Revista AGU aborda direito constitucional, civil e previdenciário

AGU
R e v i s ta d a
ANO X n 34 - Braslia-DF, out./dez. 2012
SUMRIO
Revista da AGU
Editorial.................................................................................................................5
Escola da Advocacia-Geral da Unio

Ministro Victor Nunes Leal
INSTITUCIONAL
SIG - Setor de Indstrias Grficas, Quadra 6, lote 800 Trreo CEP 70610-460 Braslia DF Telefones (61) 2026-7368 e 2026-7370
e-mail: escoladaagu@agu.gov.br
Novos Arranjos Institucionais: redimensionamento das capacidades

constitucionais pelo papel dialgico-democrtico da Advocacia-Geral
da Unio
ADVOGADO-GERAL DA UNIO
Ministro Lus Incio Lucena Adams

DIREO GERAL DA AGU
Fernando Luiz Albuquerque Faria

Marcelo de Siqueira Freitas
Paulo Henrique Kuhn
Adriana Queiroz de Carvalho
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Ademar Passos Veiga
Grace Maria Fernandes Mendona
Substituto do Advogado-Geral da Unio

Procurador-Geral Federal
Procurador-Geral da Unio
Procuradora-Geral da Fazenda Nacional
Consultor-Geral da Unio
Corregedor-Geral da AGU
Secretaria-Geral de Contencioso
ESCOLA DA AGU
Juliana Sahione Mayrink Neiva

Filipo Bruno Silva Amorim
Nelida Maria de Brito Arajo
New Institutional Settings: Rethinking the Constitutional Capacities by the

Democratic-Dialogical Rule of the Attorney Generals Office
Luis Cludio Martins de Arajo....................................................................................... 9
ARTIGOS
O Princpio da Boa-F na interpretao e integrao dos Contratos no
Cdigo Civil Brasileiro e no Draft Common Frame of Reference
The Principle of Good Faith in Contract interpretation And integration In

Brazilian Civil Code and in Draft Common Frame of Reference
Alessandra Matos de Arajo............................................................................................37
Diretora
Vice-Diretor
Coordenadora-Geral
EDITOR RESPONSVEL
Aspectos Jurdicos relacionados aos regimes de Administrao

Especial, interveno e liquidao extrajudicial das entidades fechadas
de Previdncia Complementar
COORDENADOR DA REVISTA DA AGU

CONSELHO EDITORIAL
Membros Executivos: Antnio de Moura Borges; Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy; Arnoldo
Wald; Clarissa Sampaio Silva; Claudia Aparecida de Souza Trindade; Clvis Juarez Kemmerich;
Denise Lucena Cavalcante; Eugnio Battesini; Fabiano Andr de Souza Mendona; Flvio Roberto
Batista; Francisco Humberto Cunha Filho; Jefferson Cars Guedes; Jos Tadeu Neves Xavier; Lus
Carlos Martins Alves Jr.; Natalia Camba Martins; Omar Bradley Oliveira de Sousa; Otvio Luiz
Rodrigues Junior; Regina Linden Ruaro; Robson Renaut Godinho.
Membros Eletivos: Adriana de Oliveira Rocha; Adriana Pereira Franco; Alexandre Bernardino
Costa; Aluisio de Sousa Martins; Ansio Fernandes Lopes; Andr Lopes de Sousa; Andrea Dantas
Echeverria; Carlos Jos de Souza Guimares; Cssio Andrade Cavalcante; Dalton Santos Morais;
Daniela Ferreira Marques; Eliana Gonalves Silveira; Eliana Pires Rocha; Ewerton Marcus de
Oliveira Gois; Fbio Guimares Bensoussan; Fbio Victor da Fonte Monnerat; Gregore Moreira
de Moura; Gustavo Augusto Freitas Lima; Humberto Cunha Santos; Ivana Roberta Couto Reis de
Souza; Karla Margarida Martins Santos; Marcelo Kokke Gomes; Maria de Ftima Knaippe Dibe;
Mariana Filchtiner Figueiredo; Nilma de Castro Abe; Rosa Maria Pelegrini Baptista Dias; Rui
Magalhes Piscitelli; Sueli Valentin Moro Miguel; Valrio Rodrigues Dias; Vnia Maria Bastos
Faller.
ABNT(ADAPTAO)/Diagramao Niuza Lima /Glucia Pereira
Capa
Fabiana Marangoni Costa do Amaral
Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos
publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Revista da AGU Advocacia-Geral da Unio
Ano XI Nmero 34 - Braslia-DF, out./dez. 2012
Periodicidade: Trimestral - ISSN 1981-2035
1 Direito Pblico Brasil peridico. Advocacia-Geral da Unio
CDD 341.05
CDU 342(05)
Legal aspects related to the special administration regimes in pension funds

