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trador, a ella toca sin embargo decir lo conveniente a la solucin a adoptar; sin
dictar actos administrativos toca a ella no obstante que stos nazcan en el Derecho; sin ser legislador, en fin, ella crea da a da Derecho.
Cmo, s iendo as,,no provocar suspicacias, no producir criticas, no originar
reservas, y hasta, diatribas7 I
Y es que quin no, sentira hasta cierto temor de acercarse a un organismo
tal que encierra en tL carcterlaticas de las ms fundamentales de cada uno de los
poderes clsicos del Estado, sin ser ninguno de ellos, y tal vez siendo al menos
en la prctica hasta an ms que ellos?
Quien tratare de explicarse ello recurriendo a la teora poltica o a la filosofa
poltica, o ms ampliamente a la historia de las ideas polticas, har sin duda un
soberano ridculo; quien pretendiere acudir slo al mero ordenamiento positivo
chileno se encontrar :tan 'perdido como iAriadna en Nexos; en fin, quien quisiere
jugar a socilogo ni) llegar jams a entender ni mnimamente de qu se trata
el problema,en estudio. Slo la historia, nuestra historia chilena, y en una adecuada
perspectiva de: lstoria jurdico-poltico-adininistrativa, podr ayudar J a quien se
asome al tema,' a entender en toda la anchura; altura y profundidad de este
"misterio" lo 'que es Contralora, no slo para los extranjeros sino incluso para
el chileno, yi aun paria quienes se dedican al Derecho, y /al derecho administrativo.
NoPretendembs, ciertamente, ni rasgar el "misterio" ni revelarlo a los "paganos% empresa extensa sera ello, y hasta quien sabe si impublicable. No, ello no
podra ser objeto de un trabajo' como para :este libro, que hemos ideado, organiuido y llevado,a cabo con tanta preocupacin y desvelo, para conmemorar unos
50 aos de' vida ,--e-edad madura, de plena fructificadin en el hombre, pero tan
sin importancia en un organismo estatal que. no :fuera de la cualidad y vitalidad
de esta CGIU, tan inasible por tantos conceptos. Nuestra intencin es ms modesta,
si bien ello no obsta a que verse sobre una' materia fundamental: deseamos mostrar, analizar y r demostrar qu es lo que este Organismo sin par, incluso en el
mundo; realiza cuando, lleva a cabo su labor de control sobre los actos (?) de la
administracin, control que efecta principalmente , al travs de la "toma de razn".
Hace casi, ya- 5 ahosique esta misma materia da tratbamos quizs muy esquemtica y densamente a raz del estudio que hacamos de esa institucin tan, peculiar
como estrambtica de nuestro sistema jurdico-administrativo que era el decreto
de insistencia; y veamos que si se quera llegar no a entender (ya que la creo
an inentendible), peso s a explicar el fenmeno del DI, era imprescindible analizar, y en profundidad, qu es CGR, cul es su papel-.al ejercitar su control y,
en definitiva, cmo es que ella desarrolla sus , competencias' al efectuarte.
Hoy, con la' per'spectiva que d la distancia de los aos, la experiencia sufrida
durante 1970 1973, el mayor acopio de material al respecto, y una meditacin
an mayor sobre: el tema, pretendemos llegar a completar nuestra visin de la funcin contralora chilena y des la toma de razn,' ser peculiaridad ms atpica.
-
Sigue an siendo cierto cuanto decamos hace. aos. poco o nada existe en
nuestra doctrina sobre esta materia, que sin embargo' es tan fundamental para
entender el ordenamiento institucional de nuestra Replialica; y lo que hay, fuera
de limitarse a describir sus exterioridades no llega ni remotamente a la mdula
del problema (6).
En efecto, mientras algunos se contentan con describir cmo opera en la
prctica, otros a lo ms llegan a sealar que se trata de, un acto que da slo efi(6) Vid. sobre la bibliografa nuestro El decreto de insistencia cit. (RDP) nota 3, y 30.
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(8) Sobre procedimiento administrativo poco o nada se ha escrito entre nosotros, siendo
una materia totalmente abandonada por la doctrina; en lo que nos concierne le hemos prestado particular atencin en la ctedra desde hace algunos aos, y a ello nos hemos referido
en algunos trabajos (vid. v. gr . El decreto de insistencia cit. 62-66; Nota sobre el procedh
miento administrativo en el derecho ingls, en RDP 16 (1974) 59-66; El procediadento disciplinario cit.).
Respecto a esta materia de tanta importancia puede verse con provecho en el derecho comparado, M. S. Giannini, Corso di diritto amministrativo. (4 vol.). Giuffr.
1965-1969, vol. IV; A. M. Sandulli, II procedimento amministrativo. (rist.) Giuffr. Milano.
1959; P. Gasparri, Cono di diritto amministrativo. (4 vol.) Zuffi-Giuffr. Bologna.Milano.
