo - objetivo: conforme se relacionen a un vnculo particular entre el
sujeto y objeto de la relacin que se califica de legitimacin de las partes.
- presupuesto objetivo: segn conciernan a la idoneidad del objeto del negocio.
- El primer presupuesto -legitimacin del sujeto- se refiere a la capacidad de obrar, esto es,
a la aptitud legal o jurdica que deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer
por s mismos sus derechos. Las personas incapacitadas para obrar, como el infante o el
demente, no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.
- El segundo presupuesto -legitimacin de las partes- entraa la especfica competencia de
los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en al relacin
en que las partes se encuentran respecto de los intereses que van a constituir el objeto del
negocio.
Comprende dos aspectos:
- el poder de proceder a la regulacin de esos intereses concretos, lo que supone normalmente
la exigencia de que esos intereses sean propios.
- idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos
activos o pasivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado ms en la capacidad de
derecho de las mencionadas partes.
- El tercer presupuesto -idoneidad del objeto- supone que los bienes o cosas sobre los que
versa el negocio o que constituyen la materia de l, sean susceptibles de experimentar la
regulacin que de ellos hagan las partes.
As, en los negocios patrimoniales, sern objetos idneos las denominadas res in commercio,
es decir, las cosas que entran en el trfico jurdico de los particulares, quedando excluidas, por
ende, las res extra commercium.
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

A)
Nocin y clases
Presenta diversos matices que gravitan en la celebracin del mismo. Estos se hallan el la
legislacin justinianea, y pueden ser esenciales, naturales y accidentales.
Elementos esenciales (essentialia negotii)
Son aquellos sin los cuales ningn negocio puede existir porque constituyen su propia
esencia. Son el acto voluntario, el contenido y la causa.
a.
Acto voluntario: Lleva a dar nacimiento al negocio jurdico. Puede traducirse en un

comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifestacin de voluntad.
La declaracin de voluntad puede ser:
- Expresa o explcita: Cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera
mediante signos externos que lo hacen perceptible explcita y directamente, como si
los sujetos se valieran de la palabra o la escritura, pudiendo bastar tambin una sea
o un gesto.
38
- Tcita o implcita: Aquella que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes, con lo
cual quieren significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o del
modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por va indirecta, aunque por induccin
segura.
- Recepticia: Tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada y ser
aceptada por ella, como ocurre en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de
voluntades de los sujetos.
- No Recepticia: Crea el negocio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como
acaece con el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la voluntad del
testador, sin que cuente para ello la del heredero.
- Directa: Cuando se exterioriza mediante una declaracin, que puede ser recepticia,
cuando llega a conocimiento de la persona destinada, o no recepticia, cuando no llega
a conocimiento de la persona destinada
- Indirecta: Cuando la voluntad se exterioriza a travs de un tercero que obra en
representacin de otro.
- Silencio: Se ah pretendido asimilarlo a una declaracin tcita de la voluntad, por
principio carece de eficacia para crear un vnculo jurdico. Sin embargo, en casos
expresa y positivamente determinados por la ley, sta reconoce valor de declaracin
de voluntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio consciente.
As, se admiti que el silencio que tena que prestar el paterfamilias para la
celebracin del matrimonio de una hija, haba de considerrselo dado si, conociendo la
unin, no se opona mostrando con evidencia su disenso, e igualmente, se tena por
confeso al que callaba, en vez de asumir la carga de la propia defensa. Tambin el
silencio actuaba como manifestacin de voluntad cuando las partes as lo hubieran
convenido.
- Nuntius: Este vena a ser un agente o instrumento del declarante. Este mensajero
no expresa su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los efectos del
negocio se fijaban en el sujeto que se serva del nuntius para declarar su voluntad.
- Representacin: Es el medio jurdico en virtud del cual la persona que emite o
recibe una declaracin de voluntad es distinta de aquella en la que, en definitiva, se
van a fijar los efectos del negocio. Esta representacin puede nacer:
- Por imperio de la ley: Cuando la persona en que reside la titularidad del
negocio fuera incapaz de obrar, supliendo tal incapacidad un sujeto capaz
(tutela, curatela).
- Por acuerdo de partes: lo que ocurra con el procurador o mandatario.
- Por decisin espontnea: como en el gestor de negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relacin
de representacin:
- Representacin directa o inmediata: en la que el representante obra en
nombre y por cuenta del representado (dominus negotii), por lo cual los efectos
del negocio se fijan slo y exclusivamente en la persona de ste.
- Representacin indirecta o mediata: el representante obra por cuenta del
representado, pero en nombre propio, lo cual hace que los efectos del negocio
se produzcan en favor o en contra del representante. Es ste quien adquiere y
quien se obliga y slo mediante un nuevo negocio es posible que las
consecuencias del primero vayan a parar en la persona del representado.
39
El derecho romano no admiti, como el derecho moderno, la

representacin directa. Las razones, por una parte, el formalismo de los
negocios del primitivo ius civile, que exiga la intervencin directa y personal
de los sujetos de la relacin. Por otra, la peculiar organizacin de la familia
romana, que haca que el paterfamilias no necesitara recurrir a representantes
libres, ya que como tales actuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos
sometidos a su potestad.
b.
El objeto o contenido: El contenido de la declaracin efectuada, o bien del

comportamiento asumido por el sujeto de la relacin. Puede ser muy variado segn sea el
negocio jurdico de que se trate. Por ejemplo, en los contratos, el contenido es la
prestacin. As, en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos prestaciones:
la del vendedor, de entregar la cosa; la del comprador, de pagar un precio en dinero.
- Requisitos:
- Debe ser lcito, es decir no contrario a derecho.
- Debe ser posible, es decir, resultar factible.
- Debe ser determinado.
c.
La causa: Es el fin prctico querido por los particulares al que la ley reconoce efectos
jurdicos tendientes a la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos
que pudieron resultar del negocio.
Por ejemplo, en la compraventa la causa es el cambio de dominio de una cosa
por un precio en dinero.
No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los motivos
determinantes -fin subjetivo- que son las razones psicolgicas que impulsan a las partes a
realizar el acto, como podra ser el destino que el vendedor piensa dar al dinero recibido de
la venta (prestarlo, donarlo) o el que el comprador dar a la cosa adquirida (revenderla,
alquilarla).
d.
La forma: Este elemento rige solamente para los actos o negocios que sean solemnes. En
principio los intrpretes del ius eran los pontfices, para quienes era muy familiar el uso de
las formas rituales. La tendencia posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades
solemnes.
B)
Elementos accidentales
Son las distintas modalidades que las partes pueden introducir en el negocio jurdico a fin
de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o subordinar su
eficacia a que acontezcan o no determinados hechos.
a.
Condicin (condicio): Declaracin accesoria de voluntad por la que las partes hacen
depender el nacimiento o la cesacin de los efectos propios del negocio de un
acontecimiento futuro y objetivamente incierto.
- Suspensiva: Se hace depender la produccin de los efectos de un negocio del
cumplimiento de la condicin. Hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se
cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso. Por ejemplo, te dar un auto
si te recibes de abogado.
Estos efectos tienen tres momentos:
- Pendente conditione: Mientras la condicin no se ha cumplido, se
consideraba existente sin que, empero, produjera sus efectos.
- Existente conditione: Si la condicin se cumple el negocio adquiere plena
eficacia. La expectativa se transforma en exigibilidad.
- Defecta conditione: Cuando la condicin no se haba verificado o se saba
que no habra de verificarse, se consideraba el negocio como no realizado.
40
En el derecho clsico se impuso la irretroactividad de la ley, los

derechos operan solo desde el momento en que se cumple la condicin (ex nunc).
El derecho justinianeo se retrotrae al momento en que fue concertado (ex tunc) son
retroactivos.
- Resolutoria: Cuando se hace depender la extincin o resolucin de los efectos
del negocio del cumplimiento de la condicin. Desde que se celebra el negocio
despliega este sus efectos normales, pro si se produce el acontecimiento futuro e
incierto, tales efectos cesan y el negocio se resuelve. Por ejemplo, te dar $100
mensuales hasta que te recibas de abogado.
Tambin tiene tres momentos:
- Pendente conditione: El negocio presentaba sus efectos normales, puesto
que no se lo reputaba afectado por una condicin.
- Existente conditione: el negocio se resuelve debiendo cesar todos sus
efectos.
- Defecta conditione: Cuando la condicin no se haba verificado o se saba
que no habra de verificarse, el negocio continuaba con sus efectos normales,
liberndose de la amenaza del cese o resolucin.
de la ley.
El derecho clsico y post clsico tienen la postura a favor de la retroactividad
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que esta
supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestativas, casuales y mixtas.
- Potestativas: Dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes,
normalmente de aquella en cuyo beneficio se celebra el negocio. Por ejemplo, si
subes el Aconcagua.
- Casuales: El hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Por ejemplo, si
llega un barco de Asia.
- Mixtas: Ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la
naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra tambin
la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, si se te nombra cnsul.
En lo que atae a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones se
distinguen en:
- Positivas: Si estn sujetas a un acto o hecho positivo. Por ejemplo, si maana
llueve.
- Negativas: Cuando dependen de un hecho o acto negativo. Por ejemplo, si no
subes el Aconcagua.
Condiciones aparentes o impropias
- Condiciones iuris: Aquellas que constituyen requisitos para la validez del negocio, como
los elementos esenciales o la capacidad de obrar.
- Condiciones legales: son exigencias propias de un determinado negocio y sin cuyo
concurso no produce sus efectos jurdicos, como sera la muerte del testador.
Tampoco constituyen verdaderas condiciones aquellos acontecimientos a los que les falta
la nota de incertidumbre objetiva que es caracterstica de la condicin.
As, las que se refieren a hechos actuales o pasados, aunque ignorados por las partes,
como si se dijera si vive el rey de los godos, y las que si bien dependen de un hecho futuro,
tienen que suceder necesariamente, por ejemplo, si Ticio muere.
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Las condiciones imposibles, en las que el evento no puede ocurrir ni materialmente (si
tocas el cielo con las manos) ni jurdicamente (si me vendes una cosa sagrada), as como las
ilcitas o inmorales, las que tienen un contenido burln, las captatorias o de seduccin y las que
no pueden cumplirse sin una cierta humillacin o deshonor par el obligado, provocan la nulidad
del negocio, salvo en las disposiciones testamentarias, donde se las considera como no
escritas.
b.
Plazo o trmino: El trmino (dies) consiste en una declaracin accesoria que las partes
pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos
comenzarn a producirse o cesarn cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero
objetivamente cierto; en especial, cuando llegue una fecha fija, determinada o
determinable.
El trmino puede ser suspensivo o resolutorio.
- Suspensivo: Cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio, hasta que el
acontecimiento cierto se produzca (dies a quo).
- Resolutorio: Cuando los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el
acontecimiento cierto previsto por las partes (dies ad quem).
El trmino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir,
que se sabe con certeza que ocurrir y tiene por funcin prolongar o retrasar los efectos o
la resolucin de un negocio que se ah concretado vlidamente en el momento de la
declaracin de las partes.
Constituida a plazo o trmino una relacin obligacional, slo podr
exigirse el cumplimiento de la obligacin al vencimiento del plazo. Tan por existente se
tiene la relacin, que si el deudor paga antes, no puede exigir la restitucin de lo pagado.
Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro distintas clases de

trmino.
- Dies certus an certus quando: Se sabe con certeza que suceder y cuando
suceder. Te dar $100 el 25 de mayo.
- Dies certus an incertus quando: Se sabe con certeza que ocurrir, pero no se
sabe cuando. Te dar $100, cuando muera Ticio.
- Dies incertus an certus quando: No se tiene certeza si ocurrir, pero de ocurrir,
se sabe cuando ocurrir. Te dar $100 cuando cumplas 20 aos.
- Dies incertus an incertus quando: No se tiene certeza si ocurrir y tampoco la
hay sobre cuando ocurrir. Te dar $100 el da que se case Ticio.
Los dos ltimos son condiciones bajo apariencia de trminos.
c.
Modo o cargo: Consiste en una declaracin unida a un acto de liberalidad (legados,

donaciones, instituciones de herederos) para imponer a la persona favorecida un gravamen
lcito, como seria obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del donante. Por
ejemplo, que Ticio sea mi heredero, pero que en el fundo que recibe levante un monumento
en mi memoria.
El problema que se presenta es saber como se puede exigir el cumplimiento
del modo. En esto el derecho romano tuvo en cuenta las caractersticas de cada negocio.
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En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones modales era un

deber tico, librado a la fides.
Ms adelante, en el derecho clsico, es una obligacin jurdica que puede
exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos
indirectos y el otorgamiento de cauciones.
En el derecho justinianeo se autoriza al constituyente o a sus herederos a
exigir la devolucin de la liberalidad mediante la condictio causa data causa non secuta o a
compelerlo al cumplimiento de la carga mediante la actio praescriptis verbis.
- Cuando se trataba de un legado sub modo, el pretor poda negrsela hasta tanto no
diera garantas suficientes que afianzaran el cumplimiento posterior del cargo.
- Cuando se trataba de una institucin de heredero, el testador poda haber establecido
una sancin de desheredacin si no se cumpla el modo.
- Si se trataba de una donacin el donante poda acompaar el traspaso del dominio con
un pacto de fiducia.
C)
Elementos naturales
Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico, pero que estn
en la naturaleza del mismo. Por ello aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el
negocio, estando implcitos en el mismo. No obstante esto, por no ser esenciales, las partes
podran determinar expresamente su exclusin. Por ejemplo, los vicios redhibitorios y la
garanta de eviccin.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO

A)
Negocios nulos y anulables
Hay negocio ineficaz o invlido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su
constitucin, el ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o normales. El
derecho moderno distingue dos figuras principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.
- Nulidad: Se dice que el negocio jurdico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo
definitivo, no produce ningn efecto jurdico.
La nulidad se produce automticamente, en virtud del propio derecho objetivo (ipso
iure), el cual niega al negocio eficacia jurdica por carecer de alguno de sus presupuestos o
elementos esenciales.
En esos casos el negocio es inexistente.
- Anulabilidad: Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus
presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos est afectado por algn vicio que
permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su
nulidad por esta va de impugnacin.
Evolucin
Para el antiguo ius civile no existi ese concepto de anulabilidad, ya que los negocios slo
podan ser vlidos o nulos sin trminos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban
ipso iure, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo accin para lograr la nulidad.
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El derecho honorario, sin embargo, corrigi el rigorismo del derecho civil y arbitr medios
para hacer posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la accin propia de l, bien
concediendo una exceptio para enervar la accin que del negocio naciera.
En el derecho clsico, a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolutamente nulo por
virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impugnable ope exceptionis, es decir, por medio de la
excepcin.
Causas de ineficacia
- falta de capacidad jurdica del sujeto o de su capacidad de obrar;
- falta de idoneidad del objeto;
- cuando se atacan los elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la voluntad, que
deba manifestarse con discernimiento, intencin y libertad;
- cuando el vicio se refera a la causa, como si sta faltara, fuera ilcita o inmoral;
- en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.
Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaracin se da bajo amenaza de una violencia
fsica (vis) o cuando se interpretan como manifestacin un gesto o una sea no dirigidos a
crear un negocio jurdico. En esos casos supuestos el negocio es nulo, inexistente en la
terminologa moderna.
Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en
broma (iocandi gratia), que carecen de validez jurdica, en la reserva mental y en la simulacin.
En la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste e declara cosa distinta de
la que se quiere. No puede invocarla el declarante y por tanto el negocio es vlido en los
trminos de la manifestacin exterior.
La simulacin, por el contrario, consiste en una manifestacin de voluntad conscientemente
deformada y dirigida a un fin diferente del propio negocio, con la intencin de que no se
produzcan sus efectos (simulacin absoluta); o bien con el nimo de conseguir los efectos de
un negocio distinto del simulado (simulacin relativa), como acaece cuando se oculta una
donacin bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no tiene valor el negocio que se
simula -donacin-, puede ser eficaz el que exteriormente se ha realizado -compraventa-,
siempre que no sea ilcito.
La voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada por distintas
causas que operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la voluntad, a saber:
el error, el dolo y la violencia.
B)
Vicios de la voluntad
a.
El error: es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurdica. Error e ignorancia

tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia
a un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia
del error, que es un conocimiento falsamente constituido.
Paulo es quien establece la distincin entre la ignorancia de hecho y la de derecho.
La primera, es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho; en tanto que
la segunda es el completo desconocimiento de una regla jurdica, de su verdadero
significado o de su aplicacin.
El derecho romano sent el principio de que el error de derecho no es excusable.
Esta regla, que fue asimilada por el derecho, no rega respecto de ciertas personas que
podan invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores de veinticinco aos, los
soldados.
En lo que atae al error de hecho, los intrpretes distinguen varias clases de l.
- Error in negotio: Tiene lugar cuando existe un desencuentro total entre lo que las
partes han querido celebrar y lo realmente manifestado. Una persona cree haber
dado una cosa a otra en virtud de una compraventa y esta ltima cree haberla
recibido en donacin. Hay error esencial y por tanto no se perfeccionan ni la
donacin ni la compraventa.
44
- Error in persona: Cuando se ha realizado el negocio

aquella con la cual se quera celebrar el mismo. Si
elemento esencial del negocio, como por ejemplo si
encomienda realizar una obra, el error es esencial, y por
con una persona distinta de

sta es considerada como
a un artista famoso se le
ende el negocio es nulo.
- Error in corpore: Se refiere a la identidad del objeto. Tal ocurre cuando se

confunde un fundo con otro, en cuyo caso el error es esencial y el negocio es nulo.
Solamente s el equvoco no es simplemente sobre el nombre.
- Error in substantia: Versa sobre una caracterstica constante del objeto o sobre
una cualidad imprescindible para su destino econmico. Por ejemplo, cuando se
compra vinagre por vino o plomo por oro. El error es esencial y el negocio, por
tanto, invlido.
- Error in qualitate: Versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su
gnero.
- Error in quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre el peso, medida o cuanta de
la cosa. No invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay
consentimiento.
b.
El dolo: Laben lo define como toda astucia, falacia, maquinacin empleada para
sorprender, engaar o defraudar a otro.
Existe el dolo malus, que es el que se configura como vicio de la voluntad al
atentar contra la intencin del sujeto, se trata de un error provocado.
El dolo bonus, que consista en las simples sutilezas usadas en el comercio
cotidiano, como la alabanza exagerada de l apropia mercadera que hace quien pretenda
venderla.
En el antiguo ius civile, apegado a la idea de que slo contaba a los fines de la
validez del acto, el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley, el dolus no
invalidaba el negocio.
Se concedi a la persona engaada, para lograr la ineficacia del negocio doloso:
- actio doli: de carcter penal e infamante, para obtener el resarcimiento del dao
sufrido cuando los afectos del negocio se hubieran producido ya.
- exceptio doli: para paralizar las consecuencias del acto cuando el culpable
reclamara judicialmente el cumplimiento del negocio nacido por la
accin dolosa.
En el derecho justinianeo tales remedios pierden su viejo carcter y as como el
dolo invalida directamente el acto, la actio doli se configura como una accin general
contra todo comportamiento fraudulento que provoque un perjuicio a una persona.
- Requisitos: Para que se entienda que hay dolo se requieren los siguientes
requisitos:
- El dolo debe provenir de la contraparte negocial y no de un tercero.
- Las maniobras dolosas deben haber sido causa determinante de la realizacin
del acto.
- Debe ocasionar un dao importante.
- No debe mediar dolo de ambas partes.
c.
La violencia: En este vicio se debe distinguir dos supuestos, la violencia fsica y la

violencia moral o coaccin.
- Violencia fsica o material (vis absoluta o corpori illata): excluye absolutamente
la voluntad y torna al negocio nulo, ipso iure.
- Violencia moral (metus o timor): consista en la creacin de una situacin de
miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, al igual que el dolo, no
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exclua absolutamente la voluntad. Por ello el ius civile no declaraba invlido el acto
realizado bajo la presin de una violencia moral.
- Requisitos: Para poder alegar el metus o la vis absoluta deben darse ciertas
circunstancias:
- Debe haber una amenaza injusta.
- El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente.
- Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el negocio
jurdico.
- La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona
normal.
Como ocurra en los casos de dolo, se conceda a la persona violentada una:
- actio quod metus causa: tena carcter penal y se daba por le cudruplo de la
prestacin verificada o del dao experimentado. La accin se poda dirigir, no slo
contra el autor de la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacare
provecho del negocio o tuviere en su poder la cosa objeto de l.
- exceptio quod metus causa: se otorgaba si el negocio no se hubiera cumplido y el
autor de la violencia intentara judicialmente su cumplimiento, para enervar la accin
interpuesta.
- in integrum restitutio: era un recurso rescisorio que, considerando el acto como no
realizado, volva las cosas al estado que tenan en el momento de3 su celebracin
La interpretacin de los negocios jurdicos
Los negocios jurdicos deben ser interpretados para desentraar su contenido y el alcance
que los mismos tienen.
Fundamentalmente se han destacado los dos aspectos que tiene la manifestacin de la
voluntad, sealados por la voluntad como hecho interno ( Qu es realmente lo que quiso decir
el que celebr el acto?), y la voluntad como hecho externo (Qu es realmente lo que dijo el
que celebr el acto?)
De esos dos aspectos se originan dos posturas o criterios. De acuerdo al primero,
denominado voluntarista, si la declaracin es susceptible de dos o ms sentidos, el intrprete
debe escrutar hasta donde sea posible la voluntad interna del declarante. Se corresponde a la
interpretacin subjetiva.
De acuerdo con el segundo, denominado declaracionista, hay que atenerse nicamente a la
voluntad declarada. Este ltimo criterio responde a la interpretacin objetiva.
En el derecho romano la evolucin fue de la siguiente manera:
- En el viejo ius civile, en el cual los negocios celebrados eran muy solemnes, no se conoci
otro mtodo que el objetivo. El efecto del negocio es consecuencia de la forma del acto y no de
la voluntad.
- A medida que se van admitiendo los actos del ius gentium, todos ellos informales, se va a ir
abriendo lentamente el camino para considerar la voluntad que impuls al declarante a la
realizacin del acto o negocio. El pretor tena una gran libertad de apreciacin. La voluntad
deja de ser prisionera de la forma.
- Los romanos partan de en principio de lo expresado verba- tratando de conciliar la
interpretacin con lo querido voluntas- De este modo no solo los actos informales del ius
gentium, sino tambin los que requeran solemnidades fueron tambin inquiridos en su aspecto
subjetivo.
- Finalmente en la poca post clsica, la interpretacin se va a inclinar por la posicin
voluntarista, contribuy a esto el decaimiento de las formas solemnes para la realizacin de los
negocios.
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UNIDAD VI
DERECHO PROCESAL
A)
Conceptos generales
El ejercicio de los derechos subjetivos no depende exclusivamente de la voluntad de sus
titulares, sino que requiere el respeto y acatamiento de otras personas que con actos positivos
u observando una conducta negativa permiten hacer eficaz las facultades jurdicas que tales
derechos implican. Cuando se logra esa cooperacin se produce el supuesto ideal de un
47
cumplimiento espontneo y normal del derecho; ms si esta hiptesis no se presenta,

desconocindose la existencia de los derechos o perturbndose su libre ejercicio con actos que
violen o vulneren la situacin jurdica de sus titulares, es menester arbitrar medios que
conduzcan a la proteccin de los derechos subjetivos.
Es el conjunto de normas que tiene como objetivo la tutela de los derechos subjetivos. Los
romanos desde la antigedad cuando sentan el derecho de pertenencia respecto a algunos
bienes, tendan a protegerlos, la forma primigenia de proteccin de los derechos subjetivos fue
la defensa privada del propio ofendido que hacia uso, si era necesario de la violencia. Es la
llamada autotutela o autodefensa, que tena aplicacin tanto en el campo del derecho penal
como en el derecho privado, sea como defensa contra el ataque ajeno, sea como ofensiva para
lograr la efectividad de los derechos de que el particular se crea asistido.
La autotutela provocaba as una situacin de lucha entre individuos que llevaba implcita los
grmenes de su ineficacia. En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilizacin no
puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho tiene que defenderse acudiendo a una
autoridad superior, a la fuerza pblica, para mantener el orden entre los particulares.
En Roma se reconoci el derecho a sta (defensa privada) en los casos de legtima defensa,
es decir, cuando se trataba de repeler una agresin actual e injusta, en que era lcito usar la
violencia contra la violencia y, aunque excepcionalmente, tambin en forma de ataque, como
en el caso de sospecha de fuga del deudor.
La reaccin contra ella comienza a sentirse al final de la poca republicana, se manifiesta
primeramente como sancin penal contra la violencia, en las leyes dictadas por Augusto, y ms
adelante por un decreto de Marco Aurelio, se aadi a la sancin penal otra civil, consistente
en la prdida del derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer violentamente.
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la defensa privada de los
derechos e imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad
pblica.
Es entonces cuando adquiere relevancia la accin, o sea, el instrumento jurdico mediante
el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin a los derechos.
Celso, citado por Ulpiano, la define como el derecho subjetivo que tiene una persona de
peticionar a las autoridades (rgano jurisdiccional competente) que se nos establezca o
reconozca algn derecho subjetivo violado o vulnerado.
El proceso, es el camino que va desde la accin hasta la sentencia y su ejecucin.
El procedimiento, el conjunto de formalidades que deben observarse durante la marcha
del proceso.
- Derecho privado y derecho procesal: Los romanos no distinguieron sistemticamente el
derecho privado del procesal, ni tampoco poseyeron denominacin alguna para ste ltimo. Por
ello el ius privatum y el derecho procesal presentaron ciertos conceptos fundamentales
comunes, especialmente el de actio y el de exceptio.
En Roma no se concibi el derecho como algo
sistemticamente construido, sino ms bien como un conjunto de figuras jurdicas singulares.
- Proceso pblico y privado: Tanto en el derecho antiguo como en el clsico hubo una neta
diferenciacin entre el proceso pblico y el privado.
- Proceso pblico: Equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres
distintivos:
- Era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que
actuaba en representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso
obtuviera la debida sancin.
- La decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de
jurisdiccin.
- Proceso privado: Comparable al proceso civil actual, presentaba las siguientes
cualidades:
- Se iniciaba siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo
predominaba el inters particular.
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- La decisin no estaba a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de un juez privado que

los litigantes designaban y a cuya sentencia se comprometan a someterse en virtud de
una convencin arbitral (litis contestatio).
Sin embargo, aquellas diferencias se atenuaron en la poca imperial, porque en el llamado
procedimiento cognitorio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de derecho
privado, ya no era un juez particular designado por los contendientes el que tena la potestad
de juzgar, sino que la sentencia la pronunciaba un funcionario pblico investido de poderes
jurisdiccionales. Sin embargo, en ambos procesos se mantuvo la diferencia en cuanto al sujeto
que instaba la actividad procesal.
- Procedimiento penal: se desarrollaba en un juicio pblico promovido por iniciativa
del magistrado o por accin popular, ejercitable por la vctima o por cualquier otro
individuo. A ste sistema procedimental se sometan los actos punibles que se
denominaban delitos pblicos (crimina), por oposicin a los delitos privados (delicata,
maleficia) los que, por referirse a casos en los que se haba inferido un dao a un
particular, eran sancionaos con penas pecuniarias que deban reclamarse por medio del
proceso privado.
En la poca republicana, se atribuy el juzgamiento de los
crimina a magistrados especiales y se fij el trmite procesal a seguir en su caso.
La lex Acilia repetundarum del 123 a.C. cre tribunales
permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de concusin de los
magistrados provinciales. Estos fueron extendiendo su competencia a los delitos
castigados con pena de muerte. Pero a su lado coexisti la jurisdiccin de los
magistrados y de las asableas populares hasta la lex Iulia iudiciorum publicorum, que
atribuy competencia al senado en materia criminal, mientras simultneamente el
emperador se reservaba la coercitio, que ejerca directamente o delegaba en otros
magistrados.
Las atribuciones conferidas a los integrantes de las quaestiones
perpetuae fueron siendo absorvidas por el poder del prncipe y, paralelamente a lo que
aconteci en el procesoprivado, el procedimiento que en aquellos tribunales se segua,
comenz a ser reemplazado por un sistema extraordinario (cognitio extra ordinem),
caracterizado por la libre y discrecional decisin del sentenciante.
Los delitos pblicos se persiguieron primordialmente por
iniciativa de la autoridad pblica (inquisitio) y no por accin popular (accusatio). El
sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la pena, caracterstica de la
cognitio extra ordinem, dsapareci casi totalmente. Se ampli el concepto de los delitos
pblicos, entrando dentro de su rbita cualquier hecho que importara infraccin a una
norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que
antes caan en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica
entre proceso privado y proceso pblico se sustituy por la de proceso criminal y
proceso civil. El procedimiento civil, comprenda las controversias relativas a los
derechos privados de los particulares entre s y las que surgieran en consecuencia de la
comisin de los llamados delitos privados.
Las partes en el proceso
En aplicacin del principio de que nadie puede litigar contra s mismo, necesariamente las
partes en el proceso deban ser por lo menos dos. Una que por iniciar la demanda era llamada
demandante o accionante (actor o petitor); otra que por haber sido el litigante contra quin se
opuso la demanda, era denominada demandado o accionado (reus).
Capacidad
La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de
obrar. As, pues, slo podan asumir el papel de actor o demandado las personas libres,
ciudadanas y sui iuris, es decir, que tenan la plena capacidad jurdica. Pero era menester que
no padecieran de una capacidad de obrar, porque tal incapacidad les impeda litigar
validamente, si no se hacan representar por el tutor o curador cuando la incapacidad era
absoluta; o asistir mediante la auctoritas, cuando se tratara de una incapacidad relativa.
La rigidez de los principios que impedan la actuacin judicial de los sujetos que no gozaran
del pleno caput fue atenundose paulatinamente. A
s se admiti que el esclavo pudiera
impulsar el proceso cuando estuviera en discusin su estado de libertad adquirido mediante
una justa manumisin. En lo que respecta a los alieni iuris, su situacin mejor gradualmente al
49
serles otorgada a los hijos de familia la facultad, no solo de demandar a terceros, sino tambin,
en algunos casos, al propio paterfamilias.
Representantes
Con la vigencia de las acciones de la ley no se admiti la representacin en juicio, dado que
era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante el magistrado
cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoci validez a la gestin procesal si el
representante obraba en inters del pueblo (pro populo); cuando estaba en juego la libertad
del esclavo (pro libertate) y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre (manumisin per
vindictam); en el caso de la tutela, en el que el tutor accionaba como representante necesario
del incapaz y en virtud de la lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a representar a
otro que hubiera sido vctima de robo mientras se hallara prisionero o ausente de Roma por
causa de la Repblica
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos
excepcionales de representacin, pero el avance de la legislacin romana dio cabida a
representantes voluntarios.
La representacin poda ser necesaria o voluntaria, y sta directa o indirecta.
- Directa: El representante acta en nombre y por cuenta del representado.
- Indirecta: El representante acta en nombre propio pero por cuenta del representado.
Dentro de esta figuran el
- Cognitor: Era el representante judicial nombrado especialmente en el pleito frente al
adversario, mediante el uso de palabras solemnes. El demandado deba dar las
garantas sobre el cognitor cautio ratio caucionen- Procurator: Era un mandatario que poda actuar en un solo asunto o representar al
litigante en cualquier pleito, sin que su designacin se realizara con formalidad alguna,
sino con los requisitos simles del mandato. Tena que prestar caucin personal.
Tambin podan intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores y los
abogados.
- Los oradores eran ciudadanos que acompaaban a los contendientes o a sus
representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistan para litigar
y convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia.
- Los abogados tenan la misin de asesorar a los litigantes, ya que no se trataba de
retricos, sino de personas dotadas de conocimiento jurdico. Esta profesin estaba
reglamentada y se prohiba ejercerla a los impberes, los sordos, los ciegos, los herejes,
las mujeres y a los condenados con penas infamantes.
La accin: sus clases
En Roma, la palabra accin (actio) era empleada en un doble sentido:
- formal: era el acto que abra el proceso, es decir, el instrumento de que se valan las partes
para el logro de la tutela jurisdiccional.
- material: implicaba la reclamacin de un derecho, traducindose en aquello que en el lxico
jurdico moderno se llama pretensin.
Celso, la define la accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno
se le debe. Omita las acciones reales, con las que se tutelaban los derechos reales o derechos
sobre las cosas, propias o ajenas.
Para Ulpiano, la palabra actio se aplicaba a las acciones personales; petitio, a las reales; y
persecutio para el caso del procedimiento extraordinario, como sera el cumplimiento de un
fideicomiso.
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, la principal divisin es aquella que
distingue las acciones en reales y personales.
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo comn en dos fases:
- la primera, tendiente a afirmar la existencia del derecho y su lesin;
50
- la segunda, dirigida a la realizacin o reintegracin del derecho reconocido.

La mecnica procesal abarca, pues, dos aspectos y se distinguan, por tanto, un proceso de
cognocin y un proceso de ejecucin.
En el proceso de cognocin: poda intentarse la proteccin de un derecho real o de
obligaciones.
En el primer caso se ejercan las acciones reales (actiones in rem), ya que, al ser el derecho
real una relacin directa entre el titular y la res objeto de ste, el sujeto persegua la tutela de
esta relacin dirigindose contra cualquiera que la obstaculizara indebidamente (erga omnes).
Las acciones reales eran llamadas por los romanos vindicationes.
Las acciones que amparaban una relacin creditoria u obligacional, se llamaban acciones
personales (actiones in personam), porque la relacin negocial generadora de obligaciones se
da entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, teniendo derecho el primero a ejecutar la accin
para lograr del segundo el pago de la deuda. Las acciones personales se designaban con el
trmino especfico de condictiones.
- Acciones divisorias o mixtas (mixtae causae): Participaban tanto del carcter de las reales
como de las personales. In rem, desde que perseguan la divisin de una cosa (res); in
personam porque resolvan sobre las obligaciones de los comuneros (praestationes).
- actio communi dividundo: destinada a obtener la divisin de la cosa comn.
- actio familiae erciscundae: conceda al heredero para lograr la particin de la
herencia.
- actio finium regundorum: con la que se persegua el deslinde de dos hectreas
contiguas cuyos lmites se encontraran confundidos.
- Acciones de derecho estricto (stricti iuris): el juez estaba constreido a los hechos, a los
trminos de la frmula elevada por el pretor. Por ejemplo, actio ex testamento
- Acciones de buena fe (bonae fidei): el juez gozaba de amplio arbitrio debiendo examinar todo
lo concerniente a la relacin de que se tratara en trminos de equidad y, sobre la base de la
buena fe. Por ejemplo, las nacidas de la compraventa, la locacin, el mandato, la gestin de
negocios, etc.
Las acciones derivadas de actos ilcitos, se dividan en: penales, reipersecutorias y mixtas.
- Acciones Penales: las dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o cudruple en
concepto de resarcimiento por el dao causado. Por ejemplo, la actio furti, y la actio iniuriarum.
- Acciones Reipersecutorias: aquellas que perseguan la restitucin de la cosa. Por ejemplo, la
condictio furtiva.
- Acciones Mixtas: las que por el carcter acumulable de las acciones penales, posibilitaban
demandar el pago de una suma de dinero y la restitucin de la cosa. Por ejemplo, la actio legis
Aquiliae.
- Acciones Perpetuas: cuando la posibilidad de su ejercicio no se extingua por el transcurso del

tiempo. Por ejemplo, las acciones civiles.
- Acciones Temporales: eran las que no podan ser interpuestas despus de transcurrido cierto
plazo que, por lo comn, era de un ao til contado desde la fecha del hecho que haba
originado la accin. Por ejemplo, las acciones honorarias.
51
- Acciones Directas: en ciertos contratos (mandato) o relaciones jurdicas (tutela) se conceda

accin directa para demandar al principal obligado, por ejemplo, al mandatario o tutor.
- Acciones Contraria: aquellas que poda ejercitar el mandatario contra el mandante o el tutor
contra el pupilo. Ya que en la relacin podan surgir eventualmente obligaciones para la otra
parte, como el pago de gastos que hubiere realizado en su gestin el obligado principal.
- Acciones Populares: eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un inters

pblico o hasta de un inters privado considerado digno de proteccin, como ocurra con la
actio legis Plaetoriae, que poda hacer valer toda persona que conociera de una actitud
fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente a un menor pber.
- Acciones Privadas: correspondan exclusivamente a quienes acudan en defensa de sus
propios derechos subjetivos.
- Acciones Simples: en los juicios en que el actor formulaba una reclamacin contra el
demandado y el juez condenaba o absolva a ste.
- Acciones Dobles: en los litigios donde ambas partes representaban al mismo tiempo y
recprocamente el papel de actor y demandado, lo que hacia que el juez pudiera condenar o
absolver a cualquiera de las partes, o determinar el objeto de la condena segn las
pretensiones de aqullas. En este supuesto se daban las acciones o juicios dobles, como
ocurra en las acciones divisorias.
- Acciones Civiles: eran reguladas por el derecho civil (in ius conceptae) y tendan a hacer valer
relaciones tuteladas por el ius civile.
- Acciones Honorarias o Pretorianas: se originaban en la iurisdictio de los magistrados que
gozaban del ius edicendi como el pretor y los ediles, y se las conceda para proteccin de
relaciones no compromendidas en el ius civile o no tuteladas debidamente por tal
ordenamiento jurdico. Contribuyeron a la formacin del derecho honorario las distintas clases
de acciones que creaba el imperium del magistrado. Por ejemplo, actiones in factum, las tiles,
y las ficticiae.
- Actiones in factum: En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por
analoga situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo impuls a crear
nuevas acciones, las que para indicar que no estaban fundadas en una regla de
derecho, sino en la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho.
- Actiones utiles: Cuando el pretor se vala de acciones civiles ya reconocidas,
extendindolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situaciones anlogas a
aquellas para las cuales se haban constituido.
- Actiones ficticiae: Aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer posible la
aplicacin de una accin ya existente a otra relacin nueva, finga la existencia en
esta relacin de un elemento que faltaba. Por ejemplo, el transcurso de tiempo de la
usucapio cuando en realidad no se haba cumplido, en la accin Publicana.
- Acciones perjudiciales (praeiudicia): por interesarse en procesos de mera verificacin

generalmente dirigidos a fijar los presupuestos de un juicio futuro, no figuraba en la frmula la
condemnatio.
Extincin de las acciones

52
Causa de extincin de las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras
exceptionis ope, fueron: la cosa juzgada (res iudicata), la litis contestatio, la prescripcin, el
concurso de acciones (concursus actionum), el pactum de non petendo, el juramento y, en
algunos casos, la muerte de cualquiera de los litigantes.
- la cosa juzgada (res iudicata): provocaba en el derecho clsico la extincin ipso iure de la
accin en los iudicia legitima, cuando se ejercitabanm actiones in personam e in ius conceptae,
siendo menester, en cambio, la interposicin de la exceptio rei iudicatae en el iudicium quod
imperio continens y en los juicios legtimos en que se intentaran acciones reales o in factum.
- la litis contestatio: era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio, al
entraar un acuerdo arbitral de las partes por el cual decidan someterse a la sentencia que
diera el juez, produca la extincin de la accin interpuesta, interdependientemente de que el
juicio llegara o no a fallarse. Impeda al actor iniciar una demanda fundada en otra accin con
igual causa.
- la prescripcin: fue el instituto jurdico en virtud del cual la accin, mejor dicho, todo
derecho se extingua despus de transcurrido el tiempo establecido por la ley.
La accin civil fue en los orgenes perpetua; la accin pretoria era limitada
en el tiempo, por lo comn un ao til. Tal institucin fue el punto de partida del principio
general consagrado por Teodosio II, que estableci un plazo de treinta aos para la prescripcin
de todas las acciones que no tuviesen sealado ya un tiempo ms breve.
Caracterstica de esta prescripcin teodosiana fue que extingua la accin,
pero no el derecho, al menos el derecho real.
- concurso o acumulacin de acciones: se produca cunado de un mismo hecho jurdico
nacan varias acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que, eligiendo una para
ejercitarla, se extingua la accin concurrente.
En este supuesto importaba saber si era dable ejercer
todas las acciones (concurso acumulativo) o una de ellas (concurso electivo). En orden a las
acciones reipersecutorias, era tendencia general rechazar la acumulacin.
Con el derecho justinianeo el ejercicio de una accin
exclua el de las dems hasta el lmite de la concurrencia efectiva. Ejercitada una accin, se
poda intentar la otra para conseguir la plena satisfaccin.
- pactum de non petendo: era un modo de extinguir las obligaciones que cumpla una
funcin liberatoria de remisin o condonacin de una deuda, fue otra causa de extincin de las
acciones.
Daba lugar ala exceptio pacti conventi para el caso de que el
acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento de la prestacin condonada. Esta
excepcin poda ser perentoria o dilatoria, segn se hubiera convenido no pedir nunca el pago
de la deuda o hacerlo dentro de un determinado plazo.
- juramento voluntario: era otra causa de extincin de las acciones, tena lugar cuando las
partes en pleito se presentaban a dirimirlo hacindolo depender de la fe del juramento de una
de ellas. Este pacto produca siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio
iurisiurandi para enervar el ejercicio de la accin que por el juramento haba quedado
extinguida.
- muerte del sujeto: implicaba, por lo general, la transmisin a sus herederos de los derechos
y acciones de que el causante era titular. Empero, haba ciertas acciones que se extinguan por
el fallecimiento del sujeto. As, no se poda dirigir contra los herederos las acciones peales y las
mixtas, sino en la medida del enrequesimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes.
Eran tambin activamente intransmisibles las que perseguan una reparacin moral ms bien
que pecuniaria, como la accin de injurias, la de revocacin de una donacin por ingratitud del
donatario, la querella de inoficiosidad de testamento, etctera.
B)
53
Historia del procedimiento civil romano

El procedimiento civil romano pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas, que
frecuentemente coexistieron.
El primero procedimiento civil romano es el de las acciones de la ley, desde el comienzo
de Roma hasta la sancin de la ley abutia en el 130 aC, donde se sanciona el procedimiento
formulario, con carcter facultativo, es decir, que el ciudadano poda optar por alguno de los
dos procedimientos, ya que stos fueron coetneos hasta el ao 27aC, donde se deroga el
procedimiento de las acciones de la ley. Estos dos procedimientos se conocieron bajo la
denominacin de orden de los juicios privados, ya que en estos sistemas, era prevaleciente
la accin de un juez privado, elegido por las partes para dirimir el litigio mediante una
sentencia que los contendientes se haban obligado a acatar.
Ambos procedimiento eran bifsicos, pues se desarrollaba en dos etapas. La primera,
llamada in iure, tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la
controversia. Se tramitaba ante el magistrado y se cerraba con la litis contestatio.
La segunda fase del proceso, se denominaba in iudicio o apud iudicem, y se desarrollaba
ante un juez privado, que era un sujeto privado, un ciudadano romano elegido de comn
acuerdo por ambas partes o sorteo, y este cargo era irrenunciable. Y se destinaba a todo lo
concerniente a la prueba y a la sentencia.
Distincin fundamental del derecho clsico en acciones entre iurisdictio y iudicatio
- iurisdictio: significaba en el mbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un
actor, en un caso concreto, debia serle permitido o no deducir su demanda ante un juez. Era
una emanacin del imperium, o sea, aquella alta potestas que el pueblo delegaba en el
magistrado mediante la lex de imperio y que le daba el derecho de coercin al magistrado que
de l estaba investido.
- iudicatio: importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso.
Como regla general la iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma persona, ya
que la primera se otorgaba a un magistrado -el pretor- y la segunda a uno o varios jueces
particulares.
- Desde el ao 753 aC:
El procedimiento de las acciones de la ley: Eran acciones
taxativas que estaban contempladas en la ley, eran 5, tres declarativas, donde el juez
declaraba quin tena el derecho; y dos ejecutivas donde se ejecuta el derecho. El magistrado
por excelencia es el rey. Caracterizado por un riguroso formalismo verbal, tena su fundamento
legal en las acciones que derivaban de as XII Tablas.
- 130 aC: Ley abutia: Aparece el procedimiento formulario con carcter facultativo. Se
desecharon las palabras rituales propias de las acciones de la ley, eliminndose el peligro de la
prdida del litigio por no haber elegido las partes adecuadamente los trminos solemnes o por
no haberlos pronunciado correctamente. La actio elegida por el autor tuvo como columna
vertebral la frmula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa informacin
sobre le objeto y contenido del juicio que tena que sentenciar.
- 27 aC.: Pasa a ser exclusivo.
- Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes augustales Iulia
iudiciorum privatorum et publicorum, que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la
ley. Solo subsisti el procedimiento formulario.
- Junto al mismo se desarroll un procedimiento, basado en el derecho imperial, en el que la
indagacin y la sentencia incumba a un funcionario pblico. Este sistema cognitorio prescindi
de la biparticin del proceso y se sustanci ante un juez funcionario pblico que poda delegar
sus funciones en subalternos. No se hallaba sujeto a formas rgidas y otorgaba a las partes y al
juzgador una mayor libertad que en el procedimiento formulario.
- A consecuencia de la introduccin de esta forma de proceso, surgi un procedimiento
extraordinario (extraordinaria cognitio), que se llevaba a cabo ante el cnsul, un
magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atribua la facultad de decidir en
asuntos considerados dignos de proteccin (alimentos, honorarios por ejercicio de
profesionales liberales, fideicomisos). Tal procedimiento coexista con el formulario que fue el
usual en las provincias senatoriales y en las llamadas provinciae Caesaris, a menos que se
tratara de las materias antes enunciadas, propias del extra ordinem.
54
Hay acciones ilimitadas porque el magistrado por excelencia es el pretor, y tiene dos
facultades importantes:
- Iuris dictio: Dar o delegar la accin a travs del edicto.
- Iuris ediscedi: Facultad de decir el derecho.
- Mitad del siglo III dC: El sistema formulario fue cayendo en desuso y el proceso por frmulas
fue paulatinamente asimilndose al extraordinario, hasta llegar a confundirse con l.
Por la Constitucin de Constantino y Valente se deroga el procedimiento
formulario y queda vigente el cognitio extraordinario, y se rompe con el orden de los juicios
privados.
Litis contestatio: En ella queda plasmado el objeto del juicio, y tiene dos efectos:
- De Fondo: Extinguir esa accin, y como consecuencia las partes en este acuerdo arbitral se
comprometen a acatar la decisin del arbitro, y el proceso sigue adelante por este acuerdo
arbitral.
- De forma: Es el efecto de trabar, determinar los trminos o el objeto de la contienda, el
derecho que funda la accin y la prueba de que nos vamos a valer.
La litis vence el da que el demandado contesta la demanda o al vencimiento del plazo para
contestar la demanda.
55
Legis Actio
Procedimiento
Formulario
Cognitio
Extraordinario
Litis
- Solemne
- Actuada y con 5
testigos
- En presencia del
magistrado
- Aceptacin de la frmula
por las partes
- Frente al magistrado
- Vencimiento del plazo
- Sin testigos cuando las para contestar la
tablillas son aceptadas
demanda
por las partes y
entregadas al magistrado
Citacin o ius
advocatio o
notificacin
- Privada: La llevaba a
cabo el actor en forma
personal, sin la
autoridad pblica
- Privada
- Pblica
Comparecencia
- Inicia el proceso
- Inicia el proceso
- Inicia el proceso con la

interposicin de la
accin ante el juez
- No se poda dar
- No se poda dar
- Prdida automtica del - Prdida automtica del - Si se poda dar
Incomparecencia,
juicio para el
juicio para el
- Se conoci el proceso
partes y
incomparecido.
incomparecido.
contumacial o en
representantes
- No se conoca el
- No se conoca el proceso rebelda
proceso en rebelda
en rebelda
Representacin
- Voluntaria: Se acept
solo la representacin
indirecta, en algunos
casos excepcionales
Derecho de fondo - Ius civile, slo el

aplicable
derecho civil romano
- Se acepto la
- Necesaria: Se acept
representacin
- Voluntaria: Se acepto en
voluntaria (directa e
mayor medida
indirecta)
- Ius honorario
- Ius civil comn a todos.

Un solo derecho, se
funden los dos
anteriores.
Acciones
- Solo cinco acciones

( tres declarativas y dos - Actio ilimitadas
ejecutivas)
Instrumentacin
- Mixto (se mantiene lo

- Actuado (verbal oral) actuado y se introduce la - Escrito
escritura en la frmula)
Solemnidades
- Muy riguroso en cuanto- Se flexibiliza, sin perder - Se flexibiliza, sin perder

a las solemnidades
las formalidades
las formalidades
Etapas
- Bifsico
- Monofsico
- Monofsico
Magistrado por
excelencia
- Rey
- Pretor
- Juez pblico
Juez
- Privado (ciudadano
romano cualquiera)
- Privado
- Pblico
Sujeto
- Slo civis romano
- Todos los sujetos de

derecho
- Todos los sujetos de

derecho
Sentencia
- Inapelable
- Inapelable
- Apelable
- Actio ilimitadas
PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY

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A)
Ordenamiento regulatorio
El ms primitivo procedimiento civil que se aplic fue el de las acciones de la ley. Las legis
actio eran actos jurdicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simblicos
con los que en el antiguo ordenamiento normativo romano se iniciaba un procedimiento
contencioso que tenda a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a
lograr la efectividad de un derecho.
Las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales constitutivos del orden de los juicios
privados, presentaban las siguientes caractersticas:
- Solo tutelaban los derechos del ius civile, y por ende su ejercicio estaba reservado
exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla alrededor de
ella.
- Era bifsico, es decir, se divida en dos instancias distintas:
- In iure: Ante un magistrado romano competente (el magistrado por excelencia era el rey)
- In iuducio: Ante un juez privado
- Constitua un iudicium legitimum y por ello slo podan ejercitarse aquellas acciones de la ley
expresamente consagradas por las XII Tablas.
- Era esencialmente solemne, las formulas orales que integraban su contenido deban
conformarse a los trminos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes de
prdida del litigio.
- El procedimiento contencioso poda plantearse y resolverse mediante el ejercicio de 5
acciones.
- Tres declarativas: Mediante su ejercicio el accionante pretenda el reconocimiento
judicial del derecho por l invocado.
- Accin de la ley por apuesta sacramental (legis actio per sacramentum)
- Accin de la ley por peticin de juez o arbitro (legis actio per iudicis arbitrive
postulationen)
- Accin de la ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per condictionem)
- Dos ejecutivas: Eran formas particulares de ejecucin que el actor obtena con una
sentencia favorable o una confesin del demandado.
- Accin de la ley por aprehensin corporal (legis actio per manus iniectionem)
- Accin de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)
Etapas o fases dentro del proceso

Instancia in iure
Esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio (ius vocatio) para
comparecer ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si ste no concurra
inmediatamente ni ofreca un sustituto (vindex), desde la Ley de las XII Tablas se autorizaba al
demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a
apersonarse.
Se reglament tambin que el actor deba tener en cuenta ciertas circunstancias al hacer la
citacin:
- No poda citarlo en un da de duelo, o de justas nupcias.
- No poda citar a un magistrado romano sin la previa autorizacin del magistrado.
- El actor deba contemplar la enfermedad o ancianidad del demandado, y proveerles los
medios necesarios para el traslado.
Una vez presentes las partes ante el magistrado y oda la pretensin del actor, se
comprometan a comparecer otro da para iniciar el litigio. Esta promesa reciba el nombre de
vadimonium, en razn que el demandado aseguraba su comparecencia con fiadores llamados
vades.
La incomparecencia del demandado en la etapa in iure no daba lugar a lo que en el lenguaje
procesal moderno se denomina proceso contumacial o en rebelda, ya que la participacin
del actor y el reo era imprescindible para que hubiera iudicium. Si el demandado no
57
compareca o no se defenda, el magistrado autorizaba la toma de posesin de sus bienes por

el actor o entregaba a ste la cosa litigiosa. La inconcurrencia de cualquiera de los
contendientes en la fase in iure, produca necesariamente el fallo a favor del litigante
compareciente.
Presentes las partes in iure el actor haca conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento
de la accin (editio actionis). Ante ella el demandado poda optar las siguientes actitudes:
- Solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garanta de un tercero
(vades).
- Contestar allanndose a la demanda (confessio in iure). Ante esta opcin el juicio
terminaba en ese mismo acto. A este acto se le da efecto de sentencia y se pasaba a la
ejecucin de la misma.
- Atender al juramento deferido por el demandante (iusiurandum in iure delatum),
reconociendo o no la existencia del derecho.
- Negar los hechos y pretensin del actor. Ante esta postura se celebraba la litis
contestatio, donde se dejaban en claro las posturas del actor y del demandado, y la
prueba que se iba a ofrecer en la fase siguiente. Se comprometan a comparecer otro
da para iniciar el litigio.
- Oponer una excepcin, que no extingua, sino que paralizaba la accin, donde poda
argumentar distintas circunstancias que aplazaran el cumplimiento. En este caso la
sentencia iba a encaminarlo a que cumpliera la pretensin del actor a su debido tiempo.
Tanto la etapa in iure como in iudicio deban comenzar y terminar en el da.
En la etapa de litis contestatio se elega al juez. Haba una lista que confeccionaba el censor,
con los nombres de los ciudadanos ms ilustres, que tenan el honor intacto, honestos y no
cuestionados por nadie. De esa lista las partes podan elegir uno, y sino se ponan de acuerdo
el magistrado realizaba un sorteo.
El cargo de iudex era un cargo pblico y no estaba permitida evadir esa situacin, la
designacin era un honor y era ad honorem. Tenan un plazo para determinar la sentencia y se
podan hacer asesorar por personas versadas en derecho. La designacin era por nica vez.
Posteriormente el magistrado fijaba un nuevo da en que las partes compareceran ante el
iudex. Antes que finalizara la etapa in iure el demandado, deba ofrecer un vadex, que iba a
garantizar la comparecencia del demandado en la etapa in iudicio. Si el vadex no cumpla las
pretensiones del actor, el demandado quedaba preso.
Cuando evoluciona el proceso, se permiti que el demandado ofreciera un vadimonium, que
era la promesa de comparecer ante el iudex e iniciar la etapa in iudicio.
Si no comparecan ni el demandado, ni el vadex, el actor poda ejecutar la sentencia contra
el demandado y contra el vadex.
Instancia in iudicio
Con la litis contestatio terminaba el trmite de la etapa in iure. Actor y demandado se
comprometan ante el magistrado a someter el pleito a la decisin (sententia), que deba emitir
un juez privado (iudex o arbiter). De esta manera, celebrada la litis contestatio, las partes
tenan que comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in iudicio,
dentro de la cual se ofrecan y producan las pruebas, se presentaban las alegaciones y se
pronunciaba la sentencia.
Esta etapa comenzaba con la salida del sol, en el foro ante el iudex. Las partes podan
hacerse asesorar por los advocatio, y por los oradores.
Se comienza produciendo la prueba que las partes haban aportado en la etapa in iure, que
podan ser documentales o testimoniales.
Luego se pasaba a la etapa de los alegatos donde tenan participacin los oradores.
Despus de los alegatos, el juez poda dictar sentencia o aplazar el plazo para dictar sentencia.
Normalmente terminaba la etapa in iudicio y pronunciaba la sentencia, la cual era
inapelable, no haba rgano jurisdiccional de segunda instancia que reviera la sentencia y
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tambin era inapelable por la litis contestatio, ya que haba un acuerdo previo de someterse a
la sentencia.
Haba remedios extra procesales como la integrum restitutum, que era un pedido de
alguna de las partes, para que el magistrado dejara sin efecto la sentencia. Pero era de
carcter excepcional y no era un recurso de apelacin.
Ejecucin de la sentencia
Se llegaba a la misma, cuando el condenado no cumpla con la decisin del juez. Para lograr
tal efecto se utilizaban dos acciones ejecutivas:
- Legis per manus inectionen: Aprehensin corporal del deudor.
- Legis per pignoris capionen: Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del
deudor, para con ello satisfacer su crdito, importando una suerte de embargo.
Organizacin judiciaria
Magistrados y jueces
Los magistrados romanos fueron distintos segn las pocas en que actuaron. Durante la
monarqua el magistrado por excelencia fue el Rey.
Con el advenimiento de la Repblica, el poder real se transfiri a los cnsules, hasta que en
el ao 367 aC con la aparicin de la pretura urbana por la ley Licinia de Consulado, el ejercicio
de la jurisdiccin pas al pretor urbano, extendindose al pretor peregrino cuando se cre esta
magistratura (242 aC.)
Durante la Repblica y el principado tambin tenan carcter de magistrados los ediles, el
prefecto del pretorio y el prefecto de la ciudad, con jurisdiccin en Roma.
A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos
llevados a su conocimiento, a ser el proceso cognitio monofsico.
Entre los jueces permanentes estaban los decemviros, que entendan en las cuestiones de
estado y de libertad; y los centunviros que tuvieron competencia en asuntos referentes al
derecho de familia y al de sucesiones.
El iudex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores tuvieron carcter de no permanentes.
El iudex, era el juez por excelencia con actuacin en la etapa in iudicio del proceso. El
arbiter era un juez con mayor discrecionalidad, ya que no se vea constreido en su funcin a
las pautas sealadas por el magistrado. Los recuperatores tuvieron al principio competencia en
asuntos de carcter internacional, para actuar ms adelante en asuntos de jurisdiccin
voluntaria como los relativos a la manumisin de esclavos, en poca de la cognitio extra
ordinem.
B)
Estudio de cada accin
Acciones declarativas
1 Legis actio per sacramentum: El proceso contencioso ms antiguo de Roma, se

ejercitaba por medio de una accin general, la legis actio sacramentum y tena dos
modalidades: in rem e in personam.
- In rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el proceso en que ambas partes
litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona. En este proceso se discutan
derechos absolutos, como la propiedad de un esclavo o cosas, el derecho hereditario, la
libertad de las personas, la patria potestad, la manus sobre la mujer casada o el
mancipium sobre los hijos de familia enajenados.
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- In personam, proceda en las contiendas jurdicas en las que se demandaba el

cumplimiento de una prestacin debida por el accionado.
El sacramentum, era una especie de apuesta consistente en
una suma de dinero fija que ambas partes depositaban. La sentencia deba decidir si el
sacramentum era iustum, para lo cual era indispensable resolver la cuestin previa que
haba dado lugar a la apuesta sacramental. La parte vencida perda la suma por ella
depositada a favor del tesoro pblico. Era una especie de pena procesal.
2 Legis actio per iudicis arbitrive postulationem: Esta accin fue extraa a la prctica
del sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones personales, como las actiones
sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio familiae erciscundae y la communi
dividundo. A la afirmacin de su derecho realizada por el actor o a la oposicin a ella
formulada por el demandado, aquel invitaba al pretor, con una frmula solemne, a que
designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
3 Legis actio per condictionem: Fue una accin de aparicin posterior a las anteriores, que
prescinda tambin del sacramentum. Introducida por la lex Sylia para los crditos
consistentes en una suma de dinero, fue extendida por la lex Calpurnia a crditos de cosas
determinadas. Por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las razones de su
demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del accionado en 30 das para designar un
juez. Esta legis actio habra sido el antecedente de la condictio, la accin personal por
excelencia.
Acciones ejecutivas
4 Legis actio per manus iniectionem: Esta accin se tradujo en la aprehensin corporal del
deudor. La manus iniectio se aplicaba en principio a dos situaciones procesales: la del
iudicatus, es decir, la del demandado que, habiendo negado el derecho del actor, era
condenado por el juez. Y la del confessus, que se presentaba cuando el demandado haba
reconocido la pretensin del actor mediante confesin expresa. Con el tiempo, la accin se
hizo extensiva a determinados crditos regulados por leyes especiales a los que se quiso
dotar de fuerza ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia previa de
reconocimiento, como ocurri con los sancionados por la lex Publilia de sponsoribus.
En las legis actiones la sentencia slo poda contener la
condena o la absolucin del demandado. En las actiones in personam se usaba la manus
iniectio como modo de ejecucin personal sobre el deudor.
Quin haba sido condenado a pagar una suma de dinero,
despus de 30 das de espera, era llamado a juicio por el acreedor, y si no prestaba garanta
era asignado por el pretor al mismo acreedor, quin adquira un poder sobre el ejecutado. Si
despus de 60 das nadie lo rescataba, se le poda dar muerte o reducirlo a la condicin de
esclavo para ser vendido. La lex Poetelia Papiria atenu este procedimiento, prohibiendo el
encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a la vez que
estableca que stos respondieran de sus obligaciones, no con sus cuerpos, sino con sus
bienes que se constituyeron en la prenda comn de los acreedores.
5 Legis actio per pignoris capionem: Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa
del deudor para satisfacer con ella su crdito, importando una suerte de embargo
realizado por el acreedor por propia mano, sin autorizacin alguna.
Se la ejerca, pues, a ttulo de pena para presionar al
deudor a satisfacer la obligacin contrada, ya que el acreedor que haba tomado la cosa en
60
prenda, no poda servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la
rescatara, haciendo el pago.
Lleg a admitirse incluso, que el acreedor pudiera
destruir la cosa como castigo por la falta de cumplimiento.
UNIDAD VII
A)
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
La rigidez y el exagerado formalismo de las legis actiones, la importancia creciente del

extranjero en la poblacin romana y la complejidad de las nuevas relaciones jurdicas, exigan
una tutela procedimental ms gil y ms prctica.
As fue que en el ao 130 aC, en virtud de la lex Aebutia, se introdujeron en el
procedimiento civil romano la prctica de frmulas escritas presentadas por las partes para
reemplazar a las rgidas frmulas verbales del proceso de las acciones de la ley.
Las frmulas eran breves escritos que el magistrado transmita al juez para que tuviera una
orientacin en el modo de decidir el litigio. Al magistrado slo le caba aceptar o rechazar la
frmula aportada por los contendientes, otorgando la accin actionem dare- que permitiera
abrir el iudicium, o negndola actionem denegare- cuando a su juicio el caso no mereciera
tutela procesal.
El procedimiento per formulam tuvo su origen en el ius honorarium y en el ius Pentium.
El procedimiento formulario estaba subordinado a los siguientes requisitos:
- Deba tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella.
- Los litigantes y el juez tenan que ser ciudadanos romanos- El tribunal estar constituido por un juez nico (iudex o arbiter).
El juicio en que intervenan extranjeros, o que se celebraba fuera de Roma, o que se
sustanciaba ante el pretor peregrino, con intervencin de un tribunal colegiado, se denominaba
iudicium imperio continens.
Instancia in iure
Esta instancia, al igual que en las legis actio, se abra ante el magistrado con la in ius
vocatio, o comparecencia del demandado, que se hacia efectiva por el propio actor. En caso de
que aqul no aceptase los trminos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al
demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligndolo a apersonarse, lo
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cual no obstaba para que el demandado ofreciera un sustituto (vindex). Si no compareca o

aseguraba la comparecencia por medio del vindex, se lo tena por indefenso.
Presentes las partes in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y solicitaba del
magistrado el otorgamiento de la correspondiente accin. Si el magistrado comprobaba que la
demanda era digna de tutela, acordaba la actio; caso contrario denegaba la peticin, actitud
que asuma tambin cuando el demandante no haba expuesto con exactitud los hechos, o
cuando no se hallaba debidamente legitimado, supuesto que poda presentarse si la accin era
interpuesta por quin careca de accin para ejercitarla (legitimatio activa), o si la haca valer
contra persona distinta de la que haba violado el derecho que daba lugar a la demanda
(legitimatio pasiva).
El pretor deba escuchar tambin al demandado, al que le caba, oponerse a las
pretensiones del actor, o alegar ciertas circunstancias excepciones- que podan enervar o
paralizar la accin interpuesta.
Odos los contendientes, el magistrado redactaba la frmula escrita, sealando quin era el
juez designado e indicndole las pruebas que deba recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la
sentencia de condena o absolucin del demandado.
La frmula era, pues, una suerte de programa procesal que cerraba la instancia in iure del
juicio en el momento de la litis contestatio.
Dentro de la etapa in iure caba la celebracin de ciertos actos procesales:
- Las Interrogationes in iure: Podan plantearse para exigir al demandado que manifestara,
si se presentaba en l, una situacin de hecho necesaria para que la demanda estuviese
fundada en derecho.
- El iusiurandum in iure: Era un juramento se daba cuando se remita la decisin del litigio al
resultado del mismo juramento, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez. El
demandado poda deferirlo al actor, en cuyo caso si ste juraba tal hecho equivala a una
sentencia ejecutiva dictada a su favor. En caso de negativa, el demandado era quin ganaba el
pleito al lograr su absolucin.
- La confessio in iure: Es el reconocimiento de las pretensiones del actor, haca concluir el
pleito y tena el valor de cosa juzgada. Traa aparejado el procedimiento de la ejecucin.
- Las Cautiones in iure: Se presentaban cuando los litigantes actuaban valindose de
representantes judiciales, eran fianzas que el pretor haca que aportasen las partes para que
asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. Entre ellas podemos citar:
- Cautio de rato: En caso de que el actor actuase por medio de un procurador, el
que deba garantizar que su representado no intentara una accin igual a la que
haba dado lugar el litigio.
- Cautio iudicatum solvi: Por la cual se aseguraba en ciertos casos el
cumplimiento de la sentencia.
- Cautio pro praedes litis et vindiciarum: Por cuyo intermedio se afianzaba la
devolucin por el demandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de ser
condenado.
La frmula: partes ordinarias y extraordinarias
Constitua una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del
proceso, sealndole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la
comprobacin de un determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver, en caso
contrario.
Contena un conjunto de cuestiones fcticas y jurdicas cuya solucin dependa de la
sentencia que se pronunciara. Cada actio tena su frmula propia.
La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieron nombrar.
Le seguan las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase de accin
de que se tratara, y extraordinarias, es decir, las que podan agregar los litigantes cuando se
dieran ciertas circunstancias especiales.
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- Litis contestatio: Cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la

instancia in iure, resultaba que la actio o en su caso la exceptio, haban sido fijadas en su
especie y contenido, se llegaba a la determinacin de la cuestin litigiosa.
El objeto del juicio se indicaba en la frmula, que traa el programa procesal
segn el cual iba a desarrollarse el litigio.
En ese momento el magistrado, por decreto, atribua al juez o tribunal la
facultad de dirimir la contienda enunciada en la frmula. Se cerraba entonces la fase in iure
con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juez.
Este acto llamado litis contestatio, produca importantes consecuencias
jurdicas de orden procesal, ya que vinculaba a las partes, y la sentencia obligaba a ambas.
Fijaba adems los trminos del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos poda sufrir
alteraciones.
La litis contestatio produca tambin un efecto consuntivo o preclusivo
en orden a la accin interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer
de nuevo la misma accin. Esta consecuencia impeda al actor promover otra accin con igual
causa.
Desde el punto de vista del derecho sustantivo, sta tena un efecto
creador, o novatorio, porque a la vez que extingua la relacin de derecho material que haba
dado origen a la accin interpuesta, haca nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que
reemplazaba a la anterior.
Este efecto novatorio tena importantes consecuencias en caso de error en
la demanda. Tal error poda consistir en una Minus petitio o en una Plus petitio. En el segundo
caso haba que distinguir.
- Plus petitio in re: El actor se haba excedido en la cantidad pedida.
- Plus petitio tempore: Si el reclamo del actor se efectuaba antes de tiempo.
- Plus petitio in loco: Se demandaba el cumplimiento de la prestacin en un lugar distinto
del convenido.
- Plus petitio causa: Cuando de cualquier modo se alteraba lo que
perteneca por derecho a uno de los contendientes.
En todas stas hiptesis el actor reclamaba algo que no le corresponda y, por tanto
perda el juicio.
Instancia in indicio
La fase in iure del proceso finalizaba con la litis contestatio, contrato arbitral que se
realizaba mediante la entrega de la frmula del actor al demandado, y que comprometa a las
partes a someterse a la decisin del juez que ellas mismas designaron y cuyo nombre figuraba
encabezando la frmula. Ante el juez comenzaba, entonces, la etapa in iudicio del proceso
formulario.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario (el iudex, los recuperatores,
los decemviros y los centunviros) deban guardar estricta fidelidad a la frmula, ya que sta
contena todas las instrucciones que el magistrado imparta para juzgar.
El primer trmite de sta etapa impona al juez la obligacin de escuchar y dirigir las
alegaciones orales que los litigantes hacan en defensa de sus pretensiones.
Corresponda despus al juez ponderar y valorar los medios de prueba, formndose un
concepto propio acerca de si se haban probado o no los hechos invocados por las partes.
No existi en el procedimiento formulario, una regla fija que determinar a quin
corresponda la carga de la prueba. Sin embargo lleg a imponerse el principio de que
incumba acreditar el hecho al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba.
Los medios de prueba, fueron, la inspeccin judicial, la informacin pericial y, principalmente
los testigos, los documentos y el juramento.
La inspeccin judicial la haca el juez, y le era permitido hacerse acompaar por peritos, los
cuales podan tambin ser citados a comparecer ante el juez.
La prueba testifical fue el medio ms ordinario y frecuente que usaban los litigantes,
explicndose esto por la decisiva importancia atribuida a la fides. Los testigos, cuya
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declaracin era oral y de carcter voluntario y gratuito, deban prestar juramento si el juez as
lo requera. No haba limitacin en cuanto a su nmero.
Los documentos adquirieron gran preponderancia y aparecieron as documentos pblicos,
con valor probatorio frente a todos; y privados con valor de prueba frente a la persona de la
que provienen.
En el juramento prestado ante el juez, si los litigantes convenan un juramento voluntario,
ste acuerdo tena el valor de una sentencia y haca innecesario el pronunciamiento judicial.
Pero si ste juramento no tena lugar a pesar de la invitacin que una de las partes hubiere
formulado a la otra, el juez poda apreciar como elemento de prueba, cada una de las
actuaciones de los contendientes en el juego de deferir y contradecir el juramento, valorndolo
segn su libre arbitrio.
La sentencia
El proceso, conclua con el veredicto del juez, que resolva la cuestin litigiosa mediante la
sentencia. El juez deba decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las
partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes
haban efectuado in iure ante el magistrado y que se encontraba plasmado en la frmula.
Distintas modalidades poda presentar la sentencia, segn la clase de accin que las partes
hubieran intentado.
- Condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial.
- Declarativas, en las acciones prejudiciales.
- Constitutivas, tpicas de las acciones divisorias.
La sentencia tena para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa
juzgada
En lo concerniente a la ejecucin, en el antiguo sistema de las acciones de la ley la llevaba a
cabo el propio acreedor, sea por la manus iniecto, o por la pignoris capio. Tales procedimientos
de ejecucin, si bien no desaparecieron totalmente con el rgimen de las frmulas,
experimentaron una evolucin, tornndose ms humanos y equitativos. A la par que se abra
paso un sistema de ejecucin sobre el patrimonio del deudor, que poda ser de carcter
especial e individual, o general y concursal.
- La actio iudicati, o accin de la cosa juzgada asuma el carcter de accin cuando era
invocada por el actor, para pedir la ejecucin de la sentencia contra el demandado que haba
sido vencido.
El proceso de ejecucin especial e individual, tuvo su expresin ms acabada en la figura del
pignus in causa iudicati captum, que permita al acreedor requerir del magistrado que ordenara
a sus apparitores tomar en prenda algn bien perteneciente al deudor. La cosa embargada se
mantena por dos meses, para dar margen a que el deudor pudiera rescatarla. Si el pago no se
efectuaba, se proceda a la venta en pblica subasta al mejor postor.
En cuanto a los procedimientos de ejecucin general y concursal, los mismos tuvieron
aplicacin por medio de dos instituciones de creacin pretoria: la bonorum venditio y la
distractio bonorum.
- Bonorum venditio: Importaba un procedimiento concursal que conduca a la enajenacin en
bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus bienes materiales, como sus
crditos y sus deudas.
Se distinguan tres momentos, el del desapoderamiento de los bienes del
deudor, el de la realizacin de medidas preparatorias para la venta y, el de la venta de los
bienes en subasta pblica. El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, l que
proceda a poner en posesin de los bienes al acreedor que hubiera solicitado el concurso.
Cumplido ste proceso deba anunciarse pblicamente la fecha de la subasta adems, de elegir
un sndico o magster bonorum, que deba proceder a la venta en bloque de los bienes del
ejecutado.
Despus se llegaba a la etapa de enajenacin de los bienes al mejor
postor. Dicho comprador tena carcter de sucesor universal del ejecutado, esto es,
continuador de la personalidad jurdica del deudor. Por tal condicin los acreedores podan
ejercer contra el bonorum emptor, todas las acciones que hubieran podido interponer contra
el deudor, pero slo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al
comprar los bienes.
El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio caa en
infamia. Pero para evitar tal tacha, una lex Iulia, del tiempo de Augusto, cre el beneficio de
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cesin de bienes, con lo cual lograba, adems que su responsabilidad quedara limitada a la
cuanta de su patrimonio.
- Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se introdujo en Roma, a favor de
ciertos deudores, la bonorum distractio, modalidad de ejecucin concursal que no llevaba
aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no se designaba sndico, ni se venda el
patrimonio en bloque, sino al detalle hasta cubrir los crditos existentes contra el ejecutado.
Este procedimiento reemplaz totalmente al de la bonorum venditio.
B)
La frmula
La frmula constitua una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa
in iure del proceso, sealndole al juez un imperativo de condenar al demandado, condicionado
a la comprobacin de un determinado supuesto planteado por el actor, o en caso contrario de
absolver al condenado.
La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran nombrar, a
tal designacin (iudicis datio), le seguan las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran
necesarias en la clase de accin que se tratara; y las extraordinarias, es decir, las que podan
agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales.
1) Partes ordinarias:
- La Demostratio: Era aquella parte que encabezaba la frmula con Intentio incerta, y
tena por finalidad concretar ms detalladamente la accin del actor, a travs de los hechos
que pueden fundamentarla.
- La Intentio: Constitua la parte fundamental de la frmula, ya que en ella se fijaba la
pretensin del demandado, esto es, el fundamento y objeto de la actio, que poda consistir
en un certum o en un incertum. Era Intentio certa cuando se reclamaba una suma cierta de
dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa determinada. En cambio, era Intentio
incerta, si se persegua una prestacin indeterminada o incierta.
- La adjudicatio: Se insertaba en la frmula cuando se ejercan las acciones divisorias de
particin de la herencia y de divisin de condominio, as como la accin de deslinde. El juez
adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes.
2)
- La condemnatio: Conceda al juez la facultad de condenar o de absolver. La condena en

el procedimiento formulario tena siempre por objeto una suma de dinero, y en tal caso la
condemnatio era certa; siendo incerta cuando se facultaba al juez para que determinara la
suma mediante estimacin.
La condemnatio, solo poda faltar, cuando se ejercitaban acciones
declarativas, como poda ser la de filiacin legtima.
Partes extraordinarias:
- La exceptio: La exceptio serva como medio de defensa del demandado. Cuando se
daban ciertas circunstancias de carcter fctico que podan conducir a la absolucin del
demandado si la alegaba ste, peda al juez que insertara en la frmula una exceptio.
Interpuesta sta, el juez deba condenar, si la hiptesis prevista en la Intentio era veraz y
absolver, en caso de que el demandado probara las circunstancias que sealaba la
exceptio.
Las excepciones podan ser perentorias o perpetuas y dilatorias o
temporales. Las primeras eran aquellas que podan ser opuestas en cualquier momento en
que el demandante interpusiera la accin, logrndose neutralizar definitiva y
perpetuamente la demanda. Las segundas, en cambio, eran defensas que slo tenan
validez temporal, por lo cual paralizaban la accin del demandante por un tiempo
determinado.
Cabe todava que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar contra
sta, pidiendo la insercin de una replicatio, y que luego, en otro momento, solicite el
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demandado una duplicatio. Sin que ello obstara para que el demandante pudiera aadir
una trplica, la triplicatio.
- La Praescriptio: Era la otra parte extraordinaria de la frmula que figuraba al principio
de ella, antes de la Demostratio y de la Intentio. Tena por objeto instruir al juez para que
apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, si no
fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, se llegara a un veredicto injusto, ya sea para
el actor o para el demandado.
Las que se insertaban a favor del actor se denominaban praescriptiones
pro actore, las que se insertaban a favor del demandado se llamaban praescritiones pro
reo.
PROCEDIMIENTO COGNITIO EXTRAORDINARIO