Allan Luiz Oliveira Barros.............................................................................................55
Democracia e Direitos Fundamentais: propostas para uma jurisdio

constitucional democrtica
Democracy and Fundamental Rights: proposals for a democratic constitutional

jurisdiction
Dalton Santos Morais.......................................................................................................83
A Objetivao do Controle Difuso de Constitucionalidade
The Erga Omnes effect in Diffuse Constitutional Review

Filipo Bruno Silva Amorim .........................................................................................113
O Princpio da Transparncia Fiscal e as Contribuies da Seguridade

Social para o Custeio do Regime prprio de Previdncia dos Servidores
Pblicos Federais
The Principle of Fiscal Transparancy and the Social Security Contributions for
the Expenses of the Own Regimen of the Social Security Program of the Federal
Public Employees
Flvio Teles Filognio....................................................................................................147
Julgamento de Improcedncia Prima Facie em Aes Repetitivas na

sistemtica Processual Civil atual e no Contexto do Projeto de Novo
Cdigo de Processo Civil
Prima facie rejection in repetitive lawsuits within the current civil procedure as well
as in the context of the Project of the New Code of Civil Procedure
Jos Tadeu Neves Xavier...............................................................................................181
O Devido Processo Legal na Dinmica Jurisprudencial do STF
Due Process of Law in the Dynamic Jurisprudence of the STF

Lus Carlos Martins Alves Jr........................................................................................217
Improbidade Administrativa: instrumentos para o controle preventivo
Administrative Misconduct: instruments or preventive control

Marcelo Rodrigues da Silva..........................................................................................253
A Ao Regressiva Acidentria do Inss, sua Natureza Jurdica e os

Tribunais
The Accident Regressive Lawsuit of Inss, its Legal Nature and the Courts
Maria Auxiliadora Castro e Camargo.........................................................................275
O pedido de Invalidao como Instrumento Prprio ao Controle de

Legalidade
The request of Invalidation like a Proper Instrument to Legality Control

Rassa Roese da Rosa ....................................................................................................303
PARECER
Parecer n. 17/2012-AMP/DPP/PGU/AGU Orientao para uma
atuao uniforme dos rgos de execuo da Procuradoria-Geral
da Unio na propositura de aes de ressarcimento pelos danos
decorrentes da usurpao mineral
Adriano Martins de Paiva.............................................................................................317
JURISPRUDNCIA COMENTADA
O Patrimnio Cultural Brasileiro e o Sistema de Proteo dos bens
arqueolgicos
The Brazilian Cultural Hritage and the Archaeological Sites Protection System
Gensia Marta Alves Camelo

Geraldo de Azevedo Maia Neto....................................................................................355
Normas Editoriais.......................................................................................... 375
Editorial
A Advocacia-Geral da Unio tem a honra e ao mesmo tempo
a satisfao de lanar a 34 edio da sua Revista. Com esta edio
fechamos o ano de 2012, contabilizando 11 anos de existncia.
Nestes 11 anos a Revista da AGU divulgou mais de 300 artigos
jurdicos, nas diversas reas do direito, contribuindo com a comunidade
jurdica na disseminao do conhecimento. A Revista divulgou, tambm,
dezenas de pareceres elaborados pelos membros das carreiras jurdicas
da Advocacia-Geral da Unio.
Nesta edio a Revista da AGU contm alm do tema institucional
que aborda os Novos Arranjos Institucionais: Redimensionamento
das Capacidades Constitucionais pelo Papel Dialgico-Democrtico da
Advocacia-Geral da Unio, dez artigos jurdicos que navegam, dentre
outros, desde o direito constitucional, passando pelo direito civil,
processual civil, tributrio e previdencirio, bem como a divulgao
do Parecer n. 17/2012-AMP/DPP/PGU/AGU e a Jurisprudncia
Comentada que aborda o tema O Patrimnio Cultural Brasileiro e o
Sistema de Proteo dos Bens Arqueolgicos, a saber:
O Princpio da Boa-F na Interpretao e Integrao dos
Contratos no Cdigo Civil Brasileiro e no Draft Common Frame of
Reference tem o objetivo de demonstrar como o princpio da boa-f
utilizado na interpretao e na integrao dos contratos especialmente
no cdigo civil brasileiro de 2002 e no Draft Cammon Frame of
Reference.
Aspectos Jurdicos relacionados ao Regime de Administrao
Especial, Interveno e Liquidao Extrajudicial das Entidades
Fechadas de Previdncia Complementar aborda as espcies em que
a interveno estatal se realiza sobre esses entes privados. Aborda,
tambm, os poderes e limites conferidos ao gestor designado pelo
Estado em busca do saneamento das irregularidades verificadas pelo
rgo de fiscalizao na entidade fechada ou em plano de benefcios por
ela administrado.
Democracia e Direitos Fundamentais: Propostas para uma
Jurisdio Constitucional Democrtica tem como objetivo propor
algumas medidas que podem manter a jurisdio constitucional no
caminho da proteo dos direitos fundamentais.
Revista da AGU n 15
A Objetivao do Controle Difuso de Constitucionalidade