1953-1967, vol. II 191-221, vol. IV 49-61 y 115-127, para Italia, entre otros; para Francia,
a la labor pionera de G. Langrod (numerosos artculos) vid. ahora G. Isaac, La procdure
adrainistntive non contentieuse. LGDJ. Paris. 1969; en Argentina ver A. A. Gordillo, Procedimientos y recursos administrativos. r ed. Macchi. Buenos Airea.. 1971; ahora Tratado de
derecho administrativo. (2 vol) Macchi-Lpez. Buenos Aires. 19741975, vol. 2 caps. 27 y , 28:
M. M. Diez y otros, Acto y procedimiento administrativo. Edit. Plus Ultra. Buenos Aires.
1975; en Uruguay, recientemente A. R. Real, Los principia del procedimiento administrativo en el Uruguay, CA ADA I (1975-1976) 269-291, vid. tambin sus Nuevas estudios de
derecho administrativo, Acali Editorial. Montevideo. 1976. Para un estudio comparado de diversos regmenes, ver G. Pastoril, La procedan annailaistrativa. Neri. Pazza Editare. Milano.
1964.
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prev tambin otros tipos de control y que son propiamente tcnicos (v. gr. mdicos, qumicos, mecnicos, contables, etc.); tampoco bastara estarse a la sola
naturaleza del criterio sobre el cual se basa el control, ya que de aceptarse tal
proposicin solamente sera control jurdico el usualmente denominado de "legitimidad", y carecera de dicho carcter el que no asumiera ese rasgo, como v.
gr. el llamado de "mrito" u "oportunidad", lo que es obviamente errado, y especialmente en nuestro Derecho.
De all que quepa sostener que objeto del control jurdico, y ms propiamente del poder jurdico de contralor, sea la actividad humana, esto es el comportamiento humano en cuanto productor de efectos jurdicos; y para nuestro
caso en anlisis, o un poder jurdico ejercitado por un rgano administrativo o
el comportamiento mismo de dicho rgano. Por ello es que pueda afirmarse que
el objeto del poder jurdico de control no es sino la actividad humana productora de efectos en el Derecho, ya en cuanto tal, ya en su modo de actuar, actividad humana que en el caso particular es la de un rgano de la administracin (12),
Sealbamos hace un instante que el poder jurdico de control sobre la juridicidad del actuar de la administracin era un poder-deber, ejercido por un
rgano pblico, y que estructuraba una funcin estatal. Pues que integra una
"funcin", tal poder adquiere relevancia precisamente por el fin que lo estructura,
poder-fin que en el supuesto del atribuido por el ordenamiento a CGR adquiere
una importancia fundamental dentro del estado de derecho que la Constitucin
y el ordenamiento constitucional chileno han configurado.
El fin al cual tiende y que no viene a ser sino su motor de impulsin.
el poder jurdico de control que ejercita CGR, ms que a determinar una mera
conformidad o disconformidad de lo controlado a ciertas reglas preestablecidas,
lo que trata de obtener es la salvaguarda misma de normas y principios jurdicos,
justamente sobre la base de la posibilidad de impedir el acceso a la vida jurdica
de actos no conformes a Derecho, o inhibiendo de actuar a aquel comportamiento
que aparece contrario al ordenamiento jurdico.
La finalidad del poder jurdico de contralor no es otra, pues, que la do
servir de garanta de integridad del orden jurdico puesto bajo su cuidado. De
all que cabe sostener que el fin del control jurdico sea un fin tutelar, defensivo
pero tambin conformador en el caso de CGR, del ordenamiento administrativo.
Es por esto que control jurdico en la perspectiva de la funcin de CGR sea
no slo juicio (apreciacin, verificacin, comprobacin, examen) sino mucho ms:
l exige como que emana de su propia naturaleza, de acuerdo a la habilitacin
normativa atribuida a CGR lo que pudiera llamarse una accin impeditiva, para
el supuesto de juicio desfavorable, ya que slo as podr CGR realizar una actividad-funcin de verdadera garanta de integridad del ordenamiento jurdico, impidiendo el acceso a la vida del Derecho de actos que lo infringen o no se ajustan
debidamente a l.
En cuanto al modo de realizarse esa necesaria conexin de que hablbamos,
entre el ejercicio del poder jurdico de control y lo controlado debe sealarse que
tal conexin se articula en un procedimiento administrativo, en el cual el ejercicio
del poder jurdico de contralor es una fase procedimental dentro del procedimiento de elaboracin de los actos administrativos en Chile (13).
(12) Decimos que objeto de control jurdico es slo la conducta humana en este caso,
de un rgano administrativo, es decir un funcionario dotado de potestades especificas que
imputa su actuacin en la funcin que realiza al ente que ntegra porque slo ella es posible de ser detenida en su curso causal y por tanto centrarla dentro de ciertos lmites. Vid.
ms ampliamente nuestro El decreto de insistencia, cit. nota 41.
(13) Valga recordar que el control jurdico puede articularse en un procedimiento administrativo de diverso modo: siendo parte integrante del procedimiento de elaboracin del
acto administrativo, como es el caso chileno, o como un procedimiento aparte.