Este proceso coexisti por mucho tiempo con el procedimiento formulario, hasta que ste
fue suprimido por una constitucin del emperador Constancio en el ao 342.
El proceso per extraordinariam cognitionem acaba con la clsica biparticin del proceso en
las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario pblico, y ante l se sustancia el
pleito en un solo momento procesal. Por otra parte la iurisdictio la delegaba el emperador a
rganos distintos, primeramente, a los cnsules o a pretores especiales; ms adelante a
funcionarios imperiales como el praefecto urbi, el praefecto praetorio, etc. Otorgaba adems al
juez un mayor arbitrio, las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder
constrictivo, de manera que ya no era menester un acto de sumisin de aquellas, como ocurra
con la litis contestatio, que vio reducidos sus efectos singulares, para volverse solamente un
momento del proceso.
La citacin al demandado adquiri carcter oficial y su incomparecencia daba lugar a un
proceso contumacial antes inexistente.
A)
Notificacin, comparecencia y prueba
Con el procedimiento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas privadas de
citacin del demandado (in ius vocatio, vadimonium), que se usaban en los anteriores sistemas
procesales, para dar paso a una notificacin oficial conminatoria efectuada por el magistrado
evocatio- , que se traduca en un requerimiento verbal denuntiatione- o escrito literisDe esta notificacin deriv en poca de Constantino, la citacin denominada litis
denuntatio, que consista en un documento escrito que el actor presentaba ante el
magistrado, quien lo autenticaba (apud acta) y por medio de un oficial subalterno (executor) lo
haca llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal dentro del plazo de cuatro
meses.
Por una evolucin paulatina, en tiempo de Justiniano, entr a regir una nueva forma de
notificar la demanda. Se efectuaba por medio de la redaccin de un documento escrito libellus
conventionis, mediante el cual el actor expona su pretensin, los fundamentos, y la accin
que intentaba, requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citndolo a apersonarse
ante el tribunal. En ese momento del proceso el magistrado examinaba el contenido del
documento, pudiendo rechazarlo o admitirlo. En este ltimo supuesto se haca conocer el libelo
al demandado por medio del executor y se lo citaba a comparecer en un da determinado.
Al recibir la notificacin, el demandado deba entregar un documento en el que haca
constar la fecha misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda. Este escrito de
respuesta libellus contradictionis, deba, a su vez, ser notificado al actor. Corresponda
tambin al accionado prestar garanta de que comparecera y que se sometera al proceso.
La circunstancia de que la citacin tuviera carcter oficial, haca que naciera el llamado
proceso contumacial o en rebelda. Poda incurrir en contumacia tanto el demandado como el
actor. Si el incompareciente era el demandado, la causa prosegua sin su asistencia y el juez
dictaba el veredicto a favor o en contra del contumaz. Cuando la rebelda provena del actor, el
demandado se presentaba y era absuelto de la observancia del juicio. Ms si la
incomparecencia tena lugar despus de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o
condena del accionado, segn el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los supuestos el
contumaz deba cargar con los gastos y las costas procesales.
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- La litis contestatio: Constituye el acto procesal con que quedaba trabada la litis o cuestin
litigiosa, momento que tena lugar cuando el demandante expona sus pretensiones mediante
una narratio, y el demandado responda a la misma por una contradictio. La litis ya no
consume la accin, es solo la etapa del juicio en que se produce el primer debate contradictorio
que sostienen los litigantes ante el magistrado, considerndose que desde entonces existe
verdadera cuestin en litigio. Era el punto de partida para contar el plazo de tres aos que se
fijaba como duracin mxima del pleito, de manera que si no conclua en dicho trmino se
produca su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos.
- La prueba: Si bien la eleccin y aportacin de las pruebas quedaban a cargo de las partes,
incumba al juez apreciarlas libremente. Adquieren relieve las presunciones, cuyo valor poda
ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba documental alcanz singular
importancia. Contina utilizndose el dictamen de peritos. Y pierde la significacin que tena
antes la prueba testifical.
Por lo que atae a la valoracin aparece el sistema de la prueba reglada, que
vinculaba al juez a reglas fijas y determinadas. En este sistema, el juez se vea constreido a
estimar una prueba como lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes.
B)
Sentencia: recursos y ejecucin
En el rgimen procesal de la cognitio extraordinaria, la sentencia del juez asumi el
carcter de orden de autoridad pblica y no de decisin arbitral.
Se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia pblica.
Se distinguan las que ponan fin al litigio (definitiva sententia) de las resoluciones de mero
trmite dictadas por el juez durante al tramitacin del pleito (interlocutiones).
La condena impuesta por la sentencia no tena necesariamente carcter pecuniario, puesto
que el juez deba procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta, o a una
cantidad precisa de dinero. Cuando la condena se refera a una cosa cierta, el juez poda
decretar la reintegracin de la propiedad (dare), solo la posesin (tradere, restituere) o su mera
exhibicin (exhibere)
Una particular caracterstica de la sentencia en este proceso es que no se reduca, como en
los anteriores, a declarar la condena del demandado o su absolucin. Caba ahora la posibilidad
de que el demandado contrademandara o reconviniera al actor. En tal supuesto, en la
sentencia poda contener la absolucin o condena del demandante que, por virtud de la
reconversin, se haba convertido en demandado.
El juez tena que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas
procesales, determinando cual de los litigantes se haca cargo del mismo. Una constitucin del
emperador Zenn, del ao 487, impona la condena en costas al que perda el juicio.
El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelacin de las sentencias ante un
magistrado superior para llegar en ltima instancia hasta el emperador mismo. La apelacin
solo caba contra las sentencias definitivas, no contra las interlocutorias, ni las emitidas en el
proceso contumacial.
En lo que atae a los efectos de la sentencia esto no difirieron sustancialmente de los que
produca en el rgimen de las frmulas. As, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa
juzgada posibilitando en consecuencia la ejecucin de la misma mediante el ejercicio de la
actio iudicati.
La ejecucin
A diferencia de los sistemas anteriores, la ejecucin en el proceso cognitorio estaba
garantizada por la fuerza publica, ya que funcionarios judiciales hacan entrega manu militari
de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o hubieran desaparecido haca que el
deudor fuera reducido a prisin hasta que pagara su valor; desde la poca de Teodosio II esta
prisin la sufra el deudor en crcel pblica.
Si la condena tena por objeto un resarcimiento en dinero, el actor poda valerse del pignus
in causa iudicati captum, tomando en prenda los bienes del demandado por el valor de lo
67
debido, los que eran vendidos en pblica subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de
dos meses. Subsiste en este sistema un procedimiento de ejecucin concursal que se
materializa en la distractio bonorum, y desaparece la bonorum venditio.
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UNIDAD VIII
EL PATRIMONIO
A)
Concepto Romano de Patrimonio
Los derechos patrimoniales, son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tienen como
caracterstica la de ser aptos para satisfacer necesidades econmicas y, a la vez, se
valorables, en base a un comn denominador de los valores econmicos que es el dinero.
Integran la categora de los derechos patrimoniales los derechos reales y los de obligaciones.
En su acepcin ms lata; conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, as
como las obligaciones o cargas que lo gravan. Etimolgicamente deriva de la palabra
patrimonium, que significa lo recibido del padre o pater.
A diferencia de los modernos, no se elabor una teora completa y precisa, y desde antiguo,
el patrimonio fue considerado por los romanos como compuesto slo por causas corporales que
se transmitan de generacin en generacin, como propiedad del pater.
Composicin
Con el advenimiento del derecho clsico, constituy un ente regulado por ley, compuesto o
integrado no slo por cosas corpreas, sino con todos los bienes, es decir, crditos, derechos, y
acciones de que fuera titular una persona, con deduccin de las deudas y cargas que la
gravaran.
Entonces, valores positivos eran todo lo que hoy se llaman bienes, entendido por tales las
cosas colocadas bajo el dominio del hombre y los derechos que se pueden ejercer contra
determinada persona para exigirle el cumplimiento de una prestacin o pago de una deuda.
Esta concepcin se extrae de los jurisconsultos clsicos, citamos a Ulpiano, es dinero ajeno
el que debemos a otro, y es dinero propio el que otro nos debe. Paulo, se entiende que son
bienes de cualquiera los que quedan despus de deducidas las deudas.
Al considerar los romanos el patrimonio como un ente jurdico, aceptaron su transmisin por
acto inter vivos, como ocurra cuando la mujer era sui iuris. Exista adems, la posibilidad de un
patrimonio sin titular en el caso de las hereditas iacens (herencia yaciente) y como slo se
compona por valores positivos, haba personas sin patrimonio cuando los bienes no alcanzaran
a cubrir las deudas o cargas. Obviamente, el filius o alieni iuris, careca totalmente de
patrimonio.
Diferencia con las concepciones modernas
Los juristas franceses Aubry y Rau consideraron el patrimonio como un atributo de la
personalidad, algo que no puede separarse de la persona, constituyendo unidad abstracta y
universal de derecho integrada por todos los bienes y derechos susceptibles de apreciacin
pecuniaria y de las cargas que le estn impuestas.
Por ende, no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, operndose su
transmisin solo por causa de muerte, porque no se concibe persona sin patrimonio aunque las
deudas y cargas superen los bienes o derechos. Tampoco puede existir patrimonio sin la
persona de un titular, recordar en esto el caso de las hereditas iacens.
Introduccin a los derechos reales
Los romanos no realizaron una teora de los derechos reales, ni los distinguieron de los
derechos obligacionales. Las fuentes separan slo las acciones reales in rem (la accin se
diriga adversus omnes, es decir, contra cualquier sujeto que desconociese la existencia del
derecho o afectase su plenitud o libertad) de las acciones personales in personam (el
demandado era siempre el sujeto pasivo de la relacin, osea, el deudor).
69
Concepto
Los derechos reales, tienen como objeto inmediato una cosa, crean entre esa cosa y la
persona una relacin directa e inmediata. Por lo que no cuentan ms que con dos elementos, la
persona (sujeto activo de derecho) y la cosa (objeto de l).
El titular no requiere la mediacin de otro sujeto para el ejercicio del poder. Frente a estos
derechos, no hay una persona - deudor - especialmente obligada a facilitar al titular el ejercicio
de las facultades que integran el contenido del derecho real; existe un deber jurdico universal
que tiene un carcter negativo, de simple abstencin.
S
Relacin directa e inmediata
Derechos personales
Es la facultad que una persona tiene para exigir algo de otra. Es una relacin entre dos
personas, de las cuales una, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un hecho
determinado apreciable en dinero. La relacin es indirecta y mediata. Si el sujeto obligado no
entrega la cosa el acreedor no la va a tener.
S1
S2
C
Esta relacin puede ser considerada desde dos puntos de vista: del lado del acreedor, es un
derecho de crdito, que cuenta en el activo de su patrimonio y del lado del deudor, que es una
obligacin que los romanos se sirvieron de la palabra obligatio.
Las Institutas de Justiniano: es un lazo de derecho que nos constrie en la necesidad de
pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad
Se distinguen en tres categoras los diversos actos a los cuales puede ser obligado el deudor
y se los resume en estos tres verbos: dare (dar), praestare (prestar) y facere o non facere
(hacer o no hacer).
Diferencias Entre Derechos Reales Con Los Derechos Obligacionales
Reales
Personales
- Sujeto activo determinado
- Sujeto activo: acreedor
(la comunidad)
- Sujeto pasivo: deudor
Elementos constitutivos - Sujeto pasivo
- Objeto: Prestacin
indeterminado (la cosa)
- Dare
Objeto
- Cosas (determinada)
- Prestare
- Facere y non facere
Oponibilidad
- Absoluta (erga omnes)
- Relativa (solo al deudor)
Ejercicio
- Perpetuos
- Temporarios
Nmero
- Limitados, solamente los

puede crear la ley
- Ilimitados, impera el
principio de la autonoma y
la voluntad de las partes.
Tiempo
- Prescripcin adquisitiva
- Prescripcin liberatoria
Nacimiento
- Slo por imperio de la ley - Por acuerdo de partes
Tansmisibilidad
- Con ms o menos libertad
- No se las poda negociar,

ni activa ni pasivamente
70
Distintas Especies De Derechos Reales

En tres grandes categoras pueden clasificarse los derechos reales:
a) Derechos reales sobre la cosa propia (iura in re)
Se encuentra en esta categora el derecho de propiedad o dominio, que es el derecho
subjetivo, que otorga a su titular el poder de gozar plena y exclusivamente de una cosa.
Contenido: todo dentro de lo lcito debe considerarse permitido al propietario.
Elementos
- Ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas sin incluir los
frutos.
- Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales.
- Ius abutendi o abusus: el poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva
y absoluta.
- Ius bindicandi: derecho del propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o
detentadores.
Caracteres
Es un derecho absoluto, exclusivo e individual y perpetuo e irrevocable, inmune y tiene
virtud absorbente.
b) Derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena)
Son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del titular.
Dentro de este se encuentran las servidumbres: proviene de servus: indica una relacin de
sumisin. Fue creada por el ius civile como una necesidad impuesta por la necesidad agrcola y
ganadera de los primeros tiempos de Roma. Esta es constituida sobre fundo y en ventaja de
otro fundo (servidumbres reales o prediales) o sobre cualquier forma corporal en ventaja de
una persona (servidumbres personales).
Las servidumbres prediales o reales se dividen en dos: rurales y urbanas.
Las servidumbres personales se dividen en usufructo, uso, habitacin, operae servorum,
enfiteusis y superficie.
c) Derechos reales de garanta
El patrimonio de un deudor, sirve de garanta a todos sus acreedores, para asegurarse de
esta manera cobrar todo o parte de lo que le es debido a cada uno de ellos. Pero, al hacerse el
patrimonio insolvente, el acreedor corre el riesgo de perder esa parte que le es debida. Por
eso, ste puede encontrar para disminuir ese riesgo una proteccin ms o menos eficaz,
obteniendo garantas especiales: garantas personales, garantas reales: a esta ltima, estn
unidas las hipotecas.
Roma consideraba que el patrimonio del deudor es la prenda comn de los acreedores, por
lo que necesitaron admitir que una deuda pudiera garantizarse ya sea por garanta personal
(tercero que asume la obligacin en caso de incumplimiento del deudor) o garanta reales
(afectacin de una cosa del deudor al incumplimiento de la deuda)
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Distintas especies de derechos de garantas

Fiducia, pignus, hipoteca.
B)
Conceptos Generales
Algunos comprenden bajo la palabra res todo lo que forma el haber de los particulares, al
paso que otros entienden que para que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es
necesario que sea til, es decir, accesible y deseable para el individuo.
As como la palabra persona designa en el lxico jurdico al sujeto activo o pasivo de las
relaciones jurdicas, la palabra res se usa para indicar aquello que puede ser objeto de
derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta, y sea susceptible de apreciacin econmica.
Clasificacin de las cosas
Segn las Institutas de Justiniano
Distingue entre res intra patrimonium y res extra patrimonium segn que se encontraran
entre los bienes econmicos de los particulares o fuera de ellos.
- Los res extra patrimonium (o fuera del patrimonio), son las cosas que su naturaleza
misma hace insusceptible de apropiacin individual, o ciertas cosas que pueden ser
apropiadas, pero de las cuales nadie se ha apoderado todava, por ejemplo, un animal salvaje.
- Los res intra patrimonium (o dentro del patrimonio) se usaba para clasificar a las cosas
que pertenecan al patrimonio de una persona particular.
Con esta clasificacin las fuentes diferenciaban las cosas susceptibles de relaciones jurdicas
de las que no lo eran (esta distincin fue tomada de Gayo y las Instituciones de Justiniano).
Esta clasificacin tena un defecto: aluda a un hecho o situacin actual que la cosa se hallara o
no comprendida dentro del patrimonio de una persona.
Res extra commercium e in commercio (no comerciables y comerciables)

Esta clasificacin parte de si las cosas son susceptibles de relaciones jurdicas privadas; para
Gayo esta clasificacin es la ms importante y la ms antigua debido a la influencia que la
religin tuvo en el derecho primitivo de Roma. A medida que la religin fue secularizada del
derecho, esta divisin fue perdiendo importancia.
Sirve para designar las que entran en el trfico jurdico de los particulares y las que estn
excluidas de dicho trfico por disposicin de la ley.
- Res extra commercium: Se hace alusin a las cosas no susceptibles de relaciones jurdico
patrimoniales por prescripcin de la norma divina o disposicin de la ley positiva, de donde
surge la divisin de cosas fuera de comercio por causa divina (res divini iuris) o por causa
humana (res humani iuris).
- Cosas de derecho divino (res divini iuris): se dividen en tres:
72
- Sagradas (res sacrae): eran las consagradas a los dioses superiores y puestas
bajo su autoridad (templos, terrenos, utensilios de ceremonias, etc.) por una ley,
por un senadoconsulto o por una constitucin.
- Religiosas (res religiosae): consagradas a los dioses inferiores (los sepulcros y
tierra donde se depositaba un cadver)
- Santas (res sanctae): como los muros o puertas de la ciudad, son las cosas
con proteccin divina contra los atentados de los hombres aunque no estn
consagradas a los dioses.
- Cosas de derecho humano (res humani iuris): todas las cosas que no son de
derecho divino son de derecho humano, y se dividen en:
- Comunes (res communes omnium): las que por derecho natural pertenecen a
todos los hombres y son excluyentes de toda apropiacin individual (aire, agua,
mar etc.).
- Pblicas (res publicae): Su uso es tambin comn a todos los hombres pero se
consideran como propiedad del pueblo romano excluyendo a las otras naciones
(los puertos, las vas pblicas, los ros y sus orillas, etc.).
- Res universitates: Las cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y
que estaban afectadas al uso de sus miembros (teatros, foros, baos pblicos,
plazas, etc.).
- Res privatae: Componen el patrimonio de los particulares, los cuales pueden
adquirirlas y transmitir a otros la propiedad. Constituyen la riqueza de la persona y
se las denominaba pecunio.
Con res nullius (cosas que no son propiedad de nadie) y res derelictae (aquellas a cuya
propiedad ha renunciado su dueo por abandono) encontramos una diferencia entre autores:
Argello sostiene que ambas son cosas in commercio, mientras que Petit sostiene que ambas
son res extra commercium y extra patrimonium.
- Res in commercio: Son las cosas que podan servir de objeto a relaciones jurdicopatrimoniales; susceptibles de apropiacin privada que integran o pueden integrar el
patrimonio de los particulares, y pueden ser:
Segn las formalidades para su transmisin
De la ley de las XII tablas, esta fue la primera clasificacin a la que los romanos
reconocieron un inters prctico:
- Res mancipi: eran las cosas cuya propiedad se transmita por un modo del derecho civil
formal y solemne, la mancipatio o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio
proceso de reivindicacin realizado formalmente ante el magistrado.
Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva economa
agrcola, como los fundos y las cosas situadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales
de paso, los esclavos y los animales de tiro y carga.
- Res nec mancipi: eran el resto de las cosas transferibles. Se transferan por la tradicin.
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La distincin entre cosas mancipi y nec mancipi fue perdiendo inters prctico. Decadente
la mancipatio en el derecho imperial, el emperador Justiniano la suprimi definitivamente como
modo de adquisicin del dominio.
Segn su materialidad
- Corporales: son aquellos cuya materialidad es percibida por los sentidos, es decir las
cosas tangibles (fundo, esclavo, etc.)
- Incorporales: las que son producto de una abstraccin, esto es que no pueden palparse.
Son los beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, a ellos los llama derechos
(derecho de crdito, derecho de servidumbre, derecho de propiedad, etc.).
Segn su posibilidad de movimiento

- Muebles (res mbiles): son las cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a
otro por una fuerza exterior, sin ser deteriorada en su sustancia o forma. Se dividen en
muebles (pueden ser movidas por una fuerza exterior como una carreta -sin caballos- o un
libro) y en semovientes que se mueven por su propia fuerza (animal, esclavo, etc.).
- Inmuebles (res soli): son los que de acuerdo con su naturaleza, fsicamente es
imposible que cambien de lugar (fundos, predios).
- Urbano (praedia urbana): si en ellos estaba construido un edificio.
- Rsticos (praedia rustica): cuando eran terrenos sin edificacin, estuvieran en
la ciudad o en el campo.
Podan tener lmites determinados por accidentes
naturales del terreno (agri arcifini) o trazados especialmente por agrimensores
(agri limitati).
Se dividan en itlicos y provinciales. Los primeros
eran situados en Italia o en ciudades a los que se les hubiera concedido el ius
italicum; los segundos, los que estaban enclavados en provincias.
Segn la posibilidad de extincin

- Consumibles: son aquellas cuyo uso o destino normal las destruye fsica o
econmicamente, es decir se extinguen con el uso (alimentos, dinero, etc.).
- No consumibles: son las susceptibles de un uso repetitivo sin que se provoque otra
consecuencia que su mayor o menor desgaste (vestimentas, libros, etc.).
Segn la posibilidad de reemplazarlas

- Fungibles: son las que pueden sustituirse por otros de la misma categora y no se toman
en cuenta como individualidades, sino en cantidad por su peso, nmero y medida (vino,
trigo, dinero, etc.).
- No fungibles: tienen su propia individualidad y no admiten la sustitucin de otra (obra
de arte, fundo, esclavo, etc.).
Las cosas fungibles son designadas segn el gnero, cantidad o cualidad; mientras que las
no fungibles comprenden una cosa particular conforme a sus individualidades, as una cosa es
fungible cuando en la relacin jurdica en que es objeto se la considera ms bien segn su
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genus (gnero), o su cantidad que segn su especie; el sujeto habr de devolverla en su

gnero o en la misma cantidad y cualidad.
Segn la posibilidad de fraccionamiento

- Divisibles: es cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones
reales, cada una de las cuales despus de la divisin forma un todo particular e
independiente que conserva en proporcin la utilidad de la cosa originaria (as un fundo o
un bloque de mrmol son divisibles pues las partes que resultan al fraccionarlos siguen
siendo fundo o bloques de mrmol, con idntica funcin, del todo del que provienen).
- Indivisibles: se califican como tal, a aquellas cosas cuya divisin genera partes no
homogneas y que no participan de la esencia y funcin del todo (una mesa, un esclavo, un
caballo, aunque se pueden dividir, no son consideradas cosas divisibles, pues al dividirlas
las partes resultantes no conservan la funcin econmico social de la pieza original).
La divisibilidad o indivisibilidad a la que alude esta clasificacin est referida a lo
meramente fsico o material, pues teniendo en consideracin el aspecto intelectual, esto es los
derechos que sobre las cosas pueden ejercerse, todas las cosas son divisibles.
Existen cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la particin fsica es posible o no, como
ocurre en la copropiedad. Tambin hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se
concibe la idea de una parte, como acaece en las servidumbres.
Segn su complejidad
- Cosas simples: constituan un solo todo, una unidad orgnica e independiente, por
ejemplo, un esclavo, una viga, una piedra.
- Cosas compuestas: eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas
simples. Estas ltimas se dividan en:
- Corpora ex contingentibus o universitas rerum soherentium:
la
aglomeracin de cosas simples era material tena aspecto compacto, por ejemplo,
una nave, un edificio.
- corpora ex distantibus o universitas rerum distantium: el vnculo de
unin de los componentes simples era inmaterial y cada uno de ellos conservaba
su independencia, por ejemplo, un rebao o una biblioteca, se habla de
universalidad de cosas.
Segn su utilidad
- Principales: son aquellas cuya existencia y naturaleza estn determinadas por si solas,
siendo tiles inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre (fundo, un
cuadro, etc.).
- Accesorias: son las cosas cuya existencia y naturaleza estn determinadas por otra cosa
de la cual depende, por la que no puede existir sin la cosa principal (el marco del cuadro,
los peones del fundo, etc.). Estas se dividen en: accesorias por su incorporalidad (son
aquellas cosas que estn unidos a otras, ya que con ellos forman una sola cosa) y
accesorias por su destino (son las cosas afectadas de una manera permanente al uso de
otra).
Las cosas accesorias estn regidas por el mismo derecho que regula a la principal, pues
ambas no forman ms que una sola cosa.
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Segn su productividad
- Fruto: es todo lo que segn la concepcin social constituye rdito normal de la cosa que
se puede obtener de ella sin destruirla ni daarla (son frutos por lo tanto los productos de
las plantas, de las minas y de los animales leche, lana y cras-). Frente a este fruto que los
modernos llaman naturales, se colocan los denominados civiles, es decir aquellos que la
cosa produce como consecuencias de una relacin jurdica (locacin). Pueden encontrarse
en diferentes estados:
- Frutos pendentes: Los que an estn unidos a la cosa fructfera, y por lo tanto no
tienen existencia independiente de ella, ni pueden ser objeto de relaciones jurdicas
particulares.
- Frutos separados: son los que se han separado de la cosa fructfera por causa
natural o artificial y por lo tanto tienen existencia independiente de aquella.
- Frutos percibidos o por percibir: segn hayan sido recogidos o estn en condicin
de ser recogidos.
- Frutos existentes: cuando se hallan todava en poder del poseedor de la cosa.
- Frutos consumidos: cuando hallan sido consumidos, transformados o enajenados.
- No fructferas: se las denomina as a aquellas cosas que quedan fuera del grupo de las
fructferas, es decir aquellas que no poseen la cualidad de brindar un fruto.
Se consideran accesorias a una cosa los gastos o impensas (impensae). Estos pueden ser:
- Necesarios: cuando resulta indispensable para la conservacin de la cosa (los gastos de
restauracin de un edificio, etc.).
- tiles: cuando sin ser necesarias, aumentan el valor intrnseco de la cosa (canales de riego,
etc.).
- Voluptuarias: solo sirven de adorno, o hacen ms agradable el uso de la cosa (una estatua
colocada en una finca, etc.)
LA POSESIN COMO PODER DE HECHO SOBRE UNA COSA CORPORAL

A)
Nocin
Se presenta como manifestacin del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas,
del poder que el individuo puede tener sobre una cosa, independientemente de la cuestin
relativa de si la asiste o no un derecho que fundamente ese poder. Se puede afirmar que es un
poder no disociable de la nocin misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no
ejerza una potestad material sobre alguna cosa. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un
poder del hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el derecho de dominio pero, al
menos, se presentar como posesin.
El trmino posesin deriva de la voz latina possidere que, significa poder sentarse o fijarse.
De acuerdo con la etimologa, entendieron los romanos por posesin un estado de hecho por
medio del cual una persona tena una cosa en su poder y dispona de ella segn su voluntad
como lo hara un propietario. Entraaba pues, una potestad material que un sujeto ejerca
sobre una cosa, un seoro o poder de hecho valorado en s mismo, con independencia de que
fuera o no conforme a derecho.
En lo que hace a la relacin de un sujeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones
distintas: el poder o seoro de derecho sobre la cosa; o el poder o seoro de hecho.
Regularmente, el que goza del primero es el que ejerce el segundo. As, el propietario del bien
es quien tiene el dominio del mismo con todos sus atributos legales, esto es, el derecho de
usar la cosa, percibir sus frutos, disponer de la misma y perseguirla de quien quiera que
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perturbe su normal ejercicio. Pero puede acontecer que el titular del poder de derecho carezca
del poder de hecho. En tal supuesto, la propiedad y la posesin aparecen separadas.
La posesin es el seoro de hecho; la propiedad, el usufructo o cualquier otro derecho real,
es el seoro de derecho.
De acuerdo a su etimologa, entendieron los romanos por posesin un estado de hecho por
medio del cual una persona tena una cosa en su poder y dispona de ella segn su voluntad,
como lo haca un propietario.
Tefilo expresa que posesin es la tenencia de una cosa corporal, con nimo de seoro.
Savigny admite que se est en posesin de una cosa cuando se tiene la posibilidad, no slo
de disponer de ella fsicamente, sino tambin de defenderla contra toda accin extraa.
Argello llama posesin al poder o seoro de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva
sobre las cosas, con el fin de que stas le presten, como si fuera propietario, una utilidad
econmica, poder que jurdicamente se protege sin atender a si el mismo corresponde o no a la
existencia de un derecho.
Naturaleza
Es un tema difcil de dilucidar lo que da lugar a diversas teoras que se apoyan en soluciones
contenidas en los textos romanos. Las dos tendencias que han prevalecido son las de:
- Savigny: (Teora subjetiva de la posesin) La posesin es un simple hecho porque se funda
en circunstancias materiales, sin las cuales la misma no existira, agregando que al no
constituir la posesin por s misma un derecho, su violacin no es en rigor un acto
perturbatorio del orden jurdico y no puede llegar a serlo salvo que se ataque un derecho
cualquiera. Pero admite que por sus consecuencias se asemeja a un derecho. Es un simple
hecho al que en determinadas circunstancias la ley la atribuye efectos jurdicos, como ocurre
cuando un ataque a ella pone en movimiento la especial defensa interdictal.
La posesin se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus
domini, elemento ste de carcter subjetivo que se traduce en la intencin de comportarse
respecto de la cosa como lo hara un propietario.
El animus es un factor de la posesin que se presume, en una presuncin iuris
tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Carecen de este factor subjetivo todas las
personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer corpore alieno, no tienen
la intencin de comportarse como propietarios.
Al no constituir la posesin por s misma un derecho, su violacin no es en rigor un
acto perturbatorio del orden jurdico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se ataque un
derecho cualquiera.
- Ihering: (Teora objetiva de la posesin) Dice que la posesin da lugar a un inters que
reclama proteccin y que es digno de recibirla y que todo inters que la protege debe ser
tenido como derecho, por lo que la posesin, como relacin de la persona a la cosa, debe ser
considerada un derecho. Parte del concepto de que los derechos son intereses jurdicamente
protegidos.
Entenda que no cabe hacer distincin alguna entre poseedores y detentadores
fundndose en el animus, porque unos y otros estn movidos por la misma intencin, cual es,
la de tener y conservar la cosa, a lo que se denomina animus tenendi.
Vincula la interpretacin de la posesin a su famosa teora del inters,
sosteniendo que toda detentacin que normalmente indique un 2inters propio es posesin.
Proclama que si la posesin como tal no estuviese protegida, no constituira ms
que una relacin de puro hecho sobre la cosa; pero desde el momento que cuenta con tutela
jurdica, reviste el carcter de relacin jurdica, es decir, constituye un derecho.
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Todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, pero en la

posesin, a diferencia de los dems derechos, que se separan del hecho en cuanto han sido
engendrados, el mantenimiento de la relacin de hecho es la condicin del derecho a la
proteccin. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o mientras posee. En otros
trminos, en todos los derechos, el hecho es la condicin transitoria del derecho; mientras
que en la posesin es la condicin permanente
Ihering llega ala conclusin de que la posesin a sido reconocida como un inters
que reclama proteccin y es digna de obtenerlo; y todo inters que la ley tutela debe recibir del
jurista el nombre de derecho. Considerando como institucin jurdica el conjunto de los
principios que a tal inters se refieren. La posesin como relacin de la persona con la cosa,
es un derecho; como parte del sistema juridico, es una institucin de derecho.
Elementos
La posesin es una relacin de hecho que produce consecuencias jurdicas y que se
configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder fsico sobre la cosa y evidencia la intencin
de conducirse respecto de ella como si fuera un propietario, con abstraccin a si tiene derecho
al ejercicio del derecho de propiedad.
- Corpus: Es el elemento externo y material que entraa el contrato o poder fsico que el
sujeto tiene respecto de la cosa.
- Animus: Es el elemento interno, subjetivo o espiritual que consiste en el intento de someter
la cosa al ejercicio del derecho de dominio, con la cual el titular acta como lo hara el
verdadero propietario.
La concurrencia de ambos era requisito necesario para que se reconociese a la posesin
consecuencias jurdicas y su debida proteccin.
Clases de posesin
Segn la manera en que haban sido adquiridos:
- Justa (possessio iusta): Era la obtenida sin haber provocado lesin alguna a su antiguo
poseedor, es decir, por un medio legal, sin vicios.
- Injusta (possessio iniusta): Era la nacida por efecto de un vicio o por lesin para el
anterior poseedor, vicios que podan ser:
- En posesin viciosa (vi): cuando el medio utilizado es la violencia fsica o la
intimidacin.
- En posesin clandestina (clam): cuando la haba obtenido ocultamente con ignorancia
de quien poda contradecirlo, eludiendo as su posible oposicin.
- En posesin precaria (precario): cuando quin habiendo tenido en su poder una cosa
que se le haba concedido en uso se negaba a devolverla.
Paulo entiende que debe defenderse la posesin injusta porque cualquiera que sea el
poseedor tiene por su condicin de tal ms derecho que el que no posee.
Por la conviccin que tuviera el poseedor poda ser:
- De buena fe: Aquel que crea tener un derecho legtimo sobre la cosa poseda, es decir,
quien estaba persuadido que la cosa le corresponda por derecho, ya fuera a ttulo de
propietario, como acreedor pignoraticio, como superficiario, etc.
- De mala fe: Aquel que actuaba como poseedor a sabiendas de que careca de derecho
alguno sobre la cosa objeto de su seoro.
La buena fe o mala fe pueden existir tanto en la posesin adquirida sin vicios, cuanto en la
viciosa. As, era posible que un poseedor de buena fe tuviera una posesin injusta, como el
78
propietario desposedo que recupera la posesin del objeto usando violencia. Inversamente,
poda una persona ser poseedor de mala fe y no tener una posesin injusta, como cuando se
compra un inmueble sabiendo que no es de propiedad del vendedor.
Por los efectos jurdicos que poda acarrear:
- Possesio ad usucapionem: Posesin de buena fe que conduca a la adquisicin de la
propiedad por el transcurso del tiempo.
- Possesio ad interdicta: Inclua tambin a la posesin de mala fe, no poda producir la
anterior consecuencia pero otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por medio de los
interdictos posesorios.
Otra clasificacin, la que ha dado lugar a divergencias de opinin, es la distincin
entre:
- Possesio civilis: Se llamaba as a la posesin que tena como base una iusta causa y que
estaba garantizada como un verdadero derecho, no solo por los interdictos posesorios sino
tambin por una especial accin.
- Possesio naturalis: Era algo menos que la possesio, se trataba de una mera detentacin sin
animus possidendi, o sea, una relacin de hecho provista de tutela posesoria.
Diferencia con la propiedad y la tenencia

Diferencia con la propiedad
El derecho romano consider que la propiedad y la posesin eran instituciones
conceptualmente distintas, calificando a la primera de res iuris, en cuanto entraaba un
seoro de derecho sobre la cosa y la segunda de res facti, desde que significaba un seoro o
relacin de hecho.
El dominio otorga al propietario derechos absolutos sobre la cosa que le permiten llegar a
degradarla a su arbitrio, mientras no perjudique a terceros; mientras que la posesin solo
otorga al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder, usarlo y aprovecharlo, como lo
juzgue ms conveniente.
El dominio es perpetuo y no se pierde con el transcurso del tiempo ni por la falta de
ejercicio, nicamente se extingue por designio de su titular o por causa de la cosa misma.
Inversamente la posesin cesa instantneamente por el hecho de un tercero.
La propiedad se tutela por medio de acciones in rem o petitorias; la posesin, en cambio por
medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los interdictos posesorios.
Posesin y tenencia
En la primera el titular acta sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo
materialmente su disponibilidad (corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y
defenderla (animus).
En la tenencia el locatario dispone de la cosa dentro de los lmites convenidos con el
propietario.
El usurpador posee, en cuanto usa y goza del bien como su fuera dueo, el locatario
detenta, ya que admite que otro le concede la posesin, hecho que queda evidenciado cada
vez que paga el arriendo.
79
Se diferencian tambin por los medios de proteccin, la primera cuenta con la especial
defensa interdictal, en cambio, el tenedor no puede valerse por interdictos posesorios.
Criterios
Propiedad
Posesin
Tenencia
Elementos
constitutivos
- Corpus
- Animus
- Corpus
- Animus
- Corpus: mera
detentacin de la cosa,
yuxtaposicin del
sujeto con la cosa
Situacin
- De iure, de derecho
- De facti, de hecho
- De iure, de derecho
Adquisicin
Ttulos:
- mancipatio
- iure cesio
- Con el corpus y el
animus
- A travs de un
contrato
Defensa Procesal
Tutela Procesal
- Actio in rem
- Interdicto: medio de
dejar las cosas como
estn
- Actio in personam
Efectos de la posesin
Para los romanos la posesin naca como una relacin de hecho que apenas adquira vida se
converta en relacin de derecho, ya que inmediatamente produca efectos jurdicos.
La posesin se presentaba como el objeto o contenido de un derecho, al abarcar uno de los
aspectos de la propiedad, cual era necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle
al titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del ius abutendi. Estos
elementos del derecho de propiedad daban al propietario del bien el uso y goce pleno del
mismo y por ello llamaban los romanos propiedad desnuda al dominio sin posesin, desde que
el supuesto careca de la utilizacin que normalmente debe producirle a su titular.
Entraaba igualmente la posesin un requisito para el nacimiento de un derecho. Era as
porque la propiedad y los dems derechos reales se adquiran normalmente por la tradicin o
entrega efectiva de la cosa, lo que exiga en el propietario su previa condicin de poseedor.
Adems la possesio era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por
usucapion, siempre que a tal exigencia se le agregaran otros elementos bsicos, como el justo
ttulo, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por la ley.
Tambin la posesin era fundamento de derecho al merecer por s misma e
independientemente de la propiedad el amparo de la ley. Uno de los efectos ms salientes de
la possesio consista en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela interdictal, porque
cualquiera que fuera la naturaleza de la posesin, acordaba al titular la posibilidad de ejercer
los medios extra iudicium que el magistrado cre para su proteccin.
Si un poseedor es despojado de su posesin por un tercero, puede recurrir al pretor, quien le
hace restituir la posesin a travs de la accin de interdicto.
Si la posesin es de buena fe, pueden existir efectos como los de percibir los frutos de la
cosa o de hacerse propietario por usurpacin, siempre que se conserve su buena fe en un lapso
determinado de tiempo.
Adquisicin y prdida de la posesin
Adquisicin
La posesin se integra por dos elementos, uno material (corpus), que consiste en la
aprehensin de la cosa y que da al poseedor la posibilidad de disponer de ella con exclusin de
cualquier otro sujeto; y otro intencional (animus), que importa la conviccin de comportarse
respecto de la cosa como si fuera propietario.
Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, la aprehensin y la
intencin, habr adquisicin de la posesin; una sola de esas condiciones sin la otra no es
bastante, porque, como se expresa en el ya citado pasaje de Paulo alcanzamos la posesin
con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo o con el cuerpo.
80
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisicin de la posesin no significa que

se requiera una aprehensin real y fsica de la cosa, sino un hecho, material cualquiera que
permitiese al adquirente disponer de ella segn su arbitrio.
Se produce la aprehensin de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesin
entra en el fundo o solamente en parte de l, y de las cosas muebles si el poseedor las tiene
entre sus manos, si cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin,
si pone su marca en una cosa, etctera.
En cuanto al requisito intencional (animus), al consistir en la voluntad del poseedor de
disponer de la cosa como si fuera propietario, quien no tuviera voluntad no poda adquirir la
posesin (minor infans, los dementes). Para evitar los inconvenientes que esto acarreaba el
derecho romano admiti que se supliera el animus por conducta de sus representantes legales
o voluntarios, esto es, de sus tutores, curadores o sndicos.
Poda adquirirse la posesin por medio de representantes desde el derecho clsico. Se exiga
en el representante el hecho de la aprehensin y la intencin de adquirir, no para s, sino para
otro, y en el adquirente la voluntad de poseer, por lo cual no adquira si se desconoca el hecho
de la aprehensin, es decir, si no haba dado un poder especial, en caso de que el
representante fuera un mandatario, o si no lo haba ratificado, en el supuesto de un gestor de
negocios.
Prdida
La falta de uno de los elementos de la posesin, o de ambos a la vez, hace perder la
posesin a quien la detentaba.
Se perda el corpus cuando cesa el poder fsico que sobre la cosa tena su titular. Ello sucede
cuando el objeto posedo sale del dominio del sujeto. Tambin cesaba la posesin in corpore si
el objeto posedo pereca, sea por muerte si se tratara de cosas animadas, sea por destruccin
si fuesen cosas inanimadas o inmuebles. Igualmente se perda la posesin corpore por el hecho
del hombre, esto es, cuando un tercero se apoderaba de la cosa poniendo al poseedor en la
imposibilidad fsica de disponer de ella.
No obstante, la jurisprudencia clsica admiti que, en ciertos supuestos, la posesin poda
ser mantenida solo animo, an cuando faltare el elemento corpore. El concepto se introdujo
para los campos destinados al pastoreo, y que eran ocupados solo en determinada poca del
ao.
La posesin se pierde animus cuando haba desaparecido la intencin de poseer la cosa
para s. La intencin de dejar de poseer puede ser conocida de una manera expresa o bien
tcitamente, pero nunca se la presume. As pierde la posesin por falta de animus el poseedor
que, ante un acto manifiesto de turbacin de su posesin por parte de un tercero, no realiza los
actos conducentes a poner fin a tal situacin, dejando que el turbador permanezca en poder de
la cosa.
La posesin se pierde corpore et animus cuando cesa el poder fsico que sobre la cosa tena
su titular y, al mismo tiempo, aparece la intencin de no seguir poseyndola como verdadero
propietario, ejemplo la derelictio y la traditio.
B)
Proteccin posesoria
Origen
La proteccin posesoria es de origen pretoriano. Un poseedor puede ser de buena o de mala
fe. Es de buena fe si se cree propietario, y ser de mala fe si ha tomado posesin de alguna
cosa sabiendo que pertenece a otra. En todos los casos, sea de buena o mala fe, si el poseedor
es perturbado en su posesin o es despojado por un tercero, puede dirigirse al pretor, quien,
preocupndose nicamente de proteger la proteccin por ella misma, se la conserva o la hace
restituir por medio de una decisin llamada "interdicto".
Poco importa que el ataque a la posesin venga del verdadero propietario o de otra persona;
el resultado es el mismo, pues slo se trata de regular una cuestin de posesin y no de
propiedad. El propietario que quiera hacer respetar su propiedad debe recurrir a las vas de
derecho, esto es, a la "rei vindicatio", y no a vas de hecho, pues no es necesario que se haga
justicia l mismo. Es con objeto que no se altere el orden pblico por lo que el pretor interviene
a favor del poseedor.
Considerando otro punto de vista, el pretor slo hubiera protegido la posesin en el inters
de la propiedad, puesto que casi siempre es el propietario quien la posee. Conservndole la
posesin se le asegura el papel de demandado, evitndole la prueba que incumbe el
demandante en la "rei vindicatio". Pero si los interdictos benefician a los propietarios, se creer
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entonces que han sido creados para ellos puesto que, los primeros interdictos se destinaron a
proteger a los poseedores del "ager publicus", a quienes faltaba precisamente la cualidad de
propietarios. La ventaja que ms tarde result para la propiedad es un efecto feliz, y no la
causa de la proteccin posesoria.
La proteccin de los interdictos (possessio ad interdicta) es la nica ventaja que procura la
posesin de la mala fe; pero el derecho civil concede adems, a la posesin de buena fe
efectos ms importantes. El poseedor de buena fe adquiere los frutos de la cosa que posee,
mientras dura su buena fe. Adems, se hace propietario por "usucapion" (possessio ad
usucapionem) si su posesin se prolonga hasta el tiempo fijado, y si rene tambin las
condiciones necesarias de este modo de adquisicin; entonces la posesin, estando en el
mismo caso es fuente de una ventaja muy considerable, esto es, de la adquisicin de la
propiedad.
Gracias a la tutela interdictal la posesin se configura como un seoro de hecho frente al
dominio que es de derecho. Por lo tanto al considerar la posesin primero como hecho,
aludimos a la detentacin corporal de una cosa (corpus), o simplemente al hecho de tener
poder y posibilidad fsica de disponer de ella; con la intencin (voluntad de poseer) de tenerla
para si (animus), de la misma manera que el dueo, dispone de medios idneos para
defenderse del ataque de terceros. En cuanto al dominio de derecho, la posesin se compone
de dos elementos: el hecho y la voluntad o intencin de tener una cosa. La posesin an
cuando es un derecho, lleva siempre consigo la idea del poder fsico que se tiene sobre la cosa,
donde se colocan reglas jurdicas: sobre la adquisicin de la posesin, en cuya materia se
distingue, la ocupacin, que es la toma de posesin de una cosa que todava no corresponde a
nadie; y la tradicin (traditio), que es la traslacin de la posesin de una persona a otra; sobre
los diversos efectos de la posesin, considerando ya no como un hecho, sino como un derecho,
cuyos efectos varan segn diversas circunstancias; y en fin, sobre la cesacin del hecho o la
prdida del derecho de posesin.
La posesin, puede, lo mismo que la propiedad, dividirse, desmembrarse y atribuirse sobre
la misma cosa a distintas personas.
La doctrina jurdica de la poca clsica agrupaba los interdictos en: interdictos que tienden a
retener (retinendae possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis) o a adquirir la
posesin (adipiscendae possessionis). Solamente los que pertenecan a las dos primeras clases
importaban medios de tutela de la posesin. En el derecho justinianeo estos interdictos,
aunque conservaron su nombre, se transformaron en acciones posesorias.
Fundamento
Vemos que se protege el poder fctico sobre las cosas en beneficio de quien no es
propietario, an protegiendo quizs a un ladrn, para esto podremos encontrar dos respuestas
ha dicho conflicto:
- SAVIGNY: cuyo fundamento principal de su respuesta es proteger la paz pblica otorgando
interdictos a favor del estado posesorio hasta que el conflicto sea planteado y as se evita que
los particulares hagan justicia por s mismo.
- IHERING: cuya opinin dice que la propiedad normalmente en la realidad coincide con la
posesin, y esta posesin se protege generalmente con la reivindicacin, pero es en esta
situacin donde van a entrar en juego los interdictos que son fcilmente obtenibles por el
poseedor que no tendr que probar nada si contra l se intentase una reivindicacin (es por
esto que puede llegar a proteger a un ladrn, siendo estos casos son los menos frecuentes).
82
La defensa de la proteccin posesoria encuentra, su fundamento en la interdiccin de la

violencia y el respeto a la voluntad humana. La paz social exige que las cosas se hagan sin
violencia, ordenadamente, y as es que el pretor prohbe la justicia por mano propia y hace
necesaria la intervencin de la autoridad jurisdiccional competente. Adems es razonable que
la voluntad del hombre expresada en su voluntad de poseer sea respetada mientras que no se
demuestre que afecta a otro. La proteccin posesoria se presenta como una posicin defensiva
del propietario, desde la cul puede rechazar ms fcilmente los ataques dirigidos contra su
esfera jurdica.
Interdictos posesorios
La proteccin posesoria se dio por medio de interdictos que eran rdenes basadas en el
"imperium" del magistrado que tenan por finalidad proteger la posesin, ya sea permitiendo
que la recuperase quien la haba perdido, o haciendo cesar los actos que la turbasen. En su
origen constituyeron una especie de procedimiento estatal administrativo destinado a
preservar las posesiones privadas y ms singularmente las pblicas. En el periodo republicano
forman parte de un procedimiento especial dentro del proceso civil romano configurndose
como rdenes provisionales.
La doctrina clsica agrupa los interdictos posesorios en "interdicta recuperandae
possessinis (interdicto para recuperar la posesin); "interdicta retinendae possessinis
(interdicto para retener la posesin) y en interdicta adipiscendae possessionis (interdicto
para obtener la posesin). Slo los dos primeros importan medios de tutela de la posesin. En
el derecho justinianeo estos interdictos aunque conservando su nombre se transformaron en
acciones posesorias.
1) Interdicta recuperandae possessionis.
- Interdicto unde vi: este interdicto recuperatorio lo poda intentar quien hubiese sido
privado violentamente de la posesin de un inmueble. El derecho clsico conoci dos formas:
el de "vi armata" y el de "vi cottidiana" segn que la disposicin se hubiese concedido por
medio de armas o sin ellas.
Obtenida por el demandado una frmula arbitraria o efectuadas la
"sponsio" y la "restipulatio" por medio de las cules las partes se comprometan a pagar una
suma de dinero si no se restituyese la cosa contra el edicto o si se devolviese de conformidad
con l, se habra el procedimiento "apud iudicen". El juez, si entenda que el actor tena razn,
condenaba al demandado a pagar la cantidad estipulada y, si rehusaba la destitucin del
predio, a pagar su valor absolviendo al actor por la "restipulatio". Si por el contrario
consideraba que el demandado tena razn condenaba al actor a pagar la suma contenida en
la "restipulatio" y absolva al demandado de la "sponsio" y de la obligacin de restituir la cosa.
El interdicto de "vi armata" era perpetuo y su frmula no contena la
"exceptio vitiosa e possessionis".
El "vi cottidiana" poda ser utilizado por el poseedor de un fundo que
hubiese sido expulsado por la fuerza aunque sin empleo de armas.
Como surge de la frmula, a diferencia del "de vi armata" deba
ejercitarse dentro de un ao, y contena la "exceptio vitiosae possessionis" que impeda
ejercitarlo cuando la posesin era viciosa respecto del adversario, no as cuando lo era
respecto a un tercero. En el derecho justinianeo esta limitacin desaparece.
- Interdicto de precario: por este interdicto el pretor conceda al otro que haba dado a otro
una cosa en precario en el caso de que, requerido el precarista para que la devolviese, no lo
hiciera.
- Interdicto de clandestina possessionis: se daba cuando el poseedor hubiera sido privado
oculta y maliciosamente de su posesin sobre un inmueble. Este interdicto habra tenido
aplicacin slo en pocas remotas, para caer pronto en desuso, reemplazado por el interdicto
unde vi.
2) Interdicta retinendae possessionis

83
- Interdicto uti possidetis: este protega al poseedor actual de un inmueble cuya posesin
era turbada por un tercero.
La orden iba dirigida a ambas partes (interdicum duplex) por lo que
el demandado poda aducir y probar que l era el poseedor. Tambin poda actuar como
recuperatorio, cuando el demandado sostena que el actor posea viciosamente a su respecto.
Se hacan cuatro estipulaciones por ser duplex. Luego las partes
comparecan ante el juez quien condenaba a una parte y absolva a la otra. Deba ejercitarse
dentro del ao y protega a quien poseyese sin vicios respecto del adversario. En el derecho
justinianeo perdi su funcin recuperadora.
- Interdicto utrubi: se concedi para conservar la posesin de las cosas muebles, frente a las
turbaciones de terceros.
La proteccin se otorgaba a quien hubiese posedo ms tiempo en el ao
anterior. Tambin era duplex y poda tener funcin recuperadora como el "uti possidetis".
Para el cmputo de tiempo se admiti la unin de posesiones (successio y
accesio possessionis), de manera que poda agregarse el tiempo que hubiese posedo el
antecesor.
La proteccin se daba al poseedor sin vicios de violencia, clandestinidad o
precario. En el derecho Justiniano resulta asimilado al "uti possidetis" al proteger al poseedor
actual.
3) Interdicta adipiscendae possessionis
- Interdicto quorum bonorum: Era aquel que se daba al heredero pretoriano o bonorum
possessor con el objeto de obligar a quin hubiera entrado en posesin de una herencia o parte
de ella, a que le restituya las cosas que tuviera en su poder
- Interdicto quod legatorum: Fue concebido al heredero civil y al bonorum possessor para
hacerles retituir las cosas de que el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de
ellos.
- Interdicto Salviano: Se acordaba al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera

pagado el arriendo a su vencimiento para poner en posesin de los objetos que el colono o
arrendatario hubiera introducido en la finca y que por simple convencin, haban sido afectados
al pago del arriendo.
- Interdicto possessorium: Creado a favor del bonorum emptor con el fin de que pudiera
entrar en posesin del patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia del concurso de
un deudor insolvente.
La cuasi posesin
El derecho romano consider la posesin como una dominacin solamente ejecutable sobre
una cosa corprea, con lo que el derecho de propiedad se confunda con la cosa misma sobre
la que recaa.
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos, con el nombre de quasi possessio o
possessio iuris, la idea de posesin a otros derechos reales distintos de la propiedad como, los
derechos de servidumbre, considerndose como poseedor de una servidumbre a aquel que
ejerciera las facultades contenidas en dicho derecho. Era menester la reunin de los elementos
de la posesin, es decir que el ejercicio del poder de hecho que est contenido en el derecho
84
de servidumbre (corpus) y la intencin del sujeto de ejercer dicho derecho para s (animus
possidendi).
La nocin de posesin como situacin de hecho cabe, no solamente a aquel que
aparentemente se comporta como si tuviese la propiedad de la cosa, sino al que est de hecho
ejercitando las actuaciones o facultades que constituyen otro derecho cualquiera.
La quasi possessio parece indicar en el Derecho Clsico la situacin de aquellos que sin ser
poseedores tenan a su favor interdictos anlogos a los posesorios. En el Derecho posclsico se
extiende como categora general de possessio iuris.
La cuasi posesin lleg a abarcar, con el derecho justinianeo, a otros derechos reales sobre
cosas ajenas, como el usufructo, la enfiteusis y la superficie.
D-
85
EFGHIJKLMNOPQRSTUVWXYZAABBCCDDEEFFGGHHIIJJ86
KKLLMMNNOO-
PP- UNIDAD IX
LA PROPIEDAD
A)
Concepto y terminologa romana. Contenido y caracteres
Concepto
Es un derecho real sobre la cosa propia (iura in re) y representa el contenido econmico ms
amplio. Es un derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar, que es la utilizacin
inmediata y directa del bien, y disponer plena y exclusivamente de una cosa. Se divide en dos
facultades:
- Jurdica: facultad de enajenar la cosa y de constituir, a favor de otros derechos, por lo comn
reales, pero tambin de obligaciones, como locacin, comodato, etctera.
- Material: posibilita al propietario destruir, consumir y demoler la cosa.
Arias Ramos define a la propiedad como la seora jurdica efectiva o potencialmente plena
sobre una cosa. Al decir, seora jurdica hace referencia a que la cosa puede estar en manos
de otra persona, y sin embargo l sigue siendo el propietario de la cosa; en este caso
jurdicamente hablando la cosa le sigue perteneciendo.
En la propiedad hay tambin, una seora plena. Que concede al propietario los poderes ms
amplios sobre la cosa, es decir que en todo lo que se refiera a la cosa, es decisiva la voluntad
del propietario.
Terminologa romana
En Roma existieron tres denominaciones tcnicas para designar la idea abstracta del
derecho de propiedad. En la poca de Cicern se utilizaba el vocablo mancipium que
indicaba una idea de aprehensin material, de efectiva aplicacin de fuerza, ligado a crear y
defender la propiedad. Sin embargo, el trmino por excelencia es dominium, es decir, se
utilizaba para sealar la pertenencia no slo de una cosa, sino tambin de cualquier derecho
subjetivo, que implicaba una nocin de seoro. Por eso dominus, no se aplicaba
exclusivamente al propietario, sino al titular de poderes o facultades de diversa ndole, y es as
que en las fuentes encontramos expresiones como dominium obligations, dominium
hereditatis, dominium usufructus, etc. Cabe destacar que de sta costumbre surgi el
empleo de otro vocablo: propietas, el cual fue el trmino predilecto empleado en los textos
87
post-clsicos, as como el de propietarius para designar al titular. Adems los ltimos

jurisconsultos llamaron dominus propietatis (dueo de la propiedad) al propietario para
distinguirlo del usufructuario.
Contenido
Aunque Argello haya hecho referencia a la propiedad como el derecho subjetivo que
otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa, el
contenido de la propiedad no se agota en su goce y disposicin; sino que el contenido de la
propiedad reside en la plenitud del seoro que confiere al titular poderes concretos y potestad
genrica, por lo cual dentro de los lmites de lo lcito, todo le es permitido al propietario.
Encontramos varios elementos que esclarecen la explicacin:
- Ius utendi o usus: derecho que tena el propietario de servirse de la cosa y obtener todas
las ventajas que pudiera de ella, sin incluir los frutos.
- Ius fruendi o fructus: facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales
que pudiera producir.
- Ius abutendi o abusus: poder de consumir la cosa y disponer de ella en forma definitiva y
absoluta.
- Ius vindicandi: Derecho que tena el propietario de reclamar el objeto de terceros
poseedores o detentadores, consecuencia directa de que la propiedad era el derecho real por
excelencia oponible a todos (erga omnes).
Por lo cual deducimos por medio de su contenido que la propiedad entraa un podero de tal
magnitud que permite a su titular, no solo usar y usufructuar de la cosa sobre la que ejerce,
sino tambin en abusar y disponer de ella a voluntad por estar sometida a su poder.
Caracteres
El ltimo subtema por abordar tiene que ver con los caracteres que abarca este importante
derecho. Estos son:
- Absoluto: otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca
sin que persona alguna pueda impedir su libre ejercicio.
- Exclusivo e individual: el propietario puede impedir, a quien quiera que sea, concurrir en el
ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad (ius prohibendi) y en la titularidad de ellos
salvo, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias personas, que ejercen
concurrentemente el derecho de propiedad, en este caso llamado propiedad o condominio,
cada persona tiene sobre la cosa un derecho individual que recae sobre una cuota parte ideal y
abstracta del bien en condominio.
- Perpetuo e irrevocable: Subsiste con independencia del ejercicio que de l haga su titular,
consecuencia del carcter absoluto y exclusivo que ella presenta, lo cual hace que no se
conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el ms amplio seoro est obligado a
desprenderse de la misma en un tiempo determinado. As, en Roma no estuvo admitido
constituir un derecho de propiedad ad tempos, es decir, convenir que vencido cierto trmino la
cosa adquirida retornara ipso iure al enajenante.
- Modalidad elstica: recobrar su extensin desaparecida la limitacin.
- Inmune: la propiedad es libre de todo impuesto o carga fiscal, lo que haca que el tributo que
por el bien sola pagarse revistiera carcter estrictamente personal.
- Virtud absorbente: todo lo que estaba en el fundo se incorporaba a l (tesoro, planta,
edificio, etc.) perteneca a su propietario de pleno derecho.
88
B)
Evolucin histrica de la propiedad romana
Hay una ley universal de propiedad, que dice que sta habra sido primero colectiva y luego
una concepcin del Estado, hasta ser reconocida como de los particulares. La propiedad
individual de los muebles habra precedido a la de los inmuebles.
La gens constituy el territorio soberano sobre el cual se ejerca la soberana de este
organismo poltico anterior a la ciudad. El fundo romano era limitatus, es decir, tena lmites,
todo lo que estaba o se incorporaba a l, pasaba a integrar el dominio de su titular (poder
absorbente), las facultades del dueo no conocan restriccin y cuando stas aparecieron
resultaron slo de la voluntad de aquel o de la ley (carcter absoluto); el poder del dueo no
era temporario, sino perpetuo, el fundo romano fue inmune, porque estaba exento del
impuesto territorial. Al constituirse las civitas, los poderes que el paterfamilia tena sobre el
fundo como jefe de la gens, se concentraron en l, apareciendo como su dueo.
La propiedad individual de la tierra aparece como preexistente. Se constituye antes de
existir el Estado.
No parece aceptable que en aquella poca pre-estatal haya habido una propiedad colectiva
de la tierra, porque no admita igualdad jurdica de todos los miembros de la familia, ni
tampoco era individual, ya que la antigua concepcin consideraba al grupo y no al individuo.
La divisin de las cosas en los tiempos ms antiguos no es la de muebles e inmuebles, sino
la de res mancipi y nec mancipi, de las cuales slo las primeras habran sido susceptibles de
propiedad (mancipium).
En resumen, no hay propiedad colectiva de la tierra anterior a la individual, sino que el suelo de
cada gens era el territorio de este organismo poltico y que al constituirse el Estado, los
poderes de ese territorio se concentraron en el paterfamilia, considerado nico titular de
relaciones jurdicas patrimoniales en el mbito de la familia. El derecho de propiedad no es una
concesin del Estado. Junto al suelo se incorporaron al patrimonio del pater los dems bienes
de inters para la gens (las res mancipi) sobre las que su titular ejerce similares poderes.
Especies de propiedad
Propiedad quiritaria. Dominium ex iure Quiritium
Esta forma de propiedad, tambin conocida como propiedad civil o quiritaria, fue
inicialmente la nica forma reconocida por el derecho. Era un seoro general y pleno sobre las
cosas. Fue regulada por el ius civile y cont con la ms amplia tutela legal por medio de la
tpica actio in rem, la reivindicatio.
Exiga para su existencia la concurrencia de tres requisitos: sujeto, objeto y modo romano.
- Sujeto romano: Deba ser ciudadano romano y, desde luego, libre y sui iuris. La propiedad
quiritaria no era accesible a los extranjeros o peregrinos, que no podan ser propietarios iure
civili.
Cuando por las sucesivas conquistas se concedi la ciudadana o el ius
commercii, pudieron acceder al derecho de propiedad otras personas, pero al extranjero
(peregrinus), le estaba vedada la posibilidad de ser dueo conforme al derecho civil.
- Objeto romano: Si se trataba de cosas muebles deban pertenecer ala categora de las res
in commercio, y si eran inmuebles slo caba respecto de los fundos itlicos. Eran fundos
itlicos, los situados en Italia o en tierras a las cuales se les hubiese concedido el privilegio del
ius italicum.
- Modo romano: Era menester que el derecho de propiedad se hubiese adquirido por un modo
romano; inicialmente slo mancipatio o in iure cesio, luego tambin por traditio, segn se trate
de cosas mancipi (un esclavo por ejemplo), el adquiriente no se converta al punto en dominus,
aunque poda alcanzar tal condicin por la usucapin; mediante la usucapio, la adiudicatio y la
lex.
89
Propiedad bonitaria
Esta clase de propiedad se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos de la
propiedad quiritaria. Si el sujeto era incapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no
era idneo, como cuando se transmita un fundo situado en suelo provincial; o si el modo de
transmisin no perteneca a los reconocidos por el derecho civil, caso que se usara la tradicin;
se transmita una propiedad imperfecta, ya que no se configuraba el dominium ex iure
quiritum.
El pretor, entendiendo que el rigorismo del derecho civil deba ceder ante la intencin de las
partes de constituir el derecho real de propiedad aunque faltara alguno de sus presupuestos
formales, admiti que existiera otra propiedad, a la que se llam genericamente bonitaria o
pretoria.
Aquella especie de dominio se diversific en tres modos distintos de propiedad:
- Propiedad Peregrina: Cuando el sujeto no era un ciudadano romano, sino un peregrino,
quin por carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure
quiritium. Como los titulares de esta propiedad no podan ampararse en la reivindicatio, por ser
accin del derecho civil, el pretor debi proteger el seoro de los peregrinos sobre sus cosas.
- Propiedad Provincial: El dominio ex iure Quiritium, en materia de inmuebles, slo era
posible si se trataba de fundos situados en lugares que gozasen del ius italicum. Los fundos
ubicados en las provincias no eran susceptibles de propiedad individual, se los consideraba
como propiedad estatal. El Estado sola conceder esas tierras a los particulares a cambio del
pago de un impuesto llamado stipendium en el caso de las provincias senatoriales y
tributum en el de las imperiales. Como el concesionario de estos fundos tena poderes
similares a los del dominus ex iure Quiritium, resulta posible hablar de una propiedad
provincial.
La propiedad provincial no poda ser transmitida por mancipatio, in iure
cessio, ni por la usucapio, pero una institucin semejante a sta, la praescriptio longi temporis,
posibilit que si el inmueble provincial era posedo con justo ttulo y buena fe durante diez aos
entre presentes o veinte entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o proprietas.
- Propiedad pretoria o in bonis: Se presentaba esta especie de propiedad bonitaria cuando
se hubiera transmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos,
sin los modos solemnes del ius civile, como ocurrira si se vendiese una res mancipi y se la
transfiera por medio de la traditio. En el supuesto, hasta que adquirente no alcanzara la calidad
de propietario por la usucapion, la propiedad corresponda civilmente al enajenante. Su titulo
de dominus poda llevarle a pretender reivindicar la cosa, accin que resultaba procedente,
ms como esa accin contrariaba los principios elementales de equidad, el pretor tutel de
diversas formas la propiedad pretoria o in bonis.
Otorg al adquirente una exceptio rei venditae et traditae
para paralizar la accin reivindicatoria interpuesta por el enajenante; y la exceptio doli, de
carcter general, que se conceda al presumirse una actitud fraudulenta de parte del
transmitente que pretenda desconocer la transferencia realizada.
Accin Publiciana
El derecho civil no conceda la rei vindicatio sino al propietario ex quiritium. La situacin se
tornaba difcil en el momento en que la persona que est en vas de lograr la usucapion de la
cosa la perda y no poda ejercer la rei vindicatio para que fuese devuelta. Aqu es donde
aparece la pretura, donde le concede a la persona un rei vindicatio ficticia para no perder la
posesin.
Por lo tanto esta accin era bsicamente una rei vindicatio ficticia: la ficcin consiste en que
el demandante es tratado como si hubiera acabado la usucapin de la cosa que reclama.
Se concede a quien es desposedo frente a todo poseedor, por la prdida de posesin en
vas de usucapir. Por lo tanto la ficcin sobre la cual reposa la frmula consiste solamente en
tener acabado el plazo de usucapion.
Las condiciones para la usucapion:
- Debe tener justo ttulo y buena fe.
- La cosa debe ser susceptible de usucapion.
- En fin es preciso que el demandante haya posedo la cosa, sin necesidad de tiempo
determinado.
Efectos
Produca las mismas consecuencias de la rei vindicatio ficticia, por ser tal.
90
El juez deba fijar las restituciones a operar por el demandante y la condena pecuniaria, en
caso de la inejecucin del jusus. El demandado no perda el proceso en ninguno de los casos en
que el demandante hubiese justificado su pretensin. Poda suceder que tuviese un ttulo de
superior y la equidad exiga, algunas veces que se dejara de lado.
a) Un propietario de buena fe a non domino nunca puede triunfar ante un propietario, ya que
con solo probar que ste ltimo es el propietario de la cosa, es absuelto y obtiene la cosa. La
nica forma de que no sea ste el rumbo del proceso, consiste en probar que aquel que dice
ser propietario no lo sea realmente.
b) Contra el poseedor de mala fe, la victoria del demandante es indudable; porque la
publiciana fue un recurso para aquellos que tenan ttulo justo y de buena fe.
c) La publiciana puede ser ejercida por personas de situacin semejante. Si el conflicto se
desarrolla entre un poseedor de buena fe, adquirente a non dominio, y un propietario bonitario,
ste ltimo debe triunfar sea demandado o demandante. Si el proceso se entabla entre dos
poseedores de buena fe, teniendo ambos adquirida la cosa a non domino, es el primer
adquirente que recibi tradicin quin se queda la cosa, siempre que ambos la han adquirido
por la misma persona. De no ser as no hay otra forma de decidir sin el hecho de posesin
actual.
C)
Limitaciones legales a la propiedad romana
El fundo romano tiene confines santos, como los muros de la ciudad. Los confines son
sealados con el ceremonial solemne y sagrado de la limitatio. Alrededor del ager limitatus
corre un espacio libre, de por lo menos quince pies como mximo, llamado inter limitare en el
campo, y de dos pies y medio en la ciudad llamado ambitus..
Los agri arcifinii, es decir, los terrenos no limitados, aunque con confines naturales (montes,
ros, lagos, o artificiales, fosos, cercas, hileras de rboles, pertenecen al ager publicus, cuando
menos la falta de limitatio revela que no son objeto de propiedad privada
- Por razones de inters pblico: sancionadas por el derecho pblico, inderogables.
1. Prohibicin de cremar y enterrar cadveres dentro de la ciudad y a una distancia de 60

pies de los edificios.
2. El impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno, mientras no se

3.
terminan las obras, impedimento que se extendi a todos los materiales de

construccin.
La prohibicin de demoler un edificio para vender los materiales.
4. Conceder el paso a travs del fundo, en caso de estar intransitable la va pblica.