estuda o fenmeno da objetivao do controle difuso/concreto
da constitucionalidade. A objetivao do controle incidental de
constitucionalidade confere eficcia erga omnes e efeito vinculante a
decises tomadas em processo inter partes, ou seja, de carter subjetivo,
tendo se fortalecido no mbito nacional posteriormente EC n 45, com
a introduo das figuras da Repercusso Geral e da Smula Vinculante.
O Princpio da Transparncia Fiscal e as Contribuies da
Seguridade Social para o Custeio do Regime Prprio de Previdncia
dos Servidores Pblicos Federais traz estudo jurdico onde demonstra
que este princpio implcito na CF de 1988, e permeia toda a legislao
infraconstitucional, especialmente a LC n 101/2000 (LRF), exigindose que a Administrao Pblica seja clara na feitura e na execuo do
oramento.
Julgamento de Improcedncia Prima Facie em Aes Repetitivas
na Sistemtica Processual Civil Atual e no Contexto do Projeto de Novo
Cdigo de Processo Civil estuda a insero do art.285-A do CPC e
demonstra que o julgamento liminar da improcedncia necessitou de
uma fase de amadurecimento, propiciada por sua aplicao na prxis
judiciria, para encontrar o seu ponto de equilbrio e assim servir como
contribuio obteno de uma prestao jurisdicional mais efetiva.
O projeto do novo CPC prope alteraes no julgamento liminar de
improcedncia, guiando-se pelo ideal de verticalizao da prestao
jurisdicional.
O Devido Processo Legal na Dinmica Jurisprudencial do
STF analisa o sentido jurdico e o alcance normativo da expresso
devido processo legal na dinmica jurisprudencial do STF, tendo
em perspectiva os textos normativos, o magistrio doutrinrio e os
precedentes judiciais do STF, sob as luzes do realismo jurdico ensinado
por Alf Ross.
Improbidade Administrativa: Instrumentos para o Controle
Preventivo analisa as formas de controle preventivo improbidade
administrativa. A partir da definio de ato de improbidade, trata da
necessidade de sua preveno e elenca os diversos meios de controle
dos atos dos agentes pblicos. Examina os princpios da Administrao
Pblica, a atuao dos Tribunais de Contas, os cdigos de conduta,
a figura do ombudsman, as incompatibilidades a que se sujeitam os
agentes pblicos e o monitoramento de rendas e evoluo patrimonial.
A Ao Regressiva Acidentria do INSS, sua Natureza Jurdica

e os Tribunais Tem como objetivo revelar a maneira como o Superior
Tribunal de Justia vem tratando o tema e sua influncia sobre a
construo da jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais.
O Pedido de Invalidao como Instrumento Prprio ao Controle
de Legalidade estudo demonstrando que a invalidao de atos
administrativos possui relao estrita com o principio da legalidade. A
figura do pedido de invalidao decorre do direito de petio, instrumento
consagrado pela CF/1988, assegurando a todos os cidados com fim
ltimo de defesa de direitos em face de ilegalidade ou abuso de poder.
O Parecer n 17/2012-AMP/DPP/PGU/AGU traz orientaes
para uma atuao uniforme dos rgos de execuo da ProcuradoriaGeral da Unio na propositura de aes de ressarcimento pelos danos
decorridos na usurpao mineral.
A Jurisprudncia Comentada que aborda o tema: O Patrimnio
Cultural Brasileiro e o Sistema de Proteo dos Bens Arqueolgicos trata
da confuso entre os regimes jurdicos do tombamento e o estabelecido
pela Lei n 3.924/61 para a proteo dos bens arqueolgicos. Enfoque
dado a partir da sentena proferida pelo MM. Juiz da 1 Vara Federal da
Seo Judiciria do Acre na Ao Civil Pblica n 1626.90.2012.4.01.3000.
A Escola da AGU parabeniza todos os autores dos artigos
desta 34 edio pelos brilhantes trabalhos aqui expostos e convida os
apreciadores da boa leitura jurdica a saborearem esses ensinamentos
que ora apresentamos.
Diretora da Escola da AGU
NOVOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS:1