El trmite de los decretos supremos ser el siguiente: firma del Presidente de la Repblica, cuando corresponda, o, en su caso, slo del Ministro,
numeracin y anotacin en el Ministerio de origen, examen y anotacin en
la Contralora General de la Repblica, y comunicacin a la Tesorera General, cuando se trate de compromisos para el Estado.
Ninguna oficina de Hacienda, Tesorera, Contadura, etc., dar cumplimiento a decretos que no hayan pasado por el trmite antes indicado. El
funcionario pblico que no d cumplimiento a esta disposicin perder por
este solo hecho su empleo. Pata este efecto los jefes de servicios no sern
considerados como tales.
La segunda, que repite disposiciones de larga tradicin (15), prev Precisamente el trmite de la toma de razn; dice
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La Contralora velar por que se d estricto cumplimiento a las disposiciones que prohiben la comunicacin de los decretos supremos y resoluciones antes de que de ellos haya tomado razn el Contralor.
Para este efecto, los distintos Ministerios, al enviar al Diario Oficial o
a otros rganos oficiales de publicacin las transcripciones de los decretos y
de las resoluciones administrativas, debern hacer estampar en ellas la constancia de que los respectivos decretos y resoluciones han sido totalmente tramitados.
En caso de incumplimiento de lo establecido en el inciso 1 se solicitar por la Contralora la aplicacin de las sanciones legales. (Art.
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LOCGR).
En sus fundamentos ms primordiales ste es el esquema sobre el cual se
asienta el procedimiento de elaboracin de los actos administrativos en nuestro
pas; parte l de la idea bsica de que al PR en tanto supremo jerarca le
estn confiados el gobierno y la administracin del Estado (CP gris. 60 y 71) tareas que ha de realizar "de acuerdo con la Constitucin y las leyes" (art. 71
cit.), que l mismo al tomar posesin del cargo debe jurar o prometer "guardar
y hacer guardar" (art. 70 in fine CP), Constitucin que le ha atribuido para ello
una potestad normativa pero secundaria, subordinada a Constitucin y ley, a
fin de "dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para
la ejecucin de las leyes" (art. 72 N" 2 CP, repetido en DL 527/74 art. 10 bla 1).
A este esquema bsico diversas leyes han ido agregando .variadas circunstancias, segn la materia sobre la cual recaiga la decisin administrativa, en orden
ya sea a exigir aprobaciones determinadas, trmites especiales, publicidad suficiente o especial, etc. (16).
Cmo es, entonces, que se articula este procedimiento administrativo para
elaborar un acto administrativo?
Si bien se advierte y omitimos en este apartado cuanto concierne al origen
de la iniciativa que lleva al administrador a emitir una decisin administrativa
es posible resumir en tres grandes bloques el procedimiento en cuestin, o fases
hablando con propiedad.
Una primera tase la constituye la declaracin orgnica que un sujeto dotado
de potestades pblicas en ejercicio de potestades administrativas (17) emite unilateralmente con el objeto de satisfacer una determinada necesidad pblica (18),
decisin que debe enviarse formalizada en un decreto o resolucin a CGR para
que sta examine su juridicidad (constitucionalidad-legalidad) (19).
Segunda fase es el examen de juridicidad que CGR debe realizar por imperativo de la ley, pronuncindose sobre la constitucionalidad y legalidad de los
decretos y resoluciones que estn sujetos a tal trmite (LOCGR art. 10 inc. 1).
De encontrarse adecuada a Derecho la decisin enviada a CGR, sta tomar razn
(16) Sobre aprobaciones determinadas, vid. DL. 1263 (28.11.1975) art. 44; sobre trmites especiales (LOCGR art. 38; DL. 1.289 (14.1.1976) art. 64, inc. 3); sobre publicidad
suficiente (DS (Interior)' 2.710 (25.5.1942) determina que los decretos supremos que afecten a los particulares deben publicarse en el Diario Oficial); sobre publicidad especial
ILOCGR art. 10, inc. en relacin con L 16.464 (25.4.1966) art. 158, L 16.640 art. 171,
DS (Economa) 1379 (27.1.1968) art. 18, etc.
(17) Sea el PR, un ministro, un subsecretario, o un jefe de servicio.
(18) O determinada necesidad de la propia organiza
' cin administrativa a que pertenece.
(19) Debe tenerse presente que en Chile no tiene asidero positivo la distincin entre
reglamento y acto administrativo, ambos son propiamente actos administrativos, y estn sometidos a igual rgimen.
de ella hecho lo cual la remitir a su autor para que se proceda a la tercera fase
del procedimiento de elaboracin del acto administrativo en nuestro rgimen positivo, y que no es otra que la publicidad de la decisin, a partir de la cual comenzar sta a existir como acto jurdico integrante del ordenamiento jurdico
chileno.