5. El deber de los propietarios ribereos de permitir el uso de su fundo al servicio de la
navegacin.
6. En el perodo post clsico, la facultad conferida de buscar y excavar minerales en fundo

ajeno, pagando un dcimo del producto al dueo y un dcimo al fisco.
- Por razones de vecindad: pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados.
1. Cuando las ramas de un rbol se extendan sobre el fundo del vecino, ste poda exigir
la poda del mismo. Si el dueo no lo haca el perjudicado proceda por s mismo a la
poda, mediante el interdictum de arboribus caedendis.
2. Las XII tablas establecieron a favor del dueo de un fundo el derecho a penetrar en el
de su vecino para recoger los frutos del propio rbol, cado en el (en das alternos)
91
3. El dueo de un inmueble, que no poda tener acceso a camino pblico sin pasar por un
fundo ajeno, o si le era extremadamente difcil hacerlo, tena derecho de paso forzoso
por aquel fundo.
4. En la poca post clsica se prohibi que las propias construcciones oscurecieran

excesivamente la casa del vecino.
5. Todo edificio nuevo deba ser construido a 12 pies de distancia o a 15 si ste era
pblico, la altura de los mismos no poda ser superior a 100 pies.
6. La inmisin de humos, aguas, etc. Provenientes de un predio vecino, cuando no

excedieran la cantidad normal y ordinaria, deba ser admita por quin lo sufra. Si
superaba la cantidad tolerable poda hacerlo cesar, utilizando el interdictum uti
possidetis.
7. Quin por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio

perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de
ste, poda ser demandado por la actio aquae pluviae arcendae, y exigir la supresin de
las modificaciones e instalaciones de quien las hubiera hecho, adems de la
correspondiente indemnizacin.
8. En caso de peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causndole daos, el

pretor conceda, a peticin del propietario amenazado, la seguridad de obtener
mediante la cautio damni infecti, la reparacin completa del perjuicio que el derrumbe
provocara. Si el dueo del edificio que amenazaba ruina no prestaba tal caucin, el
pretor otorgaba la posesin del inmueble peligroso al propietario amenazado y si aqul
persista en su negativa le era atribuida a ste la propiedad bonitaria del inmueble. Si
haba oposicin del dueo del edificio ruinoso a la missio in possessionem, el vecino
tena contra l una accin para reclamar la indemnizacin de los perjuicios.
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Los hechos jurdicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del pleno seoro
que ejerce una persona sobre una cosa constituyen los modos de adquisicin de la propiedad.
El derecho clsico distingua los modos de adquisicin del derecho civil, solemnes, formales y
slo asequibles a los ciudadanos romanos; de los modos de adquisicin del derecho natural o
de gentes, comunes a todos los pueblos.
Los intrpretes han sustituido tal distincin por otra de sello bizantino, que clasifica los
modos de adquirir la propiedad en originarios y derivativos.
Es originaria la adquisicin en la que no media relacin con un antecesor jurdico, autor o
transmitente, es decir, que se produce por una relacin directa con la cosa, como ocurre con la
ocupacin de una cosa sin dueo.
Es derivativa, en cambio, la adquisicin que se logra por traslacin de los derechos del
anterior propietario, como acaece en la traditio.
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Modos originarios de adquisicin
a. Ocupacin: La persona que tomaba posesin de una cosa que no perteneca a nadie
(res nullius), se haca propietaria de ella por ocupacin (occupatio). Era un medio de
adquisicin del derecho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de los
animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y dems objetos que se encontrasen
en las costas o en el fondo del mar, como las islas que nacieran de l.
En las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero que ste
intencionalmente haba abandonado, las llamadas res derelictae, no se adquira la
propiedad, de conformidad con principios del derecho clsico, por la mera ocupacin,
sino que era necesaria la usucapin. Este requisito fue eliminado por Justiniano y las
cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisicin por la occupatio.
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, objetos
de valor largo tiempo ocultos y cuyo antiguo propietario no era posible identificar. En
una primera poca el tesoro corresponda ntegramente al propietario del fundo en
donde se hubiese hallado. Ms tarde, con el emperador Adriano, se modifico el principio
y se reconoci la mitad para el que lo hubiera encontrado y la otra mitad para el
propietario del fundo o para el fisco, segn el inmueble fuese privado o pblico.
b. Accesin: Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para
integrarse ambas en un solo cuerpo, hay accesin (accesio). En virtud del principio
segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de la cosa
principal extenda sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a agregrsele,
llegando a ser parte o elemento constitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia
individualidad..
Los intrpretes agrupan los casos de accesin en tres clases:
- Accesin de cosa mueble a otra mueble: Entraban en esta clase:
- La ferruminatio: Se configuraba por la unin o soldadura inmediata de
dos objetos del mismo metal.
- La textura: Era el tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido
con hilos ajenos.
- La tinctura: Cuando se daba coloracin a telas o paos.
- La scriptura: Importaba la accesin de la tinta al papel o pergamino.
- La pictura: Era la pintura realizada sobre lienzo o madera, y que
Justiniano resolvi que, siendo la obra del artista superior al material, la
tabla o lienzo deba ceder a la pintura.
- Accesin de cosa mueble a cosa inmueble: En estos casos rega el principio de
que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a l se le una perteneca al
propietario del suelo
- La siembra: Acceda a la tierra la semilla ajena que en ella se haba
sembrado.
- La plantacin: El propietario del suelo adquira lo que en l se haba
plantado, siempre que echara races y la adquisicin fuese definitiva,
aunque la planta se arrancara despus.
- La edificacin: Los materiales empleados podan, por el contrario, ser
reivindicados por el antiguo propietario, si la conjuncin perda efecto.
- Accesin de cosas inmuebles a inmuebles: Se agrupaban en esta categora
los llamados incrementos fluviales:
93
- El aluvin (alluvio): Se daba con la tierra que va sedimentando un ro

en los predios ribereos y la que en stos va quedando al descubierto al
modificarse paulatinamente la lnea de la orilla y que era adquirida por el
propietario del fundo.
- La avulsin (avulsio): Que se produca cuando la porcin de terreno
arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por el mpetu de las
aguas, siendo menester, que la porcin quedase unida ntimamente al
fundo al que acceda de forma permanente.
- Alveus derelictus: Que se presentaba cuando un ro pblico variaba de
cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los dueos de los predios
situados en lo que haban sido sus orillas.
- La insula in flumine nata: Era la isla que emerga de un ro pblico y
que se divida entre los propietarios de los fundos de las dos riberas, o de
una sola segn la posicin.
c. Especificacin: Consista en la transformacin de una materia prima en una especie

nueva, que adquira su propia individualidad, como el vino de la uva, o la estatua del
mrmol. El problema se planteaba cuando se deba determinar a quin corresponda la
nueva especie elaborada con materiales ajenos. Segn los sabinianos, la cosa nueva
perteneca al dueo de la materia de que provena, mientras que los proculeyanos,
atribuyendo mayor importancia al trabajo del especificador, reconocan a ste la
propiedad de la nueva especie. Justiniano adopt una posicin intermedia al disponer
que si la cosa poda ser reducida a su estado primitivo perteneca al propietario de los
materiales, en tanto que era propiedad del artfice si no se daba tal supuesto y no se
obrara de mala fe.
d. Confusin y conmixtin: Estos modos de adquisicin del dominio tienen lugar,

respectivamente, cuando se mezclan lquidos (confusio) o slidos (conmixtio) del mismo
o distinto gnero, sin que haya incorporacin de una cosa a otra (accesin) ni
elaboracin de una especie nueva (especificacin). En tales casos, el derecho romano
no reconoca cambio de propietario, sino la existencia de un condominio que se poda
hacer cesar por medio de la actio conmuni dividundo o por una reivindicatio pro parte.
Menos en el caso de mezcla de monedas, ya que no haba posibilidad de identificar las
recibidas, en tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor.
e. Adjudicacin: Consista el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial

en los juicios que tenan por objeto la divisin de la cosa comn y en los cales el iudex
atribua a los copropietarios la parte que les correspondiere, haciendo que la propiedad
pro indivisa se tornara en independiente e individual. Se llegaba a la adjudicacin
mediante el ejercicio de dos acciones: la actio familiae erciscundae, que era la accin
de particin de la herencia entre coherederos, y la actio conmuni dividundo, que se
ejercitaba para lograr la divisin de la cosa comn entre copropietarios.
B)
Modos de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo
1- Usucapin: Concepto
El Digesto la define como la agregacin del dominio mediante la continuacin de la
posesin por el tiempo determinado por la ley.
Para Ulpiano: Es la adquisicin del dominio por la posesin continuada de una cosa por un
cierto tiempo.
Esta institucin responde a la necesidad de convertir en propietario al que no es tal; sea
porque el transmisor carece de derecho o porque no se ha observado la forma requerida para
la transmisin.
94
Evolucin histrica
La primera aparicin del usucapio se remonta a la ley de las XII Tablas. La tabla VI
manifiesta que la propiedad se adquiere por el estado posesorio continuado durante dos aos
si la cosa es inmueble y un ao si es mueble.
La usucapin estaba limitada a los ciudadanos romanos y recae exclusivamente sobre las
cosas susceptibles de propiedad quiritaria.
En los tiempos trmolos la usucapio no exiga la concurrencia de requisitos positivos,
bastaba la posesin y que no se dieran determinadas prohibiciones de carcter objetivo, que
aseguraban la falta de lesin al derecho ajeno.
La ley de las XII Tablas y la lex Atinia impeda la usucapio de los inmuebles arrebatados
por la violencia. La lex Plautia extendi la prohibicin a los bienes muebles.
Casos de aplicacin y utilizacin de la usucapio en la poca clsica

- Dominium ex jure quiritium a quien tiene una cosa en bonis habere: El
poseedor tiene la propiedad in bonis habere, porque es una cosa res mancipi transferida
por algunas de las formas del Derecho natural o iuris gentium. No es propietario de la cosa
porque res mancipi no se pueden transferir por el derecho natural, sino por las formas
previstas por el Derecho Quiritario. Para que el poseedor se transforme en propietario es
necesario que se aplique la usucapio, una vez transcurrido el tiempo establecido; el poseedor
se transforma en propietario ex iure quiritium, como si lo hubiese adquirido medio de la
mancipatio, es decir, por el derecho civil o ius civile.
Permite adquirir la propiedad al poseedor de buena fe: Aquel que ha recibido una cosa
mancipi o nec mancipi de una persona que no era propietario o no tena poder para
enajenar.
Es difcil justificar esta forma de adquisicin, en este caso, porque se despoja al propietario del
bien por ser negligente.
2- Praescriptio longi temporis
La usucapin no poda ser aplicada a los fundos provinciales, esta laguna que haba en el
Derecho fue llenada por esta institucin. Era la forma de proteger al poseedor de un fundo
provincial, bajo ciertas condiciones. Cuando bajo el imperio de Diocleciano desaparece la
distincin entre fundos itlicos y fundos provinciales (Constitutio Antoniana, 212 DC), la
separacin entre usucapin y longi temporis praescriptio perdi su razn de ser. Ambos
institutos fueron fusionados por Justiniano en lo que se llam la prescripcin ordinaria.
Requisitos de la prescripcin ordinaria
- Res habilis: Existencia de una cosa susceptible de adquisicin por este modo. No debe ser
una res extra commercium, debe ser una cosa corprea. No pueden ser objeto de usucapin
res furtivae (cosas robadas) y las res vi possessae (cosas posedas por la fuerza), cosas de
los pupilos, y de los menores, de los ausentes, del fisco, de la Iglesia, etc.
- Ttulus: O tambin llamado iusta causa usucapionis. Es todo acto jurdico que hubiese sido
suficiente por si misma para justificar la adquisicin inmediata de la propiedad, pero por un
vicio de fondo o de forma slo legitima el comienzo de la posesin.
- Bona Fides: (Buena fe) Tener la conviccin de que no se perjudica a nadie cuando se entra
en posesin de la cosa. Es irrelevante la mala fe sobreviniente.
- Possessio: (posesin) Detencin material de una cosa con la intencin de tenerla para s.
- Tempus: (tiempo) Para adquirir la propiedad por usucapin en el derecho clsico, el tiempo
establecido era de dos aos para los inmuebles y uno para los muebles, y en el perodo
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Justiniano son necesarios tres aos para los muebles; diez aos entre presentes y veinte aos
entre ausentes, para los inmuebles.
3- Prescripcin Extraordinaria. Un rescripto de Constantino introduce la praescriptio

longissimi temporis" o prescripcin que puede oponerse ante cualquier accin reivindicatoria,
por parte de quien ha posedo la cosa durante cuarenta aos, aunque sea sin ttulo de buena
fe. Tal prescripcin tiene fuerza adquisitiva y no simplemente defensiva, en el Derecho
Justinianeo quien ha posedo la cosa (incluso furtiva pero no extrada violentamente) durante
treinta aos o cuarenta aos si perteneca al fisco, a la Iglesia, al emperador, a la emperatriz,
adquiere la propiedad sobre ella.
Modos derivados. La in iure cesio. La mancipatio. La traditio

La in iure cesio
La in iure cessio (cesin ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio, en que el
adquiriente finga reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.
Consista en un simulado proceso de reivindicacin realizado sobre el esquema de la legis
actio per sacramentum in rem, en el cual tanto el adquiriente, como el demandado, se
presentaban ante el magistrado (in iure). Habiendo acordado previamente el demandante, que
asuma el rol de actor, que reivindicaba la cosa como si fuera suya y si el demandado no se
opona, ante esa falta de contradiccin, el magistrado adjudicaba la cosa a quien la haba
reclamado como propia.
Esta cesin ante el magistrado, slo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el
ius comercii.
Por negocios jurdicos cargados de solemnidades, tanto la mancipatio como la in iure cessio,
posterior a sta y conocida en el rgimen de las XII tablas, servan para numerosas relaciones
de trfico:
- emancipaciones
- adopciones
- manumisiones
- traspaso de la tutela legtima sobre las mujeres
- traspaso de derecho hereditario
- constitucin de servidumbre
- transmisin de propiedad.
La in iure cessio tena los mismos efectos que la mancipatio, con la diferencia de que el acto
se efectuaba bajo la garanta de la autoridad constituida (magistrado).
Determinaba la adquisicin de dominio, pero no daba lugar a la actio auctoritatis; quizs por
esta causa y por necesidad de acudir ante el magistrado que ella determina, fue ms utilizada
la mancipatio que la in iure cessio. En el Corpus Iuris Civilis, Justiniano ha desaparecido
totalmente.
La mancipatio
Es uno de los ms tpicos negocios formales de Derecho Romano, que lleg a tener
innumerables aplicaciones adems de constituir el modo solemne de transmitir el dominium
ex quiritium. Consista en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que deba
96
cumplirse en presencia del pueblo, y en el que el enajenante daba la cosa y el adquiriente, el

precio en dinero que era valorado por su peso para el cual se empleaba una balanza.
Se aplicaba para la adquisicin del dominio de la res mancipi, y estaba reservado a los
ciudadanos romanos. A stos Ulpiano agrega: los latinos de las colonias, latinos provincianos y
aquellas personas a quienes se les hubiera otorgado el ius commercium, que consiste en el
poder vender y comprar entre s.
En la poca clsica, la mancipatio se transform en una ceremonia simblica (imaginario
venditio) que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza, con la presencia de cinco
testigos, que probablemente representaban las cinco clases del pueblo, participando una sexta
persona, libipens, que tena la misin de sostener la balanza.
Tratndose de la adquisicin de una cosa a ttulo oneroso por mancipatio, el precio estaba
representado por un lingote de cobre, o una pequea moneda que el adquiriente, pona en la
balanza y pronunciando palabras solemnes declaraba que la cosa era suya. Alba Crespo nos
dice que estas palabras solemnes eran, por ejemplo: Afirmo que este esclavo es mo de
acuerdo con el Derecho Quirites y que lo he comprado con este cobre y esta balanza de
bronce.
Si la cosa era mueble, tena que estar presente; si era inmueble se utilizaba algo que la
simbolizase: un terrn, una teja, etc.
De acuerdo a lo que dicen Las Institutas de Gaius, de este modo se emancipan: Los
esclavos, las personas libres, los animales y los Mancipi, entre los cuales se cuentan los
bueyes, los caballos, las mulas y los asnos, todos los predios tanto urbanos como rsticos, que
son mancipis.
En cuanto a la mujer, se establece una diferencia entre aquella que ha hecho la coemptio
y aquella que ha sido mancipada, pues la primera no queda relegada a una condicin servil,
mientras que las personas de ambos sexos que son mancipados (por un ascendiente o por
coeptionator), estn colocados en el lugar de los esclavos, de tal manera que ellas no pueden
recoger sucesiones o legados de aquel bajo cuyo mancipium se encuentran, sino en el caso
de que en el testamento se le de al mismo tiempo la libertad, conforme al Derecho aplicable a
la persona de los esclavos.
Efectos de la mancipatio
1- Otorga la propiedad quiritaria al adquiriente sobre la res mancipi que se le transmita. Se

atribua pleno valor a las clusulas adicionales incorporadas a la parte oral de la
solemnidad (nuncupatio), como poda ser la reserva de usufructo o de otra servidumbre a
favor del enajenante.
2- El mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y responda

con el doble de su valor si hubiera enajenado un bien que no le perteneca. Esta garanta se
llamaba autoritas, y la accin con que se haca efectiva actio autoritas. Cuando se
transmita un fundo, si resultaba que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la actio
de modo agri, el enajenante responda al adquiriente con una multa del doble del valor de
la extensin que faltaba.
3- En el Derecho posclsico, con la desaparicin de la distincin entre res mancipi y res nec
mancipi, la mancipatio perdi su importancia, quedando reemplazada con la compilacin
justiniana, por la traditio, nico modo idneo de transmitir el dominio.
La traditio
Era un acto no formal de Derecho Natural, o de gentes, que en la poca clsica, slo se
utilizaba para la transmisin de la res nec mancipi. Pero con el Derecho Justiniano se aplic a
toda clase de cosas.
Traditio significa: entrega.
Su estado traslativo depende de que se cumplan los siguientes requisitos:
- La entrega misma.
- La voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad.
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- El fin prctico que, de modo inmediato, motiva la entrega y es reconocido por el Derecho
como fundamento de la adquisicin (iusta causa traditio). Si faltaba la causa, o no era
reconocida por el ordenamiento jurdico, es decir injusta (como la donacin entre cnyuges),
la propiedad no se transfera.
Tradens puede ser: el propietario de la cosa, el curador pignoraticio no pagado, cuando
media pacto, el tutor del impber, el curator del loco y el procurator, administrador o el
representante estable del propietario. El fisco, el emperador y la emperatriz respecto de los
casos pertenecientes a otro, el mandatario asistido de poder especial, el filius o el servus a
quien se le ha concedido la administracin del peculio.
Aunque sean propietarios no pueden enajenar: los infantes, los locos, los prdigos, y los
pupilos, sino cuentan con el concurso del tutor.
El adquiriente (accipiens) debe tener el ius commercium. Cabe adquirir por personas
sometidas o por medio de persona libre. No es preciso que el accipiens sea un sujeto
determinado: El acto missilium, el arrojo de monedas y otros presentes hecho por los
magistrados al pueblo en ciertas ocasiones, se considera como tradito in incertanm
personam.
En cuanto a la cosa, ha de ser corporal. Adems no debe estar afectada a una clusula
prohibitoria de enajenacin.
La entrega tiene en la poca antigua una pura expresin material: si la cosa es mueble, ha
de pasar de otra mano; si se trata de un fundo, precisase entrar en l.
La materialidad de la exigencia fue desapareciendo paulatinamente y ya el Derecho clsico
admiti algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el requisito de la remisin de la
posesin de la cosa, con lo cual la voluntad de adquirir y transferir lleg a tener mayor
relevancia que el hecho material de la toma de posesin.
Aparecieron as los casos de:
1) Traditio simblica: que consiste en la entrega de un smbolo o acto simblico. Se

distinguen tres tipos de entrega:
a) Entrega de las llaves de un almacn de mercanca, que sirve como entrega de las
mercancas mismas.
b) Entrega del instrumento o escrito, significativo de propiedad del enajenante.
c) Sealamiento de la cosa con signos, encargo de la custodia de la cosa a un guarda.
2) Traditio longa manus: entrega de la cosa situada a distancia por su indicacin o

sealamiento.
3) Traditio brevi manu: por lo cual el que se halla detentando la cosa, como arrendatario,
depositario, comodatario, etc., se convierte, con el consentimiento de la otra parte, en
poseedor jurdico.
4) Constitutum possessorium: tiene lugar en caso contrario, es decir, cuando el que posee
la cosa en nombre propio la enajena a otro, pero conservndola en su poder como
usufructuario, arrendatario, etc.
Todos estos casos se encuentran resumidos bajo la denominacin de traditio ficta, designacin
que significa que el acto material de la tradicin no se ha llevado a cabo efectivamente sino en
forma ficticia.
Una vez difundido el uso de la redaccin de documentos para consignar las transferencias,
se admiti que la propia escritura del instrumento sustituyera a la entrega de la cosa,
especialmente cuando se trataba de donaciones. Para los bienes inmuebles, desaparecieron las
antiguas formalidades; se afirm la necesidad del acto escrito y de su inscripcin en los
archivos pblicos, como medio de tutelar los intereses de las partes y de los terceros. De esta
formalidad que perteneca a la publicidad del acto, el Derecho Justiniano hizo depender la
adquisicin de la propiedad inmobiliaria.
La iusta traditions
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Consiste en un fin prctico (econmico social) que, de modo inmediato, motiva la entrega y
sirve de fundamento segn determinacin de la ley, a la adquisicin de la propiedad.
Normalmente, la causa traditions se subsume o absorbe en la causa de un negocio jurdico
concreto. Si ste es de los que se cumplen en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de
las partes sobre el fin de la entrega, existente en el momento de realizarla. A tal respecto,
actan de iustae causae:
a) Los contratos reales- mutuo, fiducia, permuta, etc.
b) las compra ventas-el contrato mismo, la donacin, la causa donadi, la dote, causa dotis, etc.
Tratndose de un negocio de carcter obligatorio, la cuestin cambia de aspecto. Si la
traditio se realiza, por ejemplo: en cumplimiento o ejecucin de una estipulacin, de una
persona de dote o de una promesa de donacin, la causa justificadora del traspaso de
propiedad no es el negocio obligatorio, sino el acuerdo sobre el carcter liberatorio de la
prestacin (causa solvendi). En el caso, por ejemplo, de que yo entregue determinados bienes
a ttulo de dote, por haberme comprometido a ello en virtud de una anterior promesa, la causa
de la entrega no es otra que la solutio, si no media tal promesa, se hablar de: iusta causa
dotis dandae.
La iustae causase traditio, no estn disciplinadas positivamente. En cambio, s tienen
determinacin positiva la iniustae caussae, que impiden el traspaso de la propiedad.
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
A)
Nocin
La amplitud que el derecho romano reconoci a la propiedad exiga la adecuada tutela. La
proteccin de la propiedad vari en los medios para hacerla efectiva segn la naturaleza del
ataque al que se opone la defensa acordada por la ley.
De acuerdo con ello, cuando se trataba de privar al propietario de la posesin de la cosa
sobre la que ejerca el dominio, el derecho romano le confera la tpica Actio in rem; es
decir, la Accin Reivindicatoria. Y en el caso de que se pretendiera disminuir el derecho de
servidumbre o usufructo sobre ella, se le confera al dominus el ejercicio de la Actio
Negatoria. Para su mayor comprensin intentaremos dilucidar estas dos variedades de
medios de la defensa de la propiedad.
Accin reivindicatoria
Es la accin real acordada exclusivamente al propietario civil, es decir quien tiene el dominio
de la propiedad quiritium (ejercida por un ciudadano romano, con respecto a una cosa mueble
o inmueble romana y adquirida por un medio romano) de una cosa, de la que ha sido
desposedo, a fin de obtener su restitucin.
La accin debe ejercitarse contra el poseedor de la cosa, en esto Justiniano difiere ya que l
sostiene que la posibilidad de demandar puede ser tanto del poseedor como del propietario.
Esta postura se sostena en las primeras pocas del Derecho Romano en donde ambas partes
invocaban el derecho por medio de una apuesta.
Es importante destacar que mientras el propietario no probara su derecho sobre la cosa, el
poseedor la mantena en su poder aunque l tampoco pudiera demostrarlo. Si la cosa era
mueble el magistrado poda depositarla en un tercero durante el trmite interdictal.
En la poca clsica los juicios se realizaban por frmula petitoria, ya no por apuesta y se
haca efectiva la restitucin de la cosa. El propietario posea el carcter de actor, y el poseedor
de demandado.
99
Sujetos
Las partes implicadas en la accin reivindicatoria eran dos: por un lado, el demandante
quien se dice o cree dominus ex iure quiritium en el Derecho Clsico o simplemente propietario
en el Derecho Justinianeo, es decir sujeto activo, quien se cree propietario y que se ve privado
de la posesin de la cosa; y por el otro, el demandado o sujeto pasivo que es quien posee la
cosa y contra se ejercita la accin. Existen dos posibles demandados: el de buena o el de mala
fe.
Si el demandado no contradeca la afirmacin se pona al demandante en posesin de la
cosa.
Prueba
Antiguamente en el procedimiento de la legis actiones ambas partes deban proporcionar
las pruebas del derecho discutido. Luego slo corresponda el onus probandi; es decir, la carga
probatoria, a quien invoca el derecho de dominio sobre la cosa; siendo la prueba gravosa y
complicada. Cuando el demandante no haba adquirido su derecho de un modo originario,
deba demostrar que l y quien se la transmiti, y aqul de quien ste la recibi y as hasta
llegar a alguien que la hubiera adquirido de un modo originario. Esto se desvanece si el
demandante prueba que l o de quien devena la cosa haba usucapin.
Efectos
La Accin Reivindicatoria tena como resultado el reconocimiento del derecho del dominus
(propietario) invocado por ste y as poder disponer de la cesacin de la perturbacin
producida por el demandado, para que a travs de la pronuntiatio dictada por el juez pudiera
recuperar el dominio sobre su propiedad. Habiendo reconocido la pretensin del accionante, el
juez dictaba un plazo para que el demandante restituyera la cosa de igual forma a como la
encontr, si el demandado devolva la cosa quedaba absuelto, sino deba pagar una suma por
el perjuicio ocasionado. La devolucin implicaba tres cuestiones:
- La de los frutos y accesiones de la cosa: la cosa se restitua cum sua causa, con todos
sus frutos y accesiones, se devolvan los frutos a quien haba sido poseedor de buena fe; por
ejemplo en el Derecho Clsico el poseedor de buena fe haca suyos los frutos que percibi
antes de la litis contestatio, y en el Derecho Justinianeo devolva todos los que subsistiesen
indistintamente de la poca en que hubiesen sido percibidos, haciendo propio aquellos que
haba consumido durante su posesin.
- La de los deterioros sufridos por la misma: podran ocurrir dos casos:
- De mala fe: el poseedor responde por los deterioros sufridos por la cosa antes de
la litis contestatio o an cuando hayan sido producidos fortuitamente; constatando
el carcter vicioso de su posicin (salvo en el Derecho Justinianeo cuando ste
demostraba que el dao se habra producido an si el propietario hubiera tenido la
cosa)
- De buena fe: responda slo por los deterioros causados por su culpa luego de la
litis contestatio, habiendo hecho suyos los frutos antes de la litis contestatio.
- En cuanto a los gastos que el poseedor hubiera hecho de ella: se distinguen tres
grupos:
- Impensae necessariae: los indispensables para la conservacin del objeto
- Impensae utiles: los que mejoran o aumentan su rendimiento o valor
- Impensae voluptuariae: los de mero embellecimiento o lujo
En el Derecho Pretoriano o Pretorio para los necesarios se indemniza con el costo total, para
los tiles por la cantidad menor comparando el rendimiento til y el aumento del valor de la
cosa, y para los gastos de lujo no habra indemnizacin; luego en el Derecho Clsico estas
100
reglas regan slo para los poseedores de buena fe y stos podan reclamar mientras tuvieran
la posesin de la cosa. Y por ltimo en el Derecho Justinianeo se establecieron algunas
modificaciones en dicha materia a saber: en el caso de las necesarias se extiende la
indemnizacin a los poseedores de mala fe, excepto los ladrones; con respecto a las tiles la
reclamacin puede hacerse an perdiendo la posesin; y en relacin a las de lujo, poseen la
facultad de retirar las mejoras siempre que pueda hacerse sin dao de la cosa y que ello
implique utilidad para el que las retira y no el deseo de perjudicar al propietario.
Accin negatoria
Accin civil contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo
(derecho de uso de los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia)
sobre la cosa perteneciente al propietario perjudicndole en su pleno y exclusivo goce o
disposicin.
Gallo agrega a esto, que se trata de una accin que tambin puede utilizarse en caso de un
acto abusivo sobre la cosa, aunque no constituya el contenido de una servidumbre.
En cuanto a lo referente a las cargas probatorias, quien realiza la accin debe probar
solamente su derecho de propiedad; mientras que para otros autores tambin debe probarse
los actos lesivos o limitativos a su derecho. El demandante a su vez debe probar su pretendido
derecho.
Los efectos u objetivos de esta accin son principalmente tres:
- Deposicin de la cosa a su estado jurdico anterior.
- Cesacin de la actividad perturbadora.
- Prevencin contra posibles perturbaciones futuras a travs de una fianza asegurativa.
- El resarcimiento de los daos causados
101
UNIDAD X
COPROPIEDAD O CONDOMINIO
A)
Nocin
Siendo el derecho de propiedad exclusivo por naturaleza, dado que la cosa no poda
pertenecer in solidum a varios individuos, la concepcin romana del condominio consisti en
admitir una comunidad por cuotas ideales sin asignacin de partes fsicas, en la que todos los
sujetos conjuntamente tienen el dominio sobre la cosa, pero ninguno de ellos puede ejercerlo
separadamente.
Se trata de una situacin jurdica entre dos o ms personas que tienen sobre una misma
cosa, el derecho de propiedad en el mismo tiempo.
- Hay una teora de Scialoja, de concurso de dominio, que dice que hay concurso de distintos
derechos de propiedad, pero ese convergir de dos o ms derechos de propiedad no lo es sobre
la corporeidad de la cosa, es decir, hay concurso de derechos de dominio autnomo.
- La otra teora, de Bonfante, habla de la pars reis, deca Ulpiano que dos o ms personas no
podan tener el derecho de propiedad sobre la misma cosa y en el mismo tiempo, pero pueden
tener una proparte, una cuota parte individual.
El condominio poda ser voluntario, si era resultante del acuerdo de los copropietarios
individuales, o incidental, cuando se constitua con independencia de la voluntad de los
condminos.
El condominio se termina o resuelve a travs de dos acciones
- Actio familiae erciscundae
- Actio communi dividundo Son mixtas, se refieren tanto a la persona como a la cosa.
Rgimen legal del condominio romano
Hay una distincin entre tres tipos de actos:
a.
Actos que cada copropietario puede llevar a cabo libremente, susceptibles de ejercitarse
proparte (percepcin de frutos). Los de disponibilidad jurdica que afecten solo a su parte:
- Enajenar su parte
- Disponer por testamento
- Gravar
- Reivindicar
- Abandonar: En este caso funciona el ius acrescendi, por el cual esa cuota
abandonada acrece la proparte de los dems.
b.
Actos que puede ejecutar siempre que no se le oponga una prohibicin expresa de otro
copropietario, actos que suponen una innovacin del carcter material de la cosa:
- Variar el cultivo
- Edificar
- Suprimir una edificacin
Rige el ius prohibendi, es decir, que pueden prohibir o vetar la actividad del que realiza
el acto.
c.
Actos que cada copropietario no puede realizar por su sola voluntad sino con el acuerdo
unnime de todos:
- Enajenacin y gravamen en general
- Disponibilidad jurdica que afecte a toda la cosa (servidumbre)
- No es suficiente la ausencia de prohibicin, sino que es necesario el
consentimiento expreso de todos.
102
Evolucin Histrica
1) Derecho arcaico: A la muerte del pater se formaba el consortium, sobre los bienes
heredados que permanecan indivisos entre los hijos y cada uno de ellos poda disponer de
la cosa comn como si fuera el nico propietario.
Luego se afirmo que el derecho de cada condmino estaba limitado por el
concurrente derecho de los otros. La propiedad no se tena sobre el todo, sino sobre una
cuota intelectual o ideal del todo.
Ulpiano dice no puede ser de dos integro el dominio o la posesin, ni
cualquiera puede ser seor de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de la cosa sin
dividir.
Los romanos afirmaban que los titulares tenan la cosa pro indiviso, no
como si el todo fuera de cada uno, sino solo por partes indivisos, cada condmino tena
derecho a una cuota parte ideal (no corporal) del bien en condominio.
De esta antigua concepcin quedaron dos instituciones:
- Derecho de acrecer (ius acrescendi)
- Derecho de prohibir o vetar (ius prohibendi)
2) Derecho clsico: Cada comunero ejercitaba proparte sus facultades. Absoluta libertad
para disponer de su cuota ideal. Para los actos que tuvieran repercusin directa sobre la
cosa comn, era necesario el consentimiento de todos (enajenar el bien, gravar con
servidumbre, usufructo, etc.)
3) Derecho Justinianeo: Se mitiga el efecto del ius prohibendi, que solo puede ser ejercido si
beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposicin de la cosa prevalece la voluntad de
la mayora segn sus cuotas.
Extincin de condominio
La extincin del condominio poda operarse de:
- Por voluntad o acuerdo de las partes: Cuando los copropietarios decidan de comn acuerdo
dar fin al estado de indivisin, practicndose la divisin de acuerdo a lo estipulado entre ellos.
- Por decisin judicial: Esta se daba por falta de consentimiento o por oposicin a la divisin por
alguno de los condminos. Se autorizaba la particin por va de accin. Estas acciones tenan el
carcter de ser mixtas y eran:
- Actio familiae erciscundae: si la comunidad era entre coherederos.
- Actio communi dividundo: cuando el condominio no provena de una herencia
- Actio communi dividundo: Era una accin que se ejercitaba para logra la divisin de la
cosa comn mediante resolucin judicial. Era de naturaleza doble y mixta (real y personal), que
se otorgaba a aquellos que tenan derechos comunes de propiedad o que estaban vinculados
por una comunidad de derechos reales.
- Doble: Porque en el iudicium cada parte asuma el carcter de actor y demandado.
- Real: Porque trataba de resolver como atribuir la propiedad a cada copropietario, cuestin de
carcter real.
- Personal: Porque se decida sobre las relaciones creditorias u obligacionales.
Efectos
En el juicio de divisin el iudex:
- Adjudicaba las respectivas porciones a los copropietarios
- Poda establecer servidumbres a uno con cargo de indemnizar al otro.
- Poda dar la propiedad a uno y el usufructo al otro.
- Poda ordenar la venta del bien en subasta y dividir el precio entre los comuneros.
- Deba pronunciarse sobre las prestaciones, como por ej:
- Rendicin de cuentas por ventajas y frutos.
103
- Indemnizacin por daos por quin administraba.

- Restitucin de gastos realizados.
- Perjuicios irrogados al administrador.
En el derecho clsico la accin siempre tenda a obtener la divisin. Las cuestiones
personales se resolvan por la estructura de la frmula o por la exceptio doli. Los condminos
podan reclamar la indemnizacin de daos por la actio legis Aquiliae.
Finalidad
- Conseguir siempre la divisin de la cosa.
- Operar por la adjudicatio del juez, la adquisicin de la propiedad exclusiva por parte de
cada condmino, pero como era mixta, no solo sta era su finalidad, sino reglar las
prestaciones entre partes.
LOS IURA IN RE ALIENA

A)
Las servidumbres: Concepto y clasificacin de las servidumbres
La palabra servidumbre proviene de servus y su equivalente en latino servitus que indica
una relacin de sumisin o lo que es lo mismo una restriccin de la libertad, o sea, que la
servidumbre es el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro. Aplicado el trmino a los
derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho real sobre la cosa ajena constituido
sobre un fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres prediales o reales) o sobre cualquier
cosa corporal y en ventaja de una persona (servidumbres personales)
Puede suceder que el ius utendi o el ius fruendi estn total o parcialmente separados de la
propiedad. En tal estado el objeto de dominio se considera gravado con una servidumbre, lo
que provoca por consiguiente, una restriccin a la libertad del derecho de la propiedad
convirtindose en un derecho real sobre la cosa de otro.
Caractersticas generales de las servidumbres
En materia de servidumbres rigen los siguientes principios o caractersticas generales:
- La servidumbre se establece en razn de la utilidad objetiva del fundo. Ejercitada dentro de
los lmites de las necesidades del fundo al que benefician, no puede desligarse de ste, ni
enajenarse como derecho independiente.
- La utilidad debe ser permanente
- Los fundos han de ser vecinos: Vecinos no se traduce necesariamente por contiguos.
- No cabe ser propietario de una cosa, a la vez que titular de una servidumbre constituida
sobre la misma cosa
- La obligacin impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser de carcter negativo: El
propietario del fundo sirviente debe tolerar que otro haga o abstenerse de hacer algo.
- La servidumbre es indivisible porque es indivisible la situacin jurdica.
- Al propietario del fundo dominante no le es permitido dar en usufructo, prenda o
arrendamiento la servidumbre de que es titular.
104
Servidumbres Prediales o reales

Cuando el derecho de servidumbre se establece sobre un fundo en provecho de otro se
configura una servidumbre predial o real, que supone dos inmuebles, uno que est gravado
con ella llamado sirviente, y otro en cuyo beneficio se ha establecido el derecho real llamado
dominante, el propietario de ste puede aprovecharse de una actividad que se puede
desarrollar sobre el sirviente o de una restriccin que se impone al goce de l. Estas
servidumbres, no pueden ser cedidas ni enajenadas separadamente del fundo y siguen la
suerte del inmueble en caso de sucesivas transmisiones
Clasificacin
Las servidumbres prediales pueden clasificarse en rsticas o urbanas, lo cual no depende de
si la ubicacin de los fundos es en el campo o en la ciudad; sino de la necesidad que se procura
satisfacer o de la utilidad del fundo que se quiere beneficiar. Las que buscan satisfacer las
necesidades de los edificios se denominan urbanas y las que atiende las necesidades de la
produccin rural se llaman rsticas.
Servidumbres prediales rsticas
En las servidumbres prediales rsticas pueden distinguirse:
- Servidumbres de paso: permite pasar a pie, a caballo o en litera por el fundo sirviente; otras
permiten conducir carruajes y tropas de animales.
- Servitus aquaeductus: autoriza a conducir agua a travs del fundo sirviente hacia el
dominante.
- Servitus aquae haustus: permite sacar agua del fundo sirviente para atender las necesidades
del dominante.
- Servitus precoris ad aquam adpellendi: permite hacer abrevar el ganado del fundo dominante
en el sirviente.
- Servitus pascui: autoriza a hacer pastar el ganado del fundo dominante en el sirviente.
Servidumbres prediales urbanas
Dentro de las servidumbres prediales urbanas encontramos:
- Las de desage por tuberas: se refiere al derecho de verter el agua de lluvia que cae del
techo del vecino o a recibirla; hacer pasar las aguas servidas a travs de un conducto instalado
en el fundo sirviente.
- Las de apoyo de viga o de muro: derecho a introducir vigas en el muro del edificio sirviente;
otorgar la facultad de apoyar una pared o pilar en la pared del vecino.
- Las relativas a la luz o vista: veda al propietario del edificio sirviente elevarlo a ms de cierta
altura; impedir obras que priven o disminuyan la luz del fundo dominante.
Servidumbres Personales
Hay una servidumbre personal siempre que se haya concedido a una persona determinada y
distinta del propietario, el uso y aprovechamiento de una cosa con carcter de derecho real.
Las servidumbres personales son inherentes a la persona y suponen esta individualidad
como elemento esencial, constituyndose a favor de un sujeto determinado, en consideracin
a su propio beneficio.
Pueden tener por objeto el simple uso de una cosa configurando la servidumbre de uso, pero
cuando el goce abarca adems el derecho a percibir los frutos aparece la ms comn de las
servidumbres personales: el usufructo. Adems de estas servidumbres surgen la habitacin y la
servidumbre de uso de un esclavo ajeno, llamada Operae Servorum.
- Usufructo: El usufructo es el derecho de usar y percibir los frutos de cosas ajena
dejando a salvo su substancia (D.7.1.1). La definicin aparece repetida por Justiniano en I.2.4pr.
El titular de este derecho real recibe el nombre del usufructuario; el propietario de la cosa
105
afectada, el de dominus propietatis (dueo de la propiedad), y su derecho, nuda propietas

(nuda propiedad).
La titularidad del derecho de usufructo poda corresponder, no slo a una persona fsica, sino
tambin, en el derecho justinianeo a una persona jurdica.
Se trata de un derecho real por lo que slo puede recaer sobre cosas corporales. Se puede
constituir nicamente sobre cosas ajenas, sean muebles o inmuebles, siempre que no sean
consumibles, es decir que se mantengan inalteradas pese al goce del usufructuario.
A diferencia de las servidumbres prediales, es un derecho real inherente a la persona de su
titular. Es inalienable y esencialmente temporal.
Derechos del usufructuario

El usufructuario puede usar la cosa, pero debe hacerlo conforme a su destino y sin afectar
su sustancia, es decir, su estado actual y destino econmico. Su funcin aparece como
meramente conservadora.
Justiniano ampli los poderes del usufructuario, autorizndolo a abrir nuevas minas y canteras,
siempre que ello tornara ms productiva la sustancia (D.7.1.13.7)
Adems, al usufructuario corresponde el derecho de percibir todos los frutos de la cosa.
El usufructuario puede ejercitar sus derechos por si o por terceras personas, estn o no bajo su
potestad.
Obligaciones del usufructuario

El usufructuario resulta obligado a gozar de la cosa como un buen padre de familia, siendo a
su cargo las reparaciones de mantenimiento, aunque no debe reconstruir lo que se vaya
deteriorando por antigedad o caso fortuito, respondiendo por su dolo o culpa; debe, devolver
la cosa al nudo propietario al finalizar el usufructo, junto con los frutos no percibidos (D.
7.1.12.5) y hacer frente a los impuestos y cargas que pesen sobre la cosa.
- Uso: Es un Derecho Real del cual se puede utilizar la cosa ajena, pero sin tomar en principio
ningn fruto o producto de ella.
Este concepto fue ampliado por la jurisprudencia romana y se reconocieron al
usufructuario ciertas facultades que participaban del frutus.
El derecho real de uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el titular con
toda su familia. En cuanto a los derechos del usuario consiste en principio en limitarse a usar la
cosa pudiendo percibir algunos frutos, cuando el simple uso no le reporta utilidad alguna.
Sus obligaciones son similares a las del usufructuario incluida la de dar caucin, salvo
que no responde por las reparaciones de mantenimiento sino en tanto que su uso prive al
propietario de todo producto.
- Habitacin: La servidumbre personal de habitacin atribua a un individuo el derecho de
habitar una casa ajena. Este tipo de servidumbre tiene como fundamento las presuntas
necesidades del individuo a favor del cual la misma se constituye y esto ha determinado que la
legislacin romana prohibiera a su titular la cesin de su ejercicio a ttulo gratuito, admitiendo
que el habitator tena derecho a arrendar toda o parte de la casa, caracterstica que la
diferencia del uso, porque no estaba obligado a ocuparla por s mismo.
- Operae Servorum: Se entiende por operae servorum una servidumbre personal que
atribuye a su titular el derecho de gozar de los derechos de un esclavo ajeno (D. 7.9.5.3; D.
7.7.3.5). En la poca clsica la mayora de los jurisconsultos la habran considerado como una
modalidad del usufructo. Justiniano la elige tambin como derecho real autnomo, dndole un
rgimen similar a la habitacin. El titular de este derecho puede servirse directamente de los
trabajos del esclavo ajeno o locarlo a un tercero, aunque le estara vedada la cesin gratuita
del ejercicio de su derecho.
106
B)
Constitucin de las servidumbres
poca clsica
En esta poca no se conocen otros modos de constitucin de servidumbres que las
enunciadas por el derecho civil y poda ser constituida directamente.
- por in iure cessio, aplicada a toda clase de servidumbre
- por mancipatio, que se aplicaba a las antiguas servidumbres rsticas que son res mancipi,
- por reserva de la servidumbre, al efectuarse la enajenacin de una cosa
- por legado. El legatum por vindicationem atribuye la servidumbre al legatario desde el
momento en que la herencia es adiada. O por adivdicatio.
- Por adjudicatio, en los juicios divisorios
poca justinianea
Desaparece la distincin entre la res mancipi y nec mancipi, desaparecen tambin la
mancipatio y la in iure cessio como modos de constitucin de las servidumbres, siendo stas
reemplazadas por el simple acuerdo de voluntades.
Subsiste la adjudicatio, el legado y la deductio que tiene lugar en la traditio, convertida en
modo general de transferencia de la propiedad por acto de inter vivos. Se termina por
reconocer el consentimiento tcito al disfrute de las servidumbres.
Haba otros modos tales como:
- Quasi traditio sive patientia, se concreta con el tolerar (patientia), el ejercicio de la
servidumbre con la intencin de atribuirla.
- Longui temporis praescriptio, establecido el ejercicio de la servidumbre constitua prueba
suficiente de la existencia del derecho. A este efecto era necesario el ejercicio del derecho
pblico, con justa causa, no vicioso e interrumpido de la servidumbre, durante diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes.
- Destino del padre de familia, cuando pasan a propiedad de dos personas distintas, dos fundos
que anteriormente eran de una sola y servan uno al otro, mediante la enajenacin. Se
transformarn en servidumbre, los servicios que prestaban un fundo a otro cuando su
propietario era nico.
Extincin de las servidumbres

Las servidumbres prediales
Son en principio perpetuas, pero puede ocurrir que ellas se extingan, por diversas causas
naturales o legales, entre las que se encuentran:
- La renuncia del titular del fundo dominante: El propietario del fundo dominante puede
renunciar a la servidumbre constituida a favor de su fundo. En la poca clsica se requiere una
mancipatio o in iure cessio, ante lo cual el propietario del fundo sirviente intentaba una accin
107
negatoria, afirmando la inexistencia de la servidumbre y aquella no era contestada por el fundo

dominante. En el derecho justinianeo basta el mero pacto.
- La prdida del fundo dominante del sirviente o de ambos; esto se produca con la extincin. Si
la modificacin es temporal la servidumbre no deja de existir.
- La transformacin del fundo dominante en res extra commercium.
- La confusin; cuando el fundo dominante y el fundo sirviente pasan a ser propiedad de una
sola persona, ya que la servidumbre sobre cosa propia no tiene sentido, es inexistente.
- La prescripcin extintiva (non usus); es el no uso en forma absoluta ni por el propietario, ni
por un tercero en su inters de la servidumbre existente en su favor. En la poca clsica las
servidumbres rsticas se extinguan cuando no se las ejerca durante dos aos, y tratndose de
las servidumbres urbanas era necesario, adems del non usus, una uscecapio libertatis de
parte del propietario del fundo sirviente. En el derecho justinianeo, el tiempo marcado para la
extincin por non usus es el de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes.
- Destruccin de alguno de los fundos, o deterioros de tal naturaleza que lo haga inepto para el
servicio que prestaba.
Las servidumbres personales

Este derecho esta constituido a favor de una persona, estas son:
- Muerte del usufructuario o de su titular, nunca pasa a los herederos, ni usufructuarios.
- Capitis diminutio del usufructuario, con razn de la extincin de la personalidad civil,
desaparece este derecho.
- Destruccin de la cosa, total o parcial si ha perdido sus cualidades esenciales o no es
susceptible de ser destinada al fin para el cual el usufructo ha sido creado.
- Alteracin del valor econmico de la cosa.
- Renuncia del usufructuario; en la poca clsica poda operarse mediante la in iure cessio, pero
al desaparecer sta en tiempos de Justiniano poda realizarse por cualquier acto no formal o
bastaba la restitucin de la cosa.
- El no uso; si el usufructuario mismo o un tercero en su inters no realizaba actos de goce y
uso en el tiempo que la ley fija.
- La consolidacin, adquisicin por el usufructuario de la propiedad de la cosa sobre la que
versa su derecho.
- Expiracin del trmino prefijado, el usufructo es por naturaleza vitalicio, puede en ciertos
casos estipularse un plazo de vencimiento. El plazo de ese vencimiento llevaba a la extincin.
- Confusin; reunin en una misma persona de la calidad de propietario y usufructuario de la
cosa.
Defensa de las servidumbres

Las servidumbres tanto prediales como personales, resultan defendidas mediante una
accin in rem, llamada confesoria, como as tambin por ciertos interdictos.
Accin confesoria
Para la defensa de una servidumbre predial o del usufructo es llamada por los clsicos
vindicatio servitutis, en el primer caso, y vindicatio ususfructus, en el segundo. Segn
Justiniano tienen por objeto hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de
servidumbre sobre una cosa.
108
- La vindicatio servitutis o ususfructus procura el reconocimiento del derecho de

servidumbre y la casacin de los actos que impiden o turban su ejercicio. La accin compete al
titular de la servidumbre, quien debe probar la existencia de su derecho y los actos lesivos. Si
se trata de la servidumbre predial, ser necesario probar tambin el derecho de propiedad
respecto del fundo dominante. La accin se dirige contra el propietario del fundo sirviente, pero
tambin puede ejercitarse contra cualquier tercero que lesione el derecho de servidumbre.
Tiene como finalidad el reconocimiento del derecho de
servidumbre y como consecuencia, la cesacin de los actos turbatorios, sin perjuicio de la
indemnizacin por los daos ocasionados. El demandado, si resulta perdidoso, debe dar la
cautio de non amplius turbando, comprometerse a no impedir ni dificultar el ulterior ejercicio
de la servidumbre.
Proteccin interdicta
Otorgada por el pretor, para las servidumbres prediales rsticas, se concedi el interdicto
itinere actuque privato, a favor de quien ha ejercido una servidumbre de paso durante treinta
das en el ao y se le impide pasar; itinere reficiendo, para la reparacin del camino, cuando se
impide hacerlo; el de aqua a favor de quien ejercit la servidumbre de acueductos sin vicios y
de buena fe; el de rivis para la reparacin de los conductos; el de fonte reficiendo relativos a
las servidumbres de sacar aguas (aquae haustus).
Para las servidumbres urbanas, solo encontramos el interdicto de cloacis para la reparacin
y limpieza del conducto cloacal.
En el derecho justinianeo, todos esos interdictos calificados veluti possessoria, son
encuadrados en la tutela posesoria y el ejercicio de hecho de la servidumbre es considerado
como iuris possessio (posesin del derecho) o quasi possessio (cuasi posesin).
Enfiteusis
Es un derecho real de cultivar un fundo y gozar de l. Es un contrato mediante el cual el
propietario de un bien inmueble (enfiteuticario) transmite a otro (enfiteuta) el dominio til de la
cosa por un plazo largo o perpetuidad mediante el pago de un censo llamado renta
(ageroccupatiorius) o dando en arrendamiento mediante el pago de un censo llamado vectigal
(ager vectigalis). El enfiteuticario mantiene la propiedad de la cosa que puede transmitir
cuando quiere, y el enfiteuta recibe el dominio til que puede a su vez arrendar, hipotecar,
vender, etc.
La propiedad de estas tierras permaneca en manos del Estado quienes la concedan a los
particulares.
- Derechos: posesin del inmueble, uso y goce del mismo. Tiene acciones reales y posesorias.
- Deberes: pago de la renta o canon, generalmente anual, puede ser en dinero o en especie,
debe usar el inmueble como un buen padre de familia. Debe dar aviso si decide transmitir su
derecho de enfiteusis.
Superficie
Es un derecho real sobre cosa ajena transmisible inter vivos y mortis causa, y por el cual el
titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en el suelo ajeno. El
derecho de superficie puede constituirse a ttulo gratuito u oneroso, mediante una suma fija
pagada de una sola vez (emptio) o una renta anual (conductio), llamada pensio, merces o
solarium.
Constitucin
La forma de constitucin del derecho de superficie es un contrato, pero poda nacer de una
disposicin de ltima voluntad (dontio mortis causa, legatum) o por convencin sin que sea
necesaria ninguna formalidad, salvo respecto de los bienes de la iglesia.
Extincin
Por destruccin total del fundo (no del edificio). Por transformacin en una res extra
commercium. Confusin, adquiriendo la propiedad del suelo superficiario o pasando al
propietario los derechos de ste. Cumplimento del trmino o condicin resolutoria.
109
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

A)
Fases evolutivas de las garantas reales: fiducia, pignus e hipoteca
Evolucion en Roma la idea de que una deuda pudiera garantizarse por medio de un tercero
fiador que asuma el compromiso de la obligacin en caso de que el deudor principal no pagara
(garanta personal), o por afectacin de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda
(garanta real). Fiducia, pignus e hypoteca son tres modalidades de garantas reales a la par
que distintas fases evolutivas de los derechos reales de garanta. Slo las dos ltimas
instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales. Fiducia
permaneci en el mbito de los derechos obligacionales.
Fiducia
Es una institucin que consiste en la transferencia de la propiedad de una cosa, al acreedor
por parte del deudor o de un tercero, seguida por un pacto de fiducia, por el cual el accipiens
se compromete bajo su palabra, a la devolucin del dominio de la cosa recibida cuando la
deuda fuese saldada. Si la deuda no era cumplida, el acreedor poda quedarse definitivamente
con la cosa.
Habitualmente la cosa permaneca en poder del deudor o tercero, quien poda recuperar su
derecho de propiedad por usureceptio. Si el acreedor reciba la posesin de la cosa, poda
usarla y percibir sus frutos porque era dueo y poda disponer de sta de cualquier manera.
Ejemplo tpico de sta modalidad es la llamada fiducia cum amico contracta, en la que el
accipiens del esclavo mancipado se compromete a manumitirlo. Tambin fue utilizada para
diversos fines, como depsito y de comodato o prstamo de uso. Pero su principal finalidad fue
la de garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Con ello resultaba el acreedor muy favorecido, ya que como garanta del pago de la deuda
se haca propietario de la cosa con todas las facultades que el dominio implica. En cambio,
para l deudor el negocio resultaba desproporcionado y con varios inconvenientes, ya que
perda la propiedad de la cosa y slo dispona de una accin personal contra el acreedor, sta
actio fiduciae poda ser intil si se perda y el acreedor fuese insolvente.
Pignus
Con el andar del tiempo se empez a utilizar otro procedimiento que consista, no ya en la
transferencia de la propiedad de una cosa al acreedor, sino la posesin de ella, reservndose el
deudor la propiedad.
110
Recibe el nombre de pignus (prenda), de pignum (puo), porque generalmente se utilizaba

para las cosas que se entregan con la mano.
La prenda no pudo adquirir rango de institucin jurdico hasta que aparece la proteccin
judicial de la posesin por medio de los interdictos.
La constitucin del pignus no confera al acreedor pignoraticio otra facultad que la de
retener la cosa mientras no fuese pagada la deuda. Con ste no se obtena otra finalidad, pero
se sumaba a su constitucin un pacto (lex commisoria), donde se convena que, una vez
incumplida la obligacin, el acreedor se converta en propietario de la cosa dada en prenda, o
ste poda venderla en prenda y cobrarse con el precio.
Aunque el pignus resultaba un progreso con relacin a la venta fiduciaria, presentaba el
inconveniente de privar al deudor de la posesin de la cosa, de usarla y percibir sus frutos. Las
deficiencias de uno y otro fueron pronto salvadas, por obra del pretor: el locador de un predio
rstico exiga a su arrendatario que le garantizara el pago de los alquileres, esto era realmente
difcil para ste, ya que por su situacin econmica no poda conseguir fiadores y tanto la
venta fiduciaria como la prenda le exigan desprenderse de los tiles de labranza, nicos
bienes que posea. Para salvar este problema se comenz a celebrar un pacto en el cual el
arrendador, si el arrendatario no cumpla, estaba autorizado a apoderarse de los objetos que
por ste haban sido llevados e introducidos en el fondo (invecta el illata). Al ocurrir esto se le
dio contra el interdicto Salviano, que slo otorgaba al titular la garanta de hecho. Por obra de
un pretor Servis se concedi una accin real, se poda ejercitar contra cualquier tercero. Con
el tiempo la accin se ampli y fue ejercitable en cualquier caso de conveniencia en la que una
cosa es puesta como garanta del cumplimiento de una obligacin, recibiendo el nombre de
accin quasi Serviana, Serviana utilis o hypothecaria.
Hipoteca
Esta garanta real resulta de la simple convencin, llamada pignus convemtum, Prenda
convenida, que recibe el nombre griego de hypoteca.
Tanto en la prenda como la hipoteca, el acreedor dispona de una actio in rem (accin real o
derecho real), y la nica diferencia era que en la prenda la posesin de la cosa se transfera al
acreedor en el momento de constitucin de la garanta, mientras que en la hipoteca esa
posesin segua en poder del constituyente.
La diferencia es sealada por Ulpiano, cuando dice: Propiamente llamamos prenda a lo que
pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni an la posesin, al acreedor.
Esto llev a decir a Marciano, que: La diferencia entre prenda e hipoteca es slo de
nombre.
El acreedor hipotecario goza de un derecho que le permitir, cuando su crdito no sea
satisfecho, entrar en posesin del bien, para lograr con l la cancelacin de la deuda, y as el
deudor conservar dicha posesin sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida.
La hipoteca se presenta como un derecho real accesorio, que supona una deuda. Era un
derecho indivisible porque la institucin subsista toda entera sobre la cosa gravada, aunque
una parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el obligado. Otra caracterstica era su
transmisibilidad, dado que el acreedor hipotecario poda transferirla tanto por actos inter
vivos como por disposicin de ltima voluntad.
Requisitos
Existen una serie de requisitos para que haya prenda o hipoteca, en los cuales es
indispensable la existencia de una obligacin cuyo cumplimiento se procura garantizar, una
cosa a gravar con esos derechos y una fuente de los que ellos deriven. Los tres requisitos son:
la obligacin, la cosa y la fuente, es decir como se constituye.
- Obligacin: puede tratarse de una obligacin civil y natural siempre que la ley no la prohba,
pura y simple o sujeta a trmino o condicin.
- Cosa: es el objeto de stos derechos, que puede consistir en cualquier cosa susceptible de
compraventa, (corporea o incorprea).
111
- Fuente: Prenda e hipoteca pueden constituirse por convencin y disposicin de ltima

voluntad, por disposicin judicial o disposicin legal.
- Mediante convencin o disposicin de ltima voluntad: puede hipotecarse una cosa
en garanta del cumplimiento de una obligacin, bastando el mero consentimiento de las
partes y es necesaria la entrega de la cosa. Estos derechos pueden provenir de un acto de
ltima voluntad; ej: cuando en un testamento el testador afecta a ciertos bienes al
cumplimiento de un legado.
- Disposicin judicial: el derecho de prenda puede nacer de la decisin del magistrado o
juez, como en el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y el del pignus in causa
iudicati captum (prenda tomada en pleito ya fallado).
- Pignus praetorium: surge del envo en posesin de todos o de algunos de los bienes
de la persona dispuestos por el pretor para garantizar ciertos derechos.
- Pignus in causa iudicati captum: consiste en el secuestro de los bienes del deudor
condenado, para proceder a su venta y satisfacer con el precio que se obtenga el
crdito del acreedor.
- Disposicin legal: la prenda o hipoteca pueden constituirse en virtud de la ley, con
independencia de la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de hipotecas tcitas
o legales y pueden afectar una o varias cosas determinadas, llamndose de ste modo
hipotecas especiales, o cuando afecta a todo el patrimonio del deudor hipotecas generales.
- Hipotecas tcitas especiales:- El locador de un fundo, por su crdito por alquileres
sobre los frutos del fundo. Quien ha prestado dinero para la reconstruccin de una casa
y el terreno ocupado.
- Hipotecas tcitas generales: - Pupilo demente sobre los bienes del tutor o curador
por la gestin de tutela.- Mujer y sus herederos, sobre los bienes del marido por la
restitucin de la dote.
Efectos de la hipoteca
La relacin jurdica entre el deudor y el acreedor fue regulada de manera especial en el
derecho romano.
- Con respecto al deudor, ste conservaba los ms amplios poderes sobre la cosa afectada a la
garanta, es decir estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa
produjera; por ej: reivindicarla contra terceros, y hasta enajenarla, a condicin de no violar los
derechos del acreedor. Satisfecha la obligacin el deudor poda interponer una actio
pignoraticia in personam cuando estando la cosa en poder del acreedor, ste se negara a
restituirla. A ste derecho a retener el bien, se lo denomin pignus gordianum.
- Con respecto al acreedor la hipoteca produca tres consecuencias:
1)- Derecho a ejercitar una actio hypothecaria contra cualquier detentador para ponerse en
posesin de ella( Ius possidendi); ste derecho de persecucin daba a la hipoteca una
caracterstica tpica de los derechos reales. La hipoteca no autorizaba al acreedor a usar de
la cosa bajo pena de hurto. Si el objeto hipotecado produca frutos se convena en que el
acreedor los percibiera como intereses del crdito; ste convenio se llam anticresis. Sin
ste el valor se aplicaba primero al pago del inters y luego a la deuda principal.
2)- Derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligacin a su
debido tiempo (Ius distrahendi pignus); para proceder a la venta de la cosa era necesaria
que la deuda hubiera vencido y que no se hubiese pagado, habiendo el acreedor
anteriormente efectuado tres modificaciones al deudor. Vendido el bien si el precio
alcanzaba para pagar el crdito, ste se extingua, de lo contrario continuaba en cuanto a la
diferencia. Si el precio superaba el crdito el excedente quedaba en manos del deudor.
3)- Derecho a pagarse con el precio de la venta en preferencia a otros acreedores(Ius
praeferendi); aunque los crditos de stos hubieran sido de fecha anterior a la hipoteca.
Extincin de la hipoteca
La prenda o la hipoteca pueden extinguirse por causa de la extincin del crdito garantizado
o con independencia de tal circunstancia. Puede ser: principal o accesoria.
112
- Extincin principal: puede ser en algunos casos por; prdida o destruccin de la cosa;
convertirse el acreedor en propietario de la cosa prendada o hipotecada, porque no puede
haber hipoteca sobre la cosa propia; - renuncia del acreedor prendario o hipotecario a su
derecho real; - por prescripcin de 10 a 20 aos; - la venta de la cosa en virtud de un derecho
de prenda o hipoteca que extingue el derecho real del acreedor ejecutante y toda prenda o
hipoteca que grave la cosa; - la extincin del derecho constituyente sobre la cosa prendada o
hipotecada.
- Extincin accesoria: ocurre cuando se extingue la obligacin. La prenda o hipoteca subsiste
pese a la extincin del crdito, garantizado en los siguientes casos de sucesin en el lugar del
acreedor: - quien presta el dinero para desinteresar a un acreedor hipotecario estar colocado
en la misma situacin; - el adquirente de un inmueble hipotecado que utiliza el precio para
desinteresar a los acreedores hipotecarios de primer grado, cobra antes que los del rango
posterior; - el acreedor hipotecario que salda el crdito de otro de grado anterior pasa a ocupar
el lugar de ste; - en caso de novacin por cambio de deudor, el acreedor que hace otorgar
una nueva hipoteca sobre el mismo bien antes hipotecado a su favor, conserva su antiguo
rango, se sucede a s mismo.
B)
La hipoteca. Constitucin, objeto y efectos
Constitucin de la hipoteca
Existen tres formas de constitucin de la hipoteca, ellas son:
1-Por voluntad privada manifestada mediante acuerdo.
2-Por disposicin de la ley.
3-Por decisin de autoridad judicial.
Constitucin voluntaria
En esta forma no se requiere que el que constituye la garanta sea el mismo deudor, puede
hacerlo un tercero, pero este debe ser propietario de la cosa, la tenga en bonis (en mano), o
tenga sobre ella derechos susceptibles de pignorarse (hipotecarse). Cuando la constitucin es
convencional, no se exigen formalidades especiales a tal convencin.
El derecho romano carece de un sistema destinado a dar publicidad a la constitucin de
estos gravmenes sobre las cosas. En el pignus propiamente dicho, la entrega del objeto al
acreedor era, para los terceros, muestra indicadora de la existencia del derecho, esa entrega
no acaece en la hipoteca, pueden constituirse varias hipotecas sobre la misma cosa, si no se
conocan perfectamente las que gravaban sta, la garanta poda resultar ilusoria. La carencia
de publicidad en la hipoteca del derecho romano hizo que no adquiriera la suficiente
importancia como en otras legislaciones posteriores. Una constitucin del Emperador Len,
ordenando que se d preferencia a las hipotecas pblicas, indica que la publicidad por medio
de Libros-Registros, deba ser frecuente.
Disposicin legal
En esta forma existen algunos casos mas bien de prenda propiamente dicha. En cambio en
la modalidad de la hipoteca aparecen por lo general mas tarde. La hipoteca por disposicin
legal pueden ser:
a- Especiales: Gravan determinados bienes. Por ejemplo, una cosa reparada a favor de quien
haba prestado el dinero para la reparacin.
b- Generales: Si afectan la totalidad del patrimonio. Por ejemplo, las que garantizaban los
crditos del fisco; las que garantizaban la devolucin de la dote; las que gravaban el
patrimonio del curador o del tutor de las garantas de sus obligaciones respecto del pupilo
incapaz.
Autoridad judicial
Poda nacer de una adiudicatio, de una sentencia o de una missio in possessionem con
finalidad de garanta decretada por el magistrado, forma esta ltima de pignus pretorio
bastante abundante en esta poca clsica.
Objeto de la hipoteca
113
El objeto de la hipoteca poda ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de
enajenacin, por cuanto la falta del cumplimiento de la obligacin conduca a la venta del bien
hipotecado para posibilitar al acreedor el cobro de su crdito.
En sus orgenes slo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles o
inmuebles, pero se lleg a admitir que pudieran tener por objeto cosas incorporales.
Podan, por tanto, constituirse prenda o hipoteca sobre:
- Cosas singulares materiales,
- Conjunto de cosas: rebaos, almacn con sus gneros.
- Derechos:
- Bienes reales: servidumbre, personal, superficie
- Derecho de prenda: pignum pignoris o subpignus.
- Bien de crdito: pignum nominis.
- Patrimonios enteros y con inclusin, no solo de las cosa presentes, sino tambin de las futuras
que pueda adquirir la persona titular de dicho patrimonio.
La prenda o hipoteca pueden ser constituidas no solo por el propietario, sino tambin por el
poseedor de buena fe e incluso por el acreedor como ocurre en el caso del pignum nominis.
En caso de gravarse la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse vlido por la
ratificacin del propietario.
Efectos de la hipoteca
1- El Deudor: Tena poder sobre la cosa afectada a la hipoteca, pues al ser propietario y
poseedor del bien poda percibir los frutos que produjera, gravarla con servidumbre y
enajenarla sin violar los derechos del acreedor.
Luego de cumplir la obligacin el deudor pude interponer una actio
pignoraticia in personam, cuando estando la cosa en poder del acreedor se negase a
devolverla.
El acreedor poda retener la cosa cuando no se le hubieren cancelado otros
crditos no garantizados por la hipoteca: pignus gordianum.
2- El Acreedor: Tena tres consecuencias:
- Ius possidendi: Derecho a ejercitar contra el detentador de la cosa la actio hipotecaria
para hacerse poseedor (no propietario) de ella.
- Ius distrahendi pignus: Derecho a vender la cosa hipotecada producto del incumplimiento
del pago en su debido tiempo.
- Ius praeferendi: Derecho a pagarse con el precio de la venta con prioridad a otros
acreedores sin garanta hipotecaria.
Solo para el autor Alba Crespo exista otro efecto:
- Pluralidad de deudores hipotecarios: La prenda supone la transferencia actual de la
posesin al acreedor, no es posible concebir que una misma cosa sea simultneamente objeto
de mas de una prenda. Sin embargo, en el caso de la hipoteca, es posible que una misma cosa
sea gravada con dos o ms hipotecas, pero rige el principio prior in tempore potior in
iure, la hipoteca que se hizo primero es preferida a las posteriores. El acreedor posterior
puede ejercitar el ius oferendi, debe saldar el crdito del grado anterior, para colocarse en
el lugar de este.
Si todas las hipotecas fuesen de la misma poca, los
crditos deberan prorratearse, salvo que alguno de los acreedores est en posesin de la cosa,
cuyo caso sera el preferido.
El principio prior in tempore potior in iure tiene
dos excepciones: el pignus publicum y el quasi publicum, cuando la hipoteca se hace
mediante un documento pblico (con la intervencin de una tabularius) o cuasi pblico (por
escrito, firmado por las partes y por tres testigos). Entre varias hipotecas pblicas o cuasi
pblicas la ms antigua prima sobre las posteriores.
114
UNIDAD XI
LA OBLIGACIN
A)
Concepto
El patrimonio est compuesto por derechos reales y derechos de obligaciones. Los derechos
de obligaciones son los resultantes de una relacin entre dos sujetos, uno de los cuales puede
exigir del otro una determinada conducta.
Vinculo Jurdico
Acreedor
Deudor
Sujeto
pasivo
Acreedor
Sujeto
activo
Suj. Activo
deudor
s
Fac. de exigir
Prestacin
Prestacin
Debe cumplir
Siempre es una conducta
Objeto de la prestacin
Si hay entrega de la cosa
Esa relacin importa para el sujeto activo o acreedor un derecho de crdito que entra en su
patrimonio y para el sujeto pasivo o deudor una obligacin, una deuda que debe satisfacer a
favor del primero.
La obligacin es una relacin jurdica, en virtud de la cual, una persona (acreedor), tiene la
facultad de exigir de otra (deudor) un determinado comportamiento positivo o negativo. La
115
responsabilidad de cuyo cumplimiento afectar a su patrimonio. La obligacin importa, trae