REDIMENSIONAMENTO DAS
CAPACIDADES CONSTITUCIONAIS PELO
PAPEL DIALGICO-DEMOCRTICO DA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
NEW INSTITUTIONAL SETTINGS: RETHINKING THE
CONSTITUTIONAL CAPACITIES BY THE DEMOCRATICDIALOGICAL RULE OF THE ATTORNEY GENERALS OFFICE
Luis Cludio Martins de Arajo
Advogado da Unio, Mestrando em Direito -UFRJ
Ps-graduado em International Environmental Law - UNITAR
com extenso em International Law pela Hague Academy of International Law e
pela (IAJC/OAS). Visiting Researcher pela Fordham University School of Law.
Ps-graduado em Processo Constitucional - UERJ.
Graduado em Direito -PUC-RIO
1
Este artigo foi elaborado no mbito do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o
Comportamento das Instituies (LETACI), vinculado Faculdade Nacional de Direito (FND) e
ao Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ), financiado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq),
na concorrncia do Edital Universal n 14/2011 (Processo n 480729/2011-5) e no Programa
Institucional de Bolsas em Iniciao Cientfica (PIBIC CNPq/UFRJ), pela Fundao Carlos Chagas
Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ), na concorrncia do Edital n
09/2011 (Processo n E-26/111.832/2011), alm de Bolsa de Iniciao Cientfica (IC-FAPERJ), e pela
Coordenadoria de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES).
Revista da AGU n 34
10
SUMRIO: Introduo; 1 O judicial review e a crtica institucional;

1.1 A Teoria Institucional e as capacidades constitucionais;
1.2 Os Efeitos Sistmicos; 2 Novos arranjos institucionais:
Redimensionamento das Capacidades Constitucionais pelo
papel dialgico-democrtico da Advocacia-Geral da Unio; 2.1
Histrico; 2.2 O papel dialgico-democrtico da Advocacia-Geral
da Unio; 3 Concluso; Referncias.
RESUMO: notvel a atuao expansiva do Poder Judicirio no cenrio
institucional mundial, protagonizado pelo modelo de constitucionalismo
norte-americano. No entanto, nos procedimentos travados nas sociedades
democrticas, a legitimidade das decises judiciais deve operar a partir
da construo de um processo deliberativo para a viabilidade do dilogo
entre instituies. Dentro desta perspectiva, a Teoria das Instituies se
apresenta como uma opo para apontar como, em um Estado Democrtico
de Direito, deve-se realizar a atividade institucional do ponto de vista
jurdico-poltico, seja no desempenho de suas funes e competncias, seja
na relao sistmica dialgica entre instituies. Neste diapaso, propese analisar a instituio Advocacia-Geral da Unio (AGU), especialmente
por meio de alguns mecanismos desenvolvidos nos ltimos anos que, ao
propiciarem dilogos entre as partes envolvidas em controvrsia, tentam
buscar maior segurana jurdica e estabilidade institucional.
PALAVRAS-CHAVE: Arranjos Institucionais. Capacidades Constitucionais. Dilogos-Democrticos. Advocacia-Geral da Unio.
ABSTRACT: It is remarkable the activist posture of the Judiciary
Power setting worldwide, especially by the outcome of the American
constitutionalism. However, in the procedures stared in democratic societies,
it is necessary to understand that the legitimacy of a judicial decision should
operate from a deliberative perspective for the viability of the dialogue
between institutions. In this perspective, the institutional theory is a strong
alternative to point out, from the legal-political standpoint, how should be
performed the institutional activity in a democratic State, in the performance
of it duties and competencies or in a systemic-dialogical relation between
institutions. Thus, the goal of this article is the study of the Attorney
Generals Office from a institutional-dialogical perspective, taking into
consideration some mechanisms developed in recent years, which brought
juridical strength and institutional stability to the Brazilian legal system.
Institutional Settings. Constitutional

Democratic-Dialogue. Attorney Generals Office.
KEYWORDS:
Capacities.
11
INTRODUO2
O debate sobre as Teorias Institucionais tem ocupado grande

espao na doutrina jurdico-poltico norte-americana e, mais
recentemente, brasileira. Este debate, pautado, sobretudo, na Teoria
Dialgica Institucional, parte da premissa que as instituies devem ser
investigadas em suas atividades e situaes estruturais.
Neste sentido, deve-se partir da premissa de que, no mbito
das atividades institucionais, as controvrsias devem ser resolvidas
por meio de uma atividade dialgica, problematizando o tradicional
comportamento isolacionista das instituies brasileiras, dentro do
parmetro central de cooperao entre as instituies em uma ordem
constitucional, de modo a lhe proporcionar maior coeso e estabilidade,
atravs da produo dos efeitos sistmicos.
Ou seja, a partir da preocupao doutrinria exposta principalmente
por parte dos tericos norte-americanos, iniciada na ltima dcada, dedicase ao tema das instituies, num plano jurdico-poltico e a necessidade de
releitura do papel das instituies na reviso constitucional.
Neste sentido, a partir desta leitura, devem ser encontrados
parmetros que compreendam mecanismos e instrumentos capazes de
aperfeioar um sistema cooperativo e progressivo das relaes entre a
Advocacia-Geral da Unio (AGU) e as demais instituies, pela via sistmicodialgica, superando as tradicionais teorias de interpretao constitucional
e de separao de poderes, a partir da conciliao das instituies, em
uma comunidade cooperativa jurdico-poltica, responsveis pela atividade
constitucional-democrtica nas sociedades atuais.
Assim, o comportamento da AGU dever ser analisado, tendo
em conta critrios de interpretao, deciso, atuao e cooperao, no
que tange suas capacidades deliberativas e dialgicas, recorrendo aos
fundamentos dos valores constitucionais e da razo pblica. Em um plano
mais especfico, tambm ser analisado se as Smulas, os Pareceres e a
Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal (CCAF)
configuram um crescimento para o dilogo entre instituies, apto a
produzir efeitos sistmicos positivos na ordem jurdica, verificando a
2
Gostaria de agradecer s graduandas da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio

de Janeiro Gabriela Vieira Leonardos, Amanda Pierre de Moraes Moreira, Bruna Cavalcanti, e Fabiana
Pacheco pelo apoio fundamental ao desenvolvimento e arranjo final deste texto.
12
Revista da AGU n 34
existncia ou no de uniformidade na capacidade de interpretao do

texto constitucional e de uniformidade nos procedimentos decisionais.
1. O JUDICIAL REVIEW E A CRTICA INSTITUCIONAL
1.1 A Teoria Institucional e das capacidades constitucionais
Ao se analisar a histria recente do constitucionalismo dos Sculos

XIX e XX3 4, observa-se que por um longo perodo de tempo os Estados
Unidos da Amrica permaneceram como o nico Estado a submeter as
decises emanadas do Poder legislativo, dotadas de legitimidade democrtica,
jurisdio constitucional5 6. Esta ideia inaugurada com o julgamento
Marbury v. Madison7 8 pela Suprema Corte dos Estados Unidos ao
3
possvel encontrar em instituies pr-modernas, antepassados da jurisdio constitucional,

como por exemplo, na Grcia, em que era possvel invalidar decretos de agentes designados pelas
assembleias para conduzirem a administrao o procedimento dessa invalidao era chamado de
grapheparanomon e ocorria quando os agentes designados estabeleciam decretos que violavam as
regras superiores elaboradas pelas assembleias. Talvez este tenha sido o antecedente mais antigo da
jurisdio constitucional.
Na Inglaterra do sculo XVII pr-parlamentarista se desenvolveu o incio da jurisdio atravs da

common law, como no caso Bonham em que uma lei que dava corporao de ofcio dos mdicos a
possibilidade de impor multas, julg-las e ficar com a receita da multa caso correta sua aplicao,
foi considerada violadora da common law, tendo em vista a imparcialidade no julgamento das
multas, j que a instituio que julgava era beneficiada por um dos resultados.
O artigo III da Constituio afirma que o poder judicial dos Estados Unidos, ser investido em uma
Suprema Corte, e em tribunais inferiores como o Congresso ordenar e estabelecer.
Antes do New Deal, os americanos colocavam maior nfase na tradicional diviso de

responsabilidades entre os estados e o governo federal; sobre os direitos dos estados em geral; e
sobre a autonomia individual entendida em um sentido libertrio. Alm do que, eles eram muito
mais desconfiados do poder do Estado. O debate moderno sobre o papel do judicirio federal na
democracia americana se originou com o aumento lento do Estado nacional no final do sculo XIX.
Nos Estados Unidos existia o cargo de juiz de paz, nomeado pelo presidente e entregue pelo secretrio
de justia. Na poca, o presidente John Adams nomeou Marbury, mas a comisso para o cargo no lhe
foi entregue. Na eleio presidencial seguinte, John Adams foi derrotado pelo candidato do partido rival,
Thomas Jefferson, que se recusou a dar posse quele juiz de paz indicado pelo antigo presidente. Assim,
Marbury impetrou writ of mandamus contra o secretrio de justia de Jefferson, Madison, para que pudesse
se tornar juiz de paz. O caso foi para a Suprema Corte, que era um rgo novo e ainda no exercia muita
influncia na sociedade, e pela primeira vez teria que analisar se deveria prevalecer a lei ou a Constituio.
A deciso estabeleceu que Marbury estava certo, ou seja, tinha o direito de tornar-se juiz de paz e a
propositura da ao para obrigar o Estado a cumprir seu dever era o procedimento correto. Porm, se
afirmou que a Suprema Corte no tinha competncia para o julgamento do caso. Isso porque a lei que
estabeleceu essa competncia estava em desacordo com o estabelecido na Constituio. Assim, a Suprema
Corte norte-americana inaugurou a judicial review, que corresponde ao controle de constitucionalidade,
utilizando a lgica de Marshall. Ou seja, John Marshall que era o Chief of Justice manejou o seguinte
raciocnio: Se a lei tem mesma ou menor fora que a Constituio, o pr-determinado papel da Constituio
como limite ao legislador no procederia. Assim, se houver conflito entre a aplicao de uma lei e a
Constituio, a regra constitucional dever prevalecer, por ser hierarquicamente superior.
No famoso ensaio de Alexander Hamilton sobre o poder judicial em O Federalista n 78 est