La tercera fase ver practicarse, pues, sea la publicacin de dicha decisin,
cuando se trate de decisiones de efectos generales, o que tengan particular relevancia para toda la comunidad o un sector numeroso o amplio de ella, o en fin
que la propia ley haya dispuesto su publicacin (20), sea la notificacin al interesado o afectado por tal decisin cuando sta es de efectos particulares o individuales, ya como beneficio o ya como carga o gravamen (21).
Es en la segunda fase donde aqu nos detendremos, pues este momento procedimental nos dar la clave de la solucin.
Decidida la autoridad administrativa a actuar a travs de un acta administrativo, emitir pues una declaracin formal bajo la especie de D o R, segn lo
prevea la ley (22), declaracin que de acuerdo a lo dispuesto por la LOCGR (art.
10 inc. 1) debe ser enviada a CGR con todos los antecedentes necesarios para
que sta pueda efectuar el correspondiente control de juridicidad.
Ahora bien, antes de seguir es indispensable sealar que dado el volumen de
trabajo a que puede verse afecta CGR al tener que examinar la juridicidad de
todas las decisiones del administrador que se traducen en actos jurdicos (23), la
propia LOCGR (art. 10 inc. 5) dio la posibilidad al Contralor General de eximir
del examen previo de juridicidad a aquellas decisiones administrativas que recaen
en materias de fcil tramitacin, o que se suponen que no dan origen a mayores
problemas jurdicos. Es as como la disposicin aludida se refiere a licencias, permisos con goce de sueldo, feriados, materias todas que conciernen a la funcin
pblica administrativa, pudindose esta exencin tambin extenderse "a otras
materias que (el Contralor) no considere esenciales", siempre s que no lleven la firma del PR, pues en tal caso se considera la materia esencial, y, por
tanto, sujeta a la toma de razn.
El hecho es que con fecha 15-10-1970 el CGR estableci a travs de R 522
normas para la exencin del trmite de toma de razn, resolucin que fue sustituida por la N? 1.100 de 1973 (Diario Oficial de 10-11-73) (24).
Lo curioso es, sin embargo, que tanto la R 522/70 como la 1.100/73 actualmente vigente, trastrocaron de manera fundamental el sistema previsto por
(20) Vid. nota 16, sobre publicidad especial; los ejemplos pueden multiplicarse; para
mayores explicaciones vid. nota 14 precedente.
(21) A este respecto ver las notificaciones exigidas por el procedimiento disciplinario
"sumario administrativo' en el DEL 338 (6.4.60) Estatuto Administrativo, ttulo IV.
(22) Dejamos aparte aqu los actos verbales: ejemplos de ello pueden encontrarse v. gr.
en el DFL. 338/60 cit. en nota precedente, art. 139 inc. 3 ("Las suplencias o interinatos en
Servicios de Urgencia y Hospitalarios podrn ordenarse aun sin decreto o resolucin, debiera
do ser dictados stos en todo caso y remitidos a la Contralora dentro de treinta das de
dispuesta la medida").
(23) Vale la pena recordar que durante 1969 CGR debi examinar la juridicidad de
184.608 D y R que fueron tomados razn (Memoria de Contralora General de la Repblica.
Ao 1969, 9); en 1972, bajo la vigencia de la R 522/70 cit. fueron 211.622 los D y R tomados razn, y adems fueron revisadas en su juridicidad, a posteriori, 108.259 R y D exentos
(Memoria, ao 1972, 20); en 1975 bajo la vigencia de la R 1.100/73 CGR tom razn de
183.100 y revis 55.761 D y R exentos (Memoria, ao 1975, 28).
(24) Su texto actualizado puede verse en Normas fundamentales del Estado de Chile
(Ruines, Soto Kloss, Verdugo, Fiarme). (2 vol.). EJA. Santiago de Chile. 1975-1976, vol.
1 205-218.
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la LOCGR pues en lugar de determinar las materias exentas dado que el sistema general previsto es la toma de razn determinaron las materias no exentas, de lo cual se ha seguido que el sistema hoy imperante es en general la no
toma de razn, salvo que expresamente y de modo taxativo la R 1.100 citada la
seale como afecta a la toma de razn.
No es ste ciertamente el lugar para extendernos sobre ello, ya que aqu
estamos analizando precisamente la toma de razn (25). Debe, con todo, sealarse que el hecho de eximirse de la toma de razn a una decisin administrativa
no significa en modo alguno que CGR no fiscalice su juridicidad, sino que el
modo de realizarlo se desarrolla por otras vas: cierto es, en verdad, que esas
vas parecieran no ser tan eficientes a primera vista como aquella otra, pero no
obstante tienden a agilizar tanto la actuacin del rgano administrativo como del
rgano contralor, a travs de controles inspectivos, y en especial a travs de oficinas de control en el oficio mismo de la administracin, sin perjuicio de los
controles de resultados, globales e integrados, que desde hace casi dos lustros
CGR est desenvolviendo desde que ha tratado de concretar las ideas de un
control dinmico finalista sobre el actuar de la administracin (26). Es ms, la
exencin no obsta de manera alguna a que el administrado o el funcionario agraviado por una decisin administrativa exenta pueda igualmente recurrir ante CGR
en amparo de sus derechos, ya que no debe olvidarse que por imperativo de la
propia CP y de la ley, a ella le corresponde velar por la juridicidad del actuar
de la administracin siempre que el asunto no devenga contencioso para lo
cual est dotada de las ms amplias potestades, siendo la toma de razn slo uno
de los medios fiscalizadores, si bien tal vez el de mayor importancia (27).