consigo una limitacin a la libertad personal.
En las Institutas de Justiniano encontramos la clsica definicin de las obligaciones, que dice:
Obligacin es el vnculo jurdico que nos constrie con la necesidad de pagar alguna cosa
segn el derecho de nuestra ciudad.
Etimolgicamente la obligacin, proviene de la palabra latina obligatio, que proviene de la
proposicin acusativa ob y del transitivo del verbo ligare, que significa atar, amarrar. La
etimologa coincide ampliamente con el concepto antiguo de la obligacin romana, que
entraaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al poder del
acreedor.
Obligacin, a la luz de los principios romanos, es el vnculo jurdico en virtud del cual una
persona, sujeto activo o acreedor, tiene el derecho de constreir a otra, el sujeto pasivo o
deudor al cumplimiento de una determinada prestacin, la que puede consistir en un dare, un
facere (o non facere) o en un prestare.
Gnesis y evolucin histrica: La nocin de obligacin, ms propiamente el estado de
obligatus, habra surgido en materia delictual, a propsito de la responsabilidad debida por la
comisin de un delito. La victima del agravio tena derecho a ejercer su venganza sobre el
responsable, sin restriccin alguna al principio, y con la limitacin ms tarde del ojo por ojo
diente por diente. Luego se le permiti al autor del dao delictual, liberarse de la venganza
privada proponiendo una composicin en concepto de pena. A tal efecto se celebraba entre
victimario y victima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero deba al segundo,
convirtindolo as en deudor de quin habia sufrido el dao. Ms adelante el lesionado tena
que aceptar la cuanta de la composicin establecida por la ley, consagrndose entonces, el
sistema de composicin legal, que vino a reemplazar al de la composicin voluntaria.
La idea de obligacin surgi en materia contractual mucho tiempo despus. En la antigedad,
los pueblos vivieron dentro de una economa cerrada, en la que sus transacciones se realizaban
en forma de trueque y la transmisin de la propiedad se realizaba en forma inmediata sin
generar obligacin alguna.
Los primeros obligados a consecuencia de estos actos lcitos contractuales fueron en Roma los
nexis, plebeyos empobrecidos compelidos a solicitar dinero en prstamo a los patricios,
comprometiendo su persona en garanta del pago de la deuda, garanta que se haca efectiva
por el nexum, que se realizaba con los procedimientos de la mancipatio e importaba la
autopignoracin del deudor. El nexi se someta as a un estado de prisin hasta cumplir la
obligacin.
Nexum es el estado de sumisin, situacin en que se encuentra el nexis que estaba ligado con
su cuerpo al acreedor, y que poda ser encadenado, matado o vendido como esclavo.
Con la sancin de la ley Poetelia Papiria (326 aC) que aboli el nexum, se humaniz la coaccin
contra los nexis, al disponer la prohibicin del encadenamiento, venta y derecho de dar muerte
a los mismos. A partir de esta ley el nexi ya no responde con su propia persona, cambiando su
estado de semiesclavitud con una responsabilidad patrimonial, respondiendo con sus bienes y
no con su persona.
Por largo tiempo el concepto de obligatio permaneci circunscripto a las singulares figuras
reconocidas por el antiguo ius civile, pero luego se fueron reconociendo una serie de relaciones
en las cuales, si bien no haba una verdadera obligatio, se les concedi una actio, no civil pero
s honoraria.
Definiciones de las fuentes romanas: Las fuentes romanas nos han legado dos definiciones
de obligacin:
En las Institutas de Justiniano encontramos la clsica, que dice, Obligacin es el vnculo
jurdico que nos constrie con la necesidad de pagar alguna cosa segn el derecho de nuestra
ciudad. A sta definicin se le critica que los trminos solvendae rei, que traducidos del latn
significan pagar alguna cosa, excluyen todas aquellas relaciones obligacionales consistentes en
un no hacer o hacer. Otra cosa que se le critica, es que al hacer referencia al ius civile, por
oposicin al ius gentium, no caban dentro de este concepto las relaciones obligatorias del
derecho honorario.
Esta definicin, tambin hace referencia solo al sujeto pasivo de la relacin y, olvida al sujeto
activo.
La segunda definicin importante es la encontramos de Paulo en el Digesto, que dice: La
sustancia de la obligacin consiste no en que haga nuestra alguna cosa o alguna servidumbre,
sino en que constria a otro a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa.
Paulo es quin por primera vez distingue dos categoras de derecho: los personales y los
reales, pero su definicin no ha tenido tanta aceptacin como la de Justiniano.
116
B) Elementos esenciales de la obligacin: Surgen de la definicin de obligacin sus

elementos integrantes, el vnculo jurdico, los sujetos y el objeto o prestacin.
a. Vnculo jurdico: Consiste en el deber del deudor de cumplir la prestacin (debitum), es
decir, observar un determinado comportamiento positivo o negativo desde que la
obligacin nace hasta que queda totalmente extinguida. Este vnculo de derecho que puede
generarse por diversas causas: el contrato, el delito, cuasicontrato y el cuasidelito, crea a
favor del acreedor medios coercitivos (actiones) para compeler al obligado al cumplimiento
de la prestacin, o a obtener, en su defecto, su equivalente pecuniario.
b. Sujetos de la relacin: Estos pueden estar o no estar individualmente determinados
desde el momento en que nace la obligacin. Son un sujeto activo o acreedor y un sujeto
pasivo o deudor, que tanto puede ser una persona fsica como una persona jurdica. El
acreedor est facultado para constreir al deudor al cumplimiento de la obligacin, ste
tiene responsabilidad en caso de incumplimiento, que se traducir en el pago de daos y
perjuicios.
c. Objeto de la obligacin: Es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor, y
cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente accin. Constituye la
prestacin que puede consistir en un dare, facere, non facere y prestare. Para que la
prestacin fuera eficaz, deba reunir ciertos requisitos, exigase que fuera fsica y
jurdicamente posible, caso contrario la obligacin era nula, ya que haba incompatibilidad
fsica si se comprometa una cosa que ya no exista en el momento de la convencin, y
jurdica si se venda una res extra commercium. Tambin deba ser lcita, es decir no
contraria a la ley ni a la moral. Deba ser determinada o determinable, no poda depender
de la voluntad del deudor o del acreedor, y por ltimo, la prestacin deba tener contenido
patrimonial, es decir valorable en dinero.
C) Fuente de las obligaciones: Se llaman fuentes de las obligaciones, a los actos y hechos
jurdicos, a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales.
Segn Gayo, las obligaciones nacan de un contrato o de un delito, es decir, reconoce
solamente dos trminos en materia de fuentes de las obligaciones.
Contrato: Acuerdo de voluntades reconocido por el Derecho Civil cuya fuerza obligatoria
se haca depender de la entrega de la cosa a travs de un acto formal, verbal o escrito, o
del mero consentimiento de las partes.
Delito: Hecho ilcito que colocaba al culpable en la obligacin de pagar una pena
pecuniaria a quin hubiera lesionado.
Esta clasificacin bimembre o bipartita resulta insuficiente porque deja al margen de ella una
gama de figuras generadoras de obligaciones que no eran ni delitos ni contratos.
En el Digesto encontramos un fragmento de Modestino que hace una numeracin de las
fuentes de las obligaciones al expresar que se contraen por una cosa, con palabras o al mismo
tiempo por ambas, o por el consentimiento, o por la ley o por el Derecho Honorario, o por
necesidad o por delito. Este pasaje carece de una adecuada sistematizacin de las fuentes,
contiene una mera enumeracin de las causae obligationum y slo tiene el mrito de haber
mencionado por primera vez la ley como fuente generadora de obligaciones.
En Justiniano encontramos explcitas el tercer cuadro de figuras gayanas llamadas varias
especies de causas, algunas de las cuales por su cercana con los contratos las llama cuasicontratos (quasi ex contractu), en tanto a otras por su cercana con los delitos las llama cuasidelito (quasi ex maleficio o cuasi ex delicto).
Cuasi-contrato: Son las obligaciones derivadas de una relacin lcita que poda
asemejarse a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo.
Cuasi-delito: Son las obligaciones provenientes de un hecho ilcito pero que no
encuadraban en la categora de los delitos y que obligaban al autor a pagar una pena
pecuniaria. Son hechos causados por imprudencia, negligencia, falta de intencin, por lo
cual son hechos culposos.
Esta cuatriparticin tradicional, ha sido criticada, porque es indudable que ni el cuasi-contrato
ni el cuasi-delito presentan caracteres definidos.
2) CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN LA EFICACIA DEL VNCULO
El vnculo jurdico entraaba un poder de coercin que permita al acreedor compeler al deudor
a cumplir la obligacin, que la obligatio creaba desde su nacimiento.
Segn cual fuera la eficacia del vnculo jurdico, las obligaciones se clasificaban civiles y
naturales, y atendiendo al derecho que les haba dado origen, en civiles y honorarias.
A) Obligaciones civiles y naturales.
117
Civiles: Toda obligacin a la que el ordenamiento jurdico dotaba de una actio como medio
para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestacin debida, se
llamaba obligacin civil
Naturales: Son aquellas obligaciones desprovistas de accin y que por ende carecan del
medio jurdico por el cual el acreedor exiga jurdicamente el pago de la deuda.
Sin embargo las obligaciones naturales producan efectos jurdicos de
importancia, como ser el derecho del acreedor de retener lo que el deudor le
hubiera pagado (solutio retentio), y el de hacer valer una excepcin cuando el
deudor de la obligacin natural hubiera cumplido la prestacin debida y
pretendiera la devolucin de lo pagado por medio de la condictio indebiti,
alegando que no estaba civilmente obligado.
Casos y efectos de las obligaciones naturales:
a. Efectos:
La solutio retentio, facultad del acreedor natural de quedarse con lo que el deudor le ha
pagado.
Lo que es debido en virtud de una obligacin natural puede oponerse por
compensacin, cuando el deudor de la obligacin natural reclame a su vez como
acreedor, el pago de una obligacin civil.
La obligacin natural es susceptible de novacin, sustituyndose por otra civil.
La obligacin natural poda garantizarse por medio de fiadores o con la constitucin de
prenda o hipoteca.
La obligacin natural se poda tomar en cuenta para deducirla como pasivo al momento
de determinar el monto de una herencia o un peculio.
b. Casos :
El de las obligaciones contradas por esclavos, que dado su carcter de cosa no se
obligaba civilmente.
Las creadas por personas sometidas a la misma potestad, esto es, entre los filifamilias y
entre estos y el pater
Las obligaciones extinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio.
Las extinguidas por Capitis diminutio
Las obligaciones asumidas por pupilos sin la autorictas tutoris.
Las contradas por un hijo de familia contrariando la disposicin de Macedonio que
prohiba conceder prstamos a los filifamilias.
La obligacin que proceda de un simple pacto, es decir, de un acuerdo de voluntades
desprovisto de formalidades.
Obligaciones naturales impropias: Eran aquellas obligaciones cuyo
fundamento era religioso, de moral, de piedad, de respeto a las buenas
costumbres, y que daban lugar a la solutio retentio, ya que si eran
espontneamente cumplidas por el deudor, ste no poda perseguir la
devolucin de lo pagado. Entre ella encontramos:
El deber de prestar alimentos a parientes o a quienes civilmente no se est obligado a
proporcionrselos.
El pago de los gastos hechos para el funeral de un paciente.
El pago realizado por la madre para rescatar a su hijo de la esclavitud.
B) Obligaciones civiles y honorarias: Atenindose al derecho del cual

provienen, se las puede clasificar en civiles y en honorarias o pretorianas.
Obligaciones civiles: Eran aquellas sancionadas por una accin nacida del ius civile.
Obligaciones Honorarias: Eran aquellas que contaban con una actio creada por el
pretor
3) CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS

A) Obligaciones de sujetos fijos o determinados. Obligaciones de sujetos variables o
indeterminados: casos.
La regla general para el Derecho Romano es que la obligacin vincule a sujetos determinados,
perfectamente individualizados desde el comienzo mismo de la relacin obligacional. En
principio, entonces, las obligaciones son de sujetos fijos determinados o invariables, no
obstante la posibilidad de su transferencia tanto activa como pasiva por actos nter vivos o
mortis causa.
Sujetos Fijos o determinados: Es el caso normal que se presenta en las relaciones
obligacionales en que los sujetos estn determinados desde que la obligacin se genera hasta
118
que cesa, de manera que el vinculo jurdico unir a un acreedor y a un deudor fijo e
individualmente determinado, que no variar mientras la relacin no se extinga.
Casos: Si Ticio estipul comprometindose a pagar 100 a Cayo, ambos sujetos son
determinados individualmente por sus nombres desde un principio, y normalmente salvo un
especial acto de traspaso la obligacin enlazar constantemente al mismo acreedor, Cayo, y al
mismo deudor, Ticio.
Sujetos Variables o indeterminados: Se presentan las obligaciones de sujetos variables o
ambulatorias(son excepcionales), en los que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ni son
conocidos al momento de constituirse la obligacin, ni son invariablemente los mismos desde
que la obligacin nace hasta que se extingue. Tambin han sido designadas por los intrpretes
con el nombre de obligaciones propter rem por estar amparadas en una actio in rem scripta.
El deudor no se sealar por datos (nombre, etc.) que lo individualice, sino que se dice como
aquel que est en una determinada relacin.
Casos:
El de resarcir el dao causado por un animal o un esclavo, o un filiusfamilias (en el derecho
justinianeo este ltimo caso haba desaparecido), lo cual, por el principio noxa caput
sequitur, corresponda a quien tuviese sobre el animal o el esclavo el derecho de propiedad
o sobre el filliusfamilia la patria potestas, cuando se ejercitaba la actio.
El de reparar el muro en la servidumbre oneris ferendi, que es ambulatoria respecto de los
dos sujetos, activo y pasivo, ya que ser acreedor el que en el momento de requerir el
momento de la reparacin sea dueo del previo dominante, y deudor el propietario, en
aquel momento de la pared que debe repararse.
El que se garantizaba por la actio quod metus causa de restituir lo que ha sido adquirido
ejercitando esta forma de violencia; obligacin que pesa (al menos en el derecho
justinianeo) sobre cualquier poseedor de la cosa arrebatada o frente a la actio aqua pluviae
arcendae aunque el demandado no sea el autor de la obra.
Las obligaciones de cumplir prestaciones a favor de sujetos indeterminados impuestas por
disposiciones testamentarias, cuando se dulcific el rigor prohibitivo del derecho antiguo en
tal materia.
B) Obligaciones de sujetos mltiples: Parciarias, cumulativas y solidarias.
Son obligaciones de sujetos mltiples o de pluralidad de sujetos, aquellas que aparecen
constituidas por varios sujetos principales, se trate del sujeto activo, del sujeto pasivo o de
ambos a la vez, pudiendo la multiplicidad de sujetos presentarse al contraerse la obligacin o
despus de nacer el vnculo obligacional.
En este tipo de relaciones pueden manifestarse tres modalidades: las obligaciones parciarias,
las cumulativas y las solidarias o correales.
Obligaciones parciarias. Son aquellas en que existe pluralidad de sujetos y cada uno de
ellos se encuentra respecto al otro en una situacin de independencia, de manera que los
acreedores slo pueden exigir una parte de la prestacin y los deudores slo estn
obligados a cumplir una parte de ella (pro parte, pro rata) Esta clase de obligaciones, que
tambin han sido denominadas a prorrata o simplemente mancomunadas, haba tantas
obligaciones autnomas fraccionadas como el nmero de acreedores o deudores, situacin
que traa aparejada la divisibilidad de la prestacin.
Obligaciones cumulativas. Eran aquellas obligaciones en las cuales cada uno de los
acreedores poda pretender por entero la prestacin, sin que el pago realizado a uno,
liberase al deudor respecto de los otros acreedores, por lo cual cada uno de los deudores
estaba obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores. Son
las que contraen varios deudores con un acreedor o un deudor con varios acreedores por
toda la prestacin, porque en tal caso se considera que hay acumulacin de obligaciones.
As, si una persona vende separadamente la misma cosa a varios compradores se obliga a
cumplir la prestacin ntegra a cada uno de ellos.
Obligaciones solidarias. Son aquellas en las que la relacin obligatoria se establece entre
varios acreedores o varios deudores que individualmente pueden exigir o deben cumplir la
prestacin ntegramente. En estas obligaciones, por tanto, el pago de la deuda verificado
por uno de los deudores o el cobro del crdito efectuado por uno de los acreedores extingue
el vnculo obligacional, quedando subsistente sin embargo el derecho del deudor que ha
satisfecho la obligacin de exigir de sus codeudores el reembolso de la porcin por la que
cada uno de ellos estaba obligado y de los coacreedores que no han cobrado su crdito a
reclamar del acreedor que ha recibido el pago la parte correspondiente del crdito.
119
C) Obligaciones solidarias
Cuando se da el caso en que la obligacin con pluralidad de sujetos est constituida de tal
manera que cada uno de los acreedores pueda exigir, o cada uno de los deudores deba
cumplir, la totalidad de la prestacin, y que, pagada a uno de aquellos o cumplida por uno de
stos, la obligacin quede disuelta respecto de todos los dems, entonces, las obligaciones son
solidarias o in solidum.
Como se desprende de lo dicho, las obligaciones solidarias pueden ser:
Solidarias activas, cuando la pluralidad est en los acreedores.
Solidarias pasivas, si los que son varios son los deudores.
Obligaciones con solidaridad activa y pasiva o mixta, cuando la pluralidad se da en ambas
zonas de sujetos, es decir, cada uno de los acreedores puede exigir a cada uno de los
deudores el pago ntegro de la deuda.
En qu casos la obligacin con pluralidad de sujetos ser parciaria y en qu casos habr
solidaridad depender del ttulo de constitucin del vnculo obligatorio. Contratos, actos de
ltima voluntad y hechos ilcitos eran frecuentemente fuentes de solidaridad obligatoria.
En el Derecho clsico, la tpica y para algunos autores la nica fuente contractual de
solidaridad fue el contrato verbal, stipulatio. Arrancaba en l la solidaridad, de la unidad de
acto. Cuando, presentes varias personas, una despus de otra, o simultneamente, dirigan la
misma solemne pregunta al deudor, el cual contestaba a todos a la vez con una nica
respuesta spondeo -, naca la solidaridad activa; y viceversa, cuando a la formal pregunta del
acreedor cada deudor presente iba respondiendo: Spondeo, naca la solidaridad pasiva.
Posteriormente, y sobre todo en el Derecho justinianeo, es la intencin animus de los
contratantes lo que determina la figura de la obligacin en estos casos de pluralidad de
sujetos. Por consiguiente, de cualquier contrato puede derivar una obligacin solidaria, ya que
su raz no est en el requisito formal de la unidad del acto que, sin embargo, continu
exigindose para la solidaridad activa -, sino en la explcita voluntad de las partes.
Anloga evolucin se dio en cuanto a los actos de ltima voluntad. Primitivamente, una forma
especial de legado, el legado per damnationem, vena a ser, como fuente de obligaciones
solidarias, lo que en el campo contractual era la stipulatio, siendo ms tarde la voluntad del
testador, reflejada en los trminos por l empleados, el punto de arranque de la solidaridad.
Fuentes de solidaridad: la solidaridad, por su naturaleza, no puede presumirse debiendo la
misma surgir expresamente a fin de que produzca los efectos jurdicos que le son propios ya
que, de no estar consagrada, la obligacin que se forma entre varios sujetos es simplemente
mancomunada. Para la legislacin romana, fueron fuentes de la solidaridad el contrato, el
testamento y la ley.
La solidaridad nacida de contrato (ex contractu), que es aquella que resulta del libre
juego de la voluntad de las partes manifestada en el momento de celebrarse la
convencin, tuvo su principal forma de hacerse efectiva en la stipulatio que fue un
contrato verbal y solemne de derecho estricto por el que varios deudores prometan
realizar una misma prestacin a un acreedor o varios acreedores se hacan prometer por
un deudor el cumplimiento de una igual prestacin. Adems, la solidaridad poda
provenir de contratos consensuales y reales, a excepcin el mutuo.
El testamento (ex testamento) fue otra fuente de solidaridad, dando lugar a la activa
cuando contena un legado per damnationem, que slo creaba una obligacin de cumplir
la manda a cargo del o de los herederos y en el que el testador beneficiaba a varios
legatarios y a la solidaridad pasiva cuando impona la misma prestacin a dos o ms
herederos indicados alternativamente. En el derecho justinianeo se mantiene la frmula
para crear la solidaridad pasiva en tanto que para la solidaridad activa se exige ya una
expresa disposicin del testador concebida en trminos que no dejaren lugar a dudas.
Por fin, la solidaridad activa o pasiva poda provenir de la ley (ex lege). Las fuentes nos
informan de casos de solidaridad legal en la reparacin del dao resultante de un hecho
delictuoso cometido por varios autores o en perjuicio de varios individuos; en la
responsabilidad que asumen los cotutores o cocuradores frente al pupilo por sugestin,
as como en las obligaciones de los fiadores por la garanta contrada en comn y la de
los banqueros por los depsitos efectuaos por los clientes.
La extincin de las obligaciones solidarias y otros aspectos peculiares:
La especialidad de las obligaciones solidarias se refleja principalmente en las causas de
extincin, en los efectos de la mora y culpa de uno de los sujetos y en el llamado derecho de
regreso.
120
En cuanto a los modos de extincin, la cuestin est en determinar si todos los que
acaban con la obligacin de uno de los sujetos solidarios operan el mismo efecto
respecto de todos los dems. Desde luego, esto sucede con el pago: el hecho por uno de
los deudores solidarios, o a uno de los acreedores, extingue la obligacin respecto de
todos. Igual efecto producen aquellos modos de extincin que, refirindose a la
prestacin misma y no a circunstancias o situaciones peculiares de uno solo de los
deudores o acreedores, se equiparan al pago (in locum solutionis). Tal suceda con la
acceptilatio, la novacin, la imposibilidad de la prestacin acaecida por caso fortuito, el
pactum de non petendo in rem, la compensacin, el juramento decisorio respecto a la
existencia de la obligacin y, en el Derecho clsico, la litis contestatio.
No tenan, en cambio, efecto objetivo los que se referan exclusivamente a la persona de
alguno de los sujetos solidarios: as la Capitis deminutio, la in integrum restitutio, el
heredar uno de los deudores solidarios al acreedor o uno de los acreedores al deudor, y
el pacto de no pedir concertado exclusivamente con alguno de los deudores solidarios en
particular.
Los efectos de la solidaridad eran distintos segn que alguno de los deudores hubiera
incurrido en mora o hubiera obrado con culpa. La mora de uno de los codeudores no
acarreaba responsabilidad alguna para los dems por aplicacin del principio de que a
cada cual le perjudica su mora. La culpa de uno de los codeudores, por el contrario,
afectaba a todos los dems porque, en este caso, no se trataba de un simple retardo en
el cumplimiento de la obligacin sino de una conducta o actitud negligente que
provocaba el incumplimiento de la obligacin.
Con la expresin derecho o accin de regreso se suele designar la facultad que tiene
el deudor solidario que ha pagado la obligacin de dirigirse contra los dems codeudores
solidarios para que le indemnicen de la merma patrimonial que supone el haber pagado
l solo la totalidad de la obligacin. Tambin suele aplicarse la expresin a la facultad
inversa de los coacreedores solidarios, en los casos de solidaridad activa, de reclamar su
participacin al acreedor que ha recibido el pago total.
En la poca clsica, la legislacin romana encontr una frmula general destinada a
contemplar aquellas situaciones en que no existiera la relacin interna vinculatoria,
creando el beneficio de cesin de acciones que actuaba a la manera de la accin de
regreso. De esta forma, el deudor que haba verificado el pago, obtena del acreedor
pagado la cesin de su derecho de crdito, con lo que aquel se transformaba en acreedor
de sus anteriores codeudores por haberse operado una verdadera subrogacin.
En el Derecho justinianeo, se perfeccion la institucin y la accin de regreso se admiti
con carcter general, y puede decirse ya que es una consecuencia de la solidaridad,
independientemente de la relacin existente entre los sujetos solidarios. No hay que
olvidar que la zona de las obligaciones solidarias fue ampliada por una serie de
obligaciones nacidas de actos ilcitos cometidos por varios sujetos, las cuales
antiguamente eran cumulativas; despus, al encararlas extinguidas respecto de todos
los deudores en virtud del pago verificado por uno de ellos, impidiendo as la
acumulacin, fueron incluidas entre las solidarias.
4) CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO O PRESTACIN

A) Obligaciones de dare, facere, praestare: El objeto de la obligacin es el acto que el
deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la
correspondiente accin. Constituye la prestacin que puede traducirse en dare, facere o
praestare.
Dare: Consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre
la cosa.
Facere o non facere: Implicaba la obligacin de cumplir o no cumplir cualquier otra
actividad que no fuera propiamente un dare.
Praestare: aluda al contenido de la obligacin en general, ya consistiera en un dare o
en un facere, pero ms propiamente comprenda aquellas prestaciones que tenan por
objeto la entrega de la cosa con otra finalidad que la de transferir la propiedad u otro
derecho real y las prestaciones que no constituyeran un hecho positivo, como las que
podan resultar de la reparacin del dao que se hubiera inferido por dolo o culpa.
Para que la prestacin fuera eficaz deba reunir ciertos requisitos:
Que fuese fsica y jurdicamente posible: de lo contrario era nula. Haba imposibilidad
fsica o material si se comprometa la transmisin de una cosa que ya no exista en el momento
de la convencin; imposibilidad jurdica si se venda una res extra commercium. La
imposibilidad deba ser objetiva y absoluta; si se debiera al deudor, la obligacin era vlida
121
Que fuese lcita: no contraria a la ley ni a la moral.

Que fuese determinada o determinable: la determinacin poda quedar librada al arbitrio
de un tercero. No poda depender de la voluntad del deudor o del acreedor, salvo en algunos
negocios para los cuales se admita que una de las partes pudiera determinar segn la
equidad.
Que tuviese contenido patrimonial: ser valorable en dinero.
B) Obligaciones divisibles e indivisibles. Presupuestos y efectos de las obligaciones
divisibles: Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestacin es de tal naturaleza, que se
la puede cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o
su valor. Caso contrario, la obligacin es indivisible.
Si el objeto de la obligacin es entregar una suma de dinero, la obligacin es divisible, ya que
la prestacin puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios deudores se puede
exigir a cada uno de ellos una parte de la cantidad debida. Pero si el objeto de la prestacin
consiste en la ejecucin o no ejecucin de un hecho, por ejemplo la obligacin del arrendador
de procurar al arrendatario el tranquilo uso y goce de la cosa dada en arriendo, la obligacin
es indivisible porque ese hecho no puede dividirse en partes materiales y, por consiguiente,
si hay varios arrendadores todos y cada uno de ellos tienen que responder de la totalidad del
hecho debido.
En derecho romano tenan carcter divisible las obligaciones cuya prestacin consista en un
dare, ya que la propiedad y los dems derechos reales podan constituirse pro parte. Sin
embargo, las servidumbres, por importar un uso restringido de la cosa, sin facultad de gozar de
los frutos o del valor de cambio, eran todas indivisibles, a excepcin del usufructo.
Contrariamente, las obligaciones en que la prestacin consista en un facere, eran, por
principio, indivisibles, porque no se puede considerar susceptibles de divisin la actividad del
hombre dirigida a la realizacin de una obra, ya que una parte de la obra, ni puede tener el
mismo carcter ni el mismo valor del todo. No obstante, eran divisibles las obligaciones in
faciendo cuando tenan por objeto obras fungibles, como los servicios que haba que prestar a
jornal, porque se las consideraba como un conjunto de obras y no como una obra nica.
La clasificacin de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso de
pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligacin, supuesto en el cual se dividan
ipso iure los crditos y los dbitos entre los varios sujetos de la relacin. As, de existir varios
deudores cada uno de ellos se liberaba cumpliendo pro parte la prestacin; de ser varios los
acreedores, ninguno de ellos poda exigir ms all de la parte que le corresponda. En la
hiptesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada uno de los acreedores poda exigir a
cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestacin.
Presupuestos de la divisibilidad: requisitos para que algo exista.
Que la prestacin sea susceptible de cumplirse fraccionadamente.
Debe existir ms de un sujeto. Debe haber una pluralidad de sujetos. Si la obligacin es
solidaria no puede haber divisibilidad.
Si la obligacin es:
Indivisible (no es divisible porque no se cumplen los efectos): En ste caso el vnculo se
extingue cuando se pague el total de la deuda de una sola vez. Suponiendo que el
deudor desea hacer el pago en dos veces, al terminar de pagar la primera parte surge
otra obligacin (novatio).
Divisible (En este caso se cumplen los presupuestos y los efectos): En ste caso el
vnculo se da respecto a cada individuo. Si uno de los dos deudores paga su parte, su
obligacin se extingue, pero para el otro deudor la obligacin contina hasta el pago de
su deuda.
Efectos: Consecuencias jurdicas que deben y pueden darse en cualquier instituto. Si los
efectos no se dan o no pueden darse, la institucin no existe.
Efectos respecto del acreedor: La divisibilidad consiste en que una obligacin pueda
ser cumplida por partes y por esa razn el acreedor tiene la facultad de constreir
tambin por partes.
Efectos respecto del deudor: El deudor debe cumplir tambin por partes.
Efectos respecto del vnculo: El vnculo se desarma. Se extingue una vez cumplida la
parte divisible.
Cuando se establece que el deudor debe cumplir en un determinado da la prestacin, es una
obligacin. Cuando se establece que se pague la prestacin en diez cuotas, son diez
obligaciones, no es una obligacin fraccionada. La fraccin no tiene ninguna relacin con que el
pago de la deuda sea en cuotas.
122
C) Obligaciones genricas y especficas:

Obligaciones especficas
Son aquellas que tienen por objeto la prestacin de una cosa individualmente determinada
(species), como un esclavo o fundo. Son llamadas obligatio speciei.
Tenan la caracterstica de que si la cosa que constitua la prestacin llegaba a perecer por caso
fortuito, la obligacin se extingua por aplicacin del principio de que la especie perece para el
acreedor.
Obligaciones Genricas
En oposicin a las anteriores, se encontraban las genricas que eran aquellas en que el objeto
de la prestacin era determinado nicamente en su gnero (genus), prescindiendo de su
individualidad, como, por ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible. En el derecho
clsico, la eleccin del objeto que deba entregarse le corresponda al deudor, ste poda pagar
con cualquier objeto comprendido dentro del gnero, no importando la calidad del mismo.
En el derecho Justiniano no le fue permitido elegir el objeto de peor calidad, como tampoco, si
la eleccin corresponda al acreedor poda exigir la entrega del mejor. Por ello se estableci la
regla de que el objeto exigido deba ser de calidad media.
Estas obligaciones no se extinguen por perecimiento fortuito del objeto. Operaba al respecto el
principio de que el gnero nunca perece y por ello siempre queda la posibilidad de eleccin
entre los objetos que integran el genus, a no ser que ste fuera muy limitado o se destruyeran
las cosas que lo formaban.
D) Obligaciones alternativas y facultativas:
Obligaciones Alternativas:
Se califica de alternativas, las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola
prestacin entre dos o ms disyuntivamente indicadas. Ej.: prometes darme 100 o al esclavo
Sticho.
La eleccin del objeto de la obligacin corresponda al deudor, pero poda convenirse en que la
hiciera el acreedor. Antes de efectuarse una eleccin todos los objetos eran materia de
obligacin. Por esto si la eleccin perteneca al deudor (este ius variandi es transmitido a los
herederos) y algunos de los objetos alternativamente debidos llegaba a perecer, por culpa o no
del deudor, la obligacin se extingua respecto del objeto perdido, pero subsista con relacin a
los otros, puesto que el deudor en este caso podra circunscribir su eleccin a los objetos
restantes y elegir uno de ellos del mismo modo que lo hubiera hecho si el objeto no hubiera
perecido.
Si la eleccin perteneca al acreedor haba que hacer una distincin:
Si uno de los objetos pereca sin culpa del deudor, era el caso en el cual la obligacin subsista
nicamente respecto de los objetos restantes.
Si el perecimiento se produca por culpa del deudor, en este supuesto el acreedor poda hacer
su eleccin entre la indemnizacin de daos y perjuicios causados por la prdida del objeto o
uno de los objetos restantes.
Cuando la eleccin corresponda al deudor, ste tena la facultad de cambiar de opinin,
rectificar la eleccin de objeto (ius variandi) hasta el momento del pago efectivo. Si la eleccin
corresponda al acreedor ste poda ejercitar el ius variandi hasta la litis contestatio o hasta
que hubiera reclamado judicialmente uno de los objetos alternativamente debidos.
En cuanto a los riesgos que pudiesen correr los objetos se decidi que:
Si por caso fortuito, se extinguan todos los incluidos en la eleccin, tambin la obligacin se
extingua.
Si por un hecho fortuito, se extingua uno de ellos, se deban el otro o los otros, persistiendo el
ius variandi.
Si uno de los objetos se extingua por caso fortuito y otro por culpa del deudor, ste no se
liberaba sino que se vea expuesto a la actio doli del acreedor.
Obligaciones Facultativas
En stas, la prestacin recaa sobre un objeto determinado y caba al deudor la facultad de
liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Un ejemplo de obligacin facultativa
sera el del pater obligado por el dao ocasionado por el esclavo. En principio lo que debe es la
indemnizacin de ese dao, pero se puede liberar entregando ese esclavo (noxae deditio).
Diferencias Sustanciales
Alternativas
QQ-
Facultativas
Todos y cada uno de sus objetos estabanEl objeto propio de ella era principalmente
123
afectados a ella mientras no se hiciera la debido, no aquel con el que el deudor se

eleccin por el sujeto a quien competa. hubiera reservado la facultad de pagar.
Todos los objetos se hallaban inSlo estaba in obligatione el objeto
obligatione.
principalmente debido porque aquel con
el que el deudor se reservaba la facultad
de pagar se encontraba in facultate
solutionis.
El acreedor no poda en ningn caso,
pedir una cualquiera de las dos
prestaciones, sino nicamente la que era
objeto directo y propio de la obligacin.
Cuando hay obligacin con varios objetos,El objeto es nico, si este perece la
mientras exista uno de ellos y aunque los obligacin se extingue y no hay ya lugar a
dems se hayan hecho imposibles lala sustitucin aunque el otro objeto con el
obligacin
subsiste.
Hay
variasque el deudor poda sustituirle sea un
prestaciones in obligatione.
posible. La variedad de prestaciones
existe solamente in solutione.
Si la obligacin era nula por imposibilidad Si la obligacin era nula por defecto o
u otro defecto inherente a uno de sus vicio de la prestacin debida, no poda
objetos, no por ello era nula en lo subsistir como vlida respecto de la que
referente a los dems, puesto que todos se hallaba in facultate solutionis.
ellos se encontraban in obligatione.
UNIDAD XII
1) EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
A) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones:
Cumplimiento: La obligacin tiene su efecto natural o necesario cuando el deudor cumple con
el deber asumido frente al acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los
sujetos hubieran determinado. Este efecto natural extingue la obligacin.
Incumplimiento: Poda ocurrir que el deudor hiciera imposible el deber de la prestacin, a
travs de su conducta o que retardara su cumplimiento.
En estos casos, la obligacin resultaba modificada en su contenido, ya que la ejecucin forzosa
de la prestacin sustitua el primitivo objeto, por el pago de una indemnizacin pecuniaria.
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Si el incumplimiento de la obligacin se deba a causas imputables al deudor, como el dolo y la

culpa, le acarreaban a ste responsabilidad. En cambio, si el incumplimiento era el resultado de
acontecimientos ajenos a su voluntad, no le acarreaban a ste responsabilidad alguna.
B) Dolo: Es toda conducta antijurdica consciente y querida. El dolo es la conducta voluntaria y
maliciosa del deudor, tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer imposible
totalmente la prestacin que constituye su objeto, con la intencin de provocar un perjuicio al
acreedor.
Se puede notar como sustrato comn al dolo penal, al dolo en el negocio jurdico y al dolo en la
obligacin, un ardid, maquinacin o astucia tendiente a defraudar o engaar al otro.
En caso de dolo responde el deudor siempre, y aunque la conducta dolosa del deudor halla
hecho imposible la prestacin, sta se sustituye por la indemnizacin del dao inferido al
acreedor. No se poda eximir por acuerdo de partes.
Culpa: El deudor incurre en culpa cuando impide la realizacin de la prestacin, no por mala
voluntas, sino por impericia, negligencia o falta de cuidado, pudiendo ser consecuencia de una
accin o de una omisin con resultado que se debieron evitar. Es de destacar que no media
intencionalidad del sujeto puesto que as fuera el incumplimiento sera doloso.
Poda haber culpa extracontractual, que se daba cuando una persona por impericia causaba
un perjuicio a otra sin habrselo propuesto deliberadamente, sin que entre estas personas
existiera previamente el vnculo de una obligacin. Este tipo de culpa fue regulada por la lex
Aquilia, razn por la cual se la llamaba tambin culpa Aquiliana.
Tambin poda haber culpa contractual, que se daba cuando el deudor por imprudencia
causaba un perjuicio al acreedor, existiendo previamente entre ellos el vnculo de una
obligacin.
Hay, en el derecho romano, diversas clasificaciones de culpa:
Culpa grave o magna (lata), que supone negligencia extrema, implicando un descuido
mximo, se equipara al dolo por lo que no es excusable por acuerdo de voluntades,
respondiendo el deudor en todos los casos.
Culpa leve, implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un nombre normal. Los
comentaristas la clasificaron en culpa in abstracto que toma como referencia el obrar de un
buen padre de familia y en culpa in concreto que confronta la conducta del deudor a la que
observa cualquier hombre y debe observar l en sus propios negocios
Culpa levsima, que los comentaristas la derivan de un fragmento de Ulpiano, y consiste
en una falta de diligencia extremadamente cuidadosa, slo concebibles en hombres
demasiado inteligentes. Este tipo de culpa no estuvo referido a las relaciones contractuales,
sino al dao causado por un hecho ilcito regulado por la lex Aquilia.
El deudor siempre responda por la culpa grave. Por la culpa leve, lo pactado por las partes
aumentaba o disminua el grado de responsabilidad de los contratantes, si no mediaba
conveniencia, el deudor era responsable de toda la culpa si se beneficiaba con el contrato,
respondiendo solo por culpa grave sino hubiera obtenido ventajas. La responsabilidad por culpa
se regul en el Derecho Clsico por el principio de utilidad que el negocio hubiera producido a
las partes, por ejemplo, en el deposito, el depositante cargaba con toda la culpa, mientras que
el depositario slo responda por culpa grave, ya que no reciba retribucin por la guarda de la
cosa depositada.
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y as es que la jurisprudencia romana introdujo varias
excepciones. En el caso de la gestin de negocios, el gestor responda de toda la culpa aunque
su gestin no era renumerada, ya que nadie deba realizar negocios por otro si no se empleaba
en ellos los cuidados de un buen padre de familia. En el mandato, el mandatario responda
tambin de la culpa leve no obstante gratuidad del contrato. Sin embargo, los tutores y
curadores no estaban obligados ms que a la culpa leve in concreto, a causa de que sus
funciones constituan una carga pblica a la que no poda rehusarse.
Cuando el contrato ofreca inters para ambas partes, como ocurra en la compraventa, cada
uno de los contratantes responda de toda la culpa. Esta regla admiti varias modificaciones.
As el marido, en la administracin de los bienes dtales y los socios y comuneros en la gestin
de los negocios comunes, no respondan ms que de la culpa in concreto.
Dentro del tema de la culpa cabe referirnos al deber de custodia que consista en la diligencia
que deba emplear una persona en el cuidado de las cosas que le haban sido entregadas para
su conservacin. La responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo al grado de culpa en
que incurriera el obligado, estando referida por lo general a los cuidados que deba observar un
buen padre de familia. Empero en algunos casos haba responsabilidad por la custodia aunque
no mediara culpa, como ocurra con los navieros, posaderos y dueos de establo, que deban
indemnizar el robo o dao de las cosas confiadas en guarda a ellos o a sus dependientes.
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Caso fortuito y fuerza mayor: Son aquellos casos en que la prestacin, que constituye el
objeto de la obligacin, se tornaba imposible de cumplir por algn suceso no imputable al
deudor. Podan ser hechos naturales, como un terremoto, un incendio, hechos jurdicos como
que sustrajeran la cosa o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza
irresistible como una guerra; y liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento
de la prestacin.
Dentro del caso fortuito (casus) se distingua la fuerza mayor (vis mayor) que era aquel hecho
que ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. En general, la imposibilidad de
cumplir la prestacin por caso fortuito o fuerza mayor libera al deudor, salvo convencin en
contrario.
Como el deudor quedaba exento de responsabilidad por el casus, el riesgo por la prdida de la
cosa corresponda a la otra parte.
Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones: Cuando la prestacin no se
cumpla por causas imputables al deudor, que provinieran de una conducta dolosa o culposa, la
obligacin subsista y el acreedor poda exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la
prestacin se hubiera hecho imposible la condena se transformaba en una indemnizacin
pecuniaria, que deba representar el interes patrimonial que el acreedor tena en la obligacin.
El monto indemnizatorio poda quedar librado a la apreciacin del acreedor demandante, que
deba jurar sobre la exactitud de su estimacin, o se dejaba al arbitrio del juez, pudiendo variar
segn la frmula contuviera una intento certa, o una intento incerta. Si era certa se tomaba en
cuenta el valor comn de la cosa, y si era incerta, la estimacin era ms amplia y contemplaba
el interes del acreedor en la efectividad de la prestacin.
En el derecho justinianeo se fij la indemnizacin en el doble del valor real de la prestacin.
C) La mora. Clases y efectos: Se entiende por mora el retardo injustificado en el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor o la obstaculizacin por parte del acreedor
a recibir la prestacin ofrecida por el deudor en el tiempo oportuno.
El no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la no
aceptacin de la prestacin por el acreedor.
Hay, pues, dos clases de mora:
Mora debitoris: En la que incurre el deudor cuando no cumple la obligacin a su debido
tiempo.
Requisitos:
Una obligacin civil. Sin actio no puede haber mora, y por ello sta no es posible en
las obligaciones naturales.
Una obligacin exigible y vencida, con la condicin o el trmino ya cumplidos.
Que el retraso sea imputable al deudor.
Un requerimiento (interpellatio) formulado por el acreedor al deudor conminndole
al pago. Este ltimo requisito, obra de los compiladores justinianeos, segn algunos
comentaristas modernos, no era siempre necesario. No exiga en un caso claro: el
deudor que lo es por razn de un delito; y se cree por algunos que tampoco era
necesario en otros casos, como cuando el acreedor fuese un menor, o una iglesia o
fundacin piadosa. Ms discutida an es la excepcin de las obligaciones a trmino,
a las que hay quienes creen que la fijacin de un trmino no exclua la necesidad
de la interpellatio
Efectos: Los efectos de la mora debitoris son fundamentalmente dos:
Uno, que la mora del deudor produce en todas las obligaciones: la perpetuatio de las mismas
con todas sus consecuencias, incluso aunque la cosa perezca fortuitamente despus de
iniciada la mora.
Y otro que slo se daba en las obligaciones de buena fe y, ms tarde, en las de legados y
fideicomisos: el de que el deudor debe abonar intereses del capital debido.
Mora creditoris: Tena lugar cuando el acreedor impide el pago que intenta hacerle el
deudor.
Requisitos:
La oferta completa y en tiempo oportuno por el deudor
La negativa injustificada del acreedor a recibirlo.
Efectos: Cuando la obligacin se trataba de una cosa especfica, rehusado el ofrecimiento, el
deudor solo responda de su prdida cuando mediara dolo.
126
Cuando el deudor deba una cosa genricamente determinada o una suma de dinero y la
prdida se produca por causa no dolosa, y luego que el deudor hubiese efectuado la oferta
real de entrega, el acreedor no poda exigir dacin de ella, y si llegaba a accionar a tal efecto,
el deudor poda oponer a su pretensin la exceptio doli.
Cuando se trataba de sumas de dinero, si el obligado depositaba en pblico (obsignatio) la
cantidad debida, quedaba exento de todo riesgo y del pago de intereses.
Por lo que atae a la cesacin de la mora (enmendatio o purgatio morae), la del deudor se
produca por el cumplimiento de la prestacin o por ofertas vlidamente realizadas de pago
ntegro de la deuda y la del acreedor por la aceptacin del pago realizado o por manifestacin
inequvoca de que estaba dispuesto a recibir la prestacin debida. Se extingua tambin la
mora por acuerdo expreso o tcito de las partes y se purgaba en caso de retardo recproco de
acreedor y deudor, porque se operaba una suerte de compensacin que se rompa en caso de
que la mora de uno de ellos se hubiera cesado.
2) GARANTA DE LAS OBLIGACIONES
Existen dos clases de garantas: las reales y las personales. Las primeras se manifestaban a
travs de tres instituciones: la fiducia, el pignus y la hipoteca.
Las personales, derivadas del propio deudor fueron: las arras, la clusula penal, el juramento
promisorio y el constituto de deuda propia.
A) Las arras. Clusula penal. El juramento promisorio.
Las arras: Las arras consistan en la entrega que el deudor haca al acreedor, de una suma
de dinero u otro objeto como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por
lo comn, la compraventa. Tenan, entonces, el carcter de una seal confirmatoria del
perfeccionamiento del contrato, que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo,
debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumpliera o no la convencin.
Dentro de la legislacin justinianea, llegaron a desempear un papel penal, para reforzar
las obligaciones cuando se presentaban como arras poenitentialis, representaban una
sancin para el que dejara de cumplir con lo debido. Por ejemplo, en el caso del contrato de
compraventa, donde ms se daban este tipo de garantas, tanto el comprador como el
vendedor, podan dejar de cumplirlo unilateralmente. Si lo hacia el primero, que era el que
entregaba la suma de dinero, perda la cantidad entregada. En cambio, si el incumplimiento
provena del segundo, el que generalmente reciba las arras, quedaba obligado a restituir la
cantidad que le era entregada, ms otro tanto (in duplum)
La clusula penal: Este tipo de garanta se aplicaba en el Derecho Romano, como una
pena convencional, mediante la cual se fijaba con anterioridad la indemnizacin que por
daos y perjuicios habra de pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestacin debida.
Tambin se utiliz como medio de reforzar la obligacin por el propio deudor, y en este
sentido, significaba la promesa de una prestacin, comnmente una suma de dinero, para
el caso de no ser satisfecha la obligacin contrada.
Como no se constituy como figura contractual autnoma, necesito la forma de la
estipulacin, de donde claro est, deriva su nombre de stipulatio poenae. Cuando esta
clusula era agregada a un contrato de buena fe, se deca que era establecida por simple
pacto.
El juramento promisorio: Esta institucin del Juramento Promisorio (iusurandum
promissorium) sirvi para garantizar la obligacin contrada por un menor de 25 aos sin la
auctoritas de su curador. El menor poda utilizar, contra la eficacia de esta obligacin, la in
integrum restitutio, empero, un rescripto de Alejandro Severo atribuy al juramento el
efecto de eliminar tal posibilidad.
B)
El constitutum debiti proprii: El constituto de deuda propia es el pacto dotado de accin por
el pretor (actio de pecunia constituta), por el cual el deudor se obligaba a pagar lo que deba a
causa de una relacin obligatoria preexistente, en un determinado da, adelantando o
postergando la fecha de pago, o establecindola si la misma no existiera, como as tambin el
lugar de pago.
En el derecho clsico slo se reconoci el constituto de dinero u otras cosas fungibles, pero
Justiniano lo extendi a toda clase de cosas.
El constituto de deuda propia aseguraba el cumplimiento de la obligacin, al conceder una
accin inicialmente penal que se poda ejercitar, aunque se tratara de una obligacin natural.
La fianza: La fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se obliga a
responder
con
lo
suyo
por
una
deuda
ajena.
Debido a la alta estima que los romanos tenan del honor y de la amistad, la fianza alcanz una
importancia muy grande quiz mayor que las mismas seguridades pignoraticias
127
rodendola
de
un
halo
de
verdadero
deber
de
lealtad.
En la poca clsica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.
Sponsio: Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que slo poda celebrarse
entre
ciudadanos
romanos
por
ser
una
institucin
iuris
civilis.
Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: prometes darme
lo
mismo?.
La obligacin contrada por el sponsor se extingue con la muerte de ste, por tanto no se
transmite a los herederos.
Fidepromissio: Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria, para que pudiera ser
celebrada por peregrinos rigindose por las mismas reglas que la sponsio.
Varias leyes reglamentaron en la Repblica ambas clases de fianza. As, la lex Apuleia
dispona que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pagaba ms que su parte, poda
haberse rembolsar de los otros el excedente por medio de una accin. Igualmente la lex
Furia que rigi slo en Italia limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos aos, luego
de los cuales se extingua; tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte viril, y
si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba el
acreedor. Por la lex Cicerea se prescriba que el acreedor deba hacer saber pblicamente
la clase de crdito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que stos
quedaban liberados.
Fideiussio: Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la
mecnica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad.
A diferencia de los dos anteriores, esta institucin, aparecida en el siglo I a.C., se puede
emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la
sponsio o de la stipulatio. No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicerea, los
cofiadores salvo regla contraria responden solidariamente. La fideiussio es una fianza
ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal; en la sponsio y en la
fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal. Por ltimo, se transmite a los
herederos.
El constitutum debiti alieni: El pacto pretorio de constituto debiti alieni, anlogo al de dbito
propio, tena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida entre acreedor y deudor, se
obligaba a pagar la deuda de ste en un plazo determinado. El pacto de constituto de deuda
ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otras cosas fungibles,
hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de cosas. El constituyente poda entregar
una cosa distinta de la prometida por el deudor principal y tambin cambiar el lugar y el
tiempo del cumplimiento de la obligacin.
El mandato pecunias credendas: El mandato de crdito, tambin llamado mandato
cualificado, era una garanta personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el
fiador (mandante) daba encargo al acreedor (mandatario) de entregar, en calidad de prstamo
a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles.
En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin, tena a su
eleccin dos medios para reclamar el pago de lo debido, uno, perseguir al fiador por la accin
del mandato (actio mandati contraria), otro, demandar al deudor principal ejercitando la accin
del mutuo (condictio certae creditae pecuniae) .
3) EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

A) Nocin y evolucin: La obligacin se extingue cuando el deudor paga aquello que debe.
Es decir cuando el acreedor recibe aquello a que tena derecho. O bien cuando el obligado es
por otra causa liberado de su dbito.
Evolucin: Inicialmente, de la misma manera que la obligacin deba contraerse observando
determinada solemnidad, la liberacin del deudor exiga un proceso formal e inverso.
Luego comienza a aceptarse que las obligaciones se pueden extinguir sin observar ninguna
formalidad, slo con el cumplimiento de la prestacin debida.
En el proceso formulario, se poda dar que el Pretor concediera una exceptio que paralizaba el
reclamo del cumplimiento de la obligacin, y aunque la obligacin estuviera subsistente segn
el derecho civil, desde el punto de vista prctico era como si se hubiese extinguido.
Como algunas obligaciones no eran transmisibles, la muerte era un medio para acabar con las
obligaciones.
B) Modos de extincin ipso iure: La obligacin se extingua de pleno derecho cuando el
deudor observaba el comportamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
128
quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestacin no extingua el vnculo, y si la

obligacin se haba constituido por un contrato solemne, era menester para su extincin una
anloga e inversa solemnidad. Tal fue la solutio per aes libran respecto de las obligaciones
nacidas con las formalidades de la mancipatio, y la acceptilatio para las obligaciones
contradas verbis.
1) Solutio per aes et libran: Era un pago solemne realizado en presencia de por lo
menos 5 testigos y un libripens que era quin sostena la balanza. Aquel a quien le
corresponda el pago deba decir una frmula y luego golpeaba la balanza con un
pedazo de cobre bruto y se lo daba al acreedor a ttulo de pago. (Aclaracin: antes no
exista la plata por eso se ocupaba cobre). Si esta era efectuada sin haberse realizado la
prestacin la obligacin se extingua ipso iure. Era una ficcin necesaria para que
realmente la persona, a travs del rito de formal se desvinculara de la obligacin, luego
se extingue con el derecho justinianeo.
2) La acceptilatio: Es una forma solemne de asegurar el pago de una obligacin nacida
de un contrato verbal, consistente en una pregunta y una respuesta. As el deudor
deca: tienes por recibido lo que te he prometido dar, hacer y el acreedor responda
si lo tengo. Con esta aceptacin el acreedor liberada al deudor de la obligacin
El pago: Es el modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios. En su
acepcin ms amplia significa la disolucin del nexo obligatorio y, en consecuencia, comprende
todos los modos de extincin de las obligaciones.
Ulpiano en el Digesto lo define como: toda satisfaccin de una obligacin. Decimos que paga
el que hizo lo que prometi hacer.
Para que la obligacin tenga un efecto normal debe efectuarse el cumplimiento por parte del
deudor en el lugar, en el plazo y con las condiciones debidas.
Lugar de pago: Haba que atenerse a lo establecido por las partes. Pero si las partes no
establecieron nada y si el objeto de la prestacin era un bien inmueble sera donde tuviera sito,
y si se trataba de cosas muebles era donde estas se encontraran. No pudiendo efectuarse
ninguno de estos principios, el pago se efectuaba en la casa del deudor.
Tiempo del cumplimiento: La obligacin deba efectuarse dentro del plazo establecido si
este haba sido impuesto en acuerdo por las partes. El deudor poda liberarse pagando antes
del plazo establecido. Si no se hubiera establecido termino alguno, el acreedor poda solicitar
el pago cuando quisiera, pero tena que invitar al deudor a pagar formalmente y con antelacin
Forma del pago: Se exiga en el deudor capacidad para obligarse, esto es aptitud legal para
pagar. El mismo deudor deba efectuar el pago o un representante legtimo, nada impeda que
el pago lo efectuara un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una prestacin
personalsima.
En cuanto a la prestacin deba satisfacrsela ntegramente y tal como lo haban establecidos
las partes. No se admita que se pudiera constreir al acreedor a recibir pagos parciales, ni
cosa distinta de la debida. Hubo algunas excepciones, as se reconoci a ciertos deudores el
derecho de pagar parcialmente, como el beneficio llamado de competencia, el cual fue
extendido por Justiniano a todo deudor que se encontrara en situacin de insolvencia,
quedando obligado por el saldo de lo pagado cuando mejorase su fortuna.
Otro beneficio fue la dacin de pago en donde se poda satisfacer una prestacin distinta de
la convenida, con Justiniano se estableci, que cuando el deudor fuera solvente y no pudiera
procurarse dinero, deba ofrecer en pago bienes inmuebles, valuados mediante una justa
estimacin.
Imputacin de pago: Se aplicaba cuando una persona tena varias deudas en dinero con un
mismo acreedor y no se haba convenido la forma en que deba satisfacer la prestacin debida.
Se entenda primeramente extinguida la deuda vencida que la no vencida, la ms gravosa
antes que la menos gravosa y la deuda por intereses primero que la de capital. Si no se daban
tales elementos, el pago se imputaba en proporcin a cada una de las deudas.
Pago por Consignacin: Fue una resultante de la mora del acreedor que se produca cuando
este rechazaba, sin justificacin alguna, la oferta de pago integro y efectivo realizada por el
deudor. Como respuesta a esta situacin el derecho romano autoriz al obligado a consignar en
pblico la cosa debida. Otra situacin fue cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de
un incapaz que careca de tutor o curador. Para que esta forma de pago se extinguiera ipso iure
era imprescindible que el deudor interpelara al acreedor haciendo ofertas reales que
evidenciaran su propsito de pagar la deuda.
Medios de probar el pago: Cualquiera era vlido en la poca clsica. En el derecho
Justinianeo esto se restringi, establecindose que el pago de deudas resultantes de
documentos deba probarse con cinco testigos, o mediante un recibo, el cual solo tena validez
pasado 30 das si el acreedor no lo impugnaba.
129
Novacin: Se denomina novacin (Novatio), a la sustitucin de una obligacin por otra, o a la

transposicin del contenido de una primitiva por otra nueva.
Requisitos:
Que hubiera una precedente obligacin civil o natural que deba quedar extinguida.
Que la obligacin nacida para sustituir a la anterior fuera civil o naturalmente vlida
Que se verificara mediante el contrato verbal de la Stipulatio.
El derecho clsico agreg la exigencia que la novacin tuviera un elemento nuevo,
que diferenciara a la naciente obligacin de la anterior, ya porque esta tena un
sujeto nuevo (novacin subjetiva), o porque el cambio se produjo en la naturaleza de
la obligacin, o porque a la obligacin se le agregaba un plazo o condicin.
La llamada novacin subjetiva tenda a sustituir a la persona del acreedor o la del
deudor. En el primer caso haba una delegacin activa, medio de operar una cesin
de crdito; y en el segundo caso una delegacin pasiva, forma de llegar a una cesin
de deuda.
El derecho clsico exigi que la deuda novada tuviera idntico objeto que la
primitiva obligacin. No se admita el cambio en el objeto de la obligacin.
El derecho justinianeo introduce un elemento subjetivo o intencional, el animus

novandi. Desaparece el concepto clsico de novatio y deja de exigirse la identidad
del objeto como requisito esencial de la institucin.
Efectos:
El efecto fundamental era la extincin de pleno derecho de la obligacin anterior.
Se extinguan los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas.
Cesaba el devengo de intereses.
Contra la nueva obligacin no se poda oponer las excepciones que admita la
extinguida, salvo la nulidad.
Confusin: Se extingua ipso iure la relacin obligacional por confusin cuando vena a
reunirse en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor.
Se operaba, por regla general, mediante la sucesin a ttulo universal como si el deudor
resultara heredero del acreedor o viceversa, y en algunos casos por ttulo singular como
cuando el acreedor hipotecario adquira de su deudor el inmueble sometido a hipoteca. No era
slo aplicable a derechos crediticios sino que se presentaba tambin en los derechos reales
sobre la cosa ajena como ocurra en las servidumbres reales, que se extinguan por confusin
en caso de que el fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la misma
persona.
Ejemplo: si Ticio, deudor de Cayo, es nombrado su heredero, resulta absurdo que al morir Cayo,
Ticio como deudor se pagara a s mismo por la deuda.
Prdida de la cosa debida: Si la prestacin se haca imposible por causas que no eran
aquellas que conducan a una perpetuatio obligationis, la obligacin se extingua de pleno
derecho, como si el objeto que haba que entregar era destruido por causa fortuita o de fuerza
mayor, siempre que el deudor no hubiera estado constituido en mora. Este modo no era
aplicable a las obligaciones de gnero en las que se aplicaba la regla de que el gnero nunca
perece, por lo que el deudor deba entregar a cambio otra cosa de la misma especie y calidad.
C) Modo de extincin exceptionis ope: Se daba cuando se le atribua al deudor un derecho
impugnativo tendiente a eliminar la relacin obligatoria, derecho que por lo comn era
concedido o se haca valer por va de la excepcin contra el acreedor que intentaba
judicialmente su accin. La extincin se produce recin cuando el deudor opona la excepcin y
aunque sta hubiera sido interpuesta en el juicio, la obligacin poda sobrevivir respecto de
otros coobligados y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y garantas. Entre los modos
de extincin exceptionis ope, se cuentan la compensacin, la transaccin, el pactum de non
petendo y la Praescripto longi temporis.
Compensacin: Segn Modestino es la contribucin de una deuda y de un crdito entre s.
Ocurre cuando un deudor opone a su acreedor un crdito que tiene, a su vez, contra ste, de
tal modo que los crditos y las deudas se contribuyen entre s.
Evolucin histrica:
En el derecho antiguo: la compensacin no poda ser opuesta por el deudor per
exceptionem, porque en el procedimiento de las acciones de la ley, no le caba al demandado
la posibilidad procesal de interponer excepciones. Si contaba con un crdito contra el
demandante, deba hacerlo valer en otro juicio distinto que tena que iniciar
independientemente.
130
Con la aparicin del procedimiento formulario se admiti que la exceptio fuera una parte de la
frmula que el demandado poda introducir como una defensa oponible a la accin del
accionante, a fin de que el juez slo condenara por la diferencia de los crditos o lo absolviera
si fuera igual o superior al crdito reclamado. Este avance slo alcanz a los juicios de buena
fe, donde el juez evaluaba las recprocas obligaciones de las partes, procediendo en la
compensacin por va de excepcin.
En los juicios del derecho estricto no caba la compensacin, salvo en las demandas del
banquero contra sus clientes y en las acciones del comprador de los bienes de un concurso.
En el derecho justinianeo: habiendo desaparecido el procedimiento formulario y la distincin
entre juicios de buena fe con los del derecho estricto, la compensacin se convirti en una
institucin nica y generalizada para operar la extincin de las obligaciones. Para ello, se
admiti procesalmente la interposicin de una demanda reconvencional (mutua petitio), que
haca valer el deudor demandado, cuando era a su vez acreedor del demandante.
Para que fuera viable era necesario:
Que hubiera identidad de los sujetos (obligaciones iguales de las partes)
No slo el heredero poda oponer en compensacin el crdito del causante, sino que el
fiador poda hacer valer el crdito del deudor principal y el deudor solidario el de su
codeudor.
Que ambas deudas fueran vlidas, lquidas (de cierta cantidad), exigibles civilmente, de
plazo vencido, y si eran condicionales, su condicin deba estar cumplida.
Que el crdito fuera de igual naturaleza que el contrario (homogeneidad en las prestaciones
recprocas sin importan las causas de que procedieran).
Transaccin: Era el pacto por el cual las partes, mediante concesiones recprocas, ponan fin a
un pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir, sobre obligaciones o
derechos de origen extracontractual. Para hacer efectiva la transaccin, el derecho clsico
otorg dos tipos de defensa: la exceptio doli para impedir que uno de los sujetos de la
relacin pretendiera hacer revivir la obligacin extinguida; y la exceptio pacti para
garantizar el cumplimiento del acuerdo.
Para que el pacto de transaccin pudiera actuar como medio de extincin ope exceptiones de
las obligaciones, eran necesarios ciertos requisitos:
Que la obligacin fuera litigiosa o al menos dudosa (discutida judicialmente o
insegura para las partes).
Que los sujetos hicieran concesiones recprocas, renunciando o sacrificando parte de
sus exigencias (sino se converta en acto de liberalidad).
Efectos: Los efectos que la transaccin provocaba, era la extincin de las obligaciones a las
cuales las partes haban renunciado al celebrar el acuerdo. Como eran obligaciones litigiosas,
produca consecuencias anlogas a la cosa juzgada o al juramento decisorio que ponan fin al
litigio.
Pactum de non petendo: Era un acuerdo de voluntades no formal entre el acreedor y el
deudor, por medio del cual aquel, prometa no exigir a ste el cumplimiento de la prestacin
debida. Cumpla una funcin liberatoria de remisin o condonacin de la deuda. Y daba lugar a
la exceptio pacti conventi, por cuyo intermedio el deudor, sin negar la obligacin, enervaba la
accin del acreedor que pretenda exigir judicialmente la prestacin condonada.
El pacto poda ser eficaz respecto slo al deudor, o extender su validez respecto del heredero,
del fiador o del deudor solidario (pactum de non petendo in rem) Esta distincin es de origen
justinianeo, ya que en el derecho clsico los efectos del pacto slo favorecan al fiador por su
carcter de deudor accesorio o subsidiario.
Caractersticas del mismo:
Careca de formalidades
No extingua ipso iure la obligacin
La exceptio pacti conventi extingua la obligacin.
Praescriptio longi temporis: As como la prescripcin de treinta aos tena efectos
adquisitivos, tratndose de derechos reales, era una causa de extincin per exceptionen de los
derechos obligacionales. Si el acreedor ejercitaba su accin para el cobro del crdito, vencido el
trmino legal, que fue fijado por Teodosio II en el derecho bizantino, en 30 aos para la
extincin de toda clase de accin- salvo que hubieran plazos especiales-, poda el deudor
repeler la pretensin con una exceptio temporis. Evitaba as una condena, dado que el
transcurso del tiempo haba operado la liberacin de la deuda. Este efecto de la praescriptio
longi temporis dentro de los derechos de obligaciones, ha llevado a que se denomine
prescripcin liberatoria.
131
UNIDAD XIII
1) EL CONTRATO
A)Concepto: La fuente ms importante y fecunda de las obligaciones, es el contrato, figura
sobre la cual los romanos no nos dejaron una definicin.
Segn Bonfante es el acuerdo de dos o ms personas con el fin de constituir una relacin
obligatoria reconocida por la ley.
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra
proteccin legal y, por consiguiente, convencin y contrato son trminos de igual significado.
Esto no ocurra en el Derecho Romano porque no todo acuerdo de voluntades entraaba a un
contrato, sino solo aquellos convenios a los que la ley les atribua el efecto de hacer nacer
obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una actio.
Para calificar el acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos, los textos romanos usaron
expresiones como convencin, pacto y contrato.
Convencin y pacto eran trminos equivalentes y genricos, empleados para designar el
acuerdo de voluntades de dos o ms personas sobre una cuestin de cualquier ndole. La
convencin produca consecuencias en el rea de derecho, cuando recaa sobre un inters
jurdico y como tal, daba nacimiento, modificaba o extingua un derecho.
El vocablo pacto, pas a usarse para aquellas relaciones que se diferenciaban del contrato por
carecer de accin. Con el transcurso del tiempo el pacto fue asimilndose al contrato, al
otorgrsele accin para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de tal acto voluntario
derivaran. Sin embargo, siempre se reserv la expresin contrato para denominar al acuerdo
de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de una accin.
Todo contrato lleva dentro de s una convencin, puesto que sin el concurso de voluntades de
los sujetos no hay relacin contractual. Ms en el derecho Romano la conventio no era por si
sola idnea para generar una obligatio tutelada por una accin. Era necesario la presencia de
otro requisito, la causa civilis, y que se configuraba mediante una forma especial de
132
celebracin que daba prioridad, en un principio, a las solemnidades prescriptas por la ley,
antes que a la manifestacin de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se traduca en la
solemnidad verbal en los contratos verbales, en la escritura en los contratos literales y en la
entrega o dacin de la cosa en los contratos reales.
Aparecieron as las figuras tpicas de contrato de Derecho Clsico, hasta que una progresiva
evolucin que dio primaca al elemento voluntad respecto de la forma de negocio incorpor a
los anteriores la categora de los contratos consensuales, que eran aquellos que se
perfeccionaban por virtud del solo consentimiento de las partes.
Las institutas de Gallo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y consensuales.
Fuente de obligaciones es el contrato y este es un negocio jurdico que puede generarlo de
distintos modos: re, verbis, literis, consensu. Tal la clasificacin de contratos propios del ius
civilis vigente en la poca Clsica.
El pretor y ms adelante en el Derecho Imperial, reconocieron un cierto nmero de pactos
provisto de acciones que tornaban exigibles las acciones que de ellos nacieran, fueron los
acuerdo de voluntades que los interpretes han llamado pactos vestidos.
En el Derecho Clsico y en el Justinianeo se admitieron nuevas figuran atpicas: contratos
innominados.
Sistema contractual romano: Las Institutas de Gayo sealan a las categoras de contratos,
esto es, los contratos verbis, literis, re y consensu, pero la evolucin del derecho romano
permiti ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que no entraban en el catalogo
recogido por el derecho clsico.
De esta manera el contrato romano, se diversific en distintos tipos, a saber, los contratos
formales, los contratos reales, los contratos consensuales y los contratos innominados.
Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la causa civilis consista en una
solemnidad formal, se contaban dos antiguos medios de contratar: el nexum y la sponsio. Los
contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales (verbis), como la stipulatio, la
dotis dictio y el iusiurandum liberti; y los contratos de carcter escrito como los nomina
transcripticia, los chirographa y los syngrapha.
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se traduca en la entrega de una
cosa, se agrupaban el mutuo o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el
depsito y la prenda.
Integraban la nmina de los contratos consensuales, es decir, aquellos que se
perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, la compraventa, la locacin, la
sociedad y el mandato.
Los contratos innominados, en los que una de las partes realizaba una prestacin para
obtener a cambio otra, podan tener diversas formas, que Paulo redujo a cuatro relaciones:
Doy para que des
Doy para que hagas
Hago para que des
Hago para que hagas
Llegaron tambin a formar parte del sistema contractual romano los pactos, que fueron
convenciones desprovistas de otro requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se
distinguieron entre ellos, los pactos vestidos, que estaban dotados de una actio, y los pactos
desnudos, los cuales carecan de accin para exigir su cumplimiento.
B)Clasificacin de los contratos: El derecho romano, al ir reconociendo validez a distintas
relaciones que entraban en el campo de lo contractual, fue creando diversas categoras:
Segn la causa civil determinante de su perfeccionamiento:
Formales: Exigan el cumplimiento de determinadas solemnidades, comprendan a los
verbales, si aquellas se cumplan oralmente (stipulatio), y los literales si se empleaba la
forma escrita (nomina transcriptita)
No formales: No exigan para su formacin solemnidad alguna, y comprenda a los
reales, que se perfeccionaban con la entrega de una cosa (mutuo), y a los consensuales
que quedaban concluidos por la simple manifestacin del consentimiento de los
contrayentes (compraventa)
Segn las acciones que los protegan:
Derecho estricto: La apreciacin del juez se limitaba a lo expresamente convenido por
las partes. Pertenecen a esta categora los contratos verbis y los literis y el mutuo entre
los reales.
De buena fe: El juez goza de un margen de discrecionalidad. Pertenecen a esta
categora todos los consensuales, as como el comodato, el depsito y prenda entre los
reales.
133
Segn los efectos que de ellos derivan:

Unilaterales: Crean obligaciones para uno solo de los contratantes, como el mutuo en
el que el mutuario es el nico obligado.
Bilaterales o sinalagmticos: Acarrean obligaciones para ambos contrayentes y se
dividen en sinalagmticos perfectos, cuando necesariamente nacan obligaciones para
ambos contrayentes (compraventa), y en sinalagmticos imperfectos, cuando habiendo
nacido con obligaciones solamente para uno de los contrayentes, eventualmente,
originaban obligaciones para el otro (comodato)
Segn su naturaleza:
Gratuitos: Daba a uno de los otorgantes alguna ventaja no contrapesada por una
prdida o sacrificio de su parte (mutuo)
Lucrativos u onerosos: Cuando las partes hicieran sacrificios o desembolsos
recprocos (compraventa)
Segn la dependencia de un contrato a otro:
Principales: Cuando tenan existencia propia con independencia de toda otra
convencin (locacin)
Accesorios: Cuando dependan de uno principal al que estaban vinculados y que
generalmente se constituan para asegurar el cumplimiento de aquellos (la fianza)
Desde otro punto de vista:
Nominados: Los que estaban provistos de una accin designada con un nombre
especial, segn la figura contractual de que se tratara, as a la venta se le dio las
acciones empti y venditi, y al mandato la actio mandati.
Innominados: Aquellos que no pertenecan a la categora de los que el derecho civil
dot de una accin propia.
Segn quienes lo podan celebrar:
Iuris civiles: Solo podan celebrarse entre ciudadanos romanos (nexum, la sponsio)
Iuris gentium: Accesibles a los peregrinos, ya se tratara de relaciones formalizadas
entre s, ya con ciudadanos romanos.(el contrato verbal de la stipulatio, el literal de la
nomina transcriptitia)
2) LOS CONTRATOS VERBALES
El elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de la verba, palabras solemnes

que deban ajustarse a esquemas legales. Se formalizaban mediante una pregunta y una
respuesta o por una declaracin unilateral.
Los verbis se caracterizaban por ser formales, a la par de derecho estricto y unilaterales, pues
las obligaciones que creaban estaban slo a cargo del sujeto pasivo de la relacin. Perteneca a
esta clase la estipulacin, que constituy la obligacin verbal por excelencia, la promesa del
dote (dotis dactio) y el juramento promisorio.
A)El nexum y la sponsio: Segn la opinin ms general, las obligaciones contractuales
nacan antiguamente del nexum, voz que derivaba del trmino nectere, que significaba ligar,
con lo cual se indicaba el lazo que someta al deudor con el acreedor. Era un negocio solemne,
que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la mancipatio. Deban observarse los
procedimientos del per aes et libran. Parece ser que el nexum se aplic para operar por la
mancipatio, la autopignoracin de la persona del deudor o de alguna otra sometida a su
potestad a fin de garantizar mutuos o prstamos de dinero.
El nexum, pues, ms que un contrato en el sentido estricto del vocablo, fue un eficaz
procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
deudor. En efecto si no pagaba u otro no lo haca por l, al acreedor le asista el derecho de
someter al deudor a las consecuencias de la manus iniecto, que lo colocaba en un estado de
sumisin hasta que saldara la deuda.
Al lado del nexum los romanos conocieron otra forma de crear obligaciones contractuales
amparadas por el derecho quiritario: la sponsio, que en un principio slo cumpli funciones de
garanta. La sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se celebraba oralmente,
mediante una interrogacin formulada por el acreedor con el uso de la frmula spondes?, a lo
que el deudor responda spondeo.
Una vez pronunciadas las palabras solemnes, el vnculo obligatorio quedaba formalizado y el
rigor formalista era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de ningn otro verbo para
constituir la relacin obligacional. Posteriormente fue cayendo en desuso, especialmente
cuando el ius gentium introdujo la stipulatio, sin un rigorismo tan severo y con posibilidad de
aplicacin a los peregrinos o extranjeros.
134
B)Stipulatio: Era el contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que
formulaba el acreedor, a la que se segua la congruente respuesta de otra que llegaba a
convertirse en deudor. En un principio se perfeccion por el uso de la tpica frmula de la
sponsio, ms adelante se admiti el uso de otros verbos, llegndose a reconocer validez al uso
de la lengua griega, siempre que los contratantes entendieran dicho idioma.
La stipulatio exigi para su eficacia ciertos requisitos:
Oralidad en las frmulas a aplicarse
La presencia de las partes
Estaban incapacitados para realizarlas los mudos y los sordos, y los dementes e infantes
La unidad del acto, la pregunta y la respuesta se deban pronunciar sin interrupcin de
tiempo en un solo acto
Estos requisitos formales fueron perdiendo su primitivo rigor a la par que se reconoca mayor
importancia al consentimiento de los contratantes. As el principio de oralidad se fue
atenuando, ya que se lleg a aceptar la redaccin de un documento como medio de prueba
(cautio) con lo que la stipulatio prcticamente vino a realizarse por escrito. Igualmente se
ateno el rgido requisito de la presencia de las partes, al establecer el Emperador Justiniano
que se deba tener por verdadera la constancia inserta en un documento que expresara que la
estipulacin se haba celebrado estando presentes los contrayentes.
Tambin no tard en desaparecer el carcter abstracto del contrato, que haca que estuviera
exclusivamente basado en las palabras que deban ser pronunciadas por los contratantes, para
dar paso la nocin de carcter causal, al admitir la legislacin imperial que el demandado poda
oponer la exceptio non numeratae pecuniae, si demostraba que la causa de la estipulacin
haba sido un prstamo y el dinero no le haba sido entregado.
La stipulatio tuvo especial aplicacin como contrato de carcter accesorio en aquellas
relaciones en que los terceros prometan, no en interes personal, sino en el de los sujetos de la
relacin principal. As se constituyeron por la estipulacin, la adpromissor, que era una
promesa por la cual el adpromissor se obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de
que ste no cumpliera la prestacin debida, y comprenda la sponsio, la fidepromissio y la
fideiussio; tambin se constituy por la estipulacin la adstipulatio, que era aquella figura en
la que el deudor prometa a otra persona (adstipulator) la misma prestacin debida al acreedor,
quedando ste autorizado a recibir el pago y an a reclamarlo con igual eficacia que el
acreedor principal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda.
Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales, libremente concertadas por las
partes, de las estipulaciones necesarias que eran impuestas por el juez o el pretor como
garanta contra daos o perturbaciones. Entre estas ltimas se encuentran, la caucin de
dolo, que deba dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que sta no
fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caucin de dao inminente, que se exiga
al propietario de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al vecino el pago de los
daos que pudieran surgir de su cada.
Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, el derecho romano dot al
contrato de tres acciones que se diferenciaban segn el objeto de la obligacin. Cuando la
estipulacin consista en el pago de una suma de dinero, el acreedor contaba con la condictio
certae pecuniare. Si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la
condictio triticaria o condictio certa rei; y en caso de recaer la obligacin sobre un hecho o
una abstencin, o algo de valor indeterminado, la actio stipulatu.
C) La dotis dictio: Era la promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor
del marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno.
Poda recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales y la obligacin naca
verbis siempre que el matrimonio llegara a celebrarse o que una vez contrado no fuera
declarado nulo. Este contrato perdi vigencia en el derecho postclsico, cuando una
constitucin de Teodosio II del ao 428 reconoci valor a la promesa de dote hecha por simple
pacto, sin solemnidad alguna.
La promissio iurata liberti: Era la declaracin unilateral dada bajo fe del juramento por
medio de la cual, un liberto se obligaba respecto del patrn a realizar obras o a prestarle
determinados servicios. Consista en una promesa, confirmada por el juramento, por la que el
esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a ejecutar obras y servicios en retribucin
por la manumisin otorgada.
3) LOS CONTRATOS LITERALES
Las convenciones que en Roma se perfeccionaban por medio de la escritura forman la
categora de los contratos literales, que se caracterizan por ser formales, unilaterales y de
derecho estricto.
135
A) Nomina transcriptia: Este contrato naci de la costumbre de los jefes de familia de

registrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex, las entradas y las
salidas, con lo cual reflejaban el estado de su caja. Segn refiere Gayo esas anotaciones
sirvieron para transformar una obligacin preexistente en otra obligacin. Fueron un
instrumento de novacin que ofreca, sobre la stipulatio, la ventaja de no exigir la presencia de
las partes. Asumieron una doble forma, ya que el contrato poda presentarse como nomina
transcripticia a re in personam y como nomina transcripticia a persona in personam.
Transcriptio a re in personam: Es cuando las partes utilizan el contrato literis para
transformar en obligacin literal una obligacin de otra naturaleza mediante el
procedimiento de la doble anotacin en el codex. As si Mevio tena anotada en su codex
una suma que Ticio le adeudaba, haca constar en el acceptum que tal cantidad le haba
sido pagada, con lo que la antigua obligacin quedaba extinguida. Pero como al mismo
tiempo anotaba en el expensum que entregaba a Ticio una suma igual que en realidad
no haca efectiva, se operaba la transformacin de una obligacin en otra.
Transcriptio a persona in personam: Es cuando se sustitua un deudor por otro, como
ocurra en el caso de que el acreedor anotara como crdito contra Ticio lo que le deba
Mevio. Esta operacin haca que se extinguiera la obligacin de ste, aunque no hubiera
pagado suma alguna, surgiendo en cambio una obligacin a cargo de Ticio.
Los nomina transcripticia fueron una institucin del ius civile y, por tanto no accesible a
los peregrinos. Poda ser realizado entre ausentes sin ser admitida en l la condicin, pues el
contrato no descansa sobre una ficcin, es un hecho realizado sin lugar a dudas. Si era
admitida en cambio la fijacin de un plazo.
B) Los chirographa y los syngrapha: Gayo menciona tambin entre los contratos
literales las escrituras de deudas designadas con los trminos griegos chirographa y
syngrapha, y que a diferencia de la nomina transcripticia, podan servir para crear
obligaciones literis entre los peregrinos.
Chirographa: Eran documentos nicos firmados por el deudor que quedaban en poder del
acreedor y en los que se reconoca el negocio celebrado por ellos. Era un instrumento
estrictamente probatorio.
Syngrapha: Se redactaba en doble ejemplar, que suscriban los interesados, cada uno de
los cuales conservaba uno de ellos. Tena carcter constitutivo, ya que el propio documento
se eriga en causa de la obligacin, existiera o no la deuda. Desaparecieron en tiempo del
Imperio.
4) LOS CONTRATOS REALES
Eran aquellas convenciones que se perfeccionaban por la entrega de una cosa en
propiedad, en simple posesin o en tenencia. Respecto de stas obligaciones Gayo slo
menciona el mutuo. En el Digesto y en las Institutas de Justiniano, adems del mutuo, se citan
como contratos reales el comodato, el depsito y la prenda. En estas tres ltimas figuras la
dacin de la cosa no implicaba la transmisin de la propiedad, como ocurra en el mutuo, y as
el comodatario y el depositario eran simples detentadores, mientras que el acreedor
pignoraticio tena la posesin del bien prendado.
A) El mutuo o prstamo de consumo: Era la convencin por el cual una persona, el
mutuante o prestamista, entregaba en propiedad a otra, el mutuario o prestatario una
determinada cantidad de cosas consumibles con la obligacin por parte de sta de restituir
otras tantas cosas del mismo gnero y calidad.
El mutuo fue un contrato unilateral, ya que slo engendraba obligaciones para el mutuario;
de derecho estricto, porque las facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a
lo expresamente convenido por las partes; real, pues se perfeccionaba por la entrega de la
cosa; no formal, al no requerir solemnidad alguna y gratuito, ya que el mutuario no estaba
obligado a devolver una cantidad superior a la entregada por el mutuante.
El mutuo requera para su conclusin, la efectiva transferencia de la propiedad de la cosa y
as se exiga que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo.
Solo poda recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir, aquellas que carecan de
valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma especie
y calidad, como el dinero, los cereales, etc.
Del mutuo (dado su carcter unilateral) solo naca una accin a favor del mutuante para
exigir del mutuario la restitucin de la cosa, la actio certae creditae pecuniae, si el prstamo
haba sido de dinero; y la condictio certae rei cuando se trataba de otras cosas fungibles.
Los intereses en el mutuo: Dada la gratuidad del mutuo, el mutuante se vea privado de
toda utilidad que pudiera producirle la cosa dada en prstamo, y por esta razn los romanos
introdujeron la modalidad, especialmente tratndose de prstamos de dinero, de convenir
136
intereses, los que slo podan ser reclamados cuando se los hubiera establecido por una
estipulacin especial, que otorgaba una accin independiente emanada del contrato
estipulatorio. Una vez convenidos los intereses el prestamista contaba con dos acciones
para hacerlos exigibles, una derivada del mutuo, la condictio certi, y la otra derivada de la
estipulacin, la actio ex stipulata.
Tambin pudo convenirse intereses por simple pacto, pero el mismo, en principio no
engendraba obligacin civil alguna, sino slo haca nacer una obligacin natural.
La tasa de interes que poda cobrar el prestamista por el dinero dado en mutuo no
estuvo en un principio sujeta a limitacin alguna, pero como consecuencia de los abusos a que
dio lugar la falta de un lmite legal, se vio la necesidad de establecer normas al respecto; y as
la ley de las XII tablas fij un mximo representado por la uncia, que equivala al 8,33%. Recin
en el ao 355 aC, se fij la tasa de interes en el unciarium fenus por una lex Duilia Maenenia.
Posteriormente en el ao 347 aC un plebiscito habra reducido la tasa a la mitad de la uncia,
hasta que una lex Genucia, del ao 342 aC, prohibi el prstamo a interes, pero esta ley nunca
fue cumplida.
Justiniano limit al 4% anual para los prestamos que deban pagar los deudores de
rango social inferior al del acreedor, y fij el 8% para las transacciones realizadas por
banqueros y comerciantes y el 12% anual para los prstamos martimos.
El mutuo y los filifamilias: El senadoconsulto Macedoniano prohiba dar dinero en
mutuo a los hijos de familias cualquiera fuera su edad o estado. Si el prstamo se hubiera
efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera judicialmente el cobro de la
deuda, una excepcin, la exceptio senatusconsulti macedoniani, tena el efecto de paralizar la
accin del acreedor demandante. La excepcin sin embargo, no extingua del todo la
obligacin, pues dejaba subsistente una naturalis obligatio.
El senadoconsulto Macedoniano reconoci ciertos supuestos en los que no era oponible
la exceptio. As cuando el filius se hubiera hecho pasar por sui iuris; si el pater hubiera
consentido expresa o tcitamente el prstamo; cuando el prestamista por un error excusable
creyera contratar con un pater, y si el filius convertido en sui iuris reconoca la deuda.
B) El comodato: Era el contrato real por el cual una persona, el comodante, entregaba a otra
el comodatario, una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente
y despus la restituyera en el tiempo y modo convenido.
Fue un contrato sinalagmtico imperfecto al no engendrar sino eventualmente obligaciones
para el comodante, esencialmente gratuito y de buena fe por la amplitud de las facultades del
juez para la apreciacin de lo convenido por los contratantes.
Para que se perfeccionara era menester la entrega o datio de la cosa, pero a diferencia del
mutuo, ella no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentacin. Esto
haca que pudiera dar en comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el
usufructuario y hasta quien hubiera hurtado la cosa.
Su objeto solo podan ser cosas corporales muebles o inmuebles inconsumible y no fungibles,
pues el comodatario tena que devolver el mismo e idntico bien. El comodato crea desde su
nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debe usar la cosa de
acuerdo a su naturaleza y destino, y de conformidad con lo expresamente convenido.
Estaba obligado a devolver la misma cosa dada en prstamo en el plazo fijado, con todas las
accesiones y frutos, si los hubiere.
El comodante contaba para lograr la restitucin con la actio comodati directa, al principio in
factum y despus in ius que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario por su parte
poda ejercitar la actio comodati contraria por las eventuales obligaciones que el contrato
pudiera crear a cargo del comodante como, por ej. el resarcimiento de los gastos
extraordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa.
C) El depsito: Era la convencin por la cual una persona, depositante, entrega una cosa
mueble a otra, el depositario, para que la custodiase gratuitamente, y se la devolviese al
primer requerimiento.
Es un contrato real que requera la datio de la cosa, sin que implicara la transmisin de la
propiedad, sino la simple detentacin. Se caracteriza por su gratuidad, lo que no fue bice para
que el Derecho Justinianeo admitiera que se conviniese una retribucin por la guarda de la
cosa. Era un contrato sinalagmtico imperfecto, pues las obligaciones corran a cargo del
depositario y slo en el curso de su cumplimiento podan surgir para el depositante. Adems de
buena fe dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes.
La obligacin principal del depositario era conservar la cosa entregada en guarda, siempre de
conformidad con su particular naturaleza. Responda por su dolo y culpa lata y hasta por culpa
leve, si as se hubiere convenido. Tena que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en
137
furtum usus. Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el reclamo del depositante,
aunque hubiera un plazo convenido.
Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, contaba el depositante con la actio depositi
directa, y el depositario, a su vez, poda ejercer la actio depositi contraria por las eventuales
obligaciones que el contrato pudiera generar para el depositante.
El derecho romano conoci figuras especiales del depsito:
Haba depsito necesario o miserable cuando se constitua en caso de necesidad
nacida de una calamidad pblica o privada, ej. Incendio. En la hiptesis si no restitua la
cosa entregada a su custodia, era condenado al doble de su valor.
Era depsito irregular el que tena por objeto dinero u otra cosa fungibles que poda
consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otra tantas cosas del mismo
gnero y calidad, no se diferencia esencialmente del mutuo.
Se presentaba la figura del secuestro cuando al depsito lo hacan conjuntamente
varias personas que convenan en que la restitucin de la cosa se hiciera a una de ellas,
una vez que se verificaran ciertas condiciones.
D) La prenda: Era la convencin en virtud de la cual una persona, el pignorante, entregaba a
otra, el pignoratario, la posesin de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o
ajena, con la obligacin de quien la reciba de conservarla y restituirla cuando el crdito
hubiera sido satisfecho. Era un derecho real de garanta.
El elemento constitutivo que generaba la prenda era la datio, que transfera la posesin, la que
poda ser defendida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba impedido de
hacer uso de la cosa, pues incurra en furtum usus
El pignoratario responda por la conservacin del bien prendado hasta la culpa leve y producida
la extincin del crdito garantizado, tena que restituirla con todas las accesiones y los frutos
producidos.
La prenda perteneca a la categora de los contratos reales porque se perfecciona por la
entrega de la cosa del pignorante al pignoratio, y de buena fe, dada la amplitud del arbitrio
judicial para apreciar lo convenido por las partes. Era sinalagmtico imperfecto, por cuanto la
nica obligacin que engendraba corra a cargo del pignoratario, que consista en devolver la
cosa una vez que se hubiera satisfecho su crdito, pero a la vez poda exigir el pignorante el
pago de los gastos necesarios que hubiera realizado en la conservacin del bien prendado.
Para lograr el cumplimiento el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa y el
pignoratario con la actio pignoraticia contraria.
UNIDAD XIV
138
1)Contratos consensuales
a-La compraventa: concepto, caracteres y requisitos. Efectos emergentes de la
venta.
A:
LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la nocin de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier
relacin obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley
moral y las buenas costumbres es un contrato (art 1255 cc.).
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo
dirigido a constituir modificar o extinguir una relacin jurdica siempre que su contenido sea
posible y tenga una causa licita (1271 y 1275 cc.).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido, en Roma se
desconoce la nocin abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a
los que se reconoce la virtud de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos
aquellos acuerdos tpicos reconocidos por el ius civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la nocin del Contractus evolucion
sustancialmente desde el Derecho clsico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolucin
tiende a acentuarse cada vez mas la idea del consentimiento y acuerdo de las partes.
En la poca clsica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algn aspecto no
contemplado por el Ius civile no era contrato, sino pactum. El pactum no engendraba una
accin sino una excepcin. La actio naca nicamente de los contratos, es decir, de aquellos
acuerdos o convenciones que iban, adems, acompaadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo naca por la realizacin de ciertos actos solemnes,
preestablecidos por la ley a las cuales tenan que acomodarse las partes, las cuales no podan
modificar ni su forma ni efectos, este es el caso del Nexum y Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes, al surgir
la figura de los contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una
de las partes a la otra, de una cosa para su ulterior restitucin.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las
partes, y siempre que estuviera basado sobre una causa preestablecida por el ius
civile, el determinante de la eficacia obligatoria de los indicados contratos.
En el Derecho posclsico y sobre todo Justinianeo el ncleo del contrato se encuentra
constituido por el acuerdo de voluntades y esa concepcin es la que ha pasado al Derecho
moderno.
B:
CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligacin no surge en ellos por la adopcin de una forma como en
los contratos verbales y literales, ni tampoco de la entrega de una cosa como los contratos
reales, sino que el vinculo obligatorio surge exclusivamente del acuerdo, del consentimiento
entre las partes.
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujecin formal
alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. La liberacin de las
formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato.
El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras, por un gesto
concluyente, da vida al contrato consensual. No es necesaria la presencia de las partes y el
contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. El consentimiento que da vida al
contrato puede tambin extinguirlo cuando se dirige a su resolucin.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes.
Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad. De l nacen obligaciones recprocas para
las partes contratantes, tuteladas por acciones.
COMPRAVENTA (Emptio-Venditio)
Origen, caracteres y elementos.
La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los
contratantes que es el venditor se obliga a entregar a otro la posesin pacifica y definitiva de la
cosa, y este ultimo que es el emptor (comprador) se obliga a pagar al vendedor una cantidad
de dinero que es el pretium.
El vendedor se obliga a trasmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador, en tanto
que ste se obliga a pagarle una suma de dinero. Los precedentes de este contrato no son
conocidos. Para algunos romanistas la denominacin emptio-venditio induce a pensar que el fin
perseguido por la compra-venta se consigui con dos stipucationes, una para la cosa y otra
para el precio. Parece en todo caso que la aparicin de la compra-venta consensual tiene que
relacionarse con las necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los
peregrinos a negocios tales como la stipulatio y la mancipatio.
139
La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad

de la cosa. De este contrato solo nace para el comprador un derecho de crdito amparado por
una actio in personam que le servir para reclamar del vendedor el cumplimiento de su
obligacin de entregar la cosa o de indemnizar los daos y perjuicios.
A diferencia de las legislaciones modernas en la compra-venta romana el vendedor no se obliga
a procurar al comprador el dominio de la cosa y su obligacin se limita en ponerla en posesin
de la misma.
La compraventa clsica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres
propios que la distinguen de los actos de transmisin de la propiedad:
Bilateralidad y reciprocidad de la relacin: Actos recprocos protegidos por 2 acciones diversas:
Actio empti (compra).
Actio venditi (venta).
Obligatoriedad: El contrato crea slo obligaciones a las partes, y no trasmite ni la cosa ni el
precio.
Los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS de la compraventa:
Consentimiento: Puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento,
teniendo la escritura una funcin meramente probatoria. En los supuestos de error en el objeto,
no existe consentimiento por lo que no hay contrato.
La cosa: La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender tambin
ciertos derechos y entre los objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res
in commercium; si bien sobre algunas de ellas en ocasiones puede recaer la prohibicin de la
ley que impida que puede venderse tales como venenos, las cosas propias de los pupilos a los
tutores. Cosas fungibles, de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de
cosas futuras, distinguindose:
La compra de cosa esperada (emptio rei speratae): Las partes subordinan el contrato a la
existencia de la cosa. Si no llega a existir, no se debe el precio (Vg: cosecha no producida).
La compra de esperanza (emptio spei): La misma esperanza de que la cosa exista es objeto del
contrato y el riesgo de que se produzca o no, es del comprador, obligndose ste en cualquier
caso a pagar el precio. Se extiende tambin a las cosas mancipables al desaparecer la
mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales.
Es vlida la venta de cosa ajena, pero no la compra de cosa propia que se hubiese perdido
antes de celebrarse el contrato.
El precio: Debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Si el
vendedor acuerda con el comprador la no exigencia de un precio, se trata de una donacin.
Tiene que ser verum (verdadero). Si se acuerda que el precio no ser exigido la venta ser
nula.
El precio tiene que ser certum (cierto), es decir, conocido, bien porque quede fijado en una
cantidad, o bien porque sea fcilmente determinable con arreglo a las bases que se sealen.
El precio tiene que ser dinero (in pecunia numerata) pero los jurisconsultos sabinianos
discreparon (Inst. III.141).
En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo (iustum) por que si el precio no
llegase a la mitad del valor de la cosa, el vendedor poda conseguir la rescisin de la venta a
no ser que el comprador pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.
Acciones.
El comprador reclama con la accin de compra (actio empti) la cosa vendida, exigiendo
tambin con ella del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa (habere
licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es.
Cuando despus del contrato, la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est
obligado a entregarlos al comprador.
El vendedor tiene la accin de venta (actio venditi) para conseguir lo que debe entregarle el
comprador: El precio en que se vendi la cosa y los intereses del precio despus del da de la
entrega de la cosa, si proceden.
Obligaciones del comprador y del vendedor.
Derivan de la buena fe contractual. Ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides y
con la aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las
partes.
Comprador: Est obligado a pagar el precio. Es decir, transferir al vendedor la propiedad del
dinero.
Vendedor: Est obligado a entregar la cosa vendida al comprador (tradere): Atribucin de la
pacfica posesin y no hacerle propietario.
Procede del Derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa
vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor
confiase en l.
Responder por dolo y por culpa en el cumplimiento de su obligacin.
140
En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responde por custodia.

Responder por eviccin en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero
propietario.
Responder por vicios ocultos de la cosa.
El riesgo de la prdida de la cosa (periculum).
Cuando la cosa vendida se pierde por caso de fuerza mayor, los efectos de la prdida debe
soportarlos el comprador (pierde la cosa comprada pero contina obligado a pagar el precio. La
regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera de comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta sea perfecta. Si consta claramente lo
que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se
perfecciona la compra
La venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de
cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una
masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.
Eviccin.
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapion
de la cosa vendida, por que no era su dueo, resulta vencido en juicio (evincere) por el
verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe
restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin en el Derecho
antiguo naca de la mancipatio en virtud de la actio auctoritatis (doble del precio). Cuando la
mancipacin se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garanta
(actio ex stipulatio) el contra vendedor que eran de dos clases:
Estipulacin sobre la pacfica posesin: Habere licere.
El vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por el comprador.
Cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el
vendedor no ha declarado.
Se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido (importe de la condena).
Estipulacin del doble del precio: Stipulatio duplae.
Era la ms utilizada en la compraventa de inmuebles o cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, a partir de Trajano, admiti que el comprador pudiese accionar con la actio
empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir tambin la
stipulatio duplae para cosas de valor.
La ltima jurisprudencia clsica admiti, por el uso generalizado de la clusula estipulatoria,
que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda exigirse por la
accin de compra, aunque no hubiese estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la especial
naturaleza del contrato. Para que proceda, se requiere que el comprador denuncie al vendedor
la reclamacin o el litigio a fin de que lo asista y defienda en el proceso.
Vicios ocultos.
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.
En la mancipatio, la declaracin del mancipante sobre la calidad de las cosas, extensin del
fundo o ausencia de defectos, poda dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos
acciones auctoritatis y modo agri.
Desde el Derecho antiguo, se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa
reuna determinadas cualidades o carencia de vicios o defectos concretos. En caso de que
apareciesen los vicios excluidos de la estipulacin, el vendedor responda. Desde Cicern, la
jurisprudencia admiti que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los
vicios que haba ocultado al comprador, sabiendo que existan.
En el edicto de los ediles curules con jurisdiccin para dirimir controversias mercantiles,
aparece una especial regulacin: En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar
expresamente las enfermedades o defectos fsicos, los defectos morales graves o si haba
cometido actos con responsabilidad noxal. El edicto exiga al vendedor que efectuase una
stipulatio duplae.
Para que proceda exigir responsabilidad por vicios ocultos, es necesario:
Que se trate de defecto grave que disminuya el valor o utilidad del esclavo o animal vendido.
Que sea oculto, ya que si es aparente y fcil de observar, no existe la responsabilidad.
Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase
vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda dos acciones entre las que elega
el comprador:
Actio redhibitoria: Resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Se
daba en los siguientes casos y plazos:
Si el vendedor, en el plazo de 2 meses, se negaba a realizar la estipulacin.
141
En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio excluido o no resultaba tener

las cualidades declaradas.
Actio aestimatoria o quanti minoris: Para reclamar la rebaja o reduccin del precio
correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de 1 ao para
obtener el precio inferior, o 6 meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin
estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I admiti que estas reclamaciones podran hacerse mediante la
accin de compra (actio empti) que tena la ventaja de no tener plazos limitados para su
ejecucin. Se distinguan dos casos:
Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder con la indemnizacin por el
dao causado.
Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio.
En el Derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidos las
inmuebles.
Pactos aadidos a la compraventa.
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales, que
determinan o modifican sus efectos:
Clusula comisoria (lex commissoria): Acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el
cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se
paga en el tiempo establecido. La resolucin es una facultad del vendedor a la que puede
renunciar, obligando al comprador al pago del precio.
Adjudicacin a trmino (in diem addictio): Utilizada especialmente en subastas, donde el precio
se fijaba por la puja entre los postores (licitatio). Se conceda al vendedor la facultad de
rescindir la venta si en un determinado plazo, reciba una oferta ms ventajosa.
Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae): El comprador se reserva la facultad de
comprobar durante cierto tiempo si la cosa le interesa y en caso contrario, devolverla al
vendedor.
Si falta la mencin del plazo, el edicto curul concede al comprador una actio in factum para
realizar la venta antes de 60 das.
La actio empti se utiliza para exigir la devolucin del precio a cambio de la cosa que no se ha
aceptado.
El riesgo de prdida de la cosa corre a cargo del comprador.
Pacto de retrocompra (pactum de retroemendo): El vendedor se reserva la facultad de
recuperar o volver a comprar la cosa vendida, pagando el mismo precio que recibi.
Arras.
Institucin propia de la compraventa griega, acogida en la prctica de los contratos romanos,
especialmente compraventa y arrendamiento.
En Derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato. Para Gayo: Lo que se da
a ttulo de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa.
Si el que desista del contrato haba entregado arras en garanta del cumplimiento, las perda, y
el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas.
Permuta y contrato estimatorio.
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compra-venta
(figuras especiales).
La permuta (permutatio) se considera como un contrato especial, consistente en el cambio de
dos cosas, que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin
in factum para reclamar la cosa convenida como contra prestacin.
En el contrato estimatorio (datio in eastimatum), una persona entrega a otra, mercancas por
un precio determinado, con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la
facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era
a cargo del que reciba las mercancas.
Tambin protega el pretor el precontrato para examinar determinadas cosas antes de
comprarlas (datio ad inspiciendum): actio in factum.
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados protegindoles
con la accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
b- Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios.
Rescisin de la venta por
causa de lesin. Clusulas adicionales en el contrato de compraventa.
CONTRATOS CONSENSUALES
compraventa
La compraventa (emptio venditio) es un contrato consensual, en virtud del cual una de las
partes, llamada vendedor (venditor) se compromete a transferir a la otra, llamada comprador
(emptor), la posesin pacfica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero.
142
El contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, si no que tena,

tan slo, efectos puramente obligatorios que surgan para ambas partes (contrato bilateral
perfecto): en el comprador transferir la propiedad del dinero que pagaba como precio; en el
vendedor transmitir la posesin de la cosa asegurando su pacfico uso y goce.
Para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el comprador, el vendedor
poda ejercitar la actio venditi ( accin de la venta). Por su parte el comprador dispona de la
actio empti ( accin de la compra) para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones
respectivas. Ambas acciones son de buena fe y, por tanto confieren al juez posibilidad de
tomar en consideracin matices que no hayan sido objeto de expresa declaracin de las partes.
Compraventa dentro de este tipo de Contratos analizaremos lo concerniente a la
Responsabilidad por eviccin y vicios redhibilitorios. Rescisin de la venta por causa de lesin.
Clusulas adicionales en el contrato de Compraventa., lo investigado ser presentando como
material monogrfico de este documento.
Dentro de las obligaciones del vendedor se encuentran la de responder a los casos de eviccin
y la de responder por los vicios ocultos que tenga la cosa vendida, y para exigir el
cumplimiento de estas obligaciones el comprador cuenta con acciones que responden a cada
uno de estos casos.
Garanta de eviccin:
Se dice que hay eviccin cuando el comprador es vencido en un proceso en el que un
tercero ejercita la accin reivindicatoria, demostrando ser el propietario de la cosa
que a aqul le vendieron, o bien, cuando dicho tercero, ejercitando la accin
correspondiente, es declarado titular de ciertos derechos reales sobre la cosa
comprada.
La garanta de eviccin aseguraba al comprador la no-desposesin de la cosa, pudiendo, ste,
exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer
sus derechos en juicio por vicios jurdicos de la cosa transmitida, como si ella no hubiera
pertenecido al vendedor o estuviera afectada por gravmenes y tales vicios fueran anteriores
a la venta. La negativa a comparecer o el xito de la accin intentada por el tercero haca
surgir la responsabilidad por la eviccin, que daba derecho al comprador a reclamar los daos
y perjuicios que la privacin de la cosa le hubiere irrogado.
Se introdujo en roma la costumbre de aadir a la compraventa algunas stipulatones
accesorias para este supuesto, entre las ms importantes podemos citar:
Stipulatio duplae: mediante la cual el vendedor se comprometa a pagar al comprador el doble
del precio pagado, si resultaba afectado por la eviccin.
Actio empti: evolucin del anterior que permiti, al comprador, exigir al vendedor la garanta
estipulatoria y en el derecho clsico se le otorg la facultad de reclamar, por esta accin propia
del contrato y con independencia de
cualquier estipulacin el resarcimiento del dao
provocado por eviccin. En el derecho justineaneo subsistieron la actio empti y la stipulatio
duplae, no pudiendo exceder el resarcimiento del doble del precio o del valor de la cosa.
Vicios redhibitorios:
Los vicios redhibitorios eran los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de
la celebracin de la compraventa, que la hacan intil para su destino, o que, si no
eran de tanta gravedad, disminuan su valor.
El
vendedor deba responder por estos defectos que la cosa pudiera presentar. La
responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada por los ediles curules que
tenan a su cargo la polica de los mercados. Segn el edicto de los ediles, el vendedor de
esclavos, o de ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los vicios o defectos
de lo que venda y a ofrecer garantas de su inexistencia. Si as no proceda, el comprador
estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el trmino de seis meses o la actio quanti
minoris, en el de un ao. Por estas acciones el vendedor responda tanto si conoca los
defectos como si los ignoraba.
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Actio redhibitoria: Tena por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior
cuando la cosa resultaba intil para su destino por la existencia del vicio, es decir que el
vendedor tena que restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos su
accesorios o acrecentamientos. Si el vendedor se negase a cumplir, la condena proceda por el
doble. Esta accin poda ejercitarse slo una vez.
Actio quanti minoris o aestimatoria: Esta accin permita reclamar la reduccin proporcional del
precio de la cosa, acorde con la extensin o importancia de los vicios materiales que la
afectaran, disminuyendo notoriamente su valor. La actio quanti minoris poda ejercitarse
varias veces, segn fuese la cantidad vicios que tuviese la cosa.
Para que el comprador pudiera presentar una de estas acciones, el defecto que presentara la
cosa deba tornarla impropia para sus fines o disminuir su valor, considerndose como tales las
enfermedades serias del cuerpo o de la mente, las malas costumbres (robar, huir, etc.), el
haber cometido algn delito que expusiese al dueo a la actio noxalis. Tambin era necesario
que esos defectos fueran ocultos, es decir no aparentes o visibles, ya que en tal caso se
presuma que el comprador deba conocerlos y por lo tanto no poda decirse que hubiese sido
engaado. Adems, el vicio deba ser anterior o concomitante al perfeccionamiento del
contrato, no posterior y subsistir al tiempo del ejercicio de la accin.
Ya en el derecho justineaneo el ejercicio de ambas acciones se extendi a la compraventa de
toda clase de cosas, an de bienes inmuebles.
Tanto en el caso de la garanta de eviccin, como en el de los vicios redhibitorios, las partes
podan acordar dejar sin efecto estas garantas, pero el pacto se anulaba si el vendedor haba
procedido dolosamente.
Por esta posibilidad que tiene las partes de modificar o dejar sin efecto la responsabilidad por
eviccin y vicios redhibitorios, ms all de que se consideren implcitos en el negocio, es que
se los llama elementos naturales por encontrarse en la naturaleza y no en la esencia de la
compraventa.
Los elementos que constituyen la esencia del contrato consensual son: el consentimiento, el
objeto y el precio.
El consentimiento poda manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o
tcitamente, entre ausentes, por carta, por mandato y hasta por un muntius.
El objeto o mercanca de la compraventa poda ser cualquier cosa mueble o inmueble, corprea
o incorprea, presente o futura que estuviera in commercio.
Con respecto al precio, ste deba consistir en una suma de dinero, tena que ser cierto, es
decir determinado o determinable, la determinacin no poda quedar librada a la voluntad
exclusiva del comprador o del vendedor, porque entonces la venta era nula. En el derecho
justineaneo se admiti que se la remitiera al arbitrio de un tercero, en cuyo caso el contrato se
consideraba condicionado, de suerte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio no se
perfeccionaba, por no cumplirse la condicin; en el derecho clsico se exigi que el precio
fuera verdadero, esto es, no simulado. As, no haba venta, sino donacin.
Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clsico, no se exigi que el precio fuera justo,
esto es, proporcionado al valor de la cosa. Siempre que no existiera nimo doloso y la venta no
se hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera una donacin prohibida (cnyuges).
Por una constitucin de Diocleciano se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por una
cantidad inferior a la mitad de su justo valor ( laesio ultra dimidium), el vendedor poda obtener
la rescisin de la venta, a menos que el comprador pagara el complemento hasta el justo
precio.
Fue el derecho romano el que introdujo el instituto de la lesin como causa de rescisin del
contrato de compraventa de bienes inmuebles para el caso de que hubiera ruptura del
equilibrio econmico entre los contratantes, presumindose que tal situacin obedeca a un
estado de necesidad.
Clusulas adicionales en el contrato de compraventa:
A la compraventa podan agregrsele algunos pactos (pacta adiecta) que tenan el efecto de
modificar las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato.
144
Los pactos a diferencia de los contratos no generan obligaciones. Sin embargo cuando ellos se
encontraban agregados a un contrato de buena fe, como es el caso de la compraventa, la
jurisprudencia lleg a aceptar que fueran exigibles mediante la accin surgida del contrato al
que estaban agregados, por considerarlos elementos determinantes o condicionantes del
negocio celebrado.
La forma libre, exenta de toda solemnidad, permita, en la compraventa, muchas declaraciones
o convenciones adicionales, las cuales eran exigibles judicialmente por la actio empti y actio
venditi.
Los pactos adicionales ms frecuentes eran los siguientes:
Pacto comisorio ( lex commissoria): Mediante este pacto el vendedor se reservaba el derecho
de considerar rescindido el contrato si el precio no era pagado dentro de los terminos o plazos
convenidos. El vendedor poda optar entre exigir el cumplimiento del contrato o pedir la
devolucin de la cosa con sus frutos y acrecentamientos en virtud del pacto, pero si hubiera
recibido parte del precio despus de vencido el plazo se entenda que haba renunciado a la
facultad que le acordaba el pacto.
Pacto de retroventa ( pactum de retrovendendo): En este caso el vendedor se reservaba el
derecho de recomprar o recuperar la cosa vendida, dentro de un cierto tiempo y por un cierto
precio, fuese el mismo pagado u otro. En virtud del pacto el vendedor poda exigir la
devolucin de la cosa, pero no intentar la reivindicacin. Si la devolucin era imposible por que
el comprador hubiese transferido la propiedad de la cosa a un tercero o la hubiese destruido, el
problema se resolva con el pago de los siguientes daos y perjuicios. Del mismo modo cuando
haba sido gravada con algn derecho real a favor de un tercero o haba sufrido deterioros
parciales, a la devolucin de la cosa deba sumarse la indemnizacin de los daos
correspondientes.
Pacto de retrocompra ( pactum de retroemendo): Era similar al anterior, pero se estableca a
favor del comprador, quien se reservaba el derecho de exigir al vendedor que recibiese la cosa
y le devolviese el precio pagado por ella u otro distinto, dentro de un cierto tiempo.
Pacto de adjudicacin a trmino ( in diem addictio): Era frecuente en las ventas mediante
subasta y consista en la facultad que se reservaba el vendedor de dejar sin efecto la venta si,
dentro de un cierto plazo, se hiciera una oferta ms ventajosa ( por precio u otras condiciones)
que la que diera lugar a la compraventa. El ejercicio era potestativo del vendedor y deba dar
aviso de la mejor oferta al comprador, ya que este poda igualarla.
Pacto de preferencia ( pactum protimeseos): conceda al vendedor el derecho a ser preferido
en igualdad de condiciones respecto de los eventuales compradores, si el comprador decida
revender la cosa comprada. Los efectos de este pacto son similares al de retroventa, ya que no
se tratara ms que de una modalidad de ste, con la diferencia que en el de preferencia el
derecho del vendedor depende de que el comprador decida vender la cosa, mientras que en la
retroventa el vendedor tiene la facultad de exigir que le sea vendida.
Pacto de no enajenar ( pactum de non alienando): mediante este pacto el comprador se
comprometa a no vender la cosa o a no hacerlo a persona determinada. Su inobservancia no
determinaba la nulidad de la venta, pero daba derecho al vendedor a exigir el resarcimiento de
los daos sufridos por tal causa.
Pacto a prueba ( pactum displicentiae): El comprador adquira la facultad de restituir la cosa, si
dentro de cierto trmino no resultaba de su agrado o no le interesaba ya. En el caso de que no
se acordara un lapso de tiempo, el trmino era de sesenta das, salvo que las partes hubiesen
pactado expresamente que no haba trmino para ello.
Pacto de reserva de hipoteca ( pactum reservatae hypotechae): El vendedor se reservaba una
hipoteca sobre la cosa vendida, a fin de asegurar el pago del precio del saldo que pudiese
quedar pendiente. Conceda al vendedor el derecho, como acreedor hipotecario de primer
grado, de ser preferido respecto de los de grado posterior y, naturalmente, quirografarios del
comprador.
2) LA LOCACION.
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Naturaleza y evolucin de la locacin romana. Caractersticas y requisitos de la

locacin.
b- Locacion de las cosas. Locacion de servicios. Locacion de obras.
LOCACIN:
NATURALEZA, EVOLUCIN DE LA LOCACIN ROMANA. CARACTERES Y REQUISITOS
Concepto:
Se entiende por locacin o arrendamiento el contrato consensual sinalagmtico perfecto , por
el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio cierto en dinero y ella, en cambio,
suministra a aqulla el uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados
servicios, o a llevar a cabo una obra. Con esto abarcamos las tres especies que puede
presentar ste contrato.
El contrato consensual de la locacin o arrendamiento (locatio conductio), de origen
incierto, present en Roma distintos tipos. Por construcciones modernas (Pandectstica del s
XIX) surgen tres modalidades: locacin o arrendamiento de cosas (locatio conductio rei, hoy
arrendamiento propiamente dicho o arrendamiento de cosas), uso o disfrute temporal de una
cosa a cambio de un precio (merces); locacin o arrendamiento de servicios (locatio conductio
operarum, hoy contrato de trabajo), prestacin de determinados servicios a cambio de un
precio; y la locacin o arrendamiento de obra (locatio conductio operis), realizacin de una obra
a cambio de un precio. En los dos primeros casos el que paga el precio se denomina locatario o
conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama locador o locator; en la
locacin de obra la parte que paga el precio es el locador o locator y quien realiza la obra es el
locatario o conductor.
Esta distincin es inadecuada para el derecho actual, ya que la locacin de servicios y la
de obra se han independizado del viejo arrendamiento; y para el Derecho Romano es
controvertida, pues esta triparticin no se presenta en las fuentes, por lo que debi ser
desconocida para las jurisprudencias clsica y justinianea, y por que los trminos locator y
conductor, usados en las fuentes romanas, no pueden traducirse por arrendador y arrendatario,
respectivamente, en lo que se refiere a quien paga el servicio (arrendatario) y quien se
compromete a la correspondiente contraprestacin, pues lo puede pagar el conductor o el
locator, segn el tipo de locacin. Carece de individualidad propia ya que el derecho romano
estableci que la locacin deba regirse por las mismas normas que la compraventa. La
legislacin romana no ha percibido la diferencia entre la locacin de la cosa y la de la obra, ya
que para ella reviste el carcter de locador quin es propietario de la cosa, y objeto de la
convencin, la cosa misma sin tener en cuenta la actividad del encargado de realizar el trabajo,
puesto que lo fundamental era la circunstancia, de que se daba en arriendo algo, sea una cosa,
la ejecucin de una obra o el trabajo de una persona.
Evolucin:
locatio rei: su nacimiento estara dado por el alquiler de los animales de tiro y de carga a que
hace referencia la Ley de las XII Tablas. El arrendamiento de inmuebles urbanos fue anterior al
de los inmuebles rurales, debido a la gran afluencia del elemento extranjero a la ciudad cuando
Roma se extendi en sus fronteras. El arrendamiento rural se puso en prctica con
posterioridad a las guerras de conquista.
locatio operarum: el desenvolvimiento econmico, y la consideracin del trabajo como servil
por los romanos, esto oblig a utilizar el servicio de las personas mediante el pago de un
salario, y su reconocimiento posterior.
locatio operis: surgi como una derivacin de la figura anterior. El objeto del contrato no era el
trabajo en s, sino su resultado. La diferenciacin con la anterior se realiz en la poca imperial,
considerndose a los trabajos pblicos, dentro de esta figura.
Caracteres:
Contrato consensual perfectamente bilateral, sinalgmatico.
Por ser un contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambas partes, nacan de l dos
acciones, de buena fe: la actio locati, concedida al locador o locator, y la actio conducti, a favor
del locatario o conductor. Estas acciones al ser de buena fe y por lo tanto ser flexible su
utilizacin, sirvieron para que la jurisprudencia romana, a travs de una Lex Rhodia de iactu,
pusiera en vigencia principios reguladores del comercio martimo de los antiguos rodios (pueblo
del Mediterrneo). As, en el transporte de mercanca por mar, los dueos de las salvadas y el
armador de la nave deban indemnizar a los de las que fueran arrojadas al mar para evitar la
prdida de todas y de la nave misma. Al considerar al contrato de transporte como una
locacin de obra, entre el capitn del barco y los dueos de las mercancas transportadas, el de
las cosas arrojadas es aqu locator aunque pague el precio, por lo que tiene la actio locati para
demandar la indemnizacin al capitn, que a su vez como contratista (conductor) se vala de la
actio conductio para pedir a los dueos de las cosas salvadas su contribucin proporcional.
146
Cabe aclarar que el armador del navo, tambin contribua proporcionalmente a la

indemnizacin, si la echazn hubiera sido consecuencia de salvar a la nave de algn peligro.
Oneroso, porque la prestacin que una de las partes deba cumplir, se haca efectiva teniendo
en vista, obtener la prestacin que la otra deba ejecutar.
Conmutativo: porque las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata.
Requisitos:
Para que la locacin quedara perfeccionada, era necesario el concurso de los mismos
elementos requeridos por la compraventa:
El consentimiento (consensu).
La cosa (res), no debe entendrselo como limitado al objeto material, sino que puede
comprender tambin la prestacin de determinado servicio, o de determinada obra.
El precio (merces o pretium), deba ser cierto (certum), verdadero y consistir en sumas de
dinero, su fijacin poda quedar librada al arbitrio de un tercero; no fue de aplicacin rigurosa,
pues se utliz tambin una cantidad determinada r de una cosa cultivada, sto configur la
institucin jurdica conocida comde pago en frutos; o en una parte alcuota de los productos
que se pudieran obteneo colonato. Si el locatario crea que el precio que deba pagar era menor
que el que el locador entenda cobrar, el contrato no se formalizaba por falta de
consentimiento. En caso contrario el contrato era vlido, pues exista acuerdo sobre la cantidad
menor, debiendo los contratantes, dar su consentimiento sobre la cosa y el precio sin
formalidad alguna.
TIPOS DE LOCACIN: DE COSAS, DE SERVICIOS Y DE OBRAS
LOCACIN DE COSAS (locatio conductio rei). Era la especie de locacin en cuya virtud, el
locador se obligaba a procurar al locatario el goce pacfico y temporario de una cosa , mediante
el pago de un precio cierto en dinero. Este contrato tena por objeto toda res in comercium,
cosa mueble o inmueble, que no fuera consumible y, tambin, el ejercicio de un derecho real
sobre cosa ajena, como el usufructo o la superficie. Si el objeto de la locacin era una casa, el
locatario era llamado inquilinus; si era un fundo, colonus.
En lo que respecta a la locacin des res in corpori, tratndose de servidumbres prediales la
legislacin romana dispuso que solo podan ser arrendadas con el fundo dominante, dado su
carcter de derecho real accesorio; tanto que las servidumbres personales (usufructo,
enfiteusis), podan ser dados directamente en locacin. Con respecto a las cosas ajenas, estas
se podan arrendar, siempre que el locador procurase al arrendatario el goce de la misma. Se
daba tambin, que el propietario de la cosa poda ser inquilino de su propio bien, si habindolo
otorgado en usufructo, lo arrendaba al usufructuario.El locatario tena el especial derecho de
subarrendar el bien en todo o en parte. Si no se hubiera convenido lo contrario, lo que no
creaba un vnculo jurdico directo entre el locatario y el locador, pero se reconoci una garanta
entre stos, para asegurar el cobro del arriendo del locatario principal, consistente en una
hipoteca legal sobre los muebles introducidos por el sublocatario, en las propiedades urbanas;
en las rurales sobre los frutos que pertenecieran al mismo.
Efectos:
Locador:
El arrendador (locator) estaba obligado a entregar al arrendatario (conductor) la cosa con todos
sus accesorios y en un estado adecuado y a ponerla a su disposicin conforme a lo convenido,
para usarla y disfrutarla, confirindole la simple detentacin (tenencia) o possessio naturalis de
la cosa. El locatario deba mantener la cosa en buen estado, efectuando las reparaciones
necesarias.
El locador era responsable por la eviccin y por los vicios y defectos ocultos, que pudieran
afectar la cosa arrendada, debiendo al locatario la garanta de eviccin, contra todos las
turbaciones de terceros que significaran una privacin del goce pacfico de la cosa arrendada.
Si el locatario era perturbado por el locador, y ste fuera de buena fe, slo se haca pasible a la
prdida del alquiler, a menos que entregara al locatario otra cosa que le prestare la misma
utilidad que la anterior. Si sta fuera por su dolo o culpa, era responsable tambin por los
daos y perjuicios.
Cuando la cosa estuviera afectada por vicios ocultos, deba sufrir una reduccin proporcional
del alquiler; si los hubiera conocido o ignorado por negligencia, responda de todo dao.
Estaba obligado a restituir al locatario los gastos que hubiera efectuado para la conservacin
de la cosa.
ste estaba exonerado de mantener el locatario en el uso y goce pacfico de la cosa, cuando
sta pereciera por causa fortuita, no estando obligado a restituir otra cosa, porque el contrato
estaba resuelto, y cobraba el alquiler, hasta el uso de la cosa.
todas las obligaciones del locador se hacan exigibles por la actio conducti, otorgada a favor del
locatario.
Locatario:
147
Deba ste pagar al locador el alquiler convenido en el tiempo y lugar establecido en el

contrato y a falta de convencin conforme a la costumbre del lugar, estando condicionada a
que tuviera el uso y goce efectivo de la cosa; si tal condicin no se cumpla poda exigir una
disminucin del precio, siendo requisitos:
que la prdida fuera total o considerable.
que proviniera de una acontecimiento extraordinario.
que el hecho fuera anterior a la percepcin de los frutos. Careca cuando este hecho proviniera
de su dolo o de su culpa.
No poda dejar abandonada la cosa, bajo pena de responder por daos y perjuicios.
No poda darle un destino ilcito, o un uso abusivo, porque incurra en furtum usus.
Estaba obligado a devolver la cosa en el estado en que la recibi, salvo los deterioros
ocasionados por el uso normal.
Todas las obligaciones del locatario se haca posibles mediante la actio locati, otorgada a favor
del locador.
Extincin:
Por solicitud del locador, cuando durante dos aos no percibiera la renta, o cuando el locatario
no usare la cosa con cuidado, cuando tuviera necesidad de habitar la cosa, o realizar reformas
urgentes o necesarias.
Por solicitud del locatario, cuando el locador no le entregare la cosa de acuerdo a lo convenido.
Por pleno derecho, por la prdida total o parcial del objeto, siempre en ste caso en que el
locatario se encuentre en la imposibilidad material de usarla; por la adquisicin por parte del
locatario, de la propiedad u
otro derecho real sobre la cosa, que lo autorice a gozar de ella.
Por vencimiento del plazo convenido por los contratantes, era prorrogable por convencin
expresa de las partes, o por tcita reconduccin, (cuando el arrendador permita al locatario
continuar en el uso de la cosa una vez vencido el plazo correspondiente).
Por mutuo disentimiento de las partes.
LOCACIN DE SERVICIOS (locatio conductio operarum). La prestacin, objeto de este contrato,
consista en poner a disposicin de otro los propios servicios durante un cierto tiempo, a
cambio de una remuneracin en dinero.
El locador (locator operarum), era quien deba realizar los trabajos teniendo a su favor la
actio locati, para exigir el pago del precio, en tanto que el locatario (conductor ioerarum), era la
persona obligada a retribuir los trabajos contando con la actio conducti.
Estos servicios eran de carcter manual, anlogos a los que prestaban los esclavos
(operae illiberales), de repugnancia para el hombre libre. Quedaban excluidos como objeto de
este contrato las profesiones o artes liberales, como la de abogados, mdicos, maestros,
nodrizas (operae liberales), que en Roma fueron gratuitas durante mucho tiempo. Algunos de
estos servicios encajaban en la figura de otros contratos (mandato, por ejemplo) y su
recompensa (honoraria) pudo reclamarse con el tiempo; en el D Imperial, por la cognitio extra
ordinem, no por una accin civil.
Los servicios deba prestarlos el locador mismo personalmente, por lo que su obligacin
no se transmita a sus herederos. La obligacin del locatario era el pago del precio pactado,
que si pasaba a sus herederos.
El locator operarum estaba obligado a realizar los trabajos o prestar los servicios en la
forma, lugar y tiempo convenidos, respondiendo en el cumplimiento de sus obligaciones del
dolo y de toda culpa, ms no del caso fortuito. El conductor operarum corra con la obligacin
de pagar el salario o merces, fijado en la convencin o bien el determinado por el uso,
obligacin que no desaparecera an cuando el locador no hubiera prestado los servicios
debido a fuerza mayor. El locatario era tambin responsable por toda culpa.
Este contrato se extingua con la muerte del locador, adems de extinguirse por las
causas que disolvan al arrendamiento.
LOCACIN DE OBRAS (locatio conductio operis). Era el contrato por el cual una persona se
comprometa a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio en
dinero. El objeto aqu era el resultado o producto de la obra, no el trabajo. Quien contrataba la
obra era el locador, el que la ejecutaba era el locatario.
Se discute si la construccin de una casa, mueble o joya, era una locacin de obra o una
compraventa. La diferencia la daba el hecho de que quien realizaba la obra (conductor o
locatario), suministrara o no los materiales. En el primer caso, se configuraba una compraventa
(emptio venditio); bajo la segunda hiptesis, un arrendamiento, opinin prevaleciente en las
fuentes.
El precio se deba abonar al terminar la obra, salvo que se hubiera convenido abonarlo
proporcionalmente conforme a la marcha de la obra (por das o por medidas).
148
El locador estaba obligado a resarcir al locatario por los daos y perjuicios que le
hubieran irrogado las cosas entregadas para la ejecucin de la obra (opus). Excepto en los
casos de culpa propia o de haber probado ya la obra; el que haba encargado hacerla (locator,
locador) no soportaba el periculum, este pesa sobre el contratista o conductor (locatario), a no
ser que la cosa pereciera por fuerza mayor (vis maior), por ejemplo, un terremoto.
El locatario poda no realizar personalmente la obra, pudiendo hacerla ejecutar por otro
o subarrendarla, salvo cuando se hubiesen tenido en cuenta, al contratar, sus cualidades
tcnicas. El hecho de no ser ejecutada personalmente por el contratista, habindose tenido en
cuenta sus cualidades, determinaba la extincin del contrato.
4) El Mandato
a-Caracteres, requisitos y efectos
b-Cesacin del Mandato
EL MANDATO
Segn Luis Rodolfo Argello
La convencin en virtud de la cual una persona, el mandatario o procurador (procurator), se
obliga a cumplir gratuitamente el encargo o gestin encomendada por otra (el mandante
mandans, mandator o dominus negotii), y que ataa al inters de ste o de un tercero,
constitua el contrato de mandato (mandatum). Tal convencin se habra configurado como
contrato en la Repblica tarda por influencia del ius gentium. Antes, slo habra tenido el
carcter de un encargo de confianza que realizaba una persona a favor de otra en atencin a
vnculos de amistad o afecto. Se opona a su afectacin como contrato la hostilidad del
primitivo derecho romano a la representacin de los negocios jurdicos, a lo cual deba
agregarse la peculiar organizacin familiar que hacia que las personas de potestad paterna
obraran en nombre y representacin del pater, especialmente en los actos de adquisicin.
Cabe destacar que la legislacin romana desde muy antiguo regul una institucin de
caracteres similares al mandato, la procura. Sin embargo, ya en el derecho clsico ambas
figuras jurdicas aparecen diferenciadas, pues mientras el mandato entraaba la gestin de un
servicio singular que se agotaba en cuanto se lo realizaba, la procura, por el contrario, consista
por entregar por largo tiempo, generalmente un esclavo o un liberto ligado al dominus negotii,
la administracin de todo el patrimonio con las ms amplias facultades (procurator omnium
bonorum). Caba dentro de la procura los ms variados actos jurdicos, hasta la representacin
en juicio, en cuyo caso se hablaba de procurator ad litem. En el derecho justinianeo mandato y
procura constituyeron un solo instituto y para algunas de las facultades mas sobresalientes del
antiguo procurator, se exigi un mandato especial, como para enajenar, adquirir la propiedad y
representar en juicio.
Caracteres, requisitos y efectos
Caracteres
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, se caracterizaba por ser imperfecto
y gratuito. Era bilateralmente imperfecto porque implicaba una obligacin esencial a cargo del
mandatario, cual era la de ejecutar la gestin en los trminos convenidos, pero a la vez poda
producir incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. Se caracterizaba tambin por ser
gratuito y esta particularidad lo diferenciaba de la locacin de servicios. Sin embargo, a veces,
se acostumbr retribuir al mandatario, como expresin de agradecimiento, ms que como
compensacin por el encargo efectuado, especialmente en el mandato judicial. Si tal
retribucin se habra convenido, era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio
extra ordinem.
Requisitos
Objeto del mandato poda ser cualquier gestin, siempre que no fuera ilcita, inmoral o
contraria a las buenas costumbres, ya consistiera en el cumplimiento de una actividad jurdica,
como adquirir o vender, presentarse en juicio, etc.; ya en una actividad de hecho siempre que
fuera de carcter gratuito. Los textos nos citan como ejemplo de mandato el caso de una
persona que se comprometa con otro a arreglar y limpiar su ropa. (Dig. 19, 5, 22).
Efectos
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmente el mandato, no excedindose de los lmites
de las instrucciones recibidas. A falta de stas, tena que actuar conforme al los intereses del
149
mandante. Estaba obligado a entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el

dominio de las cosas con sus frutos respectivos. Tena asimismo,que restituir lo no gastado, as
como los intereses que hubiera percibido debiendo, por fin, rendir cuentas de manera que nada
quedara a su beneficio. Su responsabilidad, que en el derecho clsico quedaba limitada la dolo,
fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve.
Por la aplicacin de los principios de la representacin indirecta propia de la legislacin
romana, el mandatario como representacin del mandante en la relacin con los terceros se
vinculaba directamente con ellos, hacindose propietario, acreedor o deudor, segn se tratara
de negocios de adquisicin u obligaciones. Pero como en realidad el mandatario obraba por su
corriente, era menester que, en virtud de la relacin interna que una a los contratantes, los
efectos del negocio fueran transferidos al mandante, momento en que ste quedaba
exclusivamente vinculado con los terceros.
El carcter de contrato sinalagmtico imperfecto, haca que eventualmente el mandante
quedaba obligado respecto del mandatario. As, responda por los gastos que ste hubiera
efectuado, por las prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas debiendo,
asimismo, asumir las obligaciones pasivas que hubiera contrado para el cumplimiento del
mandato.
Del contrato de mandato nacan dos acciones, la actio mandati directa, a favor del mandante
contra el mandatario, y la actio mandati contraria, para que el mandatario demandara al
mandante.
b. Cesacin del mandato
Por lo que respecta a la extincin del mandato, poda tener lugar por causas nacidas
voluntariamente, ya por acuerdo de partes, ya por discusin unilateral; o por causas
necesarias, ajenas a la voluntad de los contratantes. Entre las causas voluntarias se contaba el
mutuo acuerdo de los contrayentes, forma comn de extinguir los contratos que se
perfeccionaban solo consensu. Igual efecto produca la renuncia del mandatario, pero sta no
deba ser intempestiva ni perjudicial para el mandante, porque en tal caso el demandante
responda por los daos y perjuicios. Tambin el mandato se extingua por revocacin expresa
efectuada por el mandante, teniendo ella efecto respecto del mandatario y de los terceros
desde que fuera conocida por ellos. La revocacin poda ser igualmente tcita y se
exteriorizaba por la intervencin directa del mandante en el negocio encargado al mandatario
o por la designacin de otra persona para realizarlo en adelante. Entre las causas necesarias
de cesacin del mandato deben citarse el vencimiento del plazo convenido por las partes y el
cumplimiento de la condicin a que estaba sujeto el contrato. Se extingua adems,
necesariamente, por muerte del mandante o del mandatario. Slo en el derecho justinianeo se
reconoci validez al mandato consistente en una gestin que habra de cumplirse despus de
la muerte del mandante (mandatum post mortem).
Segn J.Arias Ramos J. Arias Bonet
Caracteres, requisitos y efectos
Caracteres
Es un contrato consensual imperfectamente bilateral, en el que uno de los contratantes
(mandatario) se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que otro (mandante) le hace, de
llevar a cabo un servicio determinado o la total gestin del patrimonio de dicho mandante.
La regla mandatum gratuitum esse debet llego a presentar algunas excepciones al admitirse,
en ciertos casos, que el mandatario recibiese una remuneracin, reclamable per
extraordinariam cognitionem.
La gestin encomendada no puede ser ilcita o inmoral, pues tal mandato sera nulo; ni
tampoco puede ofrecer un inters que sea exclusivamente para el mandatario.
Requisitos
El mandato puede versar sobre un asunto concreto mandatum unius rei o especial-, o sobre la
administracin general de todo el patrimonio del mandante mandatum omnium bonorum o
general-. Durante mucho tiempo, esa figura del administrador general de una casa romanadesignado en un principio, no ya con la denominacin de procuratoromnium bonorum, sino con
la de procurador simplemente- no estaba encuadrada en el contrato consensual de mandato.
Ni naca de l, ni se rega por sus reglas. Era una institucinsocial aparte, que arrancaba de la
praepositio, designacin que el paterfamilias haca de un liberto suyo para que de un modo
permanente, cuidase de todos sus asuntos. Las facultades que la colocacin en tal puesto
implicaba eran ms amplias que las designadas hoy con las expresiones administrador y
administrar. Poco a poco, sin embargo, la situacin del procurador se fue asimilando a la de un
150
mandatario. En el derecho justinianeo, la referida procuradura o administracin general no es