claramente se discutindo a independncia judicial, no o judicial review no sentido moderno. Hamilton
comea sua discusso sobre o direito dos tribunais pronunciarem atos legislativos nulos. Se um
13
entender que no conflito entre a aplicao de uma lei e a Constituio, a

regra constitucional dever prevalecer por ser hierarquicamente superior.
Contudo pode-se atribuir ratificao das emendas da Guerra Civil (em
especial a Dcima Quarta Emenda), ao Jurisdiction and Removal Act de 1875
e ao Judiciary Acts de 1891 e 1925, os instrumentos mais relevantes para o
aumento da atividade e competncia da Suprema Corte, nos termos do artigo
III da Constituio, ao dar-lhe maior capacidade para controlar processos e
direcionar sua ateno aos casos constitucionais9.
Assim, pode-se afirmar que o judicial review contemporneo
mais uma criao do Estado moderno do que uma ideia aceita do final
do sculo XVIII. Ou seja, a verso moderna do judicial review no
simplesmente um poder judicial discreto, mas uma instituio complexa
que inclui importantes concesses que se fizeram depois da Guerra Civil
e de uma srie de entendimentos construdos ao longo dos anos entre os
ramos do governo.
Na verdade, a instituio moderna de judicial review e da doutrina
da supremacia judicial no existia no final do sculo XVIII e na
founding generation. Com a criao do Poder Judicirio, o framers eram
principalmente preocupados com o estabelecimento da independncia
judicial, isto , com o esquema de separao de poderes, poderes
compartilhados e freios e contrapesos consagrados na Constituio.
De toda sorte, no caso da Suprema Corte Norte-Americana10,
principalmente a partir de meados dos anos 1930, se inicia o debate
moderno sobre a Supremacia do Judicirio e o papel do Tribunal no
determinado ato contrrio Constituio deve ser considerado invlido. Os tribunais estariam em
uma boa posio para fazer cumprir a vontade do povo como um corpo intermedirio entre o povo e
o Legislativo, a fim de, entre outras coisas, manter o Legislativo dentro dos limites atribudos sua
autoridade. O argumento do Chief Justice John Marshall no caso Marbury vs Madison semelhante
em alguns aspectos ao de Hamilton. Marshall comea com a pergunta geral se um ato, repugnante
Constituio, pode se tornar a lei da terra. Marshall argumenta que o poder judicial para declarar
a legislao nula uma implicao necessria do status da Constituio como lei suprema. Uma vez
que enfaticamente o poder e o dever do Poder Judicial dizer o que a lei , uma lei em conflito com
a Constituio deve ser considerada invlida. Assim, qualquer outro resultado permitiria ao legislador
fazer o que expressamente proibido. Marshall conclui que uma lei repugnante Constituio nula.
9
Antes de 1860, apenas duas leis federais foram consideradas inconstitucionais, juntamente com trinta e cinco
disposies da lei estadual e local. Aps 1860, o ritmo em que as leis estaduais e locais foram consideradas
inconstitucionais aumentou consideravelmente e a invalidao de leis federais tornou-se comum.
10 BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e

jurisprudncia constitucional no mundo contemporneo In: Temas de direito constitucional, t. IV, 1 ed.
Renovar, 2009. p.144 e s.
14
Revista da AGU n 34
sistema poltico11 como se observa na crise do Court-Packing de 193712

e na discusso do papel legtimo que o Tribunal poderia desempenhar
para defender o Bill of Rights contra incurses majoritrias, como se
observa do raciocnio que emerge claramente da famosa nota de rodap
quatro em United States v Carolene Products Co13 14.
Ademais, no que toca ao continente europeu, a ideia do judicial
review desenvolve-se a partir do trmino da Segunda Guerra Mundial15
e se aprofunda no fim do sculo XX16, tendo por caracterstica
central a subordinao da legalidade a uma Constituio rgida com a
constitucionalizao dos direitos fundamentais, que ficariam imunizados
contra a ao danosa do processo poltico majoritrio e sua proteo
passava a caber ao Judicirio17.
De toda sorte, em um perodo mais recente, principalmente
no final da segunda quadra do Sculo XX e incio do Sculo XXI, a
participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos
valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de
atuao dos Poderes constitudos, inaugura a ideia da Supremacia do
11 O Tribunal tomou inmeras decises contrrias aos interesses daqueles que buscavam as reformas
sociais e econmicas. Este perodo foi chamado de a era Lochner aps o julgamento de Lochner v New
York de 1905. O perodo Lochner foi superado pelo West Coast Hotel Co. v. Parrish.
12 Em 1935-36, o Tribunal decidiu oito casos importantes contra o New Deal e assim provocou a crise do
Court-Packing de 1937, em que Roosevelt tentou forar a nomeao de novos juzes para o Tribunal. O
plano de Roosevelt foi derrotado, mas ele logo foi capaz de colocar um nmero de adeptos do New Deal
no Tribunal. Na verdade, mesmo antes de Roosevelt assegurar estas nomeaes, o Tribunal j havia
mudado de direo e comeou a considerar a legislao do New Deal constitucional em bases regulares.
Contudo, a crise do Court-Packing foi importante para o desenvolvimento da teoria constitucional
norte-americana. Os estudiosos chegaram concluso de que era um erro para o Tribunal se opor a
uma determinada maioria nacional com base em nada mais que um desejo de proteger os direitos de
propriedade. O debate do New Deal mostrou que houve uma tenso entre o exerccio do judicial review
e do governo democrtico, uma tenso que muitos sentiam que devesse ser resolvida em favor da
democracia.
13 Essencialmente, o Tribunal declarou que deve fazer cumprir rigorosamente a Constituio, quando a
legislao em causa (1) violar um direito especfico identificado no texto da Constituio, (2) excluir os
cidados do processo poltico, ou (3) for resultado de preconceito contra minorias.
15
Judicirio. Percebe-se ento a aplicao do texto constitucional em todas