Debiendo tomarse razn, pues, de una decisin administrativa formalizada
en un D o R, CGR entra a conocer de su juridicidad una vez que el autor de
dicha decisin administrativa se la ha remitido, con los antecedentes que la han
inducido a obrar.
Ahora bien, lo que hace CGR en tal momento lo veremos en el prximo apartado; aqu nos corresponde analizar ahora el actuar del rgano contralor como
segunda fase del procedimiento (administrativo) de elaboracin del acto administrativo.
Veamos que el art. 17 inc. 1 del DEL 7.912 (5-12-1927) dispone que
El trmite de los decretos supremos ser el siguiente: firma del Presidente de la Repblica, cuando corresponda, o, en su caso, slo del Ministro, numeracin y anotacin en el Ministerio de origen, examen y anotacin
en la Contralora General de la Repblica, y comunicacin a la Tesorera
General, cuando se trate de compromisos para el Estado.
Agregara la LOCGR (art. 10 inc. 1) que el CG
se pronunciar sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan
adolecer (decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicios), dentro
del plazo de treinta das contados desde la fecha de su recepcin;
(25) Ver al respecto nuestro La exencin de toma de razn de los actos de la Administracin y el principio de la legalidad administrativa, en Gaceta Jurdica N 7 (1977) en
prensas.
(26) Ver especialmente Memorias de CGR correspondientes a 1970, 9.13; a 1972, 9-17
en esp. 10-14; y a 1973, 9-16; adems Instrucciones sobre control interno, Oficio circular del
CGR 119 80.102 de 15.12.1969, y Circular interna (CGR) N 70.118 de 15.10.1970. Ello
se encuentra recopilado tambin en los Anexos 1 a 4 (229-260) de la abra editada por CGR
Control y evaluacin presupuestarios. Santiago de Chile. 1974.
(27) Vase especialmente LOCGR art. 1, 6 y 9, y DL. 1.141 cit.
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Todo acto jurdico del ordenamiento sectorial que sea tiende y tiene
por finalidad o producir efectos jurdicos o estar destinado a producirlos: sin toma
de razn, la declaracin orgnica de voluntad emitida por una autoridad adtninistrativa, o por un rgano o por un jerarca dotado de potestades administrativas,
no tender pues a producir efectos jurdicos ya que no es posible ejecutarla, ni
cabe pensar en su aplicacin, y ni siquiera puede estar destinada a producir
efectos jurdicos propios de un acto administrativo, dado que es una mera va de
hecho (31).
que indica del decreto con fuerza de ley N 4.129, de 12 de mayo de 1949, que aprob el
Estatuto de la Carrera Profesional de los funcionarios de Educacin. Materia del Decreto N?
2.773. Con la firma de todos los seores Ministros, ordena que la Contralora General y las
Oficinas de Hacienda den curso al Decreto anterior. Causales de la devolucin. El artculo 8
del DFL. 258, de 22 de julio de 1932, otorga al Contralor General de la Repblica la fecal.
tad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer los
decretos supremos.
De acuerdo con el mismo artculo 8, el ejercicio de esta facultad se manifiesta mediante
1 la "toma de razn" o la "representacin" de los decretos supremos, segn que el Contralor
los tenga por conformes o por contrarios a la Constitucin o a las leyes.
Pero, agrega el artculo 8, el Contralor deber dar curso a las decretos suprernos (tomar razn de ellos) cuando, a pesar de su representacin, el. Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus ministros.
Como se ve la insistencia contemplada en el articulo 8 en examen se refiere a los decretos supremos y segn se demostrar ella no puede ser aplicada al decreto de Educacin N
1.769 porque se trata de una orden nula de pleno derecho y no propiamente de un decreto
supremo.
Ordinariamente son llamados "decretos supremos" todas las rdenes escritas del Presidente de la Repblica firmadas por l y por el Ministro del departamento respectivo, o firmadas slo por el Ministro "por orden del Presidente" (artculo 75 de la Constitucin).
Pero no todas esas rdenes son propiamente decretos supremos. Lo son slo cuando adems de revestir aquel aspecto formal disponen sobre materia perteneciente a la funcin que
la Constitucin y las leyes han conferido al Presidente de la Repblica, es, decir, sobre materia de la competencia del Poder Ejecutivo o Administrativo.