ms que una de las modalidades del mandato. Las facultades del procurador dependen ya
entonces siempre de las clusulas del contrato consensual correspondiente.
Efectos
El mandatario est obligado a llevar a cabo la gestin encomendada segn las instrucciones
recibidas, o segn lo que aconseje la naturaleza del asunto. Rendir cuentas al mandante y le
restituir los intereses de los capitales colocados y, en general, todas las adquisiciones que
sean consecuencia del mandato. Aunque quiz en el Derecho clsico no respondiese de los
perjuicios causados sino cuando pudiera apreciarse dolo en su conducta, ya en la temprana
poca postclsica se admite una responsabilidad por culpa. En Derecho justinianeo nos
encontramos as con una de las situaciones en que, no obstante, no redundar beneficios para
el obligado (mandatario), la responsabilidad de ste llega, sin embargo, a la culpa levis
apreciada in abstracto.
El mandante debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucin del encargo le
haya irrogado, de los intereses de las sumas propias del mandatario que ste hubiese
empleado para la realizacin del mandato y de los daos que como consecuencia directa de la
gestin encomendada haya sufrido.
Para la reclamacin judicial de las obligaciones apuntadas nacen del contrato dos acciones: la
actio mandati directa, del mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria, del
mandatario contra el mandante.
Cesacin del mandato
Se extingue el mandato:
por revocacin por parte del mandante
por renuncia del mandatario fundada en una causa justa
por cumplimiento total del encargo; y,
por muerte de cualquiera de los dos contratantes.
De esta ltima causa estaban exceptuados los casos de mandatum post mortem collatum,
encargo de realizar algo, bien despus de que falleciese el mandante, bien despus del
fallecimiento de mandatario, en cuyo caso la ejecucin corresponda a los herederos. Esto
ltimo, al menos, no fue posible hasta el Derecho justinianeo.
Cuando la cesacin del mandato viniere a cortar la ejecucin del mismo que ya se haba
comenzado, pero no terminado (re non integra), el mandante y mandatario responden,
respectivamente, de los gastos adelantados y de los daos causados.
UNIDAD XV
1) OTRAS CONVENCIONES SANCIONADAS
A) Los contratos innominados: Son las relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en
las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una
prestacin de distinta ndole, y sta a su vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra
prestacin convenida. Estos atpicos contratos innominados eran convenciones que producan
obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes haba cumplido la
151
prestacin a la cual se haba obligado, momento en que el otro contratante tena que cumplir
su respectiva contraprestacin.
No fueron reconocidos como figuras tpicas, y la designacin de innominado deriva, pues, de la
falta de nombre de accin particular que tutelaba cada contrato innominado.
Las innumerables hiptesis de estos contratos fueron reunidas en un fragmento del Digesto
atribuido a Paulo, en cuatro grupos, atendiendo al diferente contenido de las reciprocas
prestaciones a que podan obligarse las partes:
Doy para que des, que se presentaba cuando se daba una cosa para recibir otra.
Doy para que hagas, si se transmita una cosa a cambio de una actividad.
Hago para que des, se realizaba una actividad para obtener la transmisin de una cosa.
Hago para que hagas, cuando ambas prestaciones consistan en un hacer.
Cuando el negocio tena por objeto una datio, fue posible constreir a la parte que haba
dejado de cumplir la prestacin debida, a restituir la cosa mediante la condictio causa data non
secuta..
Si la prestacin consista en un facere, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado
por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se dio todava otra defensa a la
parte cumplidora, la condictio ex poenitentia, que la autorizaba a desistir unilateralmente de la
convencin y a reclamar su prestacin, cuando la otra parte no hubiera cumplido la suya,
aunque no mediara culpa.
Estos medios jurdicos tenan el inconveniente de que no daban eficacia a la convencin
realizada, pues retrotraan las cosas al estado que tenan al tiempo de su celebracin. Por esta
razn, en la poca postclsica, o ms probablemente, en la compilacin justinianea, se dot a
los contratos innominados de una accin general encaminada a obtener la contraprestacin
debida o a procurar la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios.
Esta accin recibi el nombre de actio praescriptis verbis, pero, en las fuentes justinianeas se
la denomina actio civilis, actio in factum, actio civilis in factum, actio incerti, actio civilis incerti.
B) La permuta: Era el negocio por el cual una parte transfera la propiedad de una cosa a la
otra para que ella, a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa.
En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato, los sabinianos consideraban a la permuta como
una especie de compraventa, sin embargo prevaleci la tesis negativa de los proculeyanos. Ya
que la diferencia entre permuta y compraventa era muy profunda, ya que en la compraventa el
comprador tena pagar al vendedor un precio cierto en dinero, adems por ser un contrato
consensual, la compraventa se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, en
cambio la permuta exigi la transmisin del dominio de una cosa por uno de los permutantes y
la transferencia de otra en propiedad, como contraprestacin por el otro permutante.
El aestimatum: Era el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, despus de
evaluarla o estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio
o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara. En el derecho justinianeo alcanz la
categora de contrato innominado a travs de la concesin de la actio praescriptis verbis.
El precario: Era la convencin por la que una persona conceda gratuitamente a otra el uso
de una cosa corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso
de ella a peticin del concedente. La posesin del precarista que se negaba a devolver la cosa
a requerimiento de la otra parte, se consideraba una posesin viciosa. Esto determin que se
concediera un interdicto especial, el interdicto de precario, por cuyo medio el concedente poda
recuperar la posesin de la cosa.
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de la cosa, como ocurra con el comodatario, el
contrato innominado de precario y el real de comodato, se presentaban como figuras
semejantes. Empero haba entre ellos diferencia notorias que distinguan a ambos contratos.
As, podan darse en precario cosas corporales e incorporales, mientras que estas ltimas no
eran objeto del comodato. El precarista tena una possessio civilis sobre la cosa, en tanto el
comodatario solo gozaba de una possessio naturalis que le daba la detentacin de la cosa
hasta el vencimiento del contrato, y por ltimo el precarista careca de una accin contraria,
como la que poda ejercitar el comodatario, a fin de resarcirse de los gastos que hubiera
realizado para conservar la cosa.
Los pactos: Eran el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas realizado sin formalidad
alguna. Segn el antiguo derecho, tales acuerdos slo podan generar obligatio si se los
realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas reconocidas por el ius
gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados pactos desnudos carecan de efectos
jurdicos, es decir no engendraban obligaciones civilmente exigibles al no estar provistos de
accin.
Afirmando como preponderante en las relaciones obligacionales el elemento subjetivo, esto es,
la voluntad, el consenso; se fue reconociendo cierta proteccin a los pactos que no fuesen
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contra las leyes o en fraude a una de las partes, concediendo una excepcin, la exceptio pacti
conventi, a favor del contratante cuando la otra parte hubiera demandado judicialmente en
contradiccin con el acuerdo celebrado. Tal defensa procesal poda hacerse valer cuando el
pacto se adhera a un contrato de buena fe, pudiendo conclurselo en el momento del contrato
o posteriormente. Nacieron as los pactos agregados o adjuntos, que tuvieron igual eficacia que
los contratos a los que estaban adheridos y que contaban para su tutela, no slo con la
exceptio pacti conventi, sino tambin con la accin emergente del contrato principal.
Ms adelante el pretor concedi una accin, con el objeto de garantizar la proteccin de las
relaciones que tenan su fundamento slo en el acuerdo de las partes, independientemente de
la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearon por este conducto los
llamados pactos pretorios.
Esta evolucin se contina en el derecho imperial que reconoci fuerza obligatoria, a ciertos
acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto. Se concedi a tales convenios una
accin especial para exigir su cumplimiento, la condictio ex lege, la cual hizo que tales pactos
se denominaran legtimos.
Pacta adiecta: Se trataba de acuerdos complementarios aadidos a un contrato,
normalmente de buena fe, ya para agravar las obligaciones de una de las partes, ya
para disminuirlas.
Pacta praetoria: Nacidos del poder jurisdiccional del pretor que concedi actiones
in factum conceptae para exigir su cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron
fuerza obligatoria, no slo para engendrar derechos de crdito, sino tambin para
constituir derechos reales, como ocurri con el pactum hypotecae.
El constitutum: Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de
dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o
que deba un tercero.
El receptum: Este negocio se presentaba cuando una de las partes asuma una
responsabilidad por medio de un pacto. As el receptum arbitri, cuando una
persona se comprometa a decidir como arbitro una controversia, el recetum
argentarii, por el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por
un cliente.
El juramento voluntario: La figura del juramento voluntario se presentaba
cuando las partes en litigio decidan dirimirlo hacindolo depender de la fe del
juramento de una de ellas.
Pacta legtima: Bajo esta denominacin se han agrupado las convenciones
desprovistas de formalidades, cuya fuerza obligatoria provena de constituciones
imperiales y cuya ejecucin poda hacerse efectiva por la condictio ex lege. Merecen
ser citados el pacto de intereses, la promesa de dote, el pacto de compromiso y la
donacin.
Pacto de intereses: Era admisible cuando los prstamos no fueran de sumas
de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los banqueros.
La promesa de dote: Era aquel por el cual una persona prometa constituir una
dote.
Pacto de compromiso: Era una convencin mediante la cual las partes se
obligaban a someter la decisin de un litigio al juicio de un tercero que actuaba
como arbitro.
C) La donacin: Se la define como aquella causa gratuita, o acto de liberalidad por la que una
persona, el donante, realiza a favor de otra, el donatario, la transmisin definitiva de derechos
patrimoniales por la pura y simple intencin de beneficiar. Implicaba la donacin, pues una
enajenacin de derechos que exiga al mismo tiempo la ausencia de causa justificativa de
pago.
Bajo el ttulo de donacin podan transferirse la propiedad u otros derechos reales, establecer
un derecho de crdito a favor del donatario, o se poda renunciar a una obligacin que ste
tuviera con el donante. Se distinguieron as las donaciones reales, las donaciones obligatorias y
las donaciones liberatorias.
En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad deba operarse por mancipatio o
in iure cessio, siendo suficiente en el nuevo derecho la simple traditio.
En las donaciones obligatorias, primero se uso la stipulatio y ms tarde fue bastante el
simple pacto.
En cuanto concierne a las donaciones liberatorias, se requera la acceptilatio y meramente
un pactum de non petendo, cuando aquella cay en desuso.
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Segn que los efectos de la donacin se produjeran en vida del donante o estuvieran
condicionados a que ste muriera, se distingua la donatio inter vivos, y la donatio mortis
causa.
Condiciones para el perfeccionamiento de la donacin: Para que la donacin inter vivos
quedara perfecta era necesario el concurso de diversos requisitos:
Que las partes fueran capaces de enajenar y de adquirir, y por tratarse de un acto de
liberalidad, la legislacin romana fue ms exigente en lo que se refiere al reconocimiento
de capacidad del donante.
La adquisicin de un derecho patrimonial, real o creditorio, que importe para el donante
una disminucin de su patrimonio, y par el donatario un enriquecimiento irrevocable
Que el donante obrara con animus donandi, es decir, con intencin de hacer la
liberalidad a favor del donatario.
El consentimiento del donatario, quin era libre de aceptar o no la donacin.
Un negocio idneo para que se operara el traspaso del derecho patrimonial a favor del
donatario, que podan consistir en un dando, en un liberando o en un promittendo.
Revocacin de la donacin: A pesar de ser un negocio jurdico irrevocable, en la legislacin
romana se admiti que, en circunstancias especiales la donacin pudiera ser revocada.
En el derecho clsico la facultad de revocar las donaciones por causa de ingratitud estuvo
limitada a determinadas personas, pues slo se la conceda al patrono contra el liberto ingrato,
y al padre o la madre cuando sta no hubiera contrado segundas nupcias, respecto a las
donaciones realizadas a favor de sus hijos.
En el derecho imperial se hizo extensiva esta facultad a cualquier descendiente respecto a
las donaciones hechas en beneficio de los nietos o bisnietos.
El derecho justinianeo generaliza la norma disponiendo que cualquier donante poda pedir la
revocacin de la donacin por ingratitud del donatario, al mismo tiempo que fij cuales eran las
causas que daban lugar al ejercicio de la accin de revocacin.
Entere las causas de ingratitud se cuentan el atentado del donatario contra la vida del donante,
las violaciones o injurias graves cometidas por el beneficiario, los perjuicios ocasionados
dolosamente en el patrimonio del donante y la inejecucin voluntaria de las cargas que
gravaran la donacin.
El derecho romano no cre a favor del donante una accin especial destinada a obtener la
revocacin dela donacin por va judicial, sino que facult a ejercer una accin personal
tendiente a tal fin contra el donatario.
Como una excepcin al principio de que solamente el donante poda revocar una donacin, la
legislacin romana admiti que la accin poda ser tambin intentada en casos excepcionales,
por personas ajenas a la relacin. As, un acreedor del donante que justificara que l mismo
habia realizado una donacin con el animo de disminuir fraudulentamente su haber
patrimonial. En igual sentido, aquellos herederos a los que la ley protega con una porcin
legtima de la que no podan ser excluidos por el causante, estaban autorizados a pedir la
revocacin de
aquellas donaciones realizadas en detrimento de su parte legtima.
2) VARIAE CAUSARUM FIGURAE
A) Nocin: Gayo en las Institutas seala que las obligaciones nacan de un contrato o de un
delito, pero ms adelante en su Res cottidiane, introdujo un tercer trmino bajo la
denominacin de varias especies de causas, por considerar que haba otras relaciones
generadoras de obligaciones distintas de los contratos y de los delitos.
Las Institutas de Justiniano, partiendo del criterio de Gayo, entienden que la expresin varias
especies de causas, poda ser desdoblada en dos especies o figuras autnomas, la de los cuasi
contratos y la de los cuasi delitos.
Los cuasi contratos: Se entiende por cuasi contrato aquellos actos lcitos producidos, sea de
una manifestacin unilateral de voluntad, sea por ciertas relaciones independientes de la
voluntad humana, que no configurando un contrato ni un delito, son fuente generadoras de
obligaciones. De sta manera caen bajo la nocin de cuasi contrato aquellos actos ejecutados
por una persona por propia iniciativa, en beneficio de otra que desconoce la gestin, los que
resultan de la administracin del patrimonio de un incapaz, o los que se realizan para proveer
los gastos funerarios.
Tomando en cuenta la esencia de tales relaciones se advierte que en su casi totalidad tienen
como elemento comn la ausencia del acuerdo de voluntades de las partes.
La gestin de negocios: El acto voluntario de administracin o gestin de intereses ajenos
realizado sin encargo de su titular y an sin su consentimiento, llamase en sentido tcnico
gestin de negocios. Quin administraba se denominaba negotiorum gestor, y aquel en cuyo
interes se realizaba la administracin dominus negotii.
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Reconocida al principio la institucin para casos particulares, fue protegida por el pretor por
una accin de buena fe, la actio negotiorum gestorum, que era directa, cuando iba dirigida
contra el gestor, y contraria si se interpona contra el dominus.
Efectos: La negotiorum gestio, que importaba una relacin bilateral, creaba obligaciones
recprocas para el gestor y el dominus, moldeadas por analoga a las que nacan del mandato.
Originaba adems relaciones entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al
negocio. El gestor deba concluir la gestin que haba comenzado y realizar la rendicin de
cuentas. A la vez estaba obligado a ceder al dominus las acciones que a su favor nacieren
como consecuencia del negocio. Su responsabilidad se extenda normalmente hasta la culpa
leve.
Por su parte el dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestin, a
indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones
asumidas a consecuencia de la administracin.
En la relacin del dominus con los terceros con quienes el gestor hubiera contratado, jugaban
los principios de la representacin indirecta aplicables al mandato.
Requisitos: Se exiga primeramente que el gestor obrara por propia iniciativa, pues de hacerlo
por encargo del titular sera un mandato.
Se requera en el gestor la intencin de crear una relacin obligatoria a cargo del dominus
Tambin era menester que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era
ajeno
Que el gestor obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo, ya
para evitarle un perjuicio.
B) El enriquecimiento injusto: Se consideraba que haba enriquecimiento injusto cuando
una persona lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurdica, es decir, cuando
el aumento patrimonial se fundaba en una relacin jurdica injustificada.
El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el injusto enriquecimiento
patrimonial, porque fiel a su carcter formalista exigi, para que el negocio jurdico quedara
perfeccionado el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley.
En la poca republicana y particularmente en el perodo clsico se reconoci la obligacin de
restituir los aumentos patrimoniales injustificados, pero el derecho romano no sent un
principio general al respecto, ni cre una accin comprensiva de todos los supuestos en que se
diese esta circunstancia.
Efecto del enriquecimiento injusto. Las condictiones: Las condictiones, que se
caracterizaban por ser acciones in personam, implicaron sendos casos de enriquecimiento
injusto considerados como otros cuasicontratos.
1. Condictio indebiti: Se conceda siempre que se pagaba por error una deuda en
realidad inexistente
2. Condictio ob causam datorum: Por la que se reclamaba la devolucin de lo que una
persona hubiese recibido en atencin a una causa lcita que se esperaba y que no haba
tenido lugar.
3. Condictio ob turpem vel iniustam causam: Ejercitable para reclamar lo entregado a
otro por una causa desaprobada por ley, o bien par que realizara un acto contrario a la
moral o el derecho.
4. Condictio ex causa finita: Por la cual se repeta lo que se hubiera dado o solamente
prometido, sobre la base de una relacin cualquiera que no haba cesado.
5. Condictio sine causa: Aplicable a todos los casos de enriquecimiento que carecieran
de una propia accin o que no entraban en ninguna de las anteriores condictiones.
C) La comunidad incidental: Era fuente de relaciones obligatorias entre aquellos que por
herencia o por consenso llegaban a ser copropietarios de una misma cosa, ya que se
encontraban en situacin anloga a la que se presentaba en la comunidad nacida de un
contrato, como el de sociedad. En el caso, la actio communi dividundo, o tratndose de
coherederos la actio familiae ercsiscundae, se ejercan, no slo para lograr la particin de la
cosa comn, sino tambin para regular la divisin de los gastos que se hubieren realizado, de
los beneficios logrados y de los daos que pudieran haber experimentado los comuneros.
A tales acciones se le agrega en el derecho justinianeo la actio negotiorum, momento en el
cual las obligaciones reciprocas entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes se
consideran provenientes de un cuasicontrato
Legado per damnationem y sinendi modo: Era una disposicin testamentaria que impona
al heredero la obligacin de transmitir al legatario alguna cosa que poda pertenecer a la
herencia, al heredero a un tercero. El legado damnatorio creaba as una obligacin a cargo del
heres que el legatario poda exigir mediante una accin personal.
155
Anloga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el que el testador ordenaba al
heredero que permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero.
Este legado, llamado permisivo, obligaba al heredero a una abstencin, cual era tolerar una
apropiacin, acordando al legatario una accin personal incerti para lograr su cumplimiento.
3) LOS DELITOS DEL DERECHO CIVIL
Delito: Todo acto ilcito que est sancionado por una pena. Los romanos conocieron dos
clases de delitos, los pblicos y los privados.
Delito pblico: (crimina) lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado persegua
y sancionaba con una pena pblica.
Delito privado: (delictia o maleficia) hechos antijurdicos que provocaban lesin a un
particular a su familia o a su patrimonio y se castigaban con una pena de carcter
pecuniario.
En el proceso civil romano no solo se pretendi obtener un resarcimiento del dao patrimonial
sufrido, sino tambin una pena, esto es un castigo que se inflinga al autor para que expiara su
delito y diera satisfaccin a la vctima.
Muchos delitos comenzaron a considerarse de inters pblico. La esfera de aquellos se fue
extendiendo y empez a absorber a varios de los antiguos delitos privados.
La categora de los delitos privados se fue reformando y as el derecho clsico solo conoci
cuatro clases que son:
El hurto (furtum)
La rapia (vi bona rapta)
El dao injustamente causado (damnun inuria datum)
La injuria (iniuria)
Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas de Gayo y Justiniano, ofrecen
cierta semejanza que se traduce en las caractersticas comunes que presentan las acciones
que de ellos derivan para sancionar al ofensor y hacer efectiva la obligacin de reparar el dao
causado a la vctima.
Caractersticas: Las caractersticas de los delitos privados del derecho civil son:
Instransmibilidad: Ellos no podan trasmitirse a los herederos del ofendido, ni se
daban contra herederos del ofensor. Esta caracterstica fue restringida al admitirse la
transmisin de las acciones a favor de los herederos de las vctimas, a excepcin de las
llamadas actiones vindictam sperantes, que nacan en aquellos casos en que la ofensa
apareca como estrechamente personal.
Acumuladilidad: Hacia que el ejercicio de una accin no impidiera al ofendido intentar
cualquier otra a la vez, siempre que, naciendo del delito que se deseaba castigar,
condujera al mismo fin que aquella, ya fuera a la recuperacin de la cosa o al
resarcimiento del dao patrimonial.
Noxabilidad: Autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido cuando
se tratara de un acto ilcito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera un
esclavo, o un filifamilias. La accin era concedida contra el dominus o el pater, quienes
podan librarse de la entrega del ofensor.
Perpetuidad: Permita que el ofendido pudiera accionar en cualquier momento, sin que
el transcurso del tiempo afectara su derecho. Las acciones que nacan de los delitos
pretorianos no presentaban tal caracterstica, porque se extinguan en el transcurso de
un ao desde el momento en que se haba cometido el acto ilcito o desde que el
ofendido haba estado en condiciones de ejercitarlas.
Objeto: En cuanto al objeto de las acciones emergentes de los delitos ellos podan:
Tender a la reparacin del dao de un perjuicio patrimonial
Tambin poda estar la accin dirigida a conseguir la exposicin de la pena
correspondiente al delito cometido.
Conforme a estos dos diversos fines distingui Gayo:
Las acciones representativas: perseguir un resarcimiento del dao.
Las penales: tenda a la imposicin de una pena.
Las mixtas: estaban dirigidas tanto al resarcimiento como a la pena.
A)Furtum:
Conceptos: Era tanto la sustraccin fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa
mueble ajena, como el uso ilcito o la indebida apropiacin de ella por parte de quin ya retena
la cosa con el consentimiento del propietario.
156
Gayo: Se comete furtum, no solo cuando alguien, para apoderarse de ello, se lleva
una cosa ajena, sino en general, cuando alguien retiene o maneja una cosa contra la voluntad
de un dueo.
Paulo: El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro ya sea
de la misma cosa, ya tambin de su uso o posesin.
Clases de furtum:
XII Tablas:
Furtum manifestum: cuando el ladrn es sorprendido in flagranti delicto.
Justiniano: cuando se lo ve al ladrn llevar e pblico o en privado la cosa robada.
Nec manifestum: cuando el hurto no es flagrante.
Repblica:
Furtum Conceptum: implicaba la tenencia de la cosa hurtada prescindiendo del
hecho de ser autor del delito.
Furtum Oblatum: era el acto deponer la cosa hurtada a disposicin de un tercero
para que fuera en poder de l que se la encontrara.
Vctima: Contaba con acciones penales para obtener el pago de una suma de dinero a su
favor en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la recuperacin de la cosa.
Las acciones penales eran:
XII Tablas:
Para furtum manifestum: autorizaba la entrega del autor quedando como esclavo
de la victima.
Para furtum nec manifestum: la actio furti nec manifesti por el doble del perjuicio
provocado
Con el pretor:
Actio furti manifesti: por el cudruplo del valor de la cosa sustrada.
Actio furti concepti: por el triple del valor de la cosa sustrada.
Derecho post clsico:

Actio furti concepti : por el triple de la cosa sustrada.
Actio fruti manifesti: por el doble de la cosa sustrada.
Ambas tenan carcter de infamantes y podan ser ejercidas, no solo por el propietario de la
cosa, sino tambin por quin tuviese sobre ella un derecho real, como el usufructuario, o un
interes legtimo como el arrendatario.
Tambin poda valerse de acciones reipersecutorias que eran:
La reundicatio
Actio adexhibendum
para lograr la restitucin o el pago de indemnizacin
Actio commodatti
por daos y perjuicios.
Conditio furtiva: Ejercitable an contra los herederos del autor.
La rapia
Concepto: Es la sustraccin de cosas ajenas operada con violencia mediante actos de pillaje.
Se trataba de un furtum calificado que tenia el agravante de la violencia ejercida por el ladrn
con el auxilio de bandas armadas o an desarmadas.
Adquiri carcter delito independiente del furtum, a fines del perodo republicano cuando un
pretor T. Lucullus cre una actio vi bonarum raptarum, para perseguir el robo o hurto realizado
con medios violentos. La accin implicaba:
Una pena del cudruplo del valor de la cosa, si era ejercida en el plazo de un ao.
El simplum: si se la interpona despus de 1 ao.
Era infamante para el condenado
En el Derecho clsico tena carcter exclusivamente penal.
Con el Derecho Justinianeo, la Actio vi bonarum raptarum ( por el cudruplo) adquiere
carcter mixto pues deban pagarse en concepto de pena y , se aplicaba para resarcir
el dao.
157
Damnun iniura datum

Concepto: Es el acto ilcito realizado por una persona con o sin intencin de daar, que irroga
un perjuicio a otra.
Este delito proviene de la Lex Aquilia (la cual completo algunas figuras particulares de daos
consagrados desde la ley de las XII tablas )que consta de 3 captulos:
1 estableci las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente a
esclavo o animal de otro.
2 regulaba la indemnizacin que deba pagar el adstipulator que hubiera perjudicado al
acreedor al condenar, sin su consentimiento, la obligacin del deudor.
3 consagraba una sancin para la persona que hubiera ocasionado cualquier dao o deterioro
sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el ltimo ao.
Requisitos que exiga la ley para su aplicacin:
Una accin positiva que hubiera provocado el dao, no bastando la simple omisin.
Que la accin fuera producto de una injuria.
Que la accin fuera producida por dolo o por culpa.
Que el dao fuera consecuencia directa del esfuerzo fsico empleado.
Un nexo causal entre la accin y el dao irrogado.
Acciones:
La actio legis Aquiliae, solo corresponda al propietario del bien daado, pero en el derecho
justinianeo se concedi una actio in factum a otras personas que no revistieran tal carcter. Si
el demandado confesaba la autora del hecho, la accin implicaba la condena in simplum,
contrariamente, cuando negaba sin fundamento la condena era por el doble. Se configur
como una accin mixta de carcter penal, al conducir al pago de una pena,y reipersecutoria al
tender a la reparacin del dao causado.
Tambin fue aplicable en materia contractual si exista una relacin obligatoria ente la victima
y el autor del dao.
La iniuria:
Concepto: Se entenda por injuria en su sentido amplio, todo lo contrario a derecho, y en
sentido especifico era una lesin fsica o corporal inflingida a una persona o cualquier otro
hecho que importara un ultraje u ofensa.
La nocin de la iniuria se fue ampliando hasta comprender ataques fsicos, ultraje al pudor,
difamaciones, violacin de domicilio, lesin a la personalidad y el impedimento del uso de una
cosa pblica.
El delito de injuria fue contemplado en las XII Tablas, la que consider delitos de injuria solo los
actos que significaran una lesin a la persona fsica, habiendo obrado el agente con intencin
dolosa o imprudencia.
La ley decemviral castigaba la separacin de un miembro o la inutilizacin de un rgano con
pena del talin, esto es una venganza igual, a no ser que mediara composicin voluntaria
Tambin reprenda las injurias difamatorias imponiendo la pena capital cuando se lo hubiera
inferido pblicamente.
Posteriormente en pretor modific el sistema de la ley de las XII Tablas dando cabida a las
ofensas morales de cualquier ndole. Tambin aparece restringido el delito a los casos en que el
autor hubiera obrado con intencin dolosa, quedando al margen los daos fsicos o morales
provocados por culpa o imprudencia.
Concedi una accin especial para castigar los casos de injuria, la actio iniuriarum, tambin
llamada actio aestimatoria, por medio de ella el ofendido poda perseguir el pago de la pena
pecuniaria que el estimaba en relacin a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones
efectuadas por el juez. La condena resultante de la actio iniuriarum tena carcter infamante y
la accin no se transmita a los herederos.
Con la Lex Cornelia de iniuris del tiempo de Sila y ms tarde en poca Imperial el derecho
Romano amplia ms el concepto de la iniuria, que llega a comprender las ms leves lesiones
corporales y las violaciones menores de los derechos de la personalidad.
B) Los cuasidelitos. La Actio Pauliana
Los cuasidelitos: La categora de cuasidelitos es difcil de precisar, ya que se trata de hechos
ilcitos castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categora de los delitos,
pero cuyos trazos comunes o notas tpicas es casi imposible de precisar.
Justiniano comprendi como cuasidelito a todo hecho que entraara una actitud antijurdica, ya
el derecho pretorio los consider actos ilcitos y mediante el otorgamiento de acciones penales
158
infactum se admiti que la vctima pudiera perseguir el pago de una indemnizacin de carcter
pecuniario.
Obligaciones cuasi delictuales: En las institutas de Justiniano se hace mencin de cuatro
casos de responsabilidad cuasi delictuales las cuales son:
Juez que hizo suyo el proceso: El pretor otorgaba una esta accin, contra el juez que por
dolo, y ms adelante tambin por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta
o errada. La accin se diriga al resarcimiento del valor en litigio.
Responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas: Se daba la accin esta accin
contra el habitor de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de trnsito,
ocasionando un dao. Si el dao afectaba a una cosa se responda por el duplo. En cambio,
cuando una persona lilbre resultaba muerta, la indemnizacin alcanzaba la suma de 50000
sestercios, si slo era herida, se someta al arbitrio del juez la estimacin del monto
indemnizatorio.
Responsabilidad por las cosas peligrosas colocadas o suspendidas: El pretor
conceda esta accin contra el habitor de una casa que colocaba o suspenda algn objeto de
manera que su cada causara dao a cualquier transente. La accin traa aparejada una
condena de 10000 sestercios.
Responsabilidad del capitn del barco o del dueo del establo o posada: Por el solo
hecho de la introduccin de los objetos en el navo, establo o posada, el dueo de la posada o
caballeriza y el capitn del barco responda por los daos o hurtos cometidos respecto de esas
cosas por el hecho de los marineros y dependientes suyos y de los dems pasajeros y
huspedes, salvo pacto expreso en contrario.
La Accin Pauliana
Concepto: La accin Pauliana o Revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no
condenaba a menos que el tercero se negase a reestablecer el estado de cosas existentes
antes de la celebracin del acto objeto de revocacin.
Revocacin de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores: Introducido el
sistema de la ejecucin patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a considerarse como
prenda o garanta comn para los acreedores. Pero como el deudor no perda su facultad de
disposicin, poda ocurrir que mediante su ejercicio determinase una disminucin de aquella
garanta o, incluso, su total desaparicin. Para evitar este fraude se establecieron remedios.
Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorg el pretor para que, dentro de un ao
til desde el da de la enajenacin, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquiriente de
mala fe la restitucin de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no
cumpla la obligacin de restituir, se conceda a los acreedores un interdicto fraudatorium
para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenacin. Otro
pudo ser la integrum restitutio, pero se trata de un expediente dificil de conocer por las
modificaciones e interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de
empobrecimiento no derivado de la enajenacin de bienes corporales.
El derecho justinianeo, mantuvo una acin de origen pretoriano, llamada accin de fraude pero
que ha pasado a las legislaciones modernas con el de accin Pauliana. Ella completa la
proteccin del interdicto restitutorio al comprender casos de empobrecimiento patrimonial sin
que mediara enajenacin de bienes, como ocurra si el deudor haca pagos o remita deudas.
Requisitos:
Era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que determinase
un empobrecimiento de su patrimonio
Era necesario que la accin u omisin del deudor determinase un perjuicio para los
acreedores por provocar o agravar la insolvencia del deudor
Para que procediere la accin el deudor deba haber obrado con el proposito de perjudicar a
los acreedores, lo que se entiende que ocurre cuando conoce que tiene acreedores y sabe
de su propia insolvencia.
Tambien era necesario que el tercero hubiese sido cmplice del fraude pero el pretor otorg
una actio in factum(accin por el hecho) contra el tercer adquiriente de buena fe en la
medida del enriquecimiento, cuando se tratase de accin a ttulo gratuito.
Finalmente, la accin deba ejercitarse dentro del ao de producida la enajenacin y slo
contra el adquiriente. Pasado ese tiempo y contra sus herederos, slo poda intentarse una
actio in factum en la medida del enriquecimiento.
159
El ejercicio de la accin no corresponda a los acreedores actuando individualmente, sino al

curator bonorum vendendorum(curador de los bienes en venta), que cumpla funciones
parecidas a las del sndico de nuestros procesos concursales.
La finalidad de la accin era la revocacin de los actos del deudor ejecutados en tales
condiciones. Era una accin arbitraria que en la poca clsica solo conduca a una condena
pecuniaria si el demandado no devolva los bienes enajenados o no cumpla el arbitratus del
juez, esto es la prestacin establecida judicialmente.
Podian darse distintas situaciones:
Que los actos fueran a ttulo gratuito reunindose los requisitos sealados para ello y en
tal caso la revocacin de los mismos
Que se trate de acto a ttulo oneroso; haba que probar que el tercero era cmplice del
deudor en el fraude, es decir, que conociendo el estado de insolvencia de este lo mismo
hubiera realizado el negocio. En cambio, si el tercero habia realizado el acto a ttulo
oneroso y de beuna fe, es decir ignorando la situacin del deudor, la revocacin no lo
alcanzaba
C) Los delitos del derecho pretorio
Adems de los cuasidelitos contemplados por las fuentes justinianeas, hubo otros actos ilcitos
que provocaban daos o perjuicios patrimoniales o morales a una persona y que por ende
resultaban fuentes de obligaciones, muchos tenan rasgos comunes a los cuasidelitos y otros
llevaban la intencin dolosa o fraudulenta de producir un dao.
Entre los actos ilcitos del derecho pretoriano se encuentran el dolo y la violencia
Dolo: como vicio de la voluntad viene a afectar la consciente expresin de ella y que entraa
una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en el error o
hacerla caer en el engao. Es definido como astucia, falacia, maquinacin para sorprender,
engaar o defraudar a otro.
Violencia: podr ser material o moral, la primera llamada vis absoluta excluye absolutamente
la voluntad. La violencia moral llamada metus o timor consista en la creacin de una situacin
de miedo o temor bajo la amenaza efectiva de un mal. El pretor otorg actiones para atacar su
validez y excepciones para encarar el accionar del autor del ilcito. La violencia de una
sepultura fue otro hecho ilcito, para tal fin el pretor cre la actio sepulchri violado. Tambin era
reparable por va de una accin pretoria la actio servi corrupti, el dao provocado a un esclavo
ajeno por la persona que le daba hospitalidad, mientras instiga a concretar actos ilcitos o a
realizar empresas peligrosas que le provocaban su muerte. Igualmente fueron actos ilcitos del
derecho pretorio la usurpacin de bienes realizadas por los publicanos o adjudicatarios de la
recaudacin de los impuestos y por fin el dao causado por los agrimensores.
Fraus creditorium: Una clase especial de hecho ilcito, fue el fraude de los acreedores, que se
configura cuando un deudor conscientemente realizaba actos fraudulentos de transmisin de
sus bienes, sea a ttulo oneroso, sea a ttulo gratuito, con la intencin de caer en insolvencia o
agravar su situacin patrimonial llevando el deliberado propsito de perjudicar a sus
acreedores.
UNIDAD XVI
1) FAMILIA
A) Concepto y evolucin histrica
Concepto: La familia estrictamente estaba representada por la llamada familia agnaticia,
segn Ulpiano llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho,
estn sujetas a la potestad de uno slo. Unidad de personas sometidas al poder domstico de
un paterfamilias, unidas entre s por un vnculo civil. Era un organismo que hoy calificaramos
de jurdico-poltico con rasgos peculiares.
Evolucin: Durante los primeros aos de Roma constitua un pilar de la Civitas, debido a la
precariedad del estado romano; configurando la institucin de la gens. Asimismo se configur
autonmicamente bajo la potestad de un jefe paterfamilias- con poderes absolutos de orden
poltico, judicial y religioso. Bsicamente era un organismo jurdico poltico, organizado y
aglutinado bajo el poder de un jefe domstico. sta imposicin de la poca histrica deba
ceder ante el avance de las organizaciones polticas constitutivas de la civitas.
A la muerte del pater, si bien la familia se escinda en otras tantas que tenan por jefes a los
hijos varones de aqul, no por ello el vnculo agnaticio se extingua, sino que continuaba
subsistiendo respecto de todas las personas que haban estado sometidas a la potestas del
160
pater fallecido. Estos agnados componan las familiae communi iure de la que el fragmento
antes citado de Ulpiano nos dice que era la de todos los agnados, porque aunque muerto el
padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que estuvieron bajo la
potestad de uno solo sern con razn llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a
luz de la misma casa y progenie
En un concepto ms evolucionado llegaron tambin los romanos a comprender, dentro del
trmino familia, a todas aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que
descendan unas de otras de un autor comn. Se hablaba en el caso de familia natural o
cognaticia, que comprenda con el mismo ttulo a los parientes por los varones, como por las
mujeres, parientes que eran llamados cognados( cognati).
Familia designaba, en otra acepcin romana del vocablo, el patrimonio de una persona, en
especial, los bienes que poda transmitir por herencia a los herederos llamados por la ley a
sucederle.
Con los Glosadores comenz a delinearse el derecho de familia como un conjunto normativo
autnomo.
En una evolucin que dura siglos, y que no termina hasta las constituciones de Justiniano,
la idea de familia natural va suplantando a la agnaticia. La manus cae en desuso, las
facultades del pater disminuyen, los emancipados dejan de ser totalmente ajenos a la familia
de donde salieron, la capacidad patrimonial de los alieni iuri va adquiriendo un especial
desarrollo. Se va abriendo paso a la consanguinidad
B) Organizacin familiar
La familia agnaticia se organiz bajo la tutela poltica, religiosa y judicial del paterfamilias (que
era el seor del grupo).
Quienes integraban la familia agnaticia:
Estaba integrada por el jefe paterfamilias, sui iuris y las familias sometidas a l filifamilias,
alieni iuris.
0 Sui Iuris: El paterfamilias era el nico sui iuris dentro de una familia, indica una
situacin de independencia o autonoma econmica-jurdica, de ausencia de
subordinacin
1 Alieni Iuris: Eran los filifamilias (no designaba a los descendientes del pater sino al
conjunto de personas a l sometidas).
Los libres eran: la mujer in manu mariti (potestad marital) al pater o a alguno de
sus filius varones, los hijos legtimos y sus descendientes legtimos por lnea de
varones, los extraos ingresados (si eran sui iuris por la adrogacin, o por la
adopcin si eran alieni iuris).
los no libres eran los esclavos y las personas entregadas al pater en mancipium.
Se relacionaban con la familia tambin los emancipados, sobre los cuales el pater ejerca el
patronato.
Modos de entrar en la Familia Agnaticia: Los medios de quedar sometido a la
potestas de un pater eran:
0
1
2
3
4
El solo hecho de nacimiento, respecto de los hijos tenidos en su matrimonio por el

paterfamilia, o los que, en sus matrimonios respectivos tengan a los varones sometidos a
su potestas
La conventio in manum respecto de la mujer del pater, o de las mujeres de los sometidos a
sus potestas.
La adopcin para extraos que hubiesen sido alieni iuris en otra familia
La adrogatio para el extrao que hubiese sido hasta entonces paterfamilia, y entre como
filiusfamilia en otra familia.
La legitimacin, para los engendrados fuera del matrimonio, sin embargo este ltimo medio
surge en el derecho romano cuando ya la concepcin de familia agnaticia se haba
desmoronado
C) Poderes del pater familia
Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna o, como
decan las fuentes, el que tienen dominio en la casa. El vocablo paterfamilias no aluda a la
idea de generacin, ni se refera a alguien que tuviera descendencia biolgica; indicaba una
161
situacin de independencia jurdica (sui iuris), una ausencia de sumisin a potestad. No

coincida, pues, con padre de familia, ya que poda no haber procreado y ser, inclusive,
impber, mientras no estuviera sujeto a una potestad. A los miembros de la familia colocados
bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filifamilias. Eran poderes absolutos sobre la
unidad familiar los que detentaba el pater:
0 Econmicos: La familia tena un patrimonio comn al pater, del cual slo l gozaba de la
titularidad y la administracin de sus bienes integrantes. (Los derechos patrimoniales
fueron restringindose paulatinamente a favor del reconocimiento de capacidad patrimonial
a los filifamilias).
1 Polticos: Al ser la familia una sociedad de carcter civil (constitucin autnoma de cuo
monrquico), la magistratura que investa al pater le conceda poderes de supremo juez,
pronunciaba sentencias por las cuales poda condenar a los integrantes del grupo familiar
con penas (exclusin de la domus, flagelacin, prisin o muerte).
2 Religiosos: la familia tambin tena un carcter religioso, por los cuales tena su propio
culto a dioses particulares o a antepasados destacados, sobre el cual el pater era el sumo
sacerdotes. Los pontfices ejercan el derecho de vigilancia.
Esta organizacin de la domus perdur por mucho tiempo en el derecho romano y puede
decirse que prcticamente lleg, con algunas modificaciones, a la legislacin justinianea. Estas
reformas aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo su primer reconocimiento
legal en materia de impedimentos matrimoniales, para ms adelante insertarse en la sucesin
pretoriana e imperial y especialmente en el rgimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de
Justiniano, que le dieron un lugar preponderante dentro del particular derecho familiar romano.
2) PARENTESCO
A) Concepto: Genero de relacin permanente entre dos o ms personas, que puede tener
como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.
B) Tipos de parentesco
Agnacin: Se llama as al parentesco civil reconocido por el derecho romano que una a todas
las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o
paterfamilias comn. El vnculo que mantena esta comunidad estaba representado por los
descendientes legtimos por lnea de varones, porque la agnacin quedaba suspendida por el
lado de la mujer, que era cabeza y fin de su propia familia.
Formaban tambin el cuadro de los parientes por agnacin los extraos que el pater
incorporaba al grupo, ya sea por adopcin, si se trataba de alieni iuris, ya por adrogacin,
cuando se trataba de sui iuris.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio, quedaban excluidos originariamente de toda parentela,
a no ser que se los adoptara, Hasta que apareci el instituto de la legitimacin.
El vnculo se extingua respecto de los hijos cuando salan de la potestad del jefe por
emancipacin y respecto de las hijas por un matrimonio cum manu.
Se constitua entre:
0 el pater y la mujer casada cum manu (ocupaba el lugar de hija).
1 los hijos de ellos, tanto varones como mujeres.
2 los descendientes varones de estos,(nietos)eran tambin agnados entre si y con el padre y
el abuelo paterno.
3 las mujeres de estos nietos, si hubieran contrado matrimonio cum manu.
4 los extraos que el pater incorporara al grupo por adopcin(alieni iuris) o por
adrogacion(sui iuris).
5 Hijos nacidos fuera de matrimonio: quedan excluidos de toda parentela, a no ser que se los
adoptara(hasta que apareci el instituto de la legitimacin).
Fuentes de la agnacin
0
1
2
Nacimiento para los hijos de legitimo matrimonio(iustae nuptiae)

la conventio in manu para la mujer del pater o de sus hijos
la adopcin y la adrogacin para los extraos.
162
Extincin: l vinculo se extingua respecto de los hijos por emancipacin, y

respecto de las hijas por un matrimonio cum manu. En estos supuestos conservaban
con los antiguos agnados el parentesco natural o cognacin.
Muerto el pater conservaban l vinculo agnaticio todos los que haban estado sometido a la
potestad del difunto
Cognacin: Se denominaba as al parentesco fundado en el vnculo de sangre que una a las
personas que descendan unas de otras o de un autor comn, que tanto poda darse en la lnea
masculina como en la femenina.
Constitua la familia natural por oposicin a la civil o agnaticia, tena como fundamento la unin
derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiacin
extralegtima.
Eran considerados como procreados por el marido los hijos dado a luz despus de los 180 das
de contrado el matrimonio y antes de los 300 das de su disolucin.
El parentesco por cognacin poda presentarse en dos formas
0
Lnea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas descienden unas de otras,
que puede ser ascendente o descendente.
Lnea colateral o transversa: Es el constituido por las personas que no descienden unas
de otras, sino de un autor o tronco comn, como ocurre con los hermanos y los primos
entre s.
En ambas lneas el grado de parentesco, se determina haciendo el cmputo de las

generaciones, de conformidad con la regla de que cada generacin representa un grado. En la
lnea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en segundo, etc. En tanto
que en la descendente el hijo en primero, el nieto en segundo, etc.
En la lnea colateral se contaba sumando el nmero de grados desde la persona cuyo
parentesco se quera medir hasta el tronco comn y desde all se descenda al otro pariente.
As los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al progenitor comn
(el padre) hay un grado y descendiendo al hermano otro, es decir dos. Los primos hermanos
que tienen por ascendiente comn al abuelo, son colaterales en cuarto grado.
Afinidad: Se denominaba as al vnculo que naca entre los cnyuges por el matrimonio y el
que exista entre uno de ellos y los parientes consanguneos del otro. Segn las fuentes afines
son los cognados del marido y de la mujer, llamados as porqu por las nupcias se unen dos
cognaciones que son entre s diversas (Dig. 38,10,4,3)
La afinidad, que por principio no tena grados, se meda de la misma manera que el parentesco
por cognacin y, como este, admita afines en lnea recta, entre los que se encuentran el
suegro y el yerno, y en lnea colateral, donde se sitan los cuados. El derecho romano solo
tuvo en cuenta la afinidad en materia de impedimentos matrimoniales.
C) Cmputo del parentesco
La relacin de parentesco se mide por grado. Entre ascendiente y descendiente en lnea recta
hay tantos grados como generacin: un grado entre padre e hijo, dos entre abuelo y nieto etc.
En la lnea colateral el grado de parentesco se mide computando las generaciones que van de
una de ellas hasta ascendiente comn, y las que van desde este hasta las otras personas;
entre primos el parentesco es de cuarto grado, pues hay que remontarse dos generaciones
hasta el abuelo comn y bajar luego otras dos.
abuelo
padre
hijo
to
primo
163
La lnea colateral es la que une entre si a los descendientes de otros parientes

comn(hermanos- primos). En ambas lneas de grado el parentesco se determina haciendo el
computo de las generaciones.
3) PATRIA POTESTAD
A) Concepto de patria potestad y su evolucin histrica: El conjunto de poderes que el
paterfamilias ejerca sobre las personas libres que constituan la comunidad familiar, especie
de autoridad soberana del jefe, se denominaba en roma, patria potestad.
El trmino se utilizaba para significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre
extraos que admitiera en la domus. Era una institucin propia del derecho natural, regulada
en Roma por el ius civile; slo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Las
personas sometidas a esta potestas deban tener la calidad de cives romani.
Evolucin histrica de la Patria potestad: La evolucin de la patria potestas en
el Derecho Romano presenta como hitos inicial y final dos concepciones opuestas:
comienza como un poder desptico concebido en provecho del que lo ejerce, y luego
de un lento proceso de transformacin, termina considerndose como una autoridad
tuitiva, destinada a beneficiar a los sometidos a ella.
En la patria potestas podemos distinguir:
0 facultades sobre las personas sujetas
1 facultades de naturaleza patrimonial.
En cuanto al poder sobre las personas, la patria potestad en sus orgenes es un poder ilimitado.
Tal es as que el pater puede abandonar al filiusfamilias, exponerlo, venderlo como a un
esclavo, imponerle toda clase de castigos, darle en noxa e incluso, oyendo a una junta de
parientes, darle muerte. Adems el pater puede reclamar al filius con la reivindicatio (que es la
misma accin que le sirve para reclamar las cosas de que es propietario)
Sin embargo, la presin del ambiente social y el afecto natural mitigaron en la prctica el rigor
de un poder tericamente tan absoluto; aunque en el terreno legislativo, las escasas
disposiciones de la poca imperial que se citan como limitativas de las facultades del pater, no
dejan de reconocer, en el rea estrictamente jurdica, la autoridad del pater hasta el lmite
extremo del ius vitae et necis. Slo en casos excepcionales y concretos se ve limitado este
derecho del pater sobre la vida del hijo, como algunas legislaciones de Trajano, Adriano y
Ulpiano.
Lo que s puede afirmarse es que en el Derecho justinianeo tal poder de vida y muerte del
pater sobre el filiusfamilias ha desaparecido para esta poca.
La exposicin de los hijos, que, segn parece, la costumbre limitaba de hecho a casos de parto
monstruoso, fue indirectamente sancionada por disposiciones de Diocleciano y Constantino,
que restringieron al pater algunas de las facultades sobre aquellos hijos a los cuales hubiera
expuesto y una constitucin de Valente y Valentiniano equipar la exposicin al homicidio.
La venta del hijo fue declarada crimen en constituciones de Caracalla v Diocleciano, y
considerada excepcionalmente lcita por otra constitucin de Constantino si se trataba de un
recin nacido.
B) Modos de adquirir la patria potestad
El derecho romano reconoci diversas formas de formar parte de la familia agnaticia del titular
de la potestas. Los modos de entrar a formar parte de una familia romana son: el nacimiento,
la adopcin, la legitimacin, la adrogacin, y el conventio in manu.
Nacimiento: El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella,
fue el nacimiento o procreacin ex iustis nuptiis, por individuo varn, ya fuera pater o filius. Los
descendientes por lnea femenina no eran miembros de la familia romana propio iure, ya que
pertenecan a la familia de su respectivo padre.
El hijo concebido ex iustis nuptiis se designaba con el nombre de iustus, y era quien hubiera
nacido despus de los 180 das de celebracin del matrimonio y antes de los 300 de su
disolucin.
En el derecho clsico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales, para
diferenciarlos de los adoptivos. Los nacidos fuera de legtimas nupcias eran designados
espurios. Con el derecho Justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: legitimi, que
se aplica a los iustu, a los nacidos de matrimonio; liberi naturales, los habidos en concubinato,
y spurii, para los que nacan de uniones no estables (estos dos ltimos sin padre legal, nacan
sui iuris)
Legitimacin: los hijos nacidos en concubinato (liberi naturales) seguan la condicin de la
madre, el derecho postclsico introdujo la legitimacin como el medio jurdico por el cual el hijo
natural alcanzaba el carcter de legtimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad
164
de alieni iuris. Era menester la presencia de ciertos requisitos: que el hijo fuera procreado por
padres en concubinato (relacin permanente distinta del matrimonio, que se daba cuando un
ciudadano se una a una mujer de condicin inferior), no haba legitimacin si los hijos eran
adulterinos (fruto de uniones en que los padres o alguno estaba ya casado), o incestuosos
(hijos de parientes en grado prohibido) o espurios (eran todos los dems ilegtimos); se exiga
el consentimiento del hijo ya que perda la calidad de sui iuris; se requera por ltimo una
forma legal de legitimar, la legislacin romana consagr:
Subsiguiente matrimonio de los padres: El padre se desposaba con la concubina,
siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o temporal. Esta forma fue creada
por Constantino. El efecto era equiparar al hijo legitimado con el nacido ex iustis nuptiis y
por consecuencia, el hijo natural se someta a la potestad paterna con plenos derechos de
agnacin. Perda su calidad de sui iuris se converta en alieni, experimentando una capitis
diminutio mnima.
Oblacin por curia: Nacida de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III. Cuando el
padre que careca de hijos legtimos ofreca a la curia de su villa natal su hijo natural o
casaba su hija con un decurin (no tena carcter de legitimacin, slo atribua un derecho
de sucesin) las consecuencias jurdicas de esta legitimacin fueron menos amplias que las
de la anterior, puesto que el hijo slo adquira la condicin de legtimo respecto de su
padre.
Rescripto del prncipe: Fue la forma de legitimar en el derecho Justinianeo, permiti
convertir en legtimos a hijos habidos de uniones que no podan contraer matrimonio por
impedimentos legales, siempre que el padre natural no tuviera hijos legtimos. Produca
efectos plenos, el hijo entraba con los beneficios que otorgaba la agnacin.
Adopcin: La adopcin es el acto jurdico por virtud del cual un extrao ingresa como filius en
una familia. Segn que el adoptado sea un alieni iuris o un sui iuris, se distingue la adopcin en
dos formas: adoptio y adrogatio.
0 Adoptio: La adoptio o datio in adoptionem es un acto jurdico creado por va de
interpretacin. Apoyndose en un texto de las XII Tablas que proclama la libertad del filius
vendido por tres veces. El pater, puesto de acuerdo con un tercero, le vende el filius por
tres veces consecutivas, con el pactum fiduciae de manumitirlo. Como consecuencia de las
dos manumisiones que siguen a las dos primeras ventas, el pater recobra la potestas sobre
el filius. A la tercera venta no subsigue una manumisin, sino una remancipatio al pater,
contra el cual formula luego el adoptante una imaginaria reivindicacin del filius como
propio.
La adoptio no esta sujeta a otros requisitos que los nacientes de su propia naturaleza. As,
no esta permitido que adopten las mujeres, ya que es negado a stas el ejercicio de la
patria potestas.
En la adoptio antigua, el adoptado, se desliga de la familia originaria, para unirse en
nombre, agnacin, religin, gens, tribu, etc., con la familia en la que es recibido.
En la poca justinianea la adopcin se verifica de acuerdo con un procedimiento simple:
El adoptante, el adoptado y el padre de ste se presentan ante la autoridad judicial
competente, tomndose nota de la declaracin concorde del antiguo y del nuevo pater.
Justiniano distingue dos clases de adopcin: la adoptio plena y la adoptio minus
plena. La primera es hecha por un ascendiente del adoptado, y produce los mismos efectos
que la clsica, en trminos que el filius se desliga totalmente de su familia originaria, para
hacerse miembro de la nueva familia. La segunda deja al adoptado bajo la potestad de su
padre natural. Y solo le otorga un derecho de sucesin legtima sobre los bienes del adoptante.
1 Adrogatio: La adrogatio implica la absorcin de una familia por otra. El adrogatus, sujeto
sui iuris, sufre una capitis deminutio, que le convierte en alieni iuris. El adrogado, as como
los individuos sometidos a su potestad, entran bajo el poder paterno del adrogante, que
adquiere tambin su entero patrimonio. Era necesario que la adrogacin fuera aprobada por
los pontfices, quienes realizaban una encuesta, la que si resultaba negativa la adrogatio
no se efectuaba, si resultaba positiva, era convocado el comicio curiado cuyo presidente, el
pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple interrogacin. Al adrogante, si
aceptaba tal paterfamilias por hijo legtimo; al adrogado, si consenta someterse a la
potestad del adrogante y al pueblo si as lo ordenaba (rogatio), despus los pontfices
procedan ante el comicio a la detestatio sacrorum, que era el acto solemne por el cual se
extingua todo vnculo entre el adrogado y su antigua gens.
Las mujeres no pueden ser adrogadas ya que ni la misma muerte de su pater las libra de
seguir en la condicin de filifamilias, y cuando la antigua potestad sobre ellas ejercidas
cedi paso a la tutela, su situacin fue semeja a la de los impberes. Tampoco pueden ser
165
adrogados los impberes, porque el tutor no tiene autoridad bastante parar convertir al
pupilo en homo alieni iuris.
La adrogacin de las mujeres es concedida en la poca postclsica.
Desde antiguo la adrogacin est sujeta a requisitos ms precisos y seguros que los
exigidos para la adoptio. Son de sealar las medidas fijadas por Antonio Po para tutela del
adrogado, y que se resumen as: el adrogante debe restituir el patrimonio al adrogado en el
caso de que lo emancipe; el adrogado tiene derecho a la cuarta parte de los bienes del
adrogante, cuando ste lo emancipe sin justa causa o lo desherede; el adrogante debe
restituir el patrimonio a los herederos que hubiera tenido el adrogado, de haber muerto sui
iuris. El adrogado debe manifestar su consentimiento de un modo expreso; el adrogante ha
de tener, cuando menos, sesenta aos, no puede adrogar quien tiene hijos o esta en
condiciones de tenerlos, como tampoco, una persona de mejor posicin econmica que el
adrogante; no esta permitido adrogar a ms de una persona.
Conventio in manum: La conventio in manum es el acto por el cual ingresa la mujer en la
familia del marido, rompiendo todo lazo con su familia originaria. La entrada a la nueva familia
puede situarla filiae loco o neptis loco, segn que el nuevo paterfamilia sea, respectivamente,
el marido de ella o el pater del propio marido, por encontrarse ste in patris potestate.
La conventio in manum puede tener lugar de tres modos: farreo, coemptione y usu.
2 La confarreatio es una ceremonia religiosa, celebrada ante diez testigos y el sacerdote de
Jpiter, o el Pontfice Mximo, con pronunciamiento de palabras solemnes y la ofrenda de
un pan de trigo.
3 La coemptio consiste en la compra fingida de la mujer, en la forma de la mancipatio.
4 El usus es la usucapin o adquisicin por la posesin aplicada a este caso. El marido
adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a lo largo de un
ao.
Bajo la presin de nuevas concepciones sociales, la conventio in manum desaparece
totalmente en el S. III dC. Su desaparicin trajo como consecuencia el que la mujer
perteneciese a una familia distinta de la del marido y de los propios hijos, pero comenz pronto
a afirmarse su condicin de esposa, sealndose a su favor un derecho de sucesin y de
alimentos.
C) La Patria potestad y las relaciones patrimoniales.
La patria potestad generaba, a la par que relaciones de orden personal, otras de carcter
patrimonial.
En la familia romana, por razn del carcter absoluto de la potestad del pater, el hijo estuvo
por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situacin semejante a la del esclavo. As, de
conformidad con los principios del ius civile, slo poda ser titular de derechos patrimoniales el
pater familia, porque como expresa Gayo el que est bajo la potestad de otro no puede tener
nada suyo. Esta falta de patrimonio propio, no le impeda al filius realizar negocios jurdicos
por medio de los cuales el pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde resultaba, al
igual que el esclavo, un instrumento de adquisicin del jefe de familia.
Contrariamente, cuando el hijo se haca deudor por virtud de la celebracin de negocios
jurdicos de carcter patrimonial, el deber de prestacin no recaa sobre el pater, sino que
incumba exclusivamente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que en este
supuesto los derechos de los acreedores a cobrar sus legtimos crditos podran tornarse
ilusorios ante la falta de bienes propios del hijo de familia.
Estos principios jurdicos del ius civile tuvieron necesariamente que modificarse a fin de no
contrariar la equidad que exiga, que as como el jefe de familia se beneficiaba con las
adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas
por stas contradas. Tales eran las consecuencias de la patria potestas en el viejo ius civile.
Pero se fueron modificando en dos direcciones:
0 Haciendo al pater responsable de las deudas del hijo, en ciertas condiciones.
1 Reconociendo al hijo, en medida cada vez ms amplia, la autoridad de derechos
patrimoniales
Acciones Adiecticiae qualitatis: Estas acciones aluden a la condicin de los
esclavos. Quienes, al igual que los hijos del pater, podan tambin, con arreglo del
ius civile, hacer al dominus acreedor, pero no deudor. A unos y a otros se les aplic
el sistema de las actiones adieticiae qualitatis, con las que el pretor corrigi la citada
anomala.
Para ello prometa en su edicto las siguientes acciones, ejercitables contra el pater por aquellos
que resultasen acreedores en negocios celebrados con el filius o con el esclavo.
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0
1
2
3
4
Actio quad iussu, si el pater manifest expresamente su voluntad de que el filius llevase
a cabo el acto.
Actio exercitoria, si el negocio lo celebr el filius como magister navis o capitn de una
nave, puesto para el que fue designado por el pater armador.
Actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio o industria y con tal
calidad realiz el acto creador de la deuda
Actio de peculio, cuando el pater hubiese desglosado una porcin de su patrimonio,
entregndosela al filius como peculium para que lo administre y negocie, los acreedores
pueden cobrarse hasta donde alcance el activo de ese peculium.
Actio tributoria, si el pater constituyo el peculio con 100 ases y slo 100 en el, el pater
los retraer el primero, y el acreedor nada cobrar. Haba sin embargo, un caso en que esto
no se permita: cuando a sabiendas del pater, el filius destin el peculio a ejercer el
comercio. En tal caso se haca un concurso de acreedores, entre los cuales se contaba al
pater, si bien a ste le encomendaba el pretor la distribucin a promota del activo. De
perjudicar dolosamente en el reparto a algn acreedor, ste podr dirigirse contra l,
mediante la accin llamada tributoria.
Actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la ganancia que
vino a aumentar su patrimonio como resultado del negocio del filius. Para esta hiptesis y la
del peculio se utilizaba una nica frmula, la cual abarcaba en la condemnatio ambos
supuestos.
Peculio: Dice Celso al libro sexto de los digestos: lo que tiene el siervo por permiso
de su seor separado de sus cuentas, y sacado lo que debe a ste.
Existan cuatro clases de peculios:

0 Peculio Profecticio: El primero de los peculios que admiti la legislacin romana, fue el
llamado profecticio, que se conceda tambin a los esclavos. Estaba integrado por una
pequea suma de dinero y otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y
administracin, sin que tuviera poder de disposicin. El propietario de las cosas que lo
integraban era siempre el pater, por lo cual la concesin era revocable. A la muerte del
filius, los bienes que constituan el peculio retornaban al pater.
1 Peculio Castrense: Se formaba con todo lo que el hijo adquira por condicin de militar,
comprendiendo no slo sus sueldos, sino tambin el botn de guerra, las herencias y
legados provenientes de sus compaeros de armas y las donaciones en ocasin de su
partida a campaa. Sobre tales bienes el hijo soldado tuvo, adems del disfrute, un
verdadero derecho de propiedad, poda disponer de ellos, primero por testamento y ms
adelante por negocios inter vivos. Las cosas que lo constituan no perdieron el carcter de
peculio, ya que el filius no haba dispuesto de ellos. A su muerte se transmitan al padre, no
como objeto de herencia, sino en concepto de peculio.
2 Peculio cuasicastrense: Aparece con Constantino. No se diferenciaba del anterior en
cuanto a su rgimen jurdico, sino respecto a los bienes que los integraban. Estuvo
constituido en un primer momento por los sueldos y retribuciones que el hijo perciba por
sus funciones en el palacio imperial y, ms adelante, por todo lo que proviniera de
cualquier cargo pblico, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera eclesistica y de
donaciones realizados por el emperador o su esposa.
3 Peculio Adventicio: Tambin creacin de Constantino. Con su rgimen acentu la
incipiente capacidad del filius familias romana, en cuanto concierne a su estado
patrimonial.
Se reserv exclusivamente al hijo, la propiedad de los bienes heredados de la madre, que no
pasaban a integrar el patrimonio del pater, al que slo se le reconoca el usufructo y la
administracin. sta norma se extendi a todos los bienes que el hijo recibiera de los
ascendientes maternos por actos a ttulo gratuito, como legado o donacin, comprendindose
en ellos los lucros esponsalidos o mupesales, se le dio ste nombre por reposicin al peculio
profecticio que provena del padre.
Con Justiniano, se amplia al mximo la capacidad patrimonial del filius, se declaran de
propiedad de ste, con slo facultad de administracin y usufructo a favor del pater, todos los
bienes que adquiriese de cualquier modo o procedencia, con excepcin de los obtenidos por
medio suministrado por el padre, o en razn de gratitud a sta. Se dispone todava en el
Derecho Justinianeo, que en algunos casos, ni siquiera se reconozca al pater el usufructo de los
bienes adventicios, con la condicin de que el padre quedara excluido del goce, o cuando
adquiriera una herencia contra la voluntad del pater o hubiere imposibilidad de ste para
167
adquirirla. En stos casos se presentaba lo que los intrpretes han denominado peculium
adventicium irregulare.
RR-D) Emancipacin: concepto y rgimen legal
Concepto: La emancipacin surge como un acto voluntario del pater, el cual libera de su
patria potestad a un filius-familias y lo convierte en sui iuris.
Evolucin histrica
poca antigua y clsica: El procedimiento surge por interpretacin pontifical de la norma

de las XII tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo, con la
perdida de la patria potestad.
Este procedimiento es el mismo que se ha venido usando para la adopcin; este consista en
que el pater si quera eximir de la patria potestad al hijo varn, lo venda ficticiamente tres
veces, a personas de su confianza (coemptionator) con el compromiso de manumitirlo. La
tercera manumisin lleva consigo la ruptura de la de la patria potestad, pero el tercero
adquirira como consecuencia, el derecho de patronato, tutela y sucesin sobre el filius. Para
evitar esos efectos el coemptionador se obligaba por una acto de fiducia a reemanciparlo al
pater para que fuera este quien lo manumitiera. Ello le daba al pater los derecho de patronato,
tutela y sucesin sobre el hijo emancipado.
1 poca postclsica: Paralelo a este procedimiento, en pocas del emperador Anastasio
surge la llamada emancipatio anastasiana, que tenia lugar por rescripto del prncipe, para esto
se exigi el consentimiento del filius.
2 poca de Justiniano: Poco tiempo despus Justiniano simplific an ms la forma de
emancipar, autorizando su realizacin por declaracin hecha ante el magistrado. La
emancipacin ser ordenada por la ley en los casos en que el filius haya accedido a cargos
civiles o eclesisticos o que el pater haya prostituido a su hija.
Imposicin excepcional de la emancipacin: La emancipacin, siendo un acto
de liberalidad no le poda ser impuesta, salvo casos excepcionales contemplados por
la ley:
3
4
Si el hijo fue objeto de malos tratos por parte del pater.