as suas potencialidades e a ascenso do Judicirio ao papel de protagonista
diante dos demais Poderes constitudos18.
No caso brasileiro19, o texto constitucional de 1988 marcado pela
prodigalidade de direitos e a ampliao de poderes da jurisdio do
Supremo Tribunal Federal culminou em uma expanso dos papis do
Poder Judicirio e em um crescente processo de judicializao da poltica
e das relaes sociais, associada a uma forte tentativa de redefinio
institucional norteada pelos ideais de concentrao e vinculao das
decises do Supremo Tribunal Federal20 com a ocupao de vazios
constitucionais conferidos ao Poder legislativo pelo Poder Judicirio21.
Alm disto, a permanente desconfiana e o questionamento da
legitimidade em relao aos Poderes Legislativo e Executivo acarretam o
deslocamento da autoridade do sistema representativo para o Judicirio,
que emite a ltima palavra sobre questes constitucionais.
Contudo, em uma sociedade pluralista, marcada por uma
multiplicidade de concepes de vida, a legitimidade das decises
judiciais depende de que o procedimento democrtico de deciso coletiva
seja compatvel com as diferentes concepes de justia existentes
em uma sociedade22 23. Ou seja, as decises judiciais, no contexto de
prticas institucionais, deve envolver a devida reflexo das concepes
que possam ser compartilhadas com base em um acordo racional, beminformado e voluntrio24 25 na projeo conceitual de um sistema que
permita que as decises judiciais sejam desenvolvidas de forma coerente
18 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2010.
19 No Brasil, principalmente atravs de Rui Barbosa, influenciado pela jurisdio constitucional norteamericana, o controle de constitucionalidade incidental inserido na Constituio de 1891 e se
desenvolve ao longo das demais cartas constitucionais, especialmente com a Constituio de 1988, onde a
jurisdio constitucional se amplia e se torna a mais democrtica.
20 VALLE, Vanice Regina Lrio do. et alli. (Org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Curitiba: Juru, 2009, p. 36-37.
14 Nesse sentido, podemos compendiar os seguintes exemplos: o direito no-auto-incriminao (Miranda

v. Arizona, 1966), liberdade de imprensa (New York Times v. Sulivan, 1964), a legitimidade da segregao
racial nas escolas (Brown v. Board of Education, 1954), dentre outros inmeros casos.
21 ex Unio Homoafetiva (ADPF 154); Pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADI 3510); Caso
Ellwanger (HC 82424); Demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388); No recepo
da Lei de Imprensa (ADPF 130).
15 A Alemanha e a Itlia instituram Cortes Constitucionais no ps-guerra.
22 WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 111.
16 Portugal e Espanha aps suas respectivas revolues e os pases do leste Europeu e as ex-repblicas
Soviticas criaram suas Cortes Constitucionais com a queda de seus regimes.
23 WALDRON, Jeremy. Minority Cultures and the Cosmopolitan Alternative. 25 U. MICH. J.L. REFORM 751
(1991-1992) at 778.
17 Na Europa dos dias de hoje, Reino Unido, Holanda e Luxemburgo so os nicos pases que ainda mantm
o padro de supremacia do Parlamento e no adotam nenhuma modalidade do judicial review.
24 RAWLS, John. O liberalismo Poltico. 2. ed. So Paulo: tica, 2000.