El artculo 4 de la Constitucin Poltica previene que ninguna magistratura, ninguna
persona ni reunin de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las
leyes. Y agrega que todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
Por esto es que una orden del Presidente de la Repblica aunque revista el aspecto
formal de Decreto Supremo, no es tal, si por ella se atribuye una autoridad o derechos que
pertenecen a otro Poder Pblico.
As sera nula de pleno derecho y no constituira Decreto Supremo una orden del Presidente de la Repblica que, aunque revestida de las formalidades de tal, importara juzgar en
causa civil o criminal, porque esta materia es funcin de los Tribunales de Justicia conforme
los artculos 80 de la Constitucin Poltica y 1 de la Ley Orgnica de Tribunales.
As tampoco es decreto supremo, sino una orden nula de pleno derecho el Decreto del
Ministerio de Educacin N? 1.769 cuya materia suspensin por el trmino de seis meses de
ciertas disposiciones del D. N? 4.129-- es funcin del Poder Legislativo, de acuerdo con
los artculos 45 de la Constitucin Poltica y 52 del Cdigo Civil.
Un decreto supremo propiamente tal puede ser inconstitucional o ilegal porque el Poder
Ejecutivo, sin invadir funciones de otros Poderes puede no haberse ajustado a la Constitucin o a las leyes que rijan las materias de su competencia.
Para estos casos, representado el decreto (y siempre que tampoco se trate de uno de
los sealados en el artculo 21 inciso 3 de la Constitucin Poltica) se explica la institucin
de la insistencia, por razones que no se reproducen aqu, por estar consignadas en todos
las tratados de derecho constitucional y administrativo.
Pero la insistencia no tiene justificacin posible respecto de decretos que el Ejecutivo
dictare arrugndose atribuciones propias de otros Poderes, pues como lo dicen tambin los
tratadistas, tales actos son inexistentes sin que sea menester que su nulidad sea declarada
por una autoridad pblica.
Por estas consideraciones el Contralor General infrascrito devuelve a US sin tramitar los
mencionados decretos Nos 1.769 y 2.773. Dios guarde a US. Humberto E. Mewes, Contralor General de la Repblica.
(31) Podr s, producir efectos en el Derecho pero derivados del dao o perjuicio que
esa va de hecho origina (responsabilidad civil, penal e incluso administrativa disciplinaria del
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(34) Vid. Objetivo Nacional de Chile, en ADA ct. 541-559, la cita en 543 (A. 2. Poltica
General).
(35) La sola excepcin al sistema general valga recordarlo; si salvo el rgimen de la
exencin de toma de razn, obviamente es el caso de los llamados actos de aplicacin inmediata, que como su nombre lo indica son de ejecucin inmediata, y para los cuales slo
se exija que emitida la decisin sea publicada en el Diario Oficial, y una vez ocurrido ello
pueda aplicarse, sin perjuicio de que de todos modos deba ser enviada la decisin formalizada en D o R a la CGR dentro de los treinta das de dispuesta la medida para su consiguiente toma de razn (LOCGR art. 10 inc. 9). De ser representada la decisin que
incluso puede estar ya enteramente ejecutada y salva la posibilidad de que su autor argumente en contra y logre finalmente convencer a CGR, dicha medida es una va de hecho
(vid. nota 28) y originar las responsabilidades que sean del caso (vid. nota 31 y LOCGR
art. 10 incs. 9 y 11).
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(41) No es aqu la ocasin, pero ello nos lleva prcticamente al estudio del acto hu.
mano mismo, y precisamente a todo el mbito de la motivacin del acto libre y responsable,
de la virtud de la prudencia, etc. Es el aqui, el ahora, el cmo y el para qu los pilares
fundamentales sobre los que se asienta el actuar humano, que al trasladarse al campo de los
sujetos de derecho, y estatales pblicos nos sugieren el quin, el qu, el para qu, el cmo
y el cundo de que hemos hablado. No podemos menos que remitir aqu a las obras clsicas
de la filosofa perenne (aristotlico-tomista) sobre el particular: vid. Santo Toms de Aquino,
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de nmeros y fechas esta parte. El perodo abarcado corresponde a los ltimos veinte aos,
y se han utilizado al respecto. los Boletines de jurisprudencia administrativa que edita mensual
o bimensualmente la propia CGR, en ellos aparecen los dictmenes ms relevantes, con omi.
sin de nombres pero con la explicacin del hecho discutido o problema jurdico presentado,
las consideraciones de derecho y la solucin del rgano contralor; aparece tambin .-segn
los casco la explicacin de que se trata de reiteracin de jurisprudencia anterior, o que es
jurisprudencia de principio derogando una anterior.
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recurrir en tal caso a la va judicial para reclamar sea de la ilegalidad, sea del
perjuicio sufrido, o de ambos, si quisiere (47).