Si habiendo entrado el filius impber bajo su potestad por adrogacin, la solicitara al
alcanzar la pubertad.
5 Finalmente cuando la emancipacin del hijo figuraba como condicin en un legado otorgado
a su favor
Consecuencia inmediata de la emancipacin: El efecto inmediato de la emancipacin era
convertir al filius en sui iuris, es decir en persona libre de potestad. Le produca una capitis
diminutio mnima, que en el supuesto tenia por consecuencia hacer perder al hijo los antiguos
lazos de agnacin con su anterior familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torno a
cuya potestad se iba a constituir otra familia por agnacin.
Irrevocabilidad de la emancipacin: La emancipacin que tenia carcter
irrevocable, solo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa,
injurias o malos tratos inferido a su padre.
Consecuencias patrimoniales: El emancipado adquiere plena capacidad jurdica
por lo cual poda ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al peculio
advecticio (patrimonio recibido por lnea materna, sea donaciones, legados o
herencias ) cuya propiedad tambin adquira , se le reconoca al pater la mitad del
usufructo, como premio por la emancipacin.
SS-
168
TT- UNIDAD XVII

1)MATRIMONIO
A)Concepto en las fuentes romanas
El matrimonio puede definirse como la cohabitacin de dos personas de distinto sexo, con la
intencin de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una
comunidad absoluta de vida. No se trataba de un acto jurdico al que los contrayentes dieran
vida por una declaracin de voluntad, sino de una situacin de hecho fundada en una
convivencia o cohabitacin de un hombre y una mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por
formalidad alguna, y en la intencin permanente y recproca de tratarse como marido y mujer,
que los romanos llamaron affectio maritalis.
Las caractersticas muy especiales que presentaba el matrimonio romano ha hecho sostener,
con toda razn, que se diferencia del matrimonio moderno en que aquel era una relacin de
hecho con consecuencia jurdica, en tanto que ste es una relacin jurdica con consecuencias
sociales.
169
Constaba pues, el matrimonio de dos elementos, uno objetivo, representado por la

cohabitacin, y otro subjetivo, que era la affectio maritalis.
La affectio maritalis no es nicamente manifestacin de consentimiento inicial emitida en una
sola vez: es ms bien un estado de voluntad cotidiano. De ah que el divorcio aparezca tan
natural para los romanos: el matrimonio sostenido nicamente por la affectio maritalis, se
acaba si la affectio cesa.
El matrimonio romano fue siempre mongamo.
Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las Institutas se dice que es la unin
del varn y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida . Con ella se explica el
carcter esencial del matrimonio, que lo constitua la intimidad y la comunidad de vivir, ideal e
intencionalmente perpetua, entre dos cnyuges.
Lo dicho vale tambin, para la clebre definicin de Modestino, para quien las nupcias son la
unin del varn y la hembra y el comercio de toda vida, comunicacin del derecho divino y del
humano.
B) Elementos del matrimonio, subjetivo y objetivo.
El matrimonio constaba con dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitacin, y
otro subjetivo o intencional, que era la affectio maritalis.
La cohabitacin, aunque es un elemento fctico que inicia la vida conyugal, no debe
entenderse exclusivamente en sentido material, sino mas bien tico, porque exista aun en el
caso de que los esposos no compartieran el mismo hogar y poda contraerse el matrimonio
hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre que la mujer entrara en la casa (deductio
in domum mariti). La ausencia de la mujer impeda el perfeccionamiento del matrimonio.
La affectio maritalis, el elemento moral e interno, no era meramente una manifestacin de
consentimiento inicial, ya que la intencin de ser marido y mujer deba ser duradera y
continuada, porque si cesaba, el matrimonio se extingua. La affectio no importaba un simple
consentimiento, puesto que el matrimonio no era un contrato consensual que generaba
obligaciones, sino una relacin fctica creadora de un status, el de marido y mujer.
El matrimonio romano dura exactamente lo que dura esa affectio maritalis. Cuando falta, se
disuelve el matrimonio: hay divorcio, que no es un acto o negocio jurdico como no es
tampoco el matrimonio, sino el dejar de ser matrimonio por haber desaparecido la voluntad de
convivir en sociedad domstica.
Justiniano exigir como prueba del matrimonio de personas de alto rango la confeccin de un
instrumento escrito dotal, y, por influencia de la concepcin cristiana del matrimonio como
sacramento, se tender a considerar prueba del affectio maritalis la bendicin sacerdotal.
La intensin marital se demostraba mediante declaracin de los esposos y de los parientes y
amigos, pero ms propiamente por una manifestacin exterior llamada honor matrimonii, que
era el modo de comportarse en sociedad de los esposos, y especialmente, el trato que el
marido dispensaba a la mujer, que deba ocupar la posicin social de aquel y la dignidad de
esposa.
C) Formas de celebracin del matrimonio
Matrimonio cum manu: Una de las potestades que poda ejercer un paterfamilias romano fue
la manus maritalis. Es que desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solan entrar
a formar parte de la familia del marido, colocndose bajo su potestad y rompiendo todo vnculo
con la familia de que procedan. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el
matrimonio cum manu, segn el cual la esposa se haca filifamilias y quedaba sometida al
nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cnyuge era el pater, o de nieta (loco
neptis), si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del
padre, su esposo le suceda en la manus maritalis.
Requisitos:
Se necesitaba la manifestacin inicial del consentimiento y la continuidad de ese
consentimiento durante todo el matrimonio. Esto se conoce como "affectio maritatis
Tena que existir el "ius conubium" (derecho a matrimonio). Era un derecho que slo tenan
los ciudadanos romanos y posteriormente los latinos.
Tenan que tener la edad adecuada para contraer matrimonio (como mnimo haber
alcanzado la pubertad: 14 para los hombres y 12 para las mujeres).
Efectos:
Los hijos de esta unin son hijos legtimos y ciudadanos romanos y adems pasaban a estar
sometidos a la potestad del pater familia.
170
Se creaba el vnculo de afinidad con los parientes de la mujer o del marido.
Se aplican determinados beneficios a los cnyuges respecto a los derechos sucesorios

recprocos, respecto a la dote, respecto a la exencin de declarar en un procedimiento
contra el otro.
Les afectaba la ley del adulterio y la prohibicin de donaciones entre ellos.
Formalidades de la celebracin de la manus: La manus no naca automticamente por
una sola celebracin del matrimonio, sino que requera un dato legal especial para que el
marido adquiriera tal potestad. El derecho romano conoci tres modos o formas de adquisicin,
que no deben entenderse como tres formas distintas de celebracin del matrimonio:
Confarreatio: Su nombre deriva de panis farreus (pan de cebada), que comido en comn
haba simbolizado una perfecta comunin de vida y constituido, tal vez, el antecedente de las
modernas tortas de boda. Se trataba de una ceremonia religiosa de una solemnidad nica en la
que los desposados se hacan recprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante
diez testigos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontfice y ante el sumo sacerdote de
Jpiter, a quienes los interesados ofrecan un sacrificio en el que figuraba el pan de trigo
(farreus panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo
la potestad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia entre patricios y
plebeyos (mediante la ley Canuleia), como propio que era de los ciudadanos de la clase
aristocrtica de la sociedad romana. Se lo exiga todava a fines de la Repblica para que los
hijos del matrimonio pudieran ser flamines maiores, hasta que el emperador Tiberio aboli los
efectos civiles de la confarreatio.
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la familia del marido y de
su culto y no poda ser separada ms que por el rito contrario de la diffarreatio en condiciones
que no son conocidas.
Coemptio: Sistema nacido con posterioridad al anterior, probablemente para posibilitar la
adquisicin de la manus en los matrimonios en los que intervena un plebeyo.
La coemptio fue una emancipatio por la que la mujer era vendida o se auto venda al marido,
declarndose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para que as quedara bajo
la potestad del marido y no in mancipio de ste.
Era una compra figurada que el marido hace de su mujer al padre de sta, o a quien la tena
bajo su potestad. En caso de haber sido sui iuris la esposa, era necesaria la auctoritas del tutor.
Dicha compra se haca pesando en una balanza un trozo de cobre que luego el novio entregaba
al padre de la novia, como pago simblico de la potestad sobre ella.
La coemptio va tambin hacindose infrecuente en la poca de Cicern como consecuencia de
la aversin que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu. En la poca clsica ha
cado totalmente en desuso y slo perdura como institucin la coemptio fiduciae causa,
aplicable para que la mujer pudiera testar vlidamente o cambiar de tutor. Se extingua el
poder marital cuando se hubiera adquirido por coemptio tambin por un acto contrario,
consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la manumita despus.
Usus: Cuando el matrimonio haba sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de
la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapin, y el marido adquira la manus
por el usus, es decir, la adquisicin del poder sobre la mujer a travs del uso continuo e
ininterrumpido, reteniendo a la mujer en posesin durante un ao. La ley de las XII Tablas
consagr la solucin en la posibilidad que tena la esposa de interrumpir esta especial
usucapin permaneciendo fuera de la domus (casa) del marido durante tres noches seguidas
(trinoctum). Sucedido esto el ao se interrumpa y haba que volver a contarlo nuevamente. Y
si antes de finalizar el nuevo ao volva a suceder lo mismo, la adquisicin de la manus poda
postergarse indefinidamente. Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no sobrevivi al
fin de la poca republicana y habra sido el emperador Augusto quien lo aboli totalmente.
Matrimonio Sine Manu: La mayor parte de los pueblos de la antigedad
practicaron simultneamente formas diferentes de matrimonio. Los romanos
conocieron a la par del matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que
fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin
agregar a su familia la mujer que se prestaba a drselos.
Se discute el origen y la antigedad de este matrimonio. El principio segn el cual el pater
formaba su familia como deseaba, explicara esta forma de nupcias. La decadencia de la manu
maritalis, desaparecida absolutamente alrededor del siglo III d. C., torna corriente la prctica
del matrimonio sine manu. En l, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, sta
quedaba en la misma situacin familiar y patrimonial que tena antes de las nupcias. En
consecuencia, si era alienis iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba sometida a la
171
potestad de su padre, en tanto que si tena calidad de sui iuris, deba nombrrsele un tutor. Su
marido no era su tutor legtimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.
D) Presupuestos del matrimonio
Hay matrimonio vlido cuando se dan los siguientes requisitos:
1)- Idoneidad fsica: No podan casarse los menores impberes lo que implic que la edad
mnima para la mujer era la de 12 aos. En cuanto al varn, en un principio se exiga un
examen fsico realizado por el pater, quien deba manifestar si haba encontrado seales de
pubertad.
Fue Justiniano quien finalmente adopt, por todos los supuestos, el lmite convencional de 14
aos como edad nupcial legalmente admitida para el varn, manteniendo la de 12 para la
mujer.
Dentro de la aptitud fsica debemos mencionar el caso de los castrados, a quienes Ulpiano
juzgaba inhbiles para contraer matrimonio. Distinto era el caso de los impotentes por efectos
orgnicos naturales spadones-, dado que dichos defectos, al no excluir la affectio maritalis
(intencin de ser marido y mujer), no prohiba la celebracin de un matrimonio vlido.
2)- Capacidad Jurdica: Los futuros esposos deben ser libres y ciudadanos romanos, lo que
quiere decir que teniendo el status libertatis y el status civitatis, han de gozar del ius
connubius.
La unin en la que uno o ambos miembros de la pareja es esclavo, no es matrimonio sino
contubernio. Por su parte tampoco es matrimonio la pareja que forman un ciudadano y una
peregrina o viceversa. Una ley Minicia (siglo I A.C.) reglament que de estas parejas entre
ciudadanos y no ciudadanos los hijos heredan la situacin jurdica del progenitor no ciudadano,
situacin que cambi totalmente con la constitucin de Caracalla en el 212 D.C. que concedi
la ciudadana a todos los habitantes del Imperio Romano. Pero no bastaba con tener el ius
connubius, haba que tenerlo en relacin a la persona con quien se deseaba contraer
matrimonio. As, durante mucho tiempo, carecieron de aptitud nupcial entre s los patricios y
plebeyos. Exactamente hasta la sancin de la Ley Canuleis ( Ao 445 aC.).
En un tiempo tambin tuvieron vedados casarse, por carecer entre s del ius connubius,
ingenuos y libertos, aunque esta prohibicin habra desaparecido a mediados de la Repblica.
Durante Augusto, luego de las leyes Iulis y Papia Poppaea, la restriccin exista entre personas
de rango senatorial y entre quienes ejercan profesiones deshonrosas (gladiadores, artistas,
etc.) o libertos en general.
3) Consentimiento de los contrayentes: El consenso de ambos contrayentes, no era
meramente inicial, sino que era constante. Su exteriorizacin no fue regulada por el derecho
con exigencias de carcter formal. Es materia de los usos sociales que, naturalmente
marcaran en Roma, como en otros pueblos, con ceremonias y festejos, acto tan importante.
Pero tales ceremonias no eran exigencias jurdicas, ante la ley servan como medios de prueba,
las cuales debieron estar bastante facilitadas por una presuncin a la que hacer alusin. La
convivencia de un ciudadano con mujer honorable y de igual condicin social se presume
matrimonio mientras que la unin con mujer no honorable o de condicin social diferente se
estimaba concubinato.
4) Consentimiento del pater familia: Cuando los contrayentes no son sui iuris: la
jurisprudencia lleg a decidir que el pater da siempre su consentimiento, si no muestra
evidentemente su disenso. Basta por tanto, el silencio, es decir la no oposicin, para que el
matrimonio pueda contraerse. En el caso que el pater familia fuera prisionero de guerra o
estuviera ausente podan contraer matrimonio a pesar de la ausencia del consentimiento. El
derecho justinianeo exigi, no obstante, que hubiesen transcurrido tres aos.
Si el pater familia no estaba sano de mente, poda la filia familias contraer matrimonio sin la
intervencin del mismo. En el supuesto de que el filius y su padre se encuentren bajo la
potestad de una misma persona, se requiere tambin el consentimiento de esta (adems de la
que otorga el pater familia). La razn estiba en que muriendo el abuelo el padre se convierte
en sui iuris, y no parece natural que los hijos nacidos del nuevo matrimonio entren en
condicin del filii, contra la voluntad del que por dicha muerte se ha hecho pater de familia.
La Lex Iulia de Maristandis Ordinibus dispuso que en el caso de que el pater se renegase sin
motivo justificado a otorgar el consentimiento se pudiera recurrir a un magistrado.
E) Impedimentos Absolutos y relativos del matrimonio:
Impedimentos: Su sola existencia hace imposible la celebracin de un matrimonio vlido, los
mismos pueden calificarse en absolutos y relativos, segn impidan por completo el matrimonio
o lo hagan nicamente con respecto a cierta persona.
Absolutos: Eran impedimentos que enervaban por completo la aptitud nupcial:
Matrimonio anterior no disuelto.
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La cada en esclavitud de, o prdida del ius connubium.
En el derecho cristianizado, los votos de castidad y las rdenes sacerdotales

mayores.
Los castrados y los esterilizados, aunque no as los nacidos impotentes.
Relativos: Los impedimentos relativos se daban en las siguientes situaciones:
Parentesco en lnea recta: Estaba prohibido en todos los grados, ya se tratase
de consanguinidad, afinidad o adopcin.
Parentesco en lnea colateral: Era impedimento el matrimonio entre hermanos y
como principio general entre todas aquellas personas de las cuales una fuese
hermano de un ascendente de la otra, sera el caso de tos y sobrinas, o de tos
abuelos y sobrinas nietas.
Parentesco por afinidad: Es decir el que vincula a un cnyuge con los parientes
del otro, tambin fue un impedimento para el matrimonio, en lnea recta, en todos
los grados hasta el infinito, y en lnea colateral, nicamente entre cuados, a partir
del emperador Constantino (Justiniano confirm esta prohibicin).
Parentesco por adopcin: Constitua un impedimento, aunque cesaba, en caso
de la lnea colateral, al producirse la emancipacin del adoptado.
Parentesco espiritual: Se convirti en impedimento al producirse la
cristianizacin del derecho. As Justiniano prohibi el matrimonio entre padrinos y
ahijados.
Hubo as impedimentos relativos que vedaban el matrimonio entre diferentes personas o que lo
prohiban entre sujetos que, teniendo el ius connubium, carecan de l en relacin a la persona
con quien deseaban casarse, por ejemplo:
El caso de los militares a quienes se les prohibi contraer nupcias para fomentar la
disciplina, condicin que fue derogada a fines del Siglo II de la era cristiana.
El caso de los gobernadores de una provincia con una mujer radicada en la misma
provincia.
Razones sociales que vedaban el matrimonio entre senadores y sus descendientes, con
libertas o con mujeres de baja condicin.
El cristianismo impuso la prohibicin de casarse entre judos y cristianos.
En el derecho antiguo, rigi similar prohibicin entre patricios y plebeyos, hasta el dictado
de la ley Canuleia, y con posterioridad se impidieron las nupcias entre ingenuos y libertos
hasta que las leyes Iulia y Papia Poppaea levantaron esta prohibicin.
Se prohibi el casamiento de la viuda dentro de los 10 meses posteriores al fallecimiento
del marido, igual rigi para la divorciada, con el separado.
Las leyes Iulia y Papia Poppaea de Agusto prohibieron el matrimonio entre adltera y su
cmplice.
El Derecho justinianeo ved el casamiento entre raptor y raptada.
2) REGIMEN JURDICO DEL MATRIMONIO

A) Efectos: El matrimonio bsico del derecho de familia, produca importantes consecuencias
jurdicas tanto respecto del los cnyuges, cuanto con relacin a los hijos y a los bienes.
Efectos del matrimonio respecto de los cnyuges
Adulterio: Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cnyuges.
El derecho romano trat ms severamente la infidelidad de la esposa que la del marido y en
este sentido la mujer adultera cometa un delito publico severamente castigado; en cambio el
adulterio del marido, siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era
causal de divorcio
Esposo: El marido adquiere la defensa de la mujer y por tanto, la accin de injurias por las
ofensas hechas a aquella. El marido cont con el interdictum de uxore exhibenda et ducenda
para ejercer contra cualquiera que se apoderara ilegtimamente de su mujer, aunque fuera el
propio pater familias
Esposa: La mujer, mientras duraba su soltera viva una vida de absoluto sometimiento al
pater, reclusin y aislamiento.
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La mujer sometida al rgimen manus marital, modo usual de casarse en los primeros tiempos
de Roma, quedaba bajo la autoridad del esposo, como antes lo haba estado bajo la del pater.
Casi a finales de la repblica la relacin conyugal evolucion hasta alcanzar la forma muy libre
que fue corriente en el periodo clsico, donde la mujer era ama indiscutida de su hogar y como
tal daba rdenes a los sirvientes acerca del manejo de la casa.
Pese a tantas libertades haba restricciones, se consideraba impropio que la mujer practicara
demasiado en asuntos pblicos.
Los matrimonios tambin solan ser sine manu, donde la mujer continuaba perteneciendo a la
familia de su padre bajo la potestad jurdica de este, participando en el rgimen sucesorio y de
propiedad de su familia natal en lugar de hacerlo en la de su esposo.
Cnyuges: Las acciones penales e infamantes no se pueden ejercitar entre cnyuges, ni las
sustracciones entre ellos son consideradas como hurto, o por lo menos se excluye la accin del
hurto.
En materia civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio seguido al otro, estaba
limitada por el beneficium competentiae, que impeda que se privara al vencido de lo necesario
para subsistir de acuerdo a su condicin social.
Los cnyuges se deban recprocamente alimentos, por lo que en caso de necesidad estaban
obligados a proporcionarse comida, vestido, habitacin, etc. Los alimentos se determinaban en
vista de las posibilidades del que los deba prestar y de las necesidades del esposo que iba a
recibirlos.
Nulas absolutamente son las donaciones entre cnyuges. Se aduce como razn de dicha
nulidad que semejantes donaciones habran introducido un espritu de inters en las relaciones
conyugales, en perjuicio del cnyuge ms generoso. Un Senadoconsulto, Bajo Severo y
Caracalla en el 206, convalid estas donaciones, siempre y cuando el donante hubiera muerto
sin haberlas revocado. Estn excluidas de todos modos de la nulidad las donaciones por causa
de muerte o hechas en ocasin del divorcio (mortis causa y divortii causa); y las donaciones en
general hechas en el momento en que por cualquier motivo legal se disuelve el matrimonio, as
como las verificadas entre el Prncipe y la Augusta. Justiniano consider tambin eficaces las
donaciones hechas en caso de destierro o deportacin, an cuando a pesar de ello subsistiera
el matrimonio.
Efectos del matrimonio respecto de los hijos
La filiacin: Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, merece especial
tratamiento la filiacin, o sea, la relacin paterno-filial, la que poda ser legtima o ilegtima,
segn que los hijos nacieran o no de padre y madre unidos en el matrimonio.
La filiacin legtima, que era aquella en que el nexo entre el engendrado y sus progenitores
derivaba de legtimo matrimonio, le daba al hijo la calidad de legtimo, que la ley presuma
cuando hubiera nacido despus de los ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio y
antes de los trescientos de su disolucin. En estos casos se reputaba al marido padre del hijo,
presuncin que poda ser destruida si el padre probaba la imposibilidad material de cohabitar
con su mujer o su impotencia para la unin carnal.
En cualquier otro caso, contrariamente, la mujer deba probar la paternidad si el marido la
negaba. La accin que el Derecho Romano otorg a la esposa para el reconocimiento del hijo,
se llam actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar la suposicin de parto, la mujer
que se crea embarazada en el momento del divorcio, est obligada, segn un Senadoconsulto
Plaussianum (de la poca de Vespasiano), a comunicrselo al marido dentro de los treinta das.
Ms tarde, el edicto del pretor extendi esta disposicin al caso de disolucin del matrimonio
por muerte del marido, supuesto en que haba que comunicar el embarazo a las personas
interesadas, pues de lo contrario perda la mujer el derecho de intentar la accin de partu
agnoscendo; pero el hijo poda en todo tiempo hacer valer sus derechos por una actio de liberi
agnoscendo.
Los hijos legtimos tenan derecho de exigir de sus padres la prestacin de alimentos. Esta
obligacin se impona en primer lugar al padre y a la madre, y en defecto de estos a los
abuelos. La prestacin de alimentos era reciproca y en consecuencia los hijos estaban
obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia.
Otro deber fundamental que creaba el matrimonio a los hijos era el de respeto y obediencia
que deban a sus padres. Ello haca que no pudieran iniciar accin infamante contra los
mismos, ni exigir por sus crditos ms all de los medios que estos tuvieran para proveer su
subsistencia (beneficium competentiae).
Efectos del matrimonio respecto de los bienes: Las principales relaciones de orden
patrimonial estn determinadas por dos instituciones importantes: la dote y la donatio propter
nuptias.
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La situacin vara fundamentalmente segn se trate de un matrimonia cum manu, o sine

manu.
En el primer caso, la mujer no tiene bienes propios porque, mientras el esposo viva, la dote y
propiedades de su cnyuge le pertenecan por completo. Y al fallecer ste, la mujer segn las
reglas de sucesin intestada tiene derecho a una parte igual a la de sus hijos en la herencia,
dando su carcter de heredera principal conjuntamente con aquellos. Y es que, jurdicamente,
la mujer sometida a la manus era una hija ms.
En el matrimonio sine manu las cosas variaban porque, si bien la dote que aportaba el
matrimonio era administrada por el marido mientras la unin se mantuviese, ella en su
carcter de sucesora de su padre poda heredarlo, convirtindose de esta manera en
propietaria absolutamente independiente, con capital personal distinto del de su marido. A
preservar ste rgimen contribuy la prohibicin, dictada a comienzos del Imperio, de las
donaciones entre cnyuges.
Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran denominados
parafernales, concepto que inclua, tanto a los trados por ella al margen de la dote, y sus
acreencias, cuanto los recibidos posteriormente por herencia, legado o donacin. De la
administracin de los mismos se ocupaba antiguamente el tutor de la mujer, cuando esta se
encontraba sometida a tutela perpetua. Pero ya Augusto suaviza esta situacin al instituir el ius
liberorum por el cual exclua de la tutela a la mujer que hubiese dado a luz tres hijos siendo
ingenua, o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia asesta un golpe
irreparable a esta arcaica forma de proteccin. A partir de entonces ser la mujer por si misma
quien administre los bienes que le son propios.
B- Disolucin del matrimonio
El matrimonio en Roma se disolva por muerte de uno de los cnyuges, por prdida de la
capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa especfica, el divorcio.
A la muerte se equiparaba la ausencia. Si uno de los esposos viva largo tiempo sin tener
noticias del otro, presumindose su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio porque
cesaba la intencin matrimonial.
Haba disolucin del vnculo por prdida de la capacidad de los esposos en los casos de capitis
deminutio maxima porque las nupcias solo eran para personas libres. Si la prdida de la
libertad hubiera sido provocada por cautiverio, el ius postliminium no tena efecto, dado que el
matrimonio no era una situacin fctica. Al retornar el cnyuge cautivo poda unirse en nuevo
matrimonio con el que haba permanecido libre, pero no continuar el anterior.
Tambin se perda el vnculo por la capitis deminutio media, ya que las iustae nuptiae solo eran
accesibles a quienes gozaran de la ciudadana romana.
Se extingua as mismo el matrimonio por sobrevenir un impedimento, como en el caso del
incestus superveniens que se produca si el suegro adoptaba al yerno, de modo que ste se
volva hermano de su esposa. Se poda evitar que sobreviniese el concepto, emancipando
previamente el pater a su hija.
El divorcio: Causa especfica de disolucin fue el divorcio que era la falta de affectio maritalis
en uno de los cnyuges o en ambos.
La disolucin por conclusin de affectio maritalis desde antiguo rigi el principio de que el
matrimonio era una institucin esencialmente disoluble. Por aplicacin de tal principio los
cnyuges no podan obligarse contractualmente o a no divorciarse, ni a dificultar el divorcio
con penas convencionales.
El divorcio tena lugar en tiempos clsicos por convenio no formal o por declaracin de uno de
los esposos, una excepcin a esta regla fue establecida por la lex iulia de adulteriis, que
estableci que el repudio deba participarse por un liberto en presencia de siete testigos, pero
an una declaracin no formal era bastante para disolver el matrimonio.
En la poca postclsica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el
divorcio, ms tarde esta costumbre se torn una exigencia legal. Justiniano mantuvo este
criterio pero permiti la declaracin ante siete testigos que haba consagrado la ley Iulia.
Probablemente se quiso hacer obligatoria esta declaracin escrita firmada por siete testigos.
No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestas o
manus, divorciarse de su marido, obstculo que fue eliminado al finalizar la poca republicana.
Justiniano distingui cuatro tipos de divorcio: por mutuo consentimiento, el repudio o divorcio
unilateral por culpa del otro cnyuge, el divorcio unilateral sine causa y el divortium bona
gratia.
El primero era plenamente lcito. El segundo era lcito si se daban las siguientes causas:
conjura contra el emperador, adulterio de la mujer o malas costumbres de la misma,
alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cnyuge, falsa acusacin de adulterio y
175
comercio frecuente del marido con otra mujer. El tercero no era lcito y por tanto traa
aparejado castigo para el cnyuge que lo provocara. El cuarto que se fundaba en una causa no
imputable, era lcito, en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se
hubiese producido cautividad de guerra.
Las penas para el divorcio realizado sin justa causa, segn la legislacin justiniana, fueron el
retiro forzado en un convento y la prdida de la dote y de la donacin nupcial o de la cuarta
parte de los bienes cuando stas no se hubieran constituido.
3) REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
A) Dote. Concepto y clases.
Se entiende por general por dote una cantidad determinada de bienes que la mujer, o un
tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento de las cargas del matrimonio
Fue un instituto de gran importancia puesto que se consideraba un deshonor para una mujer
que concurriera indotada al matrimonio.
Surge como consecuencia del carcter del matrimonio cum manu que al hacer que la mujer
perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen justificaba la entrega a ella de
bienes como un anticipo de herencia.
La dote implic una aportacin de la mujer para contribuir al sostenimiento de la onera
matrimonii. Constituy un lucro para el marido. Esta era propiedad exclusiva del marido y la
mujer no tena derecho sobre aquellos bienes.
Evolucin: En los primeros tiempos el marido dispona libremente de los bienes dotales puesto
que se entenda que el objetivo de estas era el sostenimiento matrimonial.
En una segunda etapa, si bien estn en el poder del marido son en realidad de la mujer,
destacndole el papel que podran tener estos bienes en caso de disolucin del matrimonio. Es
as que una lex lulia de fundo dotali estableci la prohibicin para el marido de enajenar los
bienes dotales sin consentimiento de la mujer. Esta prohibicin no abarcaba la nulidad, era una
prohibicin relativa, puesto que la nica que la poda pedir era la mujer.
En la poca justinianea si bien se puede seguir hablando de la propiedad del marido sobre la
dote se puede observar slo un usufructo. Incluso muerta la mujer la propiedad de los bienes
dotales va a los hijos, y el padre slo tendr un usufructo cualificado.
Ya en la poca republicana una actio rei uxoriae que tendr la mujer har que ella reclame la
dote una vez resuelto el matrimonio.
Clases:
Dote profecticia: Si era constituida por el pater familia y ms adelante tambin por el
padre que no tena la patria potestad sobre la mujer. Dote adventicia: Era la otorgada por la mujer misma, por su madre o por personas
distintas al padre.
Dote recepticia: En sta el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes
en caso de disolucin del matrimonio.
Restitucin de la dote: Si el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la regla general
era que el marido se quedara con la dote. Pero si la dote era recepticia, el constituyente poda
reclamar la devolucin de los bienes. Si era profecticia, era el pater el que poda ejercitar la
actio rei uxoriae, siempre que hubiera sobrevivido la mujer.
Si el matrimonio conclua por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tena la actio rei
uxoriae. Si era sui iuri la actio la poda ejercer solo ella; si era alieni iuris, entonces su pater,
con consentimiento de ella.
El marido cuenta, para la restitucin de la dote con algunos beneficios:
a) Si se trata de bienes fungibles podr devolverlos en tres cuotas anuales, de ser otra
clase de bienes, la devolucin deber ser inmediata;
b) Cuenta adems con el beneficium competentiae, de modo que no puede ser condenado
mas all de su actio.
c) Podr hacer uso de determinadas retenciones 1) Retentio Propter Liberos: por causa de
hijos; 2) Retentio Propter Mores: por causa de costumbre; 3) Retentio Propter Impensas:
por causa de gastos; 4) Retentio Propter Res Donatos: por causa de cosas donadas; y 5)
Retentio Propter Res Amotas: por causa de cosas llevadas.En la poca posclsica, el sistema se ir afirmando en el sentido de asegurar a la mujer los
bienes para hacer frente al futuro, una vez disuelto el matrimonio, igualmente se asegurar el
futuro de los hijos.
La dote ser retenida por el marido, siempre que la mujer fuese culpable del divorcio o se
separara sin motivo.
4) CONCUBINATO
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A) Concepto: El derecho romano conoci otra forma de comunidad conyugal, el concubinato,

en el que exista unin estable del hombre y la mujer sin que medie intencin recproca de
estar unidos en matrimonio. Se distingua de las justas nupcias, tanto por la posicin social que
la mujer ocupaba, como por la condicin jurdica de los hijos que de la unin provenan.
La mujer no disfrutaba de la consideracin de mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los
hijos no entraban bajo la potestas ni en la familia del padre, seguan la condicin personal de la
madre.
El concubinato fue la nica forma posible de unin con libertos y mujeres sancionadas con
tacha de infamia. Con el advenimiento del cristianismo se opera una reaccin contra esta clase
de unin y Constantino declar nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a
sus hijos.
Justiniano lo asemej al matrimonio, considerndolo una especie de l, aunque de rango
inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y respetables,
prohibiendo adems que un hombre soltero tuviera varias concubinas.
B) Los esponsales: El matrimonio en Roma sola ir precedido de una promesa formal de
celebrarlo, realizada por los futuros cnyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba
esponsales, nombre que deriva de sponsio, contrato verbal y solemne que se usaba para
perfeccionar la promesa. En las primeras pocas el incumplimiento de los esponsales daba
lugar a una accin de daos y perjuicios que se traduca en el pago de una suma de dinero. En
el derecho clsico los esponsales tuvieron un carcter ms tico social que legal,
especialmente por la falta de accin para exigir su cumplimiento.
5) REPRESENTACIN DE LOS INCAPACES
A) Tutela y curatela: casos y conceptos.
En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurdica o de derecho, es decir los
sujetos libres, ciudadanos y ius iuris, podan encontrarse imposibilitados de ejercer por s los
derechos de los que eran titulares. El derecho romano con el fin de no hacer ilusorio el ejercicio
de negocios patrimoniales, admiti que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran
representantes legales que suplieran su incapacidad.
Esta incapacidad de obrar absoluta o relativa estaba fundada en razones de edad, sexo,
enfermedad mental o tendencia a dilapidar los bienes y se cumpli por medio de dos
instituciones, la tutela y la curatela.
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacan sui iuris al fallecimiento de ste.
Adquiran la plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no
todos eran capaces para ejercer por s mismos sus derechos.
En esta situacin se encontraban los sui iuris impberes que eran los que no haban
cumplido los 14 aos y las mujeres sui iuris de cualquier edad, tanto uno como
otras estaban sometidos al poder de un tutor. La tutela por razones de sexo perdi
su rigor en el perodo clsico.
El tutor ejerca poder sobre los impberes y las mujeres. Su proteccin, similar al paterfamilias
cuya finalidad tuitiva era de salvaguardar los intereses patrimoniales de su pupilo (pupillus), de
carcter civil, no poda ser ejercido por extranjeros
Un pasaje de Paulo expresa que Servio, defini la tutela como La fuerza y potestad sobre una
cabeza libre y permitida por el derecho civil para proteger al que por su edad no puede
defenderse por s mismo. Esta definicin resulta contradictoria e incompleta, ya que el
derecho romano slo reconoci cuatro potestades clsicas: 1.-patria potestad; 2.-dominica
potestad; 3.-manus; 4.-mancipium, adems alude a la tutela por razones de edad es decir, a la
tutela de los impberes, 14 aos en el varn y 12 en la mujer.
En el derecho antiguo la tutela favoreci los intereses del tutor ya que vena a ser el
heredero ms prximo del pupilo si este mora durante la tutela, ya que en los aspectos
morales y educacionales la proteccin corresponda a los parientes o al mismo tutor como
pariente.
A fines del perodo republicano la tutela se concibe como un deber, si bien el tutor
desempeaba un cargo privado, era el Estado el que ejerca el contralor.
En la poca post clsica, la tutela fue un oficio oneroso (redituable) y una carga pblica.
En la poca cristiana, la legislacin romana admiti que las mujeres, en especial la madre
poda ser tutora.
El tutor protega, asista y cooperaba en los actos del pupilo, a diferencia del curador que
administraba un patrimonio o bienes sin titular o que eventualmente podan llegar a tener
titular.
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La tutela por causa general y permanente de incapacidad, corresponda por la edad y el sexo,
mientras que en la curatela mediaba una causa particular o accidental que haca incapaz a una
persona que haba gozado de plena capacidad de obrar, como en el caso del demente y del
prdigo.
Especies de tutela: En el derecho romano segn el modo de originarse encontramos tres
gneros de tutela de los impberes:
1. Tutela testamentaria: Cuando se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en
testamento. El tutor testamentario adquira su condicin desde el momento de la adicin de la
herencia. Como su designacin no dependa del parentesco, poda rechazar la tutela, de la
misma manera era posible removerlo de la tutela en caso de malversacin del patrimonio del
pupilo mediante reclamo penal.
El tutor testamentario no presentaba garantas ya que haba sido elegido por su idoneidad y
solvencia.
2. Tutela legtima: Cuando surge por imperio de la ley. El tutor legtimo, al obtener el cargo
por su parentesco con el pupilo, no poda ser removido de la tutela, ni le estaba permitido
renunciar. De haber perjudicado al pupilo en su gestin, al terminar la tutela se daba una
accin penal por el doble del dao causado. Era considerado como hurto.
Al tutor legtimo se le exiga una garanta o caucin por daos que pudiera ocasionar al
patrimonio del pupilo
3. Tutela dativa: Cuando la designacin del tutor provena del magistrado. En la tutela dativa
la designacin del tutor provena del magistrado. Esta institucin se impuso en Roma luego de
sufrir intervenciones legislativas que convirti la funcin privada del tutor en una verdadera
carga pblica.
El derecho de nombrar tutor pas del emperador Claudio, a los cnsules y hasta los
gobernadores de provincia.
En todos los casos el tutor poda exigir del pupilo una indemnizacin por los gastos
que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio.
Funciones del tutor: El tutor del impber ejerca sus funciones en el orden patrimonial
valindose de dos medios: auctoritas y gestio
1. Auctoritas tutoris: Acto por el cual el tutor con su presencia asenta al pupilo para la
realizacin del negocio jurdico dotndolo a ste (el acto) de plena validez jurdica.
2. Gestio: Acto de administrar los negocios del pupilo como si fueran propios, no lo asista sino
que directamente celebraba ste (el acto) sin necesidad de su presencia (del pupilo). Era una
representacin legal, constituyndose en propietario, acreedor o deudor. Al finalizar las
relaciones de tutela, el tutor deba trasmitir al pupilo los derechos que haba adquirido como
resultado de su gestio, ya fueran reales o creditorios, pudiendo exigir el pupilo que se lo
desobligara de las relaciones creditorias de carcter pasivo ya que el pupilo contaba con la
actio tutelae directa.
Cesacin de la tutela:
1.- por muerte del pupilo o capitis deminutio en cualquier grado.
2.- reemplazo del tutor por muerte o capitis diminutio mxima o media.
3.- por cumplimiento de la condicin resolutoria o se produca el vencimiento del trmino fijado
por el testador.
4.- por excusacin del tutor a su nombramiento.
5.- por remocin del tutor en caso de sospecha
Tutela de las mujeres: En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la comn tutela
impuberum, si eran impberes; y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando hubieren
llegado a los 12 aos y alcanzado la pubertad.
Esta institucin nacida en la primitiva legislacin romana, se extendi hasta el derecho clsico
cuyo concepto era que la mujer careca de capacidad negocial.
La progresiva independizacin de la mujer le fue quitando importancia y a fines del perodo
post clsico desaparece.
La Curatela: Los incapaces de obrar al margen de los impberes y las mujeres, quedaban
supeditados a la administracin de un administrador o curador (curator). Cura o curatela fue
una institucin creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de los incapaces no
sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII Tablas se conoci una curatela para el caso de los
enfermos mentales o dementes (furiosi) y para los prdigos (prodigi) sujetos a interdiccin. Sin
embargo, la institucin alcanza su verdadero desarrollo cuando aparecieron figuras especiales
de curatela y, en particular, la curatela del menor pber.
La curatela no se presento en Roma con caracteres que la diferenciaran de la tutela. La
mxima extrada de las instituciones tutor datur personae, curator rei, no es exacta en el
derecho romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protega sus
intereses patrimoniales, ni el curador era solo el administrador de los bienes del incapaz, pues
tambin haba de velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud. De ello se deduce
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que la formula tutor personae datur, curator rei, puede ser admitida en cuanto ella significa
que la tutela siempre atenda a la proteccin de una persona, el menor impber o la mujer,
mientras que la curatela poda aplicarse a un patrimonio sin titular, o a bienes que
eventualmente podan llegar a tener un titular.
La diferencia entre las instituciones de representacin de los incapaces estribaba en la
circunstancia de que le curador careca de la facultad de asistencia y cooperacin en los actos
del pupilo, como tenia el tutor. Sin embargo, la actuacin del curador del menor pber se fue
configurando progresivamente de manera similar a la del tutor del menor impber.
La tutela y curatela, aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas
separadamente.
Concepto: Para el derecho romano la curatela implicaba una administracin, dndose el
nombre de curador a la persona encargada de la defensa de intereses pblicos o privados,
tuviera o no poderes de administracin. La curatela alcanza gran desarrollo en la esfera del
derecho publico, extendindose al rea del derecho privado para atender los intereses
patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer por si mismos sus derechos.
La curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas donde se dispona el nombramiento de un
curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia, o para quien hubiera sido
declarado prdigo. Tal curador cumpla la funcin concerniente al cuidado de los bienes del
incapaz y por ello el derecho justinianeo coloca en igual plano a tutores y curadores. De all que
en la ultima etapa de la revolucin del derecho romano, tutela y curatela resultaron dos
instituciones indiferenciadas que se regan por los mismos principios.
Casos:
Curatela del demente: Por la ley de las XII Tablas, la declaracin de la curatela del loco o
demente poda ser legitima, a favor del agnado ms prximo, o de nombramiento por el
magistrado al que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el
testamento, sin que ello supusiera la existencia de una curatela testamentaria. El cargo de
curador tenia carcter estable, lo cual no fue bice para que el derecho posclsico, siguiendo
algn precedente creado por la legislacin imperial, estableciera la regla de que la curatela
quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del demente. Es explicable este principio
ya que el incapaz durante los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. El curador del
demente no interpona nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valindose de la gestio,
en razn de que, al no poder el loco emitir declaraciones concientes de voluntad, por carecer
de discernimiento, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. La accin contra el
curador fue la actio negotiorum gestorum, ejercitable en todos los casos de gestin de
negocios ajenos por el dominus negotti, con un iudicium contrariumn para el resarcimiento de
los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la administracin del patrimonio del
incapaz.
Curatela del prdigo: Por la ley de las XII Tablas era declarado prodigo por orden del
Magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio, aquel que hubiera dilapidado la
herencia recibida de sus ascendientes paternos y, mas adelante, en el derecho posclsico, todo
aquel que manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo
a su ruina econmica. El curador del prodigo deba prestar su auctoritas para dar validez a
todos los negocios jurdicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En
ningn caso actuaba por medio de la gestio, en razn de que el prodigo era incapaz con
incapacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del curador por dao patrimonial, el
prodigo poda valerse de la actio negotiorum gestorum, que era ejercitable como accin
contraria para resarcir los gastos efectuados por el curator.
Curatela del menor puber: una Lex Plaetoria o Laetoria de circunscriptione
adolescentium, de alrededor del ao 11 a.C., marca el punto de partida de las medidas
adoptadas por la legislacin romana en salvaguarda de los intereses econmicos del menor
pber. Conceda la ley a las personas que no hubieran cumplido todava los 25 aos, una
accin especial, la actio legis plaetoriae, para ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente
hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del menor. Aquella accin
condenaba al autor del fraude con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, ms no
conduca a la nulidad del acto. Con el propsito de lograr una recuperacin ms eficaz, el
pretor crea una exepcio legis plaetoria, para oponer a las reclamaciones de los que haban
realizado tales negocios con el menor, y una integrum restitutio, que se otorgaba
discrecionalmente y no solo en los casos de fraude. Estos tres remedios traan aparejadas
serias dificultades para el menor (actio, exceptio, in integrum restitutio), pues aniquilaban
considerablemente su crdito al resultar problemtico que persona alguna se aventurase a
realizar negocios con l. Para evitar inconvenientes se introdujo la practica de que el menor
actuara en todo negocio asistido por un curador, cuyo nombramiento tenia carcter optativo,
poda solicitarlo al pretor y en las provincias al gobernador. Una constitucin de Marco Aurelio
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convirti la curatela del menor pber en una institucin legal estable. En el derecho justinianeo
el curator paso a ser un administrador permanente y no optativo, por lo cual, el menor pber
poda contar con su asistencia en todos los supuestos.
Curatelas especiales: haba casos especiales de administracin de patrimonios en los
que
el derecho romano admiti la designacin de un curador. Tale fueron: el curator impuberis,
nombrado para el supuesto de que el tutor de un impber padeciera de enfermedades
corporales o psquicas, el curator nombrado para los bienes adventicios de un alieni iuris no
administrados por el padre, el curator ventris, para asegurar los derechos sucesorios de una
persona por nacer y los curatores bonorum que actuaban en el cuidado de bienes en diversas
hiptesis, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una herencia yacente, o de
una ejecucin sobre bienes del deudor.
B) Integracin de la capacidad.
Autoritas y gestio: El tutor del impber ejerca sus funciones de orden patrimonial valindose
de dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum.
Los negocios jurdicos del infante mayor, por los que ste contraa obligaciones o transmita
derechos, slo eran eficaces si se los haba celebrado con la auctoritas tutoris. Con la
auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo, lo autorizaba para actuar por s.
Cuando el impber no haba cumplido siete aos, es decir un infante menor, su capacidad de
obrar era absoluta, en tal supuesto el tutor deba actuar por medio de la gestio, lo cual
implicaba la administracin de los negocios del pupilo como si fueran propios. No haba el
deber de cooperar, sino de celebrarlos. Se trataba de una representacin legal o necesaria que
haca que los efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor.
UNIDAD XVIII
1) DERECHO SUCESORIO
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A) Concepto y evolucin histrica

El derecho sucesorio o hereditario es la rama del derecho privado que regula las relaciones
jurdico patrimoniales existentes al fallecimiento de un individuo y las que surgieran a
consecuencia de tal evento.
Concepto de sucesin: En el lxico corriente el trmino sucesin expresa una idea de serie o
secuela en la que un elemento ulterior sustituye a otro que le precede. Volcado este concepto
al mbito de los jurdicos encontramos sucesiones en las mutaciones que se operan en los
sujetos de los distintos derechos, como en el caso del comprador que sustituye jurdicamente
al vendedor, y de igual forma cuando los hijos, por fallecimiento de sus progenitores, ocupan
su lugar en el orden de las relaciones familiares y patrimoniales.
De la idea expuesta se desprende que la sucesin, en sentido tcnico, puede tener lugar por
acto entre vivos o por causa de muerte.
Evolucin histrica: En la sucesin testamentaria de los tiempos del derecho civil o quiritario
como una emanacin de los amplios poderes del paterfamilias, el derecho romano otorgo al
mismo la ms absoluta libertad de testar.
El testamento de la primer poca aparece como un negocio jurdico de la mayor trascendencia,
al punto que era deshonroso para el ciudadano romano morir sin haber testado. Ello trae como
consecuencia que el testamento debiera ajustarse a solemnidades extremas.
El desarrollo de la economa, la culpabilidad de los negocios, entre otras motivaciones,
determinaron la aparicin de limitaciones a los poderes atribuidos al jefe de familia. As se
impusieron primeramente restricciones formales y ms tarde, otras de convenio sustancial.
Causas muy similares sirvieron para romper el solemne rigorismo de las formas de testar.
En cuanto a la sucesin ab intestato romana tiene su origen en la Ley de las XII tablas que
tiene en cuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a
la potestas del paterfamilias, sin atender a vinculo alguno de consanguinidad. Aparecen en
orden prevalente los herederos que del pater se encontraban bajo su potestad; a falta de estos
el agnado ms prximo y en su defecto los gentiles.
El pretor, con su misin correctora del derecho de los quirites, por medio de la bonorum
possessio, institucin hereditaria paralela a la hereditas del derecho civil, supera las injusticias
de este. As, otorga la posesin de los bienes a herederos sin vocacin hereditaria por el
derecho anterior.
Llega mas tarde, la sucesin del derecho imperial que declara sucesibles o a parientes unidos
por lazos de consanguinidad.
El emperador Justiniano, por las novelas 118 y 127, sistematiza la sucesin intestada.
Reconoce tres ordenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los colaterales.
Tambin admite la vocacin hereditaria del viudo o la viuda y consagra en toda su extensin
por orden y grados.
Sucesin universal y singular: En la sucesin entre vivos, como en la mortis causa, la
sustitucin de un sujeto por otro poda verificarse en la totalidad o conjunto de sus derechos y
obligaciones, o slo en una relacin jurdica particular y determinada. En el primer supuesto
nos encontramos con la sucesin a ttulo universal; en el segundo, con la sucesin a ttulo
particular o singular.
Entre los casos de sucesin universal inter vivos pueden recordarse el de la adrogacin, el de la
legitimacin y el del matrimonio cum manu de la mujer sui iuris. La sucesin particular entre
vivos se presenta en la compraventa, en la cesin de crditos, etc.
Las sucesiones universales por causa de muerte fueron, la herencia (hereditas), que tuvo su
origen en el derecho civil, y la posesin de los bienes (bonorum possessio) que tuvo regulacin
en el derecho pretorio. En cuanto a las sucesiones particulares est el legado, disposicin de
bienes contenida en un testamento.
Segn la forma de transmisin, la sucesin universal por causa de muerte puede ser
testamentaria o ab intestato. Es testamentaria cuando el difunto ha otorgado testamento
designando las personas llamadas a sucederle; es ab intestato o intestada, cuando a falta de
testamento, la ley designa los herederos, fundndose en la organizacin de la familia, o en los
presuntos afectos del causante.
La sucesin por causa de muerte, es un acto jurdico, que nace por voluntad del testador o por
imperio de la ley.
Objeto de la sucesin mortis causa es un conjunto de relaciones jurdicas o una relacin
singular que entran en el crculo de los derechos patrimoniales.
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las sucesiones con el derecho de familia,
por cuanto la sucesin intestada se basa en una relacin familiar entre sucesor- causante. En
este sentido el derecho romano dio prevalencia al parentesco civil o agnacin, fundado en la
organizacin de la familia romana primitiva; luego dio paso, a partir de pretor, al parentesco
natural o de sangre que acab por imponerse en la sucesin del derecho justinianeo.
181
Desde el punto de vista de su finalidad la sucesin a ttulo universal no se dispone nicamente

en inters de los herederos sino tambin en el de los acreedores del causante. Esto explica la
continuidad entre el causante y su heredero en la titularidad de las relaciones jurdicas activas
y pasivas desde el momento de la apertura de la sucesin.
El heredero al que llama Hers ocupa el lugar del difunto al que se denomina Causante o de
cuides.
Siendo tal la condicin jurdica del heredero se le transmitan todos los derechos del causante,
as como las obligaciones y cargas que gravaban su patrimonio. Por efecto de esto l hers
quedaba obligado a pagar las deudas del causante no slo con los bienes de la sucesin sino
tambin con los propios. En cuanto a las relaciones jurdicas de las que el de cuius era titular,
pasaban al heredero en las mismas condiciones existentes al tiempo de la apertura de la
sucesin sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos ms amplios que los de
su antecesor, por aplicacin de la regla de que nadie puede transmitir a otro ms derechos que
aquellos de los que es titular.
Requisitos:
Importando la successio un negocio jurdico mortis causa, la muerte del sujeto era condicin
legal para que produjera sus efectos.
El causante tena que ser capaz, es decir, ser libre, ciudadano y sui juris. Eran incapaces los
esclavos, los peregrinos y los filifamilias. Al morir estos ltimos sus bienes revertan al pater.
Slo con Justiniano, ampliado el peculio adventicio a todas las adquisiciones del filius, se
reconoci a ste capacidad para tener sucesor.
En cuanto a la capacidad para suceder se exiga que el llamado a la sucesin fuera libre,
ciudadano y sui juris. Los esclavos y los filifamilias eran propiamente incapaces, a no ser que
se los instituyese herederos por testamento, en cuyo caso adquiran para la persona bajo cuya
potestad se encontraban.
Etapa necesaria de la sucesin mortis causa era la delacin de la herencia (delatio hereditatis),
esto es, el llamamiento a la sucesin la que poda realizarse por voluntad del causante
expresada en un testamento vlido (ex testamento) o por imperio de la ley (ab intestato). La
delatio hereditatis tena lugar por la muerte del autor de la sucesin.
La sucesin intestada era excluida por la testamentaria. La sucesin ab intestato no poda
darse simultneamente con la ex testamento por aplicacin de la regla de que nadie poda
morir en parte testado y en parte intestado. As si el causante no dispona en su testamento de
toda la herencia o dejaban de ser herederos algunos de los instituidos testamentariamente el
resto de la herencia no la adquiran los herederos ab intestato, sino que acreca a los dems
testamentarios en proporcin a sus respectivas cuotas.
La adquisitio hereditatis constitua la etapa en que la herencia era adquirida por el sucesor.
Algunos herederos calificados de "necesarios" lo hacan de pleno derecho (ipso iure), es decir,
sin su consentimiento y hasta contra su voluntad. En tal situacin se encontraba los filifamilias
sometidos a la potestad del causante al tiempo de su muerte y el esclavo manumitido en el
testamento e instituido heredero por su amo. Para los herederos "voluntarios" la adquisicin de
la herencia se produca previa aceptacin, que se efectuaba por medio de un acto jurdico
llamado adicin (aditio).
Hereditas y Bonorum Possessio: El derecho romano conoci dos especies de sucesin
universal mortis causa, la hereditas y la bonorum possessio, que se diferenciaban en su origen,
pues la primera provena del derecho civil y la segunda del derecho pretorio.
La Hereditas: Era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del
causante o de todo el derecho que tena el causante.
Llamado a recibir la hereditas era el heres, o sea, el heredero segn el derecho civil. Se trataba
de un sucesor de toda la herencia, un sucesor universal, no particular. Como tal se haca dueo
del conjunto ya que era continuador de la personalidad jurdica del de cuius. Esta condicin le
permita exigir los crditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba por las
deudas de ste, obligacin que era ilimitada.
Quien estaba investido de la calidad de heres no poda dejar de serlo. Pero haba que distinguir
entre los herederos en sentido genuino, los heredes sui -a los que se equiparaban los esclavos
instituidos por sus amos-, y otros herederos legtimos o testamentarios. Los primeros eran
herederos necesarios; los otros eran voluntarios, ya que solo se hacan herederos cuando
aceptaban la herencia.
Respecto a los herederos voluntarios la herencia recorra tres etapas: la primera, de la delacin
de la herencia, que tena lugar a la muerte del causante; la segunda, cuando los herederos
entraban en la herencia y adquiran la calidad de tales y la tercera, intermedia entre aquellas,
cuando el la hereditas careca de dueo o estaba yacente. En el caso de los herederos
necesarios no se presentaba la tercera etapa, porque al operarse la transmisin de los
182
derechos hereditarios por la sola virtud del fallecimiento del de cuius, se confunda la
adquisicin de la herencia con la delacin.
La hereditas otorgaba a su titular una accin civil, la peticin de herencia, para hacer valer los
derechos que le correspondieran por su llamamiento a la sucesin.
La bonorum possessio: Fue la sucesin universal mortis causa ex iure praetorio. Junto a la
hereditas el pretor fue integrando un verdadero derecho sucesorio, en virtud del cual asignaba
un seoro de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran herederos de
conformidad con las normas del ius civile. El pretor no poda conferir el ttulo de heres. Limitse
a poner a una persona, el bonorum possessor, en posesin del patrimonio hereditario. No era el
bonorum possessor un heredero sino que ocupaba el lugar de tal.
En la bonorum possessio no se daba propiamente el fenmeno jurdico de la sucesin, pues el
bonorum possessor no sustitua al difunto ocupando exactamente su lugar. No era, como el
heres, continuador de la personalidad jurdica del causante, sino meramente un loco heredis.
En cuanto al acto de adquisicin, la bonorum possessio no poda adquirirse ipso iure como la
hereditas, deba ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor. La peticin deba
formularse durante un ao til para los ascendientes y descendientes y cien dias par los dems
sucesores, plazos a contar desde que se tena conocimiento de la muerte del autor de la
sucesin.
Para reclamar la posesin efectiva en la herencia concedida por el magistrado, contaba el
bonorum possessor, que no era heres ni dispona de la petitio hereditatis, con un interdicto
restitutorio designado con el nombre de quorum bonorum.
Clasificacin de bonorum possessio: Una clasificacin, basada en la forma de llamar a los
herederos a recibirla distingue la bonorum possessio edictalis de la decretalis. La primera se
conceda en los casos previstos por el edicto; la segunda se otorgaba como consecuencia del
imperium del magistrado en hiptesis no prefijadas en el edicto.
Otra clasificacin, que atenda a los efectos, distingue la bonorum possessio cum re, de la sine
re. El bonorum possessor a quien el pretor sostena como tal, incluso frente al heredero civil,
tena una bonorum possessio cum re; en tanto que si su posesin era meramente provisional y
mantenida mientras no apareciera el heredero civil, a menos que hubiera operada la usucapin
a su favor, contaba con una bonorum possessio sine re.
Por fin, la bonorum possessio, segn el modo como se la defera poda ser testamentaria,
intestada o forzosa. Esta ltima especie operaba como una defensa por el pretor a favor de
aquellos herederos que siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omitidos o
desheredados sin justa causa por el testador.
Proteccin procesal del heredero: La proteccin posesoria, no dependa de la sucesin
misma, sino de la toma efectiva de posesin de las cosas de la herencia,
A tales medios de tutela de los derechos sucesorios, se agregaron para el heredero civil la actio
petitio hereditatis y para el heredero pretoriano, el interdicto quorum bonorum, como vas de
amparo procesal de sus derechos hereditarios.
a) Actio Petitio Hereditatis: Fue la accin propia del heredero civil. Aunque con caracteres
particulares, esta accin se presentaba como una vindicatio, y en los primeros tiempos se
tramitaba por la sacramentum in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de una
determinada herencia. Aunque la petitio hereditatis apareca como accin real, era oponible
tambin contra los deudores de la herencia. Esta circunstancia indujo a Justiniano a incluir esta
accin en la categora de las acciones mixtas y hasta entre las acciones de buena fe.
Al interponer la accin, el heres afirmaba su calidad de tal, y persegua, por ende, la devolucin
de los bienes hereditarios. Si el poseedor del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en
el juicio para discutir su calidad de heredero o su derecho de propiedad, el pretor otorgaba al
heredero un interdicto restitutorio para que entrara en posesin de los bienes injustamente
retenidos.
La accin de peticin persegua la restitucin del patrimonio en el sentido ms amplio, es decir,
con todos los incrementos que hubiese tenido. El demandado vencido responda de todas las
prdidas y daos ocasionados.
En la poca de Adriano se distingui, a los efectos de la restitucin de la herencia, entre el
poseedor de buena fe y el de mala fe. El de buena fe restringa su responsabilidad por los actos
anteriores a la litis contestatio; el de mala fe, en cambio, responda por todo el valor.
b) Interdictum Quorum Bonorum: El bonorum possessor, al no tener la calidad de heres, no
dispona de la petitio hereditatis, pero el pretor le concedi un interdicto restitutorio, el
interdicto quorum bonorum, que era oponible, no slo al que posea pretendiendo ser heredero,
sino tambin al que simplemente se opusiera a la restitucin, sin alegar un propio derecho.
Adems, contra el que hubiera dejado de poseer por dolo. Igualmente el pretor concedi al
bonorum possessor un interdicto llamado quod legatorum, para oponer al legatario que tomaba
posesin de los objetos legados antes que le fueran entregados.
183
Justiniano fusion el rgimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum bonorum al

haberse superado la contradiccin entre sucesin del derecho civil y sucesin del derecho
pretoriano, utilizando entonces el interdicto como trmite provisional previo a la peticin de la
herencia.
Sucesin singular Mortis causa: Por mucho tiempo fue rasgo caracterstico del sistema
sucesorio romano la libertad testamentaria, que no conoci obstculo a favor de los
legitimarios hasta promediar el periodo republicano. El causante tenia amplio derecho de
designar su heredero, y este adquira una situacin jurdica idntica, desde todo punto de vista,
a la del heredero ab intestato. La institucin de heredero conceda necesariamente al heres el
carcter de sucesible sobre el conjunto de la herencia, y el testamento careca de validez si no
contena la heredis institutio.
Pero se admita que el testador pudiera transmitir tambin ciertas cosas o derechos
determinados mediante disposiciones de carcter particular, como el legado (legatum),
liberalidad contenida en el testamento, que colocaba a los legatarios en la condicin de
causahabientes a titulo singular, con derecho de hacerse propietarios del bien legado a
acreedores del heredero. Al legado, como modo de adquisicin singular por causa de muerte,
se agrega otro negocio mortis causa, el fideicomiso, creado por el derecho imperial sin las
ligaduras normativas de forma y contenido propias del legado.
Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se comprenden tambin los
codicilos, instrumentos desprovistos de formalidades que podan redactarse al margen del
testamento y que tenan por objeto aadirle ciertas disposiciones particulares, y la donacin
por causa de muerte, que era la liberalidad efectuada por el donante al donatario subordinada
al hecho del fallecimiento de aquel.
El legado: El legatum puede definirse diciendo que es aquella disposicin particular inserta en
un testamento por cuyo medio el testador atribua a un tercero o a uno de los herederos
instituidos una universalidad de bienes o cosas determinadas que podan o no formar parte de
su patrimonio.
El legado se perfeccionaba por la intervencin de tres sujetos: el testador o disponente, que
era aquel que ordenaba el legado; el gravado, persona a quien se le impona el deber de
cumplirlo y el legatario, sujeto a cuyo favor se constitua la liberalidad. Testador y legatario
deban gozar de la testamenti factio activa y pasiva, respectivamente.
Distintas especies de legados: En el derecho clsico los legados, conocidos ya desde las XII
Tablas en relacin con el testamento mancipatorio, no se podan ordenar sino despus de la
institucin de heredero y en forma solemne.
Se distinguieron 4 especies de legados con distintos efectos jurdicos; dos modos principales: el
legado pervindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem, que creaba una
relacin obligacional, y otros secundarios: per praeceptionem y sinendi modo, que superaran
las diferencias existentes entre las dos clases fundamentales.
El Fideicomiso: Reciba el nombre de fideicomiso el ruego que hacia el testador, llamado
fideicomisante, para que una persona de su confianza, llamado fiduciario, efectuara la
transmisin de toda su sucesin o de una cuota parte de ella, o de un bien determinado de la
misma a una tercera persona designada fideicomisario. De esta definicin surge que se
conocieron dos especies de fideicomisos: los universales o de herencia, que comprendan el
traspaso de toda la sucesin del disponente o de una cuota parte de tal acervo, y los
particulares, cuando se trataba de la entrega de bienes determinados.
Careca de formalidades y poda hacerse no solo por testamento, sino tambin en codicilos y
aun oralmente. Adems, el ruego poda imponerse tanto a los herederos como a los legatarios
u otro fideicomisario, aparte de que era dable redactarlo en cualquier idioma. Por lo que hace a
su objeto, podan serlo todas las cosas susceptibles de ser transmitidas por sucesin o legado
per damnationem.
En su origen el fideicomiso careca de identidad jurdica basndose en la buena fe, es decir la
lealtad de la persona encargada de efectuar la liberalidad a favor del fideicomisario.
B) Sucesin del derecho civil
La sucesin intestada del derecho civil encuentra su regulacin en el precepto de la Ley de las
XII tablas, que dice: Si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la familia el agnado ms
prximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil. Esta sucesin tiene su base en la tpica
organizacin de la familia romana primitiva, ya que parta del nexo que ligaba a los herederos a
la potestas del causante, prescindiendo de cualquier vnculo de sangre. Exclua as al hijo
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emancipado que haba roto los lazos de potestad con el paterfamilias, dando prevalencia a la
familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia.
Caracteriz a la sucesin intestada decenviral la no aceptacin de la sucesin por orden
successio ordinum ni de la sucesin por grados successio gradum. La primera era aquella
en que la delacin sucesiva de la herencia se operaba entre los distintos ordenes reconocidos
por la ley; la segunda tenia lugar cuando la delacin sucesiva se produca entre los distintos
grados existentes dentro de cada orden sucesorio. Por lo tanto, para el derecho civil, si un
heredero de un orden o grado superior no aceptaba la herencia, sta no pasaba a los
subsiguientes herederos, sino que se la declaraba vacante.
Estudiaremos la sucesin iure civile atendiendo a dos ordenes de sucesores: el de los
herederos domsticos o heredes sui, y el de los herederos extraos o voluntarios, denominados
extranei heredes.
Sucesin de los heredes sui: Por la ley de las XII Tablas, cuando un paterfamilias mora sin
dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos eran los herederos domsticos
o propios (heredes sui)
que, estando bajo la potestad del pater al tiempo de su muerte,
adquiran la calidad de sui iuris a raz de tal circunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad
de hacer adicin de la herencia.
Entraban en la categora de heredes sui los hijos e hijas sometidas a la potestad del causante,
pero no los ilegtimos ni los que hubiesen salido de aquella potestad por emancipacin o
adopcin. Tambin tenan calidad de heredes sui los hijos adoptivos del decuius, su mujer
casada cum manu, que ocupaba el lugar de hija y los nietos, los hijos de un hijo, no los de una
hija, pero s la nuera cum manu, que se hallaban bajo la potesta directa del causante por haber
premuerto su padre o, en el caso de la nuera cum manu, el marido. El hijo pstumo concebido
antes de morir el causante, pero an no nacido, heredaba en calidad de heredes sui.
Entre los herederos domsticos la herencia se divida por cabeza per capita, es decir, en
partes iguales, cada un de las cuales se llamaba cuota viril. Pero si haba premuerto uno de los
hijos dejando descendientes bajo la potesta del abuelo, la divisin s hacia por estirpes in
stirpes, y los descendientes heredaban la cuota viril que hubiera heredado su padre de no
haber premuerto (derecho de representacin). As, concurriendo un hijo y dos o ms nietos por
parte de otro hijo del causante muerto con anterioridad a ste, el hijo obtena la mitad de la
herencia y los nietos la otra mitad.
Sucesin de los extranei heredes: Si el que mora intestado no dejaba heredes sui, lo cual
ocurra forzosamente con las mujeres que no ejercan potestad sobre persona alguna, las XII
Tablas atribuan la herencia al agnado ms prximo.
Entre aquellos parientes colaterales los ms lejanos quedaban excluidos por los proximi era
menester que aceptaran la herencia aditio hereditatis, contrariamente a lo que ocurra con
los sui heredes. de ah proviene su designacin de extranei heredes o herederos voluntarios,
porque no adquiran la herencia de pleno derecho, sino por su manifestacin de voluntad.
Entre los agnados la herencia se repatra por igual, es decir, por cabezas, lo que era lgico, ya
que nunca poda concurrir herederos de distinto grado, aunque si de distinta estirpes. As, en
caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hijos de otro hermano, adquira
cada uno un tercio de haber sucesorio. Si el prximo agnado renunciaba a la herencia, no
corresponda derecho alguno a los herederos de grado subsiguiente, ya que el derecho civil,
segn lo sealamos, no admita la successio graduum.
C) Sucesin pretoriana
El rgimen establecido por el pretor para la sucesin intestada fue a fines de la Repblica. Trat
de superar los defectos de que adoleca la sucesin iure civile a la que no derog sino que le
introdujo reformas para ajustarla a la equidad.
A diferencia de lo que ocurra con el derecho sucesorio de las XII tablas, los herederos
pretorianos eran agrupados en varios rganos los cuales eran llamados repetidamente. Cada
orden dispona de un plazo para solicitar la Bonorum Possessio que habitualmente era de cien
das, pero se extenda a un ao, tratndose de padre e hijos del causante.
La sucesin hereditaria del pretor distingui cuatro clases designadas por la forma de referirse
a la clusula edictal que llamaba a cada grupo de parientes.
Tipos de possessio.
Bonorum possessio unde liberi. En este edicto, el pretor llama a la bonorum possessio a
todos los que el Derecho civil consideraba como sui, y adems a los hijos legtimos del difunto,
aunque estuvieran emancipados.
Este llamamiento no comprende:
A aquellos emancipados de los que el decuius no fuese progenitor, ejemplo, uno que fue
adoptado y despus emancipado por l.
185
A los hijos engendrados por el causante que estn sometidos a otra por estas.
El llamamiento abarca:
A los nietos, hijos de un hijo emancipado premuerto, hayan nacido antes o despus de la
emancipacin de su padre.
A los hijos legtimos procreados por el causante dados en adopcin a un extrao, si este
extrao lo emancip.
Bonorum possessio unde legitimi. A falta de liberi, el pretor prometa la bonorum possessio
a los legitimi, es decir, a los llamados a la hereditas por las XII Tablas y por el mismo orden,
heredes sui adgnatus proximus y gentiles.
Bonorum possessio unde cognati. Descendientes, ascendientes y colaterales por
cognacin, sean de lnea paterna o materna, son llamados, por el orden
indicado y prefrindose a los ms prximos en grado, a la bonorum possessio. El lmite del
llamamiento es el sexto grado, y en un caso el sptimo, puesto que podan reclamar la
bonorum possessio abintestato los hijos de primos segundos del autor.
Los primos carnales son llamados consobrini, y los descendientes de los distintos consobrini
entre s, sobrini o primos segundos, parientes en sexto grado. Los hijos nacidos de uno de estos
sobrini del causante, que tenan un parentesco de sptimo grado, eran tambin llamados a la
bonorum possessio unde cognati.
Bonorum possessio unde vir et uxor. El matrimonio por s, sin adosarle la conventio in
manum, no determina parentesco civil entre cnyuges. Uno y otro pertenecen a familias
agnaticias distintas, y no haba entre ellos derechos sucesorios abintestato. El pretor, en ltimo
lugar, a falta de otro pariente comprendido en las categoras anteriores, les prometa
recprocamente la bonorum possessio.
D) Sucesin del derecho imperial
La tendencia a hacer prevalecer la familia natural sobre la agnaticia, que inicia el Derecho
Pretorio, fue continuada (una vez que el ius honorarium quedo petrificado, sin evolucin
ostensible posterior, en el Edicto de Salvio Juliano) por los senadoconsultos y las constituciones
imperiales. Siguiendo la va abierta por el pretor el Derecho Imperial otorga como ya se seal,
una mayor consideracin a los vnculos de sangre. As se diferencia de la Ley de las XII tablas,
ya que sta no autoriza la sucesin recproca entre madres e hijos, a no ser en que la segunda
clase civil (proximus adgnatus) y siempre que ella estuviera bajo la manus de su marido. El
Derecho Imperial no opero sin embargo, una reforma sistemtica de conjunto. Corrigi las
situaciones concretas que estimo ms dignas de ello y lo hizo con un cierto de confucionismo,
dando categora de heredes civilis a personas ligadas al difunto con parentesco basado en la
procreacin, no en las potestas, pero, al mismo tiempo, declarando que tales personas solo
seran herederos a falta de otras que no tenan derecho a la hereditas civil (conjunto de
derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del causante), sino solamente a la
bonorum possessio (sucesin universal mortis causa), con arreglo al edicto del pretor.
Entremezclo as (con una incoherencia en la construccin sistemtica reveladora del rango que
en la realidad social haba adquirido el Derecho sucesorio pretorio) el ius civile, que regia la
hereditas, con el ius honorarium, que regulaba la bonorium possessio.
El senadoconsulto Tertuliano ( de la poca del emperador Adriano)declar a la madre
heredera ab intestato de sus hijos, independientemente de que existiera o no entre ella y estos
vinculo civil, por lo tanto, aun tratndose de hijos habidos fuera del matrimonio. No obstante,
se daba preferencia sobre ella no solo a los sui y a los liberi, sino que tambin al padre y
hermanos consanguneos del causante, entrando en partes iguales con las hermanas del
mismo y precediendo a las dems agnadas.
El senadoconsulto Orficiano del ao 178 despus de J. C. bajo el gobierno del emperador
Marco Aurelio, dispuso que la herencia de la madre no sometida al poder del marido (sine in
manum conventione) pertenece a los hijos (iusti o vulgo concepti) quienes excluyen a los
consanguneos y a los dems agnados por aquella.
Constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecen mayormente la
sucesin de la madre, independizndola de la tenencia del ius liberorum. Constantino otorga a
la madre carente del ius liberorum un tercio de la herencia del hijo; Valente y Valentiniano III
interpretan extensivamente tal disposicin y Justiniano acaba por asegurarle un derecho
sucesorio pleno, aunque no haya dado a luz tres o cuatro hijos y en modo de anteponerse a
todos los agnados y cognados ms lejanos del hijo.
Favorcese tambin la sucesin de los cognados de grados ulteriores en la lnea descendente.
Por disposicin de Valentiniano II, los nietos suceden, junto con los hijos y los agnados, a la
186
abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorga preferencia a los descendientes
sobre cualquier agnado.
Por obra de Anastasio, el principio de la cognacin es tomado tambin en cuenta en la lnea
colateral, al disponer que pueden suceder entre s los hermanos y hermanas emancipados,
junto con los no emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porcin menor que estos
ltimos.
La restriccin fue abolida por Justiniano.
E) Sucesin del derecho justinianeo
Sistemas de las Novelas 118 y 127: El emperador Justiniano comprendiendo que el derecho
de sucesiones evidentemente estaba constituido por un diverso mosaico de normas dispersas
y a veces contradictorias, despus de diez aos de promulgada las Institutas procedi a crear
un sistema hereditario fundado exclusivamente en el parentesco natural.-Construy su rgimen
por medio de su Novela 118 y 127.
En la posterior etapa de la evolucin del derecho en materia de sucesin ab intestato ,
encontramos que el parentesco civil ha desaparecido por completo, siendo reemplazados por
los lazos de la consanguinidad, considerada ahora como nico vnculo idneo para llamar a los
herederos a la sucesin intestada.
Este nuevo sistema a parece con algunas caractersticas fundamentales que le dan una
definida peculiaridad . As la primaca del parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la
distribucin de los parientes de sangre en tres rdenes de sucesibles : los descendientes , los
ascendientes y los colaterales.
El rgimen hereditario ab intestato de las novelas 118 y 227 comprenda los siguientes
rdenes:
1) Descendientes del causante
2) Ascendientes y los hermanos y hermanas germanos y sus hijos
3) Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos
4) Otros parientes colaterales.Descendientes: Estaban en la primera clase todos los descendientes inmediatos del causante
sin distincin de origen o de sexo, sean sui o alieni iuri, naturales o adoptivos, con exclusin de
todo otro pariente.
De esta manera entraban a heredar causante en primer trmino a sus hijos quienes
desalojaban a los parientes de un grado inferior con excepcin de los sobrinos del difunto,
cuando stos concurrieran a la sucesin en representacin del padre pre muerto.
Heredaban en primer trmino, con exclusin de los dems parientes, fueran por va paterna o
materna, estuvieran emancipado o no, se tratara de adoptivos o naturales. El descendiente de
grado ms prximo exclua al de grado ulterior.
Las hijas mujeres eran tambin admitidas a la herencia sin restriccin alguna y los alieni iuri
pudieron adquirir por sucesin mortis causa dndoseles una propiedad desmembrada sobre los
bienes hereditarios porque al padre le esta reservado el usufructo de los mismos.
Los
hijos adoptivos se le reconoci igual vocacin hereditaria que a los habidos por
procreacin.Dentro de las clases de los descendientes la divisin de la herencia se hacia por
cabeza entre los de igual grado, y si eran varios los herederos, la renuncia de uno de ellos
favoreca a los que haban aceptado la sucesin. Si haba descendientes de distinto grado se
hacia in estirpe.
Ascendientes: A falta de herederos de la primer clase, las Novelas llamaban a la herencia a
los ascendientes ms prximos del causante, conjuntamente con los hermanos y hermanas
germanos y los hijos de stos si alguno de ellos hubiera premuerto.En cuanto a la divisin de la
herencia dentro del segundo orden de las Novelas contemplaron diversos supuestos dando
normas al respeto. As cuando solo quedaban ascendientes del causante el de grado ms
prximo, que exclua al ms lejano, esto es, el padre al abuelo, ste al bisabuelo, etc.
CONCURRENCIA: Concurriendo padre y madre, la herencia de divida por partes, pero si ellos
hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos , la sucesin corresponda por mitad
a cada uno y otra lnea , hacindose dentro de ellos la divisin por cabeza.
En caso de llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos, la particin se
efectuaba por capita, utilizndose igual procedimiento cuando solo concurrieran hermano o
hermanas germanos del causante.- Si hubiera pre-muerto alguno de los hermanos, sus hijos ,
sobrinos del causante, ocupan su lugar en la sucesin en virtud de la representacin.,derecho
que no tena aplicacin para la rama ascendiente.-..
Hermanos y hermanas unilaterales y sus hijos: En defecto de los sucesibles de los dos
primero rdenes, la herencia corresponda a los hermanos o hermanas unilaterales del difunto,
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sean ellos solo de padre o consanguneo, sean solo de madre o ulterinos, y a los hijos de los
que hubieran fallecido por virtud del derecho de representacin.-En el caso que quedaran
medios hermanos del de cuius nicamente, la divisin de la herencia se haca por cabeza, pero
como en los supuestos anteriores, si tambin concurrieran hijos de hermanos prefallecidos ,la
particin se efectuaba por estirpe.
Otros colaterales: En ltima instancia eran llamados a suceder los dems parientes
colaterales hasta el sexto (o sptimo grado). Si haban colaterales del mismo grado la divisin
de hacia por capita y el ms prximo en grado exclua al ms lejano.
Tenan as derecho a la herencia:
colaterales de tercer grado como los tos
colaterales de cuarto grado como los primos hermanos
y as sucesivamente los dems colaterales sin importar que el parentesco fuera