En fin, queda an otro elemento sobre el cual ha de dirigirse la atencin en
el control de juridicidad que CGR lleva a cabo al tomar razn de , un "proyecto
de acto administrativo" emitido por una autoridad administrativa. Si puede ocurrir que los tres elementos anteriores analizados sean adecuados a Derecho (quien,
hecho, calificacin jurdica de ste) no basta todava con ello para decir que In
decisin sujeta a la toma de razn es ajustada a Derecho; y es que falta demostrar
que la solucin adoptada por el administrador es la solucin correcta que el Derecho ha previsto para resolver la necesidad pblica, social, general o incluso fiscal,
a travs de la actuacin jurdica del administrador, y para lo cual el ,legislador
lo ha dotado precisamente de potestades normativas secundarias de imposicin
unilateral.
Este es uno de los aspectos ms difciles y complejos del control sobre la
actividad administrativa, y tal vez el punto ms sensible para medir el verdadero
desarrollo alcanzado en un estado de derecho, que tiene por fin justamente reducir al administrador al respecto de la juridicidad, puesto que se encuentra l no
sobre o fuera del Derecho sino dentro de l, y, por lo tanto, sujeto a sus principios y disposiciones (48). Ello se traduce en el estudio de la oportunidad ':0
conveniencia como suele decirse, es el estudio sobre el momento adecuado para
actuar (cuando) y sobre la solucin conveniente (idnea jurdicamente. y tcnica
y prudencialmente eficaz).
De ordinario y CGR tambin lo ha sostenido (49) es entendida. oportunidad y la conveniencia como aquello que ms recndita e intrnsecamente pertenece al administrador, de all que entrar a fiscalizar jurdicamente estas. materias
o aspectos de la decisin administrativa sea algo que produce cautela cuando no
temor en un controlante. En verdad no es sino temor a producir una controversia,
que pudiera transformarse en poltica, pero que para quien se dedica al Derecho
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no puede inspirarle temor alguno, porque es su propia tarea la de resolver controversias o ayudar a resolverlas (50).
Y para evitar o. escabullir, tal control jurdico suelen darse argumentos que
podran convencer tal vez en ordenamientos de otros pases, pero no en Chile.
El ms socorrido suele ser la invocacin del principio de la divisin de poderes
entendido a la francesa como separacin de ellos, pero que carece de total asidero
en nuestro pas, tanto en la CP de 1925 como en la actualidad. Como hemos
visto ya ms que argumentacin es simplemente carencia de razn (51).
Lo cierto es que CGR ha llegado en profundidad a efectuar este control en
algunas materias, representando por no ajustarse a Derecho ciertas decisiones de
la adrainistradn que adoptaban una solucin que no era la idnea jurdicamente
para resolver el conflicto que una situacin de hecho provocaba, sealndole CGR
precisamente al autor de la decisin el medio adecuado y conveniente para actuar
en tal caso (52). Es decir si bien CGR en esta materia de la oportunidad, y en
especial de la conveniencia, presenta de ordinario una jurisprudencia donde se
advierte claramente que correspondera su, apreciacin o calificacin al administrador, tratndose en cambio de algunos sectores especialmente sensibles frente a la
violacin de derechos fundamentales (particularmente propiedad) por parte del
administrador, el control jurdico que CGR realiza adquiere notable fineza y profundidad al punto de llegar a sealar la solucin conveniente, idnea y eficaz que
el Derecho ha previsto, solucin que por no beberla adoptado el administrador
ha hecho incurrir a su decisin en una inconstitucionalidad o ilegalidad, debiendo,
en consecuencia, abstener CGR de tomar razn de ella devolvindosela a su autor
por no ajustarse a Derecho.
Pudiera parecer inslito tal vez a algunos administradores esta posicin controlstica, pero vale recordar cuanto decamos hace un instante: el administrador
ha sido habilitado por el Derecho (la ley, usualmente) con poderes jurdicos de
administracin a fin de satisfacer las necesidades de la colectividad y de sus integrantes en cuanto asumen la calidad de pblicas o generales, pero para satisfacerlas
de modo real, efectivo, verdadero, y ello no se logra sino en la medida en que
su actuacin sea eficaz, idnea, conveniente, adecuada a todas las circunstancias,
de hecho y de derecho. Si la solucin adoptada no es la que el Derecho ha previsto, significa que el administrador se ha apartado de l. (53), y ello no significa
(50) Excluyo el caso de aquellos que se especializan en que no se resuelvan las contiendas, pues ello slo pervierte la hermosa misin del hombre de derecho; sobre el papel
de ste en la poca presente vid. nuestras Consideraciones sobre la posicin de los juristas
frente al Derecho en la poca actual, en RDP 19/20 cit. (en prensas).
(51) El art. 4 de la CP (1925) hoy derogado pero retomado casi idntico en el AC 2
art. 6 inc. 2 que suele invocarse no pasa de ser un error de proporciones, ya que slo establece (repitiendo el art. 160 de la CP de 183.3) el principio de la juridicidad del ser y del
obrar de los rganos estatales, sobre la base de lo que la doctrina alemana muchsimas dcadas despus denominarla la vinculacin positiva. Nada tiene que hacer, pues, ello con la
pretendida separacin de poderes entendida, adems, a la francesa (L de 16-24.8.1790 art.
13, luego L 6.11.9.1790 y posteriormente D de 16 fructidor ao 3 con su famoso texto
"Dfenses itratives sant faltes aux tribunaux de connattre des actea d'administration, de
quelque espce qu'ils soient"), que si bien estaba dentro de las tradiciones galas (vid. F. P.
Bnoit, Le droit administratif fntncals. Dalloz. Paris. 1968, 275-284) no slo repugna al sistema hispnico (cfr. nuestros Apuntes sobre la historia de la administracin indiana en Chile
en ADA cit. 105-152 apee. 120-122 y notas) sino que jams tuvo ni ha tenido asidero en
nuestra rgimen institucional.
(52)' Pensamos en la materia concerniente a la reanudacin de faenas, y en los numerosos D recatdos en ella en especial entre 1968 y 1973 (v. gr. entre otros, 18136/68, 17785/71,
61089/71, 4325 y 5347/72) como asimismo la relativa a requisacin de industrias (en especial D 43315/71 y sus snretivas aplicaciones perfeccionndolo).
(53) Valga advertir que entendemos y CGR tambin lo entiende as( a la ley y al
Derecho en su sentido finalista, y no meramente formal o legalista (vid. nota 26 precedente).
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tndiateur. Y es que cada vez ms aparece necesario paliar la lentitud del juez, y
en especial, la reparacin a posteriori del agravio ya producido por actos de la
administracin.
Chile hace 50 aos, cuando en el mundo de la poca ni se pensaba en mdiateur, ombudsman o parliamentary commissioner, y cuando rega en pleno esplendor el rgime administran" predicado y ensalzado por un Hauriou, un Duguit
y tantos otros prceres de esta disciplina, vio nacer una institucin que, devenido
un verdadero poder estatal (56), lograba una solucin al problema siempre acuciante de cmo efectuar un control jurdico de la administracin, que fuese gil,
dinmico, pronto y, en lo posible, eficaz. Cincuenta aos es un tiempo ms que
suficiente para advertir si los logros conseguidos han sido reales o ficticios, eficaces o ineficaces, adecuados o inoportunos. El hecho mismo de su vitalidad, y
un crecimiento siempre progresivo de sus potestades contraloras (57), son respuesta ms que satisfactoria a tales interrogantes.
Si quisiramos concluir nada ms acertado que meditar una vez ms y
siempre es oportuno y conveniente hacerlo e inducir a otros a hacerlo en un
hecho irredargible: y es que a menudo caemos en el olvido de que somos homo
fallen, queremos la perfeccin y olvidamos que eso es tan solo atributo de Dios;
queremos ser como Dios y exigimos perfeccin de la obra humana: Eva y luego
Adn experimentaron esa satnica tentacin, y el fruto de esa idea y la aceptacin de su complacencia fue la prdida de la felicidad preternatural. Y es que
grave error es ir contra la naturaleza humana.
Cierto es que al hombre de Derecho le asalta irresistiblemente el deseo de
la impecabilidad del juez, de la impecabilidad del que fiscaliza o controla. Loable
deseo, sin duda, pero humanamente irrealizable; ellos tambin son hombres y
pueden caer en el error. En vez de la crtica mezquina o de la diatriba insensata,
nuestra labor ha de ser la de ilustrar al que yerra, iluminarle el camino, sostenerle en la argumentacin, para que en sus pesadas tareas de cada da encuentre
un apoyo en nuestra ciencia, una luz en nuestras obras, y puedan as doctrina
y jurisprudencia caminar ms estrechamente unidas, que siempre es ms hermoso
por los duros caminos de la vida caminar en compaa.
Puesto que nada es imposible para Dios, podremos as algn da ver el crecimiento de un derecho administrativo chileno homogneo, desarrollado y tpicamente nuestro, y en el que la labor de esta Contralora hoy cincuentenario., haya
puesto cimientos firmes y seeros, y la doctrina sea la argamasa slida y al mismo
tiempo flexible, donde vayan juntos construyendo ese estado de derecho que todos
anhelamos como un orden jurdico objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia, obligan por igual a gobernantes y gobernados.
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57
Abreviaturas usadas
CGR Contralora General de la Repblica, LOCGR Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica, D Dictmenes de la Contralora General de la Repblica, CP Constitucin Poltica de la Repblica, AC Actas constitucionales, L Ley, DEL Decreto con fuerza
de ley, DL Decreto ley, DS Decreto supremo, D Decreto, R Resolucin, DI Decreto de
insistencia, PR Presidente de la Repblica, RDP Revista de Derecho Pblico (Chile), CDP
Conferencias de Derecho Pblico (Chile), ADA Anuario de Derecho Administrativo (Chile),
EJ Estudios Jurdicos (Chile).
(56) Ver Objetivo Nacional de Chile cit. 543 (ver nota 34).
(57) Particularmente bajo el rgimen actual, vid. DL 38 y 1141 cit.