unilateral , natural o adoptivo.
Por lo que respecta al cnyuge suprstite cuya sucesin no se contemplaba en las novelas, era
de aplicacin la bonorum possessio unde uir et uxor, que se conceda a falta e todos los
parientes del causante y siempre que no estuvieran divorciados al tiempo de la muerte del
autor de la sucesin. Adems se decidi que la viuda pobre o sin dote y aqul que hubiere
gozado de una buena posicin, pudiera recibir un cuarto de la herencia, cuando era llamada
con no ms de tres herederos. Pero si el nmero de sucesores era superior sta tena derecho a
una parte viril que en ningn caso poda ser mayor que las cien libras de oro.
Como consecuencia del aforismo citado anteriormente, se prefiri la sucesin testamentaria a
la ab intestato, de manera que si haba un heredero instituido por testamento, aun cuando lo
fuese con respecto a una parte de los bienes del causante quedaban excluido los dems
sucesores ab intestato. Esto es as por las caractersticas propias de la herencia Romana . En
ella el ttulo de heredero es esencial y como una consecuencia necesaria de esta situacin se
produce el traspaso del patrimonio del fallecido. S l heredero es instituido por testamento, l
solo ser acreedor del ttulo que no podr ser compartido por los sucesores ab intestato.
UNIDAD XIX
1) SUCESIN TESTAMENTARIA
A) Concepto: Tenia lugar cuando el causante designaba las personas destinadas a sucederle
en un negocio jurdico de caractersticas especiales: testamento.
B) Testamento:
Concepto: Dos definiciones de testamento se encuentran en las fuentes
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Ulpiano: La manifestacin legitima de nuestro pensamiento solemnemente para

que valga despus de nuestra muerte.
Modestino : La justa expresin de nuestra voluntad respecto de lo que cada
cual quiere que se haga despus de su muerte
Ninguna de las definiciones antes expresadas consignan notas esenciales del testamento, en
especial, la institucin de heredero, que, al faltar, hace invalido el negocio jurdico. El
testamento romano puede definirse: El negocio jurdico mortis causa de derecho civil,
unilateral y personalsimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la institucin de
uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse, adems, otras disposiciones (legados,
desheredaciones, nombramiento de tutores, manumisin de esclavos), para que tengan
ejecucin despus de la muerte del testador.
Caracteres:
Mortis Causa: Sus efectos se producen despus de la muerte del otorgante, hecho
que acta como condicin.
Negocio iuris civilis: Regulado por el derecho civil, era accesible a los ciudadanos
hasta la constitucin caracallana del ano 212.
Unilateral: Su eficacia dependa de la exclusiva voluntad del disponente.
Personalsimo: Exclua la posibilidad de ser realizado por representante o por

intermediario.
Solemne: La voluntad deba ser acompaada de formalidades especiales
prescriptas por la ley.
Revocable o de ultima voluntad: El testado era libre de modificar o dejar sin efecto
sus disposiciones, cuantas veces lo quisiera, hasta el ultimo momento de su vida.
Exige como requisito esencial para su validez la institucin de heredero. Faltando
este, el testamento careca de eficacia y consecuentemente eran tambin
ineficaces las dems disposiciones que l contuviera.
Formas de testar:
Testamentum iure civilii: El primitivo derecho civil conoci dos tipos de testamento: el
testamentum in calatis comitiis y el testamentum in procinctu. Las fuentes hablan del primer
tipo de testamento conocido, el que se celebraba ante las curias en los comicios convocados
(calatis comitiis) dos veces por ao 24 de marzo y 24 de mayo y presididos por el pontfice
mximo. Su sucedneo en los tiempos de apremio blico era llamado in procinctu (en
disposicin de batalla), celebrado ante la formacin militar, no requera mayores formalidades
y caducaba despus del licenciamiento militar. En ambos casos el parterfamilias habra
enunciado su disposicin de ltima voluntad ante sus conciudadanos, testigos (testes)
entonces del testamentum.
Sobre sta forma de testar, existen dos interpretaciones:
Desde los juristas romanos hasta el presente se consideraba el carcter patrimonialista que
tomaron y tienen los actos de ltima voluntad. Segn sta interpretacin, pues, en aquel
testamentum el pater habra nombrado uno o varios herederos (fueran o no de su grupo
familiar) que lo sucederan en el total de sus derechos subjetivos patrimoniales.
En cambio, interpretaciones recientes, concuerdan en el carcter poltico y no patrimonial de
aquel testamentum: se tratara de la designacin primitiva de un verdadero sucesor en la
jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial. Eso explicara la solemnidad y el inters
pblico de esa expresin de voluntad: la comunidad toma en cuenta la continuidad de una de
sus clulas primordiales.
Testamentum per aes et libram: El primer tipo de testamento de ndole patrimonial habra
sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et libram (por el cobre y la
balanza).
Dicho testamento pas por dos etapas suficientemente caracterizadas. En la primera, el
testador mancipante trasmita su patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza (familiae
emptor) mediante un mancipatio. Por este acto, el fiduciario adquira el dominio formal sobre el
patrimonio hereditario con el exclusivo propsito de entregarlo a la muerte del macipante a la
persona que ste haba indicado, situacin que converta al familiae emptor en un mero
ejecutor testamentario. En la segunda fase adquiere las caractersticas de un verdadero
testamento, acompaado por las ceremonias del aes et libram, las que se presentan por
respeto a la tradicin romana, porque lo esencial del acto estaba representado por las palabras
del testador que exteriorizaban su voluntad de instituir un heredero.
Estas disposiciones de ltima voluntad el testador poda exponerlas oralmente ante el libripens
(quien sostena la balanza) y los cinco testigos, o bien manifestar que su intencin de instituir
189
herederos constaba en un documento escrito que contena los sellos y nombres de los testigos
y tambin del libripens y el familiae emptor. Vemos as que desde los tiempos del derecho civil
se conocieron en Roma los testamentos orales y los escritos.
Testamentum praetorium: Ms adelante, el pretor considerar que la realizacin de la
mancipatio poda ser obviada. Por ello determinar en su edicto que conceder la posesin
hereditaria bonorum possessio- a todo aquel que le presente su nombre escrito en las tablas
del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la probanza de las formalidades
de la mancipatio. Esta bonorum possessio ser secumdum tabulas (segn las tablillas).
Testamentum postclsico: En la ltima fase de la evolucin del derecho romano,
desaparecida la mancipatio y el dualismo derecho civil-derecho pretorio u honorario, una
constitucin de Teodosio II y Valentiniano III del ao 439, recogida en su esencia por Justiniano,
crea el testamentum tripertitum que consista en un documento escrito que el testador
presentaba abierto o cerrado ante siete testigos, cada uno de los cuales no solo deba poner su
sello signum-, sino tambin ser nombrados como tales en el texto superscriptio- y luego
firmarlo al pie subscriptio-. Igualmente se habra pedido la subscriptio del testador, que de
negarse o no poder hacerlo, deba agregarse un octavo testigo. Este testamento recibi el
nombre en razn de que sus reglas emanaban de tres derechos distintos. As, se ha tomado del
ius civile la unidad de acto propia de la mancipatio-; del ius honorarium, el nmero de los siete
testigos y los sellos, y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.
Tambin en sta poca aparecieron otros dos tipos de testamentos escritos: el olgrafo, si lo
haba escrito el testador y el algrafo, cuando el escrito provena de otra persona. El primero,
que deba firmarlo el otorgante, no requera testigos. El segundo, en tanto, deba contener las
suscriptio de cada testigo, con la correspondiente signatio y superscriptio al cerrar el
documento.
Dentro de los testamentos privados que estamos analizando, caba el testamento oral o
nuncupativo que sustituy en sus formalidades al testamentum escrito per aes et libram del
derecho civil. Consista en una manifestacin verbal del testador de instituir heredero,
realizada ante cinco testigos, que se elevaron a siete con posterioridad. Para facilitar la prueba
se acostumbr a acompaar este testamento oral con un acta redactada por escrito.
Menor aplicacin tuvo en el derecho posclsico el testamento pblico, que habra aparecido
alrededor del siglo V. Se formalizaba mediante su presentacin en el protocolo del juez o del
funcionario municipal. Tambin tena carcter pblico el testamento consignado al emperador.
En tiempo de Justiniano los testamentos eran redactados, las ms de las veces, por un notario
de profesin.
Testamentos especiales: Hay ciertos testamentos que por razones singulares se apartan de
algunas de las formalidades ya explicadas.
En el testamento de los soldados (testamentum militum), estos, como deca Gayo, lo hacen
como quieran o como puedan, quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades
ya descriptas y libres, por lo dems, de ciertas normas sustantivas.
En los testamentos celebrados en los tiempos de epidemias (testamentum pestis tempore) se
dispensaba el requisito de la unidad de acto, pudindose reunir los testigos en forma separada
y en momentos distintos.
En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la dificultad de
encontrar testigos se exigan solamente cinco. Y si uno o varios no saban escribir, bastaba que
los otros firmaran por ellos.
Si el testador era ciego o no saba escribir poda -desde la poca del emperador Justino- dictar
su testamento en forma oral. Ms tarde pudo tambin testar por escrito utilizando un octavo
testigo que supiera escribir o dictndoselo a un escribano.
Capacidad activa y pasiva: Era llamada por los romanos testamentifaccin. La distincin
entre la testamenti factio activa, que se reconoca al testador para instituir heredero y la
testamenti factio pasiva, que se atribua al heredero para ser instituido como tal.
La testamenti factio activa fue una capacidad negocial cualificada que el testador deba
tener ininterrumpidamente desde que otorgaba el testamento hasta su muerte. El derecho
justinianeo dispuso que era suficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la
muerte.
Si el testamento era otorgado a favor de la Iglesia o las Instituciones pas, podan obviarse
algunas formalidades e, incluso, prescindir de ellas, a favor de la valides de las disposiciones
testamentarias.
Por una disposicin de Constantino acogida por Teodosio II y por Justiniano- se determin que
si un pater haca disposiciones a favor de sus hijos y descendientes llamados a heredar ab
intestato, aunque no fuera formalmente un testamento, poda valer como tal testamentum
parentis inter liberos- mientras no contuviera alguna disposicin a favor de un tercero.
La posesin de los tres estados, libertad, cuidadana y familia, era indispensable para el goce
de la tastamenti factio activa.
190
Adems de la capacidad de derecho, se exiga en el testador la capacidad de obrar. Por falta de

esta ltima, no podan testar los impberes, dementes, sordos y mudos, etc.En el derecho
nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres adquirieron la plena capacidad para
testar. Hubo personas privadas de la testamenti factio activa a ttulo de pena, como los
condenas a pea capital, los herejes, los apstatas y los autores de libelos difamatorios.
Capacidad para ser instituido herederotestamenti factio pasiva la tenan en
principio personas libres, ciudadanas y sui iuris. Los propios esclavos del testador podan ser
instituidos herederos si al mismo tiempo se los manumita. En cuanto a los esclavos e hijos de
familia ajenos, su institucin como herederos les haca adquirir la herencia para las personas
bajo cuya potestad estuvieran. Se deba ser capaz para ser instituido heredero en el momento
del otorgamiento del testamento y en el momento de la muerte del testador, y con l derecho
justinianeo tambin al tiempo de la adquisicin de la herencia.
Las personas concebidas pero an no nacidas(personas inciertas) al principio. eran incapaces
para heredar . En el derecho clsico, se reconoci una excepcin a favor de los hijos nacidos
despus del otorgamiento del testamento y con justinianeo se autoriz el testamento a favor
de las corporaciones y el Estado romano.
C) Contenido del testamento
La institucin del heredero. Concepto: La clusula ms trascendental del testamento por
la cual el testador designaba su sucesor, es la institucin de heredero que para los romanos era
"cabeza y fundamento de todo testamento.
Por ello es que la clusula de la institucin del heredero deba, en la poca clsica, figurar al
comienzo. Las otras clusulas, tales como los legados. Los fideicomisos, la dacin de tutor, la
manumisin de heredero, sern ineficaces sino se figura aqulla; o nulas, si el heredero no
acepta la herencia.
En la poca justinianea este principio se debilitar un poco. Se permitir que la heredis
institutio figure en cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la cabeza; incluso,
dada la vigencia que tena el codicilo - que no quera la institucin del heredero -, la lnea de
separacin entre este y el testamento se ir desdibujando mucho.
La formulacin debe ser imperativa. As, la forma corriente es: Titius heres esto (que Ticio sea
heredero). Tambin se permite, en la poca clsica, esta otra forma: Titium heredem esse
iubeo (ordeno que Ticio sea heredero).
Modalidades de la institucin: En materia testamentaria, es necesario distinguir el trmino
cierto y el trmino incierto, dies certus y dies incertus. Se admiti, entonces, que poda estar
sujeta a condicin suspensiva o a trmino suspensivo incierto. La condicin resolutoria que
dejar sin efecto la institucin no fue reconocida por el Derecho Romano porque la admisin de
tales modalidades atentaran contra la regla de que el heredero una vez instituido es siempre
heredero.
De la reparticin de los bienes: En la sucesin testamentaria los bienes del testador se
transmitan de distinta manera segn fueran uno o varios los herederos instituidos:
Existiendo un solo heredero reciba la totalidad de la herencia;
En el caso de que fueran varios los herederos era menester distinguir las diferentes maneras
de instituirlos porque era dable realizar la institucin de distinta forma. As poda haber varios
herederos sin designacin de cuotas, caso en el cual se divida en partes iguales el patrimonio;
con cuotas designadas, en el cual se segua la voluntad del testador; o que se hubiera hecho,
la institucin, con designacin de cuotas para unos y no para otros En esta ltima circunstancia
la divisin se hace por fracciones o cuotas numricas.
De la institucin ex res certa: Para que el testador instituyera heredero conforme a la ley
era necesario que atribuyera al sucesor la herencia entera o cuotas de la misma. Pero poda
suceder que el testador hubiera instituido por un objeto particular y determinado: heres ex res
certa. Si hay un solo instituido ex res certa la institucin no caa porque se consideraba como
no escrita y ello haca que la persona designada viniera a obtener la herencia de todos los
bienes. En el caso de varios sucesores instituidos ex res certa, todos eran considerados
herederos de la totalidad de la herencia cada uno por su parte viril, distribuyendo los bienes
en partes iguales. En el caso de la institucin de herederos ex res certa y otros por cuotas
partes o por el todo, el heredero de cosa cierta solamente reciba el objeto determinado,
correspondiendo a los otros herederos normalmente designados las partes restantes de la
herencia.
Desheredacin: En una poca difcil de precisar, la costumbre ha impuesto al testador, que
tiene descendientes bajo su potestad, una nueva formalidad necesaria para la validez del
testamento: la desheredacin. Segn la ley de las XII TABLAS; la voluntad del jefe de familia,
era la ley. Investido de una potestad paterna que le daba el derecho de vida y muerte sobre sus
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hijos, poda con mayor razn, privarlos de su sucesin. sin embargo, fue del rigor mismo de la
potestad paterna que los jurisconsultos hicieron salir una reforma favorable a los hijos
De la desheredacin segn el derecho civil: En principio el padre de familia est obligado
a instituir o a desheredar los herederos suyos, son los herederos presuntivos: los hijos y
descendientes colocados directamente bajo su potestad y que llegarn a sui iuris a su
fallecimiento. No debe omitirlos, es decir, pasarlos por silencio, preterirlos.
Era necesario distinguir entre dos categoras de herederos suyos; por una parte, los hijos; por
otra parte, las hijas y los dems descendientes ms lejanos, cualquiera que sea el sexo.
Omisin de un hijo: Implicaba la nulidad del testamento. El testamento era nulo ab initio y no
poda ser validado por ningn acontecimiento posterior, quedaba entonces nulo, an si el hijo
omitido haba muerto antes que el testador. La nulidad del testamento implica la cada de
todas las disposiciones que contiene, an de las desheredaciones. Todos los herederos suyos
recogen la sucesin que se abre ab intestat. As, Ticio que tiene dos hijos bajo su potestad,
omite a uno y deshereda al otro, para instituir un extraneus: el testamento cae y el hijo omitido
comparte la sucesin con el hijo desheredado. Adems, siendo nulo el testamento ab initio,
poda suceder que, si el hijo omitido haba muerto antes que el padre, corresponda al
desheredado toda la sucesin.
Omisin de una hija o de un descendiente ms lejano, sin distincin de sexo: El
derecho civil admita aqu un derecho ms radical que el precedente. El testamento no era
nulo: pero como haba una omisin, se la reparaba contando al hijo omitido entre los herederos
instituidos, cuyo nmero vena a acrecer. Por eso se dice que tiene el ius adcrescendi. Obtena
una parte viril si concurra con herederos suyos instituidos; una mitad de la sucesin si
concurra con herederos instituidos extranei. As el testamento subsiste con todas sus
disposiciones: las desheredaciones son mantenidas, y el hijo omitido contribuye por su parte al
pago de los legados. Si muere antes que el testador, el testamento es ejecutado tal como ha
sido hecho.
De la desheredacin segn el derecho pretoriano: El derecho pretoriano impone al
testador la obligacin de instituir o de desheredar no solamente a los herederos suyos
presuntivos (der. civil) son tambin a todos los descendientes que fueran herederos suyos, si
no haban sufrido una capitis diminutio mnima, y no formaban parte de otra familia.
Los hijos emancipados al no tener cualidad de herederos sui, quedaban sin la debida
proteccin ya que podan ser desheredados por una simple omisin en el testamento. Los hijos
varones emancipados deban ser instituidos o desheredados nominativamente. Adems la
institucin o desheredacin de un hijo hecha bajo condicin, era irregular, a menos que se
tratara de una condicin potestativa para l.
Reformas de Justiniano: Justiniano ha establecido en materia de desheredacin las reglas
siguientes por una institucin del ao 531.
Suprime toda distincin entre los descendientes en cuanto a la forma de desheredacin. Todos
deben ser desheredados o instituidos nominativamente.
Confirma el derecho pretoriano exigiendo que el padre de familia instituya o desherede a los
descendientes que hubieran tenido la calidad de herederos suyos, si no hubieran sufrido una
capitis diminutio mnima.
Toda omisin de un heredero suyo causa la nulidad ab initio del testamento, y suprime por
consiguiente al ius adcrescendi.
Efectos de la omisin: nulidad del testamento, si es un heredero suyo el que omite; apertura de
la bonorum possessio contra tabulas si es un emancipado.
2)SUSTITUCIN HEREDITARIA
A) Concepto las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de
las cuales se llamaba a la herencia, o a la cuotas partes de ella a un heredero designado en
orden subsidiario, para el caso de que el primero instituido no la adquiriera. La sustitucin
implicaba una relacin de subordinacin, y a al mismo tiempo tena el efecto de que una
persona se subrogara a otra si se daba el hecho que motivaba la institucin subsidiaria.
Clases de sustitucin:
Sustitucin vulgar: Es la institucin de un segundo o ulteriores herederos para el
caso de que el primeramente nombrado no quiera o no pueda adquirir la herencia.
Para que el sustituto sea heredero, es necesario que se cumpla la condicin
suspensiva de que no llegue a serlo el inicialmente instituido.
Sustitucin pupilar: Es la sustitucin testamentaria en la que el pater familias

designa un heredero, no para s, sino para su hijo impber, condicionando la
sustitucin a la circunstancia de que dicho hijo muera antes de alcanzar la
pubertad, y, por ende, la capacidad para poder testar.
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Sustitucin cuasi pupilar: se admiti tambin la posibilidad de que un

ascendiente pudiese nombrar un heredero para que sucediese a un descendiente
afectado de alguna enfermedad mental si ste llegaba a morir sin recuperar la
razn.
B) Invalidez y revocacin del testamento

Invalidez: las causas de invalidez de los testamentos podan ser iniciales en cuyo caso el
acto no tena eficacia alguna, era nulo ab initio -, o presentarse con posterioridad a su
otorgamiento, supuesto que lo tornaba anulable.
El testamento afectado de nulidad radical o ab initio que se llamaba iniustum, o non iure
factum, tena lugar cuando la invalidez provena de las causas siguientes: por defecto de
forma; falta de institucin de heredero (incapacidad) o incapacidad en el testador .
Se designaba testamentum nullum o nullius momenti, a aqul en que eran preteridos los
heredes sui.
Invalidez posterior al otorgamiento: Se llamaba irritum, si la ineficacia provena de
cualquier clase de capitis deminutio experimentada por el testador ( la regla, sin embargo, no
serva con la capitis deminutio maxima debido a cautividad de guerra, porque se aplicaba al
testador prisionero el ius postliminii o la ficcin de la Lex Cornelia). La invalidez por capiti
deminutio, definitiva desde el punto de vista del ius civile, era sanable iure pretorio.
Reciba, en cambio, la denominacin de destitutum o desertum, cuando poda ser anulado por
premoriencia (muerte anterior a otra) o incapacidad sobreviviniente del heres, por haber ste
repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condicin bajo la cual se lo haba instituido.
Por fin, se daba el nombre de testamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con
posterioridad a su otorgamiento por la aparicin de un nuevo heredes sui o por haber sido
revocado por el testador.
Revocacin del testamento: la revocacin es un cambio de voluntad del testador, el cual,
puede mudar de parecer en esta materia cuantas veces quiera. En el ius civile, un testamento
se revocaba por el otorgamiento de otro nuevo, no slo en aquellas disposiciones con las que el
posterior era incompatible, sino en todo su contenido, aunque ninguna de las nuevas
instituciones llegara a ser efectiva. Si el testamento posterior no era vlido, segn el derecho
civil, pero se adecuaba a normas del derecho honorario, el pretor otorgaba la bonorum
possessio secundum tabulas a quien tuviera derecho a peticionarla.
Cuando el testador destrua el testamento, cortaba el cordel que lo mantena cerrado, rompa
sus sellos o inutilizaba de cualquier forma el instrumento, segn el ius civile conservaba su
validez. El derecho pretorio, modificando el criterio existente, entendi que tal actitud del
otorgante revelaba una voluntad adversa al acto realizado y tuvo por revocado a testamento.
Por tal razn confiri la bonorum possessio sine tabulis a quienes la ley o el edicto hubieran
llamado a heredar abintestato, para as repeler la accin del heredero designado en el
testamento destruido.
Sucesin contra el testamento: Es el rgimen sucesorio desarrollado para limitar el
derecho absoluto de testar del pater familias.
Las ms antiguas normas que regularon la sucesin legtima contra el testamento tendan a
establecer condiciones de forma a las que deba ajustarse el testamento, bajo pena de nulidad.
Aquellas primeras limitaciones, de carcter meramente formal, hicieron nacer el sistema que
los pandectistas alemanes denominaron, sucesin necesaria formal.
Ms adelante aparecieron otras restricciones que imponan al testador la obligacin de dejar a
los ms prximos herederos intestados una cuota parte de la herencia, designada en el
derecho moderno con el nombre de legtima; que los pandectistas llamaron sucesin
necesaria sustancial.
Sucesin necesaria formal:
a) Desheredacin y pretericin segn el derecho civil: el pater familias deba instituir o
desheredar expresamente a los heredes sui, pero no le era permitido silenciarlos o preterirlos
(pasarlos por alto) en su testamento. Los hijos (es decir, varones en primer grado) que al
tiempo del otorgamiento del testamento se hallaren bajo la potestad del testador, tenan que
ser nominativamente desheredados, designndolos individualmente. Si un hijo era preterido, el
testamento era nulo y deba abrirse herencia abintestato. Los dems heredes sui (hijas, nietos
y nietas), podan ser desheredados en conjunto. Cuando eran preteridos los herederos
enunciados, el testamento era vlido, pero deba ser rectificado, y cada uno de los preteridos
perciba, juntamente con los instituidos, su cuota ab intestato.
El hijo nacido despus de otorgado el testamento, el llamado postumi sui, tena que ser
expresamente desheredado de antemano. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba el
193
testamento, lo volva ruptum, aunque fuera una hija o un nieto, siempre que hubiera sido
concebido en vida del testador.
b) Bonorum possessio contra tabulas: Los hijos emancipados (liberi), al no tener la calidad
de heredes sui, quedaban sin la debida proteccin ya que podan ser desheredados por una
simple omisin en el testamento de su pater familia. De acuerdo con los principios consagrados
por el derecho pretoriano los descendientes varones emancipados (cualquiera fuera su grado)
haban de ser instituidos o desheredados nominativamente; el pretor acordaba al emancipado
la bonorum possessio contra tabulas si eso no suceda. Las hijas emancipadas tambin tenan
que ser instituidas o desheredadas, siendo suficiente la desheredacin inter ceteros
(desheredacin conjunta e impersonal).
El efecto de la bonorum possessio contra tabulas no era la anulacin del testamento; lo que
pasaba es que se repartan los liberi instituidos y los preteridos el patrimonio hereditario como
en la sucesin intestada pretoria.
c) Desheredacin y pretericin segn el derecho postclsico y justinianeo: A partir de
la constitucin de Constantino, para la desheredacin fue suficiente la manifestacin de
voluntad en cualquier sentido requirindose la forma nominatim para los hijos.
Justiniano suprime la desheredacin inter ceteros, por lo que la pretericin de un heredes sui
de cualquier sexo o del hijo pstumo, era causa de invalidez del testamento
3) LEGTIMAS
A) Concepto: Si bien el rgimen de la sucesin necesaria formal, constituy un obstculo legal
a la absoluta libertad de testar al paterfamilias, su efectiva restriccin se logra cuando se
impone el derecho de legtimas, que obligaba al testador a dejar una porcin de sus bienes a
sus ms prximos parientes con vocacin sucesoria ab intestato.
El instituto de la legtima, introducido a fines de la Repblica, naci para el derecho romano por
interpretacin del tribunal de los centunviros, admitindose la posibilidad de hacer caer el
testamento por medio de una accin, la acussatio o querela inofficiosi testamenti.
Las personas que podan entablar la querella eran los descendientes del decuius, los
ascendientes y los hermanos y hermanas consanguneos (quienes solo podan invocar este
derecho cuando hubiesen sido desplazados de la herencia por la institucin de una persona vil,
como aquellos individuos tachados de infames). No es que la querella pudiese intentarse
conjunta o indistintamente por todos ellos, sino solo por aquellos que, si faltase el testamento,
heredaran ab intestato. Si haba descendientes, no podan los ascendientes entablar dicha
accin, y existiendo stos o aquellos, tampoco la podan entablar los hermanos.
B) Querella inofficiossi testamenti: Esta institucin tuvo su desarrollo, durante los ltimos
tiempos de la Repblica, para hacer posible la anulacin de un testamento en que el testador,
no hubiera dejado a sus parientes ms prximos bienes en cuanta suficiente. La querella se
sustanciaba en Roma, cuando se trataba de grandes herencias por el procedimiento
sacramental; y ante el tribunal de los centunviros en caso de herencias modestas, mediante el
sistema formulario. Durante el imperio, tanto en Roma como en las provincias, se utilizla
cognito extraordinaria.
Un argumento retrico frecuentemente utilizado era el de que el testador haba ordenado sus
disposiciones bajo los efectos de una perturbacin mental.
Para que la querella pudiese prosperar se requera, adems, que la privacin de la porcin
legtima fuese sin motivo justo. Se establece igualmente que el testador poda excluir a los
herederos forzosos o legitimarios siempre que demostrase los motivos de su decisin, que no
podan ser otros que aquellos que se consagraba como causales de desheredacin. Esta
circunstancia era libremente apreciada por el juez, y su formulacin por el testador, se haca en
una formal exheredatio. Si el juez encontraba justificada la exheredatio, o la insuficiencia o
carencia de atribucin de la porcin legtima, la querella no produca efecto.
La querella tena que ser intentada dentro de los cinco aos de aceptada la herencia por el
heredero instituido, por quienes hubieran sido excluidos de la misma a pesar de tener derecho
a la sucesin ab intestato del testador y siempre que no contaran con otro recurso ms eficaz
para reclamar su exclusin. El querellante deba invocar en la demanda de inoficiosidad que se
le haba causado un inmerecido perjuicio a la vez que le corresponda probar su buena
conducta respecto al testador y que los motivos de exclusin eran infundados y arbitrarios. En
caso de sucumbir en su pretensin, el querellante perda todas las liberalidades que le
hubieran sido otorgadas en el testamento. Triunfando el accionante el testamento quedaba
rescindido y se abra la sucesin intestada en la que el legitimario haca valer su derecho
mediante la petitio herediatis.
Como en los orgenes de la institucin no existi una regla general que determinara el monto
de la cuota legtima que corresponda al heredero legitimario y de la que el testador estaba
impedido de disponer, el tribunal centunviral, inspirado en la lex Falcidia sobre legados, impuso
el criterio de que la cuota reservatoria deba ser la cuarta parte de lo que a los herederos les
corresponda heredar de acuerdo a la ley, porcin a la que se denomin cuarta legtima.
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Justiniano modific este porcentaje en la Novela 18 disponiendo que la legtima fuese de un

tercio, si los herederos forzosos no pasaban de cuatro, y de la mitad, si el nmero de los
mismos fuese mayor.
La novela 115: La subsistencia en la compilacin justinianea de los dos tipos de sucesin
necesaria ofreca un complicado sistema de medios de proteccin procesal y de beneficios de
los mismos segn los casos. Los sui no instituidos o mal desheredados podan intentar la petitio
heredatis ab intestato. Igualmente los liberi podan solicitar dentro del ao la bonorum
possessio contra tabulas. Por su parte los descendientes, ascendientes o hermanos podan
entablar la querella inofficiosi testamenti o la actio ad suplendam legitimam si no se les haba
atribuido la cuota legtima, aunque hubiesen sido nombrados herederos. nicamente la
alegacin de una causa justa por el testador para desheredar a los primeros y no dejar la portio
a los dems impeda la querella.
Justiniano, en la Novela 115, estableci dos modificaciones que, aunque la disposicin no lo
diga expresamente, acabaron con la dualidad de los dos tipos de sucesin. Tales disposiciones
fueron:
La de exigir que los legitimarios descendientes y ascendientes recibiesen su cuota en parte
al menos, en concepto de herederos
La de limitar las causas de desheredacin o pretericin siendo stas catorce para los
descendientes y ocho para los ascendientes.
En caso de que el testador infrinja las disposiciones de la Novela 115 se dispuso que
procedera la querella inofficiosi testamenti u otra accin aplicable al caso.
UNIDAD XX
1) ADQUISICIN DE LA HERENCIA
A) Supuesto de adquisicin automtica y supuesto de adquisicin expresa: La
adquisicin de la herencia presentaba dos formas distintas segn cual fuera el heredero a que
ella correspondiese, pues si se trataba de herederos necesarios o domsticos la adquisicin
hereditaria se operaba de pleno derecho; en cambio, si se defera a herederos voluntarios la
adquisicin se produca mediante un acto de aceptacin que se denominaba adhesin.
Distintos eran los efectos de una y otra forma de adquisicin, pues mientras la que tena lugar
de pleno derecho no permita a los herederos apartarse de la herencia, la que provena de la
voluntad del heres si le posibilitaba la opcin de renunciar a la adquisicin.
Adquisicin por los herederos necesarios: De pleno derecho (ipso iure) adquiran la
herencia de los herederos necesarios o domsticos. La adquisicin se produca
inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor de la sucesin, sin que el heredero
tuviera que realizar acto alguno de aceptacin, an sin su conocimiento y hasta contra su
voluntad.
Pertenecan a la categora de los herederos necesarios, los herederos suyos y necesarios, que
eran los hijos con derecho a la sucesin testamentaria o ab intestato del paterfamilias que
estuvieron bajo su potestad en el momento de su muerte, as como la mujer in manu, que
ocupaba el lugar de hija. Se los llamaba herederos propios o suyos (sui), porque se consideraba
que se sucedan a ellos mismos, ya que venan a adquirir los bienes del pater que haban
contribuido a formar como instrumentos de adquisicin paterna; y se los denominaba
necesarios desde que adquiran forzosamente la herencia abierta a su favor, sin derecho a
renunciar a ella.
Se comprenda tambin entre los herederos necesarios, al meramente necesario, que era el
esclavo del causante instituido heredero y simultneamente manumitido, es decir, el siervo
que se hacia libre y heredero, con prescindencia de su voluntad, por efecto del testamento.
Adquisicin por los herederos voluntarios: Todos los herederos que no tenan el carcter
de domsticos, esto es, que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, se denominaban
herederos extraos o voluntarios y adquiran la herencia no ya de pleno derecho, sino por un
acto de aceptacin, llamado aditio hereditatis.
Exigase como requisito indispensable para que la herencia pudiera ser adquirida por los
herederos voluntarios que hubiera sido deferida, esto es, abierta a favor del heredero. Dicha
apertura o delacin de la herencia, se produca tanto en la sucesin intestada como en la
testamentaria en el instante de la muerte del causante, a menos, en esta ultima que la
institucin estuviera sujeta a condicin, en cuyo caso la adquisicin no tena lugar hasta su
cumplimiento. Era necesario tambin que la herencia fuera aceptada por el heredero, es decir,
que este hiciera adicin, acto que presupona el conocimiento de las circunstancias de su
llamamiento. El heredero deba aceptar la herencia o una cuota parte de ella, sin someterla a
condiciona alguna.
Formas de aceptacin: Al entraar la aceptacin de la herencia una declaracin de
voluntad, que deba dar nacimiento a la adquisicin de derechos hereditarios, poda ser
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expresa o tcita. Era expresa cuando tenia lugar por una declaracin formal del heredero
mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la adquisicin de la herencia civil; y por la
agnitio bonorum possesionis, cuando se refera a la adquisicin de la herencia del derecho
pretorio. Era tcita en el supuesto que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad,
ejecuta actos que llevan a inferir clara y unvocamente su decisin de aceptar la herencia,
como en el caso de que tomara posesin de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos como
dueo (pro herede gestio).
Perteneci al primitivo derecho de la exigencia de una declaracin formal que expresara
mediante una formula ritual la voluntad de aceptar la herencia. Nos referimos a la cretio, en la
que era usual, aunque no preceptiva, la intervencin de testigos. La cretio era utilizada por
regla general en la herencia deferida por testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la
aceptacin, de ah que se otorga al heredero un plazo de cien das para la aceptacin, termino
que fue tpico, de esta forma solemne de expresin de la voluntad del heredero. La cretio
perdi importancia desde que el pretor concedi al heres un plazo para deliberar, cayendo ya
en desuso en el derecho postclsico.
Renuncia a la herencia: Caba al heredero voluntario la posibilidad de renunciar a la
herencia, tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos formales y poda por lo tanto resultar
de una conducta de significado concluyente. Se rega en orden a su validez, por los mismos
principios que la aceptacin. Se debi al pretor la concesin al heredero de un plazo para que
se decidiera sobre la aceptacin o renuncia de la herencia. Este plazo de deliberacin fue fijado
en 100 das, Justiniano lo elev a un ao cuando el heredero lo solicitara al emperador y a
nueve meses si la peticin la diriga el magistrado. Contrariamente al rgimen pretorio cuando
el heredero dejaba vencer el plazo, se lo tena por aceptante.
Efectos de la adquisicin de la herencia: La adquisicin de la herencia produca
importantes consecuencias jurdicas para el heredero especialmente en el orden patrimonial.
El efecto fundamental
de la adquisicin de la herencia era convertir al heredero en
continuador de la personalidad jurdica del causante, por aplicacin de ese principio se
produca la fusin inescindible del patrimonio del acusante y del heredero, ello hacia que
tuviera que responder ms all de los lmites del activo hereditario, lo cual significaba que la
responsabilidad del heredero comprenda sus bienes propios.
La adquisicin de la herencia haca que el heredero se obligara a pagar los legados y
fideicomisos que se le hubieran impuesto por testamento, adquira acciones para hacer valer
los derechos que tal investidura le otorgaba ejercitable contra los terceros. Contaba igualmente
con la accin de particin de herencia, para exigir de sus coherederos la divisin de los bienes
hereditarios. Por fin, la adquisicin de la herencia haca que esta pudiera transmitirse a los
sucesores del heredero.
B) Renuncia a la herencia: La renuncia a la herencia ( repudiare hereditatem), deferida
recibe el nombre de repudiato. La renuncia slo es posible al heredero extrao o voluntario,
ya que slo a l le es ofrecida, por la delacin, la posibilidad de adquirir. No est sujeta a la
observancia de una determinada forma, segn se rige, en orden a su validez, por los mismos
principios de la aceptacin. Al igual que sta es irrevocable, pero los menores pueden pedir la
restitutio in intergrum. Si media dolo, el renunciante dispone de la actio doli, y si media
violencia, de actiones utiles o de la actio metus, segn prefiera.
Se debi al pretor la concesin al heredero de un plazo para que se decidiera sobre la
aceptacin o renuncia de la herencia. Este plazo para deliberar (ius deliberandi) se otorgaba,
no slo a los herederos voluntarios, sino tambin a los sui heredes. Fue fijado por el pretor en
cien das, transcurridos los cuales se tena por repudiada la herencia. Justiniano lo elev a un
ao cuando el heredero lo solicitara el emperador y a nueve meses si la peticin la diriga al
magistrado. Contrariamente al rgimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se
lo tena por aceptante de la herencia.
C) El beneficio de inventario: La confusin de dos esferas patrimoniales, la del cuius y la del
heres, por efecto de la adquisicin de la herencia, haca, como lo sealamos, que el heredero
respondiera de las deudas del difunto no menos que de las propias y que stas se extendieran
a toda la herencia.
De este principio podas seguirse consecuencias perjudiciales tanto para el heredero como para
los acreedores del causante. En efecto, al responder el heredero ultra vires hereditatis , o sea,
incluso con sus bienes propios, poda ver amenazado su patrimonio personal en el caso de que
la herencia estuviera cargada de deudas (hereditas damnosa). Por su parte, los acreedores del
causante, al formar una sola masa los bienes hereditarios con los del heredero, corran el
riesgo, si ste a su vez hubiera estados obligado con cuantiosas deudas, de perder la garanta
antes ofrecida por los bienes del causante, recibiendo un pago incompleto o menor que el que
les hubiera correspondido de no haberse operado la confusin de patrimonios.
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Para evitar estos inconvenientes el derecho romano cre remedios que se confirieron a los
herederos, fueran ellos necesarios o voluntarios y a los acreedores del difunto, Los herederos
necesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del beneficium separationis; los voluntarios,
del beneficio de inventario (beneficium inventarii) y los acreedores del causante de la separatio
bonorum.
Ius abstinendi y beneficium separationis: Los heredes sui, por ser herederos necesarios,
no podan eludir, segn el derecho civil, la adquisicin de la herencia. Mas el pretor, para poner
remedio a las consecuencias de una hereditas damnosa, otorg a los sui el beneficium o ius
abstinendi, que era la declaracin de abstenerse de realizar cualquier acto que significara
ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. De este modo, an
conservando el ttulo de heres quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias
y evitaban que los bienes de la sucesin se vendieran a su nombre, con la grave consecuencia
de la tacha de infamia.
A los herederos necesarios, los esclavos instituidos por el testador y manumitidos
simultneamente, no se extenda el ius abstinendi.
Sin embargo, Justiniano confiri a los herederos voluntarios la posibilidad de obtener la
separacin entre el patrimonio del difunto y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo
de la herencia al monto de los bienes que la integraban por medio del llamado beneficium
inventarii. El heredero voluntario que haba aceptado la herencia, para valerse de tal remedio
deba levantar un inventario de los bienes que componan la misma dentro de los treinta das
de tener conocimiento de la delacin y concluirlo en el trmino de sesenta das o de un ao si
el heredero resida lejos de la mayor parte de los bienes inventariables
Acreedores y legatarios eran pagados, a medida que se fueran presentado, vendiendo el
heredero los bienes hereditarios. Con tal venta de pagaba tambin a s mismo, satisfaciendo
sus crditos y cubriendo los gastos que hubiere realizado.
Separatio bonorum: A favor de los acreedores del difunto se cre por el derecho honorario la
separatio bonorum, institucin por la cual los titulares de crdito contra el causante que
solicitaran del pretor este beneficio, se satisfacan con los bienes de la herencia, como si el
causante no hubiera fallecido y slo cuando estuvieran pagados, el remanente se ceda para el
cobro de los acreedores que el heredero tuviera. De este derecho podan valerse tambin los
legatarios.
A los acreedores separatistas que hubieran hecho uso de este beneficio les estaba impedido
dirigirse contra el patrimonio del heredero. Sin embargo, el derecho justinianeo admiti que
cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio de la herencia,
pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre que hubieran sido pagados los
acreedores propios de ste.
Se fij en cinco aos el plazo para solicitar el beneficio de separatio bonorum
Presuncin legal en torno al beneficio de inventario: La confusin de dos esferas
patrimoniales, por efecto de la adquisicin de la herencia y la consecuente responsabilidad
ultra vires hereditatis, poda producir efectos perjudiciales. Al responder el heredero con sus
bienes propios tena el peligro de que su patrimonio sufriera gran merma en el caso de que la
herencia estuviera cargada de deudas y los acreedores del causante corran el riesgo, si ste a
su vez hubiera estado obligado con cuantiosas deudas, de perder la garanta antes ofrecida por
los bienes del causante. As los herederos voluntarios sospechaban que la herencia era una
hereditas damnosa ( el pasivo superaba el activo ), solicitaban el beneficio de inventario.
Divisin de la herencia: Cuando haba pluralidad de herederos les era permitido solicitar en
cualquier momento la divisin judicial del condominio hereditario valindose a tal efecto de la
actio familiae erciscundae. Esta accin, inicia un procedimiento en el que participan todos los
comuneros, si bien no con la tajante contradiccin con que aparecen en otros juicios el actor y
el demandado, porque no hay controversia en torno a la pertenencia del derecho.
La actio familiae erciscundae, que era doble, pues en la causa, ms bien voluntaria que
contenciosa, cada coheredero asuma a la vez el rol de actor y demandado, tena tambin
carcter mixto. As, en el mbito propio de los derechos reales determinaba la cesacin de la
comunidad y la atribucin de una propiedad exclusiva a los coherederos; en la esfera de los
derechos creditorios tena lugar la liquidacin de los crditos recprocos que haban nacido
entre los comuneros a consecuencia del estado de indivisin.
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez, mediante la adjudicatio, era autorizado a
crear una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en proporcin a sus respectivas
cuotas de participacin en la herencia. Si la divisin fsica o material no era posible, poda
asignar la cosa a uno de los coherederos, imponindole en la sentencia la obligacin de
indemnizar pecuniariamente a los dems. En caso necesario el juez estaba autorizado a hacer
vender en subasta pblica el bien a un extrao, distribuyendo entre los condminos el precio
de la venta.
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En el aspecto obligacional, la actio familiae erciscundae persegua una liquidacin de las

obligaciones recprocas nacidas entre los coherederos durante el estado de comunidad.
Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum possessores, el pretor estableci un
rgimen semejante al de los herederos civiles. Para la particin de la herencia entre los
bonorum possessores o entre ellos y los herederos civiles, se concedi una actio farniliae
erciscundae milis.
2) PLURALIDAD DE HEREDEROS
A) Rgimen jurdico. Divisin de la herencia: En caso de pluralidad de herederos, esto es,
cuando eran llamadas a suceder varias personas conjuntamente, se constitua entre ellas una
relacin jurdica idntica por su naturaleza a la copropiedad o condominio, ya que la delacin a
cada coheredero estaba referida a la totalidad de la herencia. Exista entre ellos una
comunidad de bienes sobre la que cada comunero tena un derecho proporcional a su cuota
parte, como ocurra en todo estado de indivisin, fuera voluntario o incidental.
Consecuencias de la pluralidad de herederos
La designacin de varios herederos origina especiales disposiciones, de las cuales:
Derecho de acrecer: Se refiere al caso de que uno o varios de ellos no puedan
adquirir la herencia.
Partitio Herediatis: Hace relacin al reparto de la herencia adquirida entre varios
herederos.
Collatio: Se toma en consideracin, a los efectos de que el reparto resulte lo ms
equitativo posible, los beneficios patrimoniales que alguno de los herederos
hubiese recibido viviendo el causante.
B) Derecho de acrecer y derecho de representacin: Hablaban los romanos de acrecimiento (adcrescere) de una porcin hereditaria, cuando habiendo pluralidad de herederos uno
de los llamados a la herencia no quera o no poda alcanzar tal investidura y su parte, en vez de
transmitirse a sus sucesores, se integraba a la porcin de sus coherederos en proporcin a la
cuota hereditaria de cada uno. Este incremento, que se operaba tambin cuando haba
concurso de legatarios, se produca ipso jure, independientemente de la voluntad del heredero
cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudiera rehusar el acrecentamiento
El ius adcrescendi fue posible tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria. En la
primera, la parte del heredero que faltara se divida por igual entre los dems coherederos.
Cuando concurran a la herencia descendientes por representacin de un heredero premuerto y
faltaba uno de ellos, el acrecimiento se produca a favor de los miembros de la misma estirpe y
no en beneficio de los coherederos del premuerto. El mismo principio se aplicaba a los
ascendientes que se dividan la herencia por lneas. El acrecimiento no tena lugar en la
sucesin ab intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes fijas y
determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.
En la sucesin testamentaria, a pesar de que el derecho de acrecer era independiente de la
voluntad del testador, ejerca influencia en el acrecimiento la manera como el disponente haba
formulado la institucin. Si haba agrupado a algunos herederos formando una coniunctio,
solamente a los as unidos con el que faltaba, y no a los dems, acreca la porcin de ste
Digamos, por fin, que la legislacin matrimonial de Augusto modific y limit el acrecimiento, al
establecer que las porciones hereditarias, que no podan adquirir por incapacitas sucesoria los
que no tenan hijos o no haban contrado matrimonio, acrecan a los herederos casados y con
hijos y, a falta de stos, las partes caducas (caducae) ingresaban al tesoro pblico.
La atribucin de la portio se hacia proporcionalmente a la respectiva cuota, pero la manera
como el testados haba formulado la institucin ejerca influencia en la aplicacin del derecho
de acrecer. Si haba agrupado a algunos herederos formando una coniunctio, solamente a los
as unidos con el que faltaba, y no a los dems, acreca la porcin de ste. Un texto de Paulo,
recogido en el ltimo libro del Digesto (50,16,142), dice que tal agrupacin o coniunctio puede
ser de tres tipos:
Re et verbis: Cuando el testador une a algunos de los herederos en la misma
porcin (re) y en la misma frase (verbis) Sean mis herederos Ticio y Mevio en una
mitad, Cayo en la otra mitad
Re tantum: Es la que se opera designando a varios herederos para la misma
porcin, aunque en frases distintas. Ser mi heredero Ticio en la mitad, Cayo en la
otra mitad. Tambin ser mi heredero Mevio en la primera mitad.
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Verbis tantum: Cuando algunos herederos vayan agrupados en la misma frase, pero
sin alusin a la cuota. Sean mis herederos Cayo y Sempronio, tambin sea mi
heredero Mevio.
Solamente las dos primeras formas de coniunctio producen efecto en el derecho de acrecer. As
en los dos primeros ejemplos faltando Ticio, su porcin acrecer exclusivamente a Mevio.
C) Colacin
Concepto y efectos legales: Es una institucin del derecho que tena por objeto equiparar la
situacin desigual entre los herederos sui y los emancipados mediante la obligacin de
reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de esta.
Al disponer el derecho pretorio, que los hijos emancipados, excluidos por el ius civile de la
sucesin del pater, concurrieran como liberos con los herederos sui, instauraba un principio de
equidad, pues hizo que todos los hijos del causante, cualquiera fuera su condicin jurdica,
tuvieran derecho a heredarle.
Dicha norma, no obstante, condujo en la prctica a un resultado injusto desde el momento que
los hijos emancipados tenan derecho a recibir un patrimonio que haba sido formado con la
contribucin de los que se haban mantenido bajo la potestad del causante, en tanto que el
emancipado haba adquirido bienes que no ingresaban al caudal hereditario sino que quedaban
bajo su exclusivo dominio.
El desequilibrio que poda originar esta situacin fue corregido por el pretor al disponer que
todo hijo emancipado fuera varn o mujer, que pretendiera entrar en sucesin del pater deba
aportar a la masa de bienes todas las adquisiciones efectuadas desde que alcanz la condicin
de sui iuris, con deduccin de las deudas, crendose as el instituto pretorio de la collatio
bonorum.
Bienes colacionables: Se exceptuaban del deber de colacionar el peculio castrense y
cuasicastrense que hubiera adquirido el emancipado en ejercicio de sus actividades militares y
civiles. Los bienes que el padre le hubiera dado a ttulo de dignidad (dignitatis causa),por ser
una carga comn de la familia, lo que hubiera recibido por concepto de dote an cuando su
mujer hubiera fallecido antes, y tambin los bienes que hubiera recibido el causante en cuya
sucesin entraba como heredero testamentario
De las donaciones inter vivos no se colacionan las simples ni las remuneratorias, pero s las
donaciones ab causam. Tampoco se colacionan las donaciones mortis causa, porque ninguna
de estas constituye una entrega anticipada, sino un favor al donatario para que perciba los
bienes que se le donan adems de los que le corresponden por su participacin en la herencia.
Por ltimo solo pueden colacionarse los bienes dados al descendiente, y no los empleados en
beneficio de este por el ascendiente y que han pasado al dominio del descendiente.
Efectos Legales: Ingresados los bienes colacionables por los herederos obligados a hacerlo,
se formaba una masa comn con los bienes sucesorios procedindose a dividirlos entre todos
los coherederos, incluido el que ha efectuado la colacin, en proporcin a la cuota hereditaria
determinada por el testador o por la ley. No haba lugar a la colacin cuando el hijo fuera
expresamente librado de la obligacin por el testador o hubiera ejercido ius abstinendi o
renunciare a la herencia.
Modos de colacionar:
Colacin pretoria: es la agregacin a la herencia de un ascendiente, de los bienes del hijo
emancipado que viene a agregar, para que se repartan entre este y los herederos sui. Para
que exista la colacin pretoria es necesario que haya una herencia y que sean llamados a
ella herederos sui y algunos emancipados y que estos ltimos acepten el llamamiento del
pretor a la bonarum possessium.
Colacin imperial: Consiste en una agregacin a la herencia de un ascendiente, de los
bienes donados por este a un descendiente que viene a heredar, para que sean repartidos
entre todos los herederos descendientes del mismo grado del donatario. La colacin
imperial se refiere nicamente a descendientes que estn o no en patria potestad.
Por manifestacin: Consiste en que el destinatario traiga a la herencia la cosa donada
para repartirlo todo entre los herederos correspondientes.
Por computacin: Consiste en calcular el valor de la cosa donada y abonar lo que falta
para completar la parte de herencia que corresponde al donatario.
Por liberacin: Tiene lugar cuando la donacin ha sido prometida y no realizada.
Por caucin:Consiste en exigir del donatario una garanta como prueba de que ha de
entregar la cosa donada tan pronto como se le exija o la tenga en su poder.
D) Herencia yacente
199
Concepto y naturaleza jurdica:

Concepto: Llmese Herencia Yacente al patrimonio de un difunto an no aceptado por la
persona llamada a entrar en l como heredero. En la sucesin de los herederos voluntarios y,
excepcionalmente en la de los domsticos, mediaba ente la muerte del cuius y la adquisicin
de la herencia una etapa o en la que sta yaca, segn frase de los romanos. Se deca pues que
la herencia se encontraba yacente.
En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas, durante ese
lapso intermedio como res nullius, pero los clsicos, para reservarla al futuro heredero, la
estimaron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto. Slo en poca postclsica,
seguramente con el derecho justinianeo la herencia yacente fue concebida como sujeto de
derecho independiente, esto es, como persona jurdica.
Naturaleza Jurdica: Naturalmente se trata de una universalidad de bienes que no tiene
dueo y es jurdicamente una unidad que por medio de una ficcin se considera representado a
su anterior titular como si viviese.
Producida la adicin, dicha universalidad pasar sin solucin de continuidad al heredero, de
manera que, legalmente aparece como inmediato sucesor al retrotraerse la aceptacin al
momento del fallecimiento del causante.
3) SUCESIN SINGULAR
A) El legado: En el mismo acto en que el testador institua heredera a una persona
acordndole el derecho de ocupar su lugar en la universalidad jurdica constituida por su
patrimonio, era admitido que pudiera transmitir tambin ciertas cosas o derechos
determinados, mediante disposiciones de carcter particular. Esta transmisin tena su
principal materializacin en el legado que era aquella clusula particular contenida en un
testamento vlido.
En las fuentes encontramos dos definiciones de legados
Modestino: Importaba una donacin dejada por testamento.
Florentino: Disgregacin de la herencia con la que el testador quera que fuera dado a
otro algo de lo que en su totalidad habra de ser del heredero
Estas definiciones de la fuente son incompletas y no revelan la verdadera naturaleza del
legado. Podemos definir al legatum como aquella definicin particular inserta en un testamento
por cuyo medio el testador atribua a un tercero o a uno de los herederos instituidos una
universalidad de bienes terminadas que podan o no formar parte de su patrimonio.
Se perfeccionaba por la intervencin de tres sujetos:
El testador: aquel que ordenaba el legado.
El gravado: a quien se le impona el deber de cumplirlo
El legatario: sujeto a cuyo favor se constitua la liberalidad.

Testador y legatario deban gozar de la testamenti factio activa y pasiva.
El Legado pertenece a la categora de negocio jurdico mortis causa porque slo tiene eficacia
al fallecimiento de la persona que lo otorg, no correspondindolo al legatario derecho alguno
hasta que tal evento llegar a producirse, siendo indispensable que estuviera contenido en un
testamento por tratarse de una clusula accesoria del mismo imposible de redactar por
separado. Beneficiarios podan ser tanto aquellas personas que no tenan vnculo familiar
alguno con el causante, como los que estuvieran ligados al mismo por lazos de parentesco y el
testador poda favorecer con un legado a uno de los herederos instituidos al margen de la
porcin hereditaria que le hubiere asignado, con lo que se configuraba un prelegado.
Especies: En el derecho clsico se consideran cuatro especies de legado que tenan efectos
propios y representaban cada uno de ellos una forma distinta de legar.
Legatum per vindicationem tena lugar cuando el testador empleaba la frmula doy y
lego , como se dijera doy y lego a Lucio Ticio mi esclavo Sticio. Esta forma de legar tena
por efecto transferir al legatario la propiedad de la cosa legada desde el momento en que el
heredero, hubiera aceptado la herencia y en consecuencia, el beneficiario contaba a su
favor con acciones reales para hacer valer el ius in re adquirido. Dada la naturaleza del
legado vindicatorio, slo poda tener por objeto cosas que se encontraran bajo el domino
del testador, tanto al tiempo de la confeccin del testamento como al de su muerte.
Legatum per damnationem se formalizaba cuando el testador se expresaba as: que mi
heredero est obligado a transmitir mi esclavo Sticio. Conforme los trminos de Legado el
testador slo impona al heredero la obligacin de cumplir con la prestacin que le haba
ordenado, lo que significaba que el legatario no adquira la propiedad de la cosa legada sino
el derecho de exigir al heredero su entrega mediante el ejercicio de una accin personal
que poda ser la condictio certi o incerti,
200
Legatum sinendi modo se otorgaba cuando el testador, mediante el empleo de los

trminos que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo de
Sticio y se quede con l dispona, no la obligacin del heredero de hacer algo a favor del
legatario, sino slo la de permitir o tolerar que se apoderare y guardare la cosa legada.
Legatum per praeceptionem se haca originariamente a favor de un coheredero con la
frmula que Lucio Ticio tenga preferencia para tomar a mi esclavo Sticio. Las palabras
empleadas evidencian que este legado slo poda otorgarse a favor de uno de los
herederos instituidos, no admitindose que pudiera ser conferido a un extrao ni acordado
al heredero nico.
Adquisicin: El Legado, por ser una disposicin accesoria del testamento, quedaba
subordinado a la validez de la institucin de heredero y su efectividad dependa de la
adquisicin de la herencia por l instituido. Tratndose de herederos necesarios que
adquirieren la herencia de pleno derecho, el legatario adquira asimismo automticamente la
cosa legada, pero en presencia de herederos voluntarios que slo entraban en la herencia por
el acto de adicin de la misma, el legatario vea suspendido su derecho hasta que tal acto
tuviere lugar.
En el primer supuesto el derecho del legatario quedaba fijado desde el momento de la muerte
del causante y el heredero estaba obligado a cumplir con la disposicin testamentaria, aun
cuando aqul hubiere fallecido, porque el derecho se trasmita a los sucesores del beneficiario.
En el segundo supuesto, la situacin del legatario era distinta porque quedaba librada a la
voluntad del heredero de cuya acta de aceptacin dependa su derecho.
La jurisprudencia romana, procurando remediar estos inconvenientes y tendiendo siempre
hacer efectiva la voluntad del testador, procedi a distinguir dos momentos para la adquisicin
de los legados, uno , el dies cedit o cedens, que era el da en que el derecho quedaba abierto a
favor del legatario y que generalmente tena lugar a la muerte del testado y otro, el dies venit
o veniens, que era el da en que el legatario adquira definitivamente su derecho y que
comnmente tena lugar en el momento de la adicin de la herencia efectuada por el instituido.
Objeto del Legado: Los legados podan tener por objeto todas aquellas cosas que integraban
el patrimonio de un individuo, esto es, tanto las cosas corpreas como las incorpreas.
Las cosa objeto del Legado deba reunir ciertas condiciones. Era menester que se tratara de un
objeto fsico y legalmente posible de adquisicin por el legatario, por lo que no poda legarse
una caso materialmente imposible de alcanzar o una res extra commercium.
Adems el bien Legado no deba estar bajo el dominio del legatario, salvo que el disponente
tuviera sobre el mismo algn derecho que lo gravare porque siendo as se consideraba que el
testador haba tenido la intencin de legar su crdito, lo que haca que el heredero quedaba
obligado a eximir al legatario del gravamen que afectaba su derecho.
Legado de cosas corpreas Dentro del legado de cosas corpreas se debe considerar
aquel que tiene por objeto cosas individuales determinadas o Legatum speciei, el que
comprende cosas determinadas por su gnero o Legatum generis, el que est constituido
por una cantidad de cosas fungibles o Legatum quantitatis y el Legado de prestaciones
peridicas.
Legado de cosas incorpreas: Tambin poda ser objeto de los legados las res incorporis,
esto es, los derechos reales y personales que integraban el patrimonio del testador.
Respecto a los Legados de derecho obligacional, existen el Legado de crdito (legatum
nominis), al de una deuda(legatum debiti) y al de liberacin (legatum liberationis)
Producido el dies veniens el legatario tena derecho exigir del heredero la ejecucin del Legado
y a tal fin, la legislacin romana le confiri acciones reales y personales tendientes a obtener la
cosa legada o la prestacin que formaba el objeto del mismo, as como a exigir garantas
destinadas a asegurar el cumplimiento de la manda.
Acciones del legatario: El legatario contaba contra cualquier detentador con la accin de
reivindicacin o la Publiciana, cuando el Legado consistiera en un cuerpo cierto que
perteneciera al testador, por haber adquirido la propiedad de la cosa en el momento de la
adicin de la herencia. Desde Justiniano tena a su favor la accin hipotecara, pues todos los
bienes que el heredero hubiera recibido del testador se consideraban como una hipoteca legal
que garantizaba el derecho del legatario. Tambin tena el legatario una accin personal contra
el heredero, la actio ex estamento o actio legati, destinada a exigir el cumplimiento de la
obligacin d entregar el legado o transmitir el derecho, segn se tratara de cosas corpreas o
incorpreas. Dicha accin poda traducirse en daos e intereses si a cosa se hubiera perdido o
deteriorado.
Cuando el legador haba sido otorgado bajo condicin o trmino, como el legatario no poda
constreir al heredero a satisfacer el Legado hasta que esas modalidades no se cumplieran, se
consider equitativo acorde al derecho de exigir del mismo una caucin que le aseguraba la
201
ejecucin de la manda (cautio legatorum servandorum causa). Si el heredero se negaba a

prestarla, el pretor conceda al legatario a missio in possessionem que si bien no le confera la
posesin de las cosas legadas le daba una tenencia conjunta con el heredero que le permita
custodiarlas y conservarlas. Con Caracalla se dio al legatario un arma ms para obligar al
heredero a cumplir la manda desde que se admiti que aqul pudiera ser puesto en posesin
de los bienes propios del heredero, cuando ste hubiera dejado transcurrir si meses desde la
intimacin judicial sin hacer efectivo el Legado (missio Antoniniana), autorizndose el legatario
a percibir los frutos que devengaran los bienes posedos hasta tanto se cumpliera la voluntad
del testador.
B) Ineficacia y revocacin del legado.
El Legado, al igual que el testamento, poda adolecer de vicios que produjeran su nulidad
desde su otorgamiento o que lo afectaran con posterioridad a su nacimiento.
Era nulo ab initio el Legado que se hacia sin la observancia de las formalidades exigidas por la
ley, como si el testador o el legatario carecieran de la testamentificacin activa o pasiva o se
legara una res extra commercium y tambin cuando el actor estuviera viciado por error, dolo o
violencia, porque la invalidez del testamento acarreaba la nulidad del Legado en l contenido
desde que lo accesorio corra la suerte de lo principal. Esta invalidez ab origine no poda ser
subsanada aunque la causa que la provocare hubiera desaparecido antes de la muerte del
testador. Este concepto fue elevado a la categora de norma jurdica por Catn hijo, creador de
la llamada regula Catoniana al sentar el principio de que cualquier Legado que hubiese
resultado nulo en caso de que el testador hubiere fallecido en el momento de confeccionar el
testamento, no poda jams llegar a ser vlido, sea cual fuere la poca en que se produjo su
deceso. La regla Catoniana slo era aplicable para aquellos Legados en que el dies cedit tena
lugar en el momento de fallecimiento del causante, es decir, para los que hubieran sido
otorgados pura y simplemente, en tanto que no jugaba para los Legados en que dicho
momento no coincida con la muerte del testador, como en los Legados condicionales o en los
de prestaciones peridicas. Esta ltima consecuencia, consagrada expresamente por las
fuentes, no tiene una explicacin lgica, porque el legado afectado de un vicio que lo hacia
ineficaz, no poda ser convalidado aunque el vicio desapareciera antes de la muerte del
testador, es menos admisible que pudiera llegar a validarse por la sola circunstancia de que el
dies legati cedit se encuentre en un momento posterior a dicho evento.
El Legado vlidamente otorgado poda perder su eficacia inicial sea por causas extraas a la
voluntad del testador, sea por causa imputables al mismo. Entre las primeras se cuentan la
cada del testamento, la muere o incapacidad del legatario antes del dies cedit, la prdida de la
cosa legada sin culpa el gravado, la repudiacin o renuncia del legatario, la falta de
cumplimiento de la condicin suspensiva y la adquisicin por el legatario del objeto legado por
otra causa lucrativa. Entre las causas de invalidez debidas al testador se encuentra la
revocacin del Legado que tanto poda ser hecha pura y simplemente(ademptio legati) o tener
lugar por substitucin del Legado primeramente ordenado por otro nuevo (translatio legati). La
ademptio legati poda ser expresa o tcita. En el antiguo derecho, slo era admitida la primera
forma de revocacin porque el testador deba hacerlo mediante el empleo de trminos
solemnes contrarios al del otorgamiento, expresando no lego o non do, pero desde el derecho
clsico se impuso la revocacin tcita como resultado de la corriente que tenda a reconocer
mayor relieve a la voluntad del testador y que como consecuencia dej de lado las formas
antiguas de hacer efectiva la revocacin. As la venta de la cosa legada efectuada por el
testador significa la revocacin tcita del Legado, a menos que, del acto surgiera la intencin
contraria. La translatio legati tena lugar mediante la substitucin del Legado primeramente
otorgado por otro nuevo y poda operarse por cambio del legatario o del gravado, por
reemplazo del objeto legado o bien por someter a condicin el Legado que se haba otorgado
pura y simplemente.
4) FIDEICOMISOS
En general, se entiende por fideicomiso (fideicommissum) un ruego hecho de manera informal
por el causante, por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla algo, confiando
en su buena fe (fides).
En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente (el que encarga el fideicomiso), el
fiduciario (el que se compromete a realizarlo) y el fideicomisario (el finalmente beneficiado).
Mientras que el legado es formal y debe ser hecho con palabras imperativas, el fideicomiso es
informal, hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa: Te pido, te ruego, confo en tu
buena fe, etctera.
A) Sustitucin, fideicomisos de herencia:
202
Sustitucin Fideicomisaria: El testador poda gravar al mismo fideicomisario con la

obligacin de restituir la herencia a su muerte o despus de un tiempo, ya ntegra, ya
parcialmente. Tal la llamada sustitucin fideicomisaria, cuya aplicacin ms importante la
constituye el fideicomiso de familia. El fideicomiso de familia deba ser transmitido, bien sea
al pariente designado por el causante, bien a quien decidiera el fiduciario, a condicin de que
estuviera dentro de la familia establecida. Si el fiduciario no elega a ningn pariente se segua
el orden sucesorio ab intestato. Justiniano extendi el fideicomiso de familia, a falta de
parientes, al yerno, a la nuera y a los libertos, admitiendo su validez ms all del primer grado.
El Fideicomiso de Herencia: Se apartaba de la figura del legado y se aproximaba a la de la
herencia, el fideicomiso que tena por objeto toda la herencia o, como en la partitio legata, una
parte alcuota de ella(fideicommissum hereditatis). Es que objeto del fideicomiso, como en el
legado damnatorio, eran todas las prestaciones que podan constituir la obligacin. Tambin
toda la cuota o una parte de la misma.
Una sucesin en la que un heredero- cuando venciera el trmino o se cumpliera la condicin-,
hubiera de suceder un segundo heredero, fue desconocida en el Derecho Romano, porque se
opona al principio de que la posicin de heredero no poda adquirirse por tiempo limitado. Un
recurso para hacer posible la sucesin entre s de varios herederos universales se hall en la
sucesin fideicomisaria, en la que era heredero el primer sucesor del causante, pero
imponindosele la carga de transmitir toda la herencia o una cuota de ella a un sucesor
posterior.
Este fideicomiso de herencia o universal apareci ya en los primeros tiempos del principado.
B) Los codicilos
Codicillus es una disposicin de ltima voluntad, hecha de manera informal, por medio de la
cual el causante ruega a otra persona, generalmente al heredero instituido, que cumpla un
determinado deseo.
Podan darse dos clases de codicilos.
Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un testamento
anterior o confirmados por uno posterior. Se los consideraba como parte integrante del
testamento, de cuya validez dependan.
Para contener todo tipo de disposiciones, legados, manumiciones, etctera, salvo
institucin de herederos o desheredaciones. Esta, aparte de las formas exigidas, era la gran
diferencia que los separaba de los testamentos.
Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos, se
entendi que por medio de ellos slo se podan hacer fideicomisos o revocaciones de los
mismos.
En cuanto a las formas, desde un comienzo el codicilo no estuvo sujeto a ninguna exigencia.
Pero desde la poca de Constantino, y ms tarde en la de Teodosio, coincidente con una cierta
aproximacin entre testamento y codicilo, comenz a requerirse la formalidad testamentaria de
siete testigos.
Justiniano estableci que para el codicilo era necesario solamente la presencia de cinco
testigos.
Se acostumbr igualmente a establecer en el testamento la clusula codicilar, por la cual, si el
testamento, por alguna causa, careca de valor como tal, de todos modos pudiera seguir
teniendo efectos como codicilo. Por esta razn se lo defenda como un fideicomiso.
Incluso, en la poca justinianea se lleg a considerar que aquella clusula quedaba
sobreentendida cuando no constaba expresamente.
C) Donacin por causa de muerte: Una especial figura de donacin fue la donatio mortis
causa, que produca sus efectos a la muerte del donante, lo que hacia que fuera una exigencia
necesaria de la institucin que el donatario le sobreviviera. Caba hacer esta donacin en
consideracin a una muerte prxima o futura, o bien ante un peligro inminente. En este
segundo caso, la donacin quedaba sin efecto si el donante sobreviva al riesgo.
Mortis Causa Capio: Entindase por mortis causa capio, en sentido amplio, todo lo que se
adquira por fallecimiento de una persona, como las herencias, los legados, los fideicomisos y
las donaciones por causa de muerte. En sentido estricto solo se aplicaba el nombre de mortis
causa capio a los lucros por causa de muerte que no tuvieran una denominacin especial,
como suceda con la adquisicin de la cantidad dada para cumplir una condicin puesta por el
testador.
203
Las fuentes mencionas casos de mortis causa capio el del heredero que reciba dinero para que
aceptara o repudiara la herencia que le haba sido deferida y el de la dote recepticia cuya
devolucin, en caso de premoriencia de la mujer, hubiera estipulado el constituyente. Los
lucros por causa de muerte quedaron sometidos desde el derecho clsico a las normas propias
de los legados.
204

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