25 RAWLS, John. Justia e Democracia. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
16
Revista da AGU n 34
com outras instituies e Poderes Constitudos, a partir de uma viso de

previsibilidade e equidade26 em que no haja inconsistncia ou dissonncia
27 28 29
.
Dentro desta viso, pode-se afirmar que no h uma concordncia
sobre a forma pela qual as instituies bsicas de uma democracia
constitucional devem ser organizadas para satisfazer os termos
equitativos de cooperao entre cidados considerados livres e iguais
entre si30 31, existindo assim uma profunda discordncia sobre a melhor
maneira de se efetivar os valores da liberdade e da igualdade na estrutura
bsica da sociedade 32 33.
26 Assim, para responder questo da justia como equidade, Rawls prope dois princpios de justia: a)
toda pessoa tem igual direito a um projeto inteiramente satisfatrio de direitos e liberdades bsicas iguais
para todos (projeto este compatvel com os demais) e nesse projeto as liberdades polticas devero ter seu
valor equitativo garantido; b) as desigualdades sociais e econmicas devem estar vinculadas a posies
e cargos abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades e devem representar o
maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da sociedade. Da juno destes dois princpios
(com prioridade do primeiro sobre o segundo), decorrem as instituies bsicas de uma democracia
constitucional, bem como as caractersticas e elementos principais de uma concepo liberal de justia.
Logo uma concepo poltica de justia deve envolver a devida reflexo (equilbrio reflexivo) das
concepes dos indivduos refletidas em todos os nveis de generalidade. Assim, a justia como equidade
tem sua ideia organizadora em uma sociedade concebida como um sistema equitativo de cooperao
social entre pessoas livres e iguais. Alm do que tem como objetivo uma concepo de justia que possa
ser compartilhada pelos cidados com base em um acordo poltico racional, bem-informado e voluntrio.
27 DWORKIN, Ronald, Hard Cases. in Taking Rights SeriouslY, p. 113.
28 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003. p. 254.
29 DWORKIN, Ronald. Freedoms Law. The moral reading of the American constitution. Cambridge: Harvard
University Press, 1996, p. 17.
30 RAWLS, John. O liberalismo Poltico. 2. ed. So Paulo: tica, 2000.
31 Desta forma, o exerccio da dinmica institucional justificvel quando exercido de acordo com valores
essenciais cujos elementos se pode esperar que razoavelmente todo cidado possa aderir, a partir de uma
razo compartilhada da concepo de justia dentro de consenso sobreposto de doutrinas abrangentes
razoveis e racionais.
32 Ou seja, o liberalismo poltico procura uma concepo poltica de justia que possa conquistar o apoio de
um consenso sobreposto que abarque doutrinas religiosas, filosficas, morais razoveis e racionais. Cada
cidado deve estar disposto a explicar os princpios e polticas que defende, bem como ter a disposio
de ouvir os argumentos contrrios. Os cidados devem conduzir suas discusses baseados em valores
que se pode razoavelmente esperar que os outros subscrevam. Aquilo que aceitamos com base na razo
e na reflexo bem informada livremente aceita. Ligado a estas questes est a noo de sociedade
bem-ordenada, no sentido se uma sociedade na qual cada indivduo aceita- e sabe que todos os demais
indivduos aceitamos mesmos princpios de justia.
33 Uma concepo poltica de justia para Rawls se liga estrutura bsica de uma sociedade, englobando
as principais instituies polticas, sociais e econmicas de uma sociedade e a maneira pela qual se
combinam em um sistema unificado de cooperao social de uma gerao at a seguinte. Logo, a
17
Ou seja, as instituies precisam estabelecer uma dinmica segura

na adoo de vises preponderantes devidamente compartilhadas para
a atuao das mesmas34 35. Uma reflexo sobre tais vises deve estar
diretamente relacionada ideia de constitucionalidade e de razo pblica,
como uma cultura constitucional-democrtica e desenvolvida como uma
instrumentalizao racional da comunicao e interao entre seus
atores discursivos. No mais possvel conduzir a atividade do Estado
Democrtico apenas pela funcionalidade normativa da interpretao
constitucional. necessrio, por isso, a conciliao entre os valores
constitucionais e a razo pblica, na realidade prtica da estruturao
e da atuao institucional. Ou seja, as instituies, em uma comunidade
na qual haja cooperao jurdico-poltica, tornam-se as responsveis pela
concretizao democrtica da Constituio nas sociedades atuais.
exatamente neste contexto que surge a discusso sobre o
redimensionamento do papel do Poder Judicirio, principalmente por
justia como equidade parte da ideia de sociedade como um sistema equitativo de cooperao ao longo
do tempo de uma gerao at a seguinte. Da mesma forma, a teoria da justia como equidade uma
concepo liberal (ainda que esta concepo seja moral, ela no ser concebida como uma doutrina moral
abrangente), bem como uma concepo de justia vlida para uma democracia, proporcionando uma
base para os princpios constitucionais e para os direitos e liberdades bsicas. Alm do que, o objetivo da
teoria da justia como equidade no metafsico ou epistemolgico, mas sim formar uma base para um
acordo poltico informado e voluntrio entre cidados livres e iguais.
34 Rawls tambm discute a questo do construtivismo poltico em contraste ao construtivismo moral
de Kant e ao intuicionismo racional. Assim, o construtivismo poltico afirma que aps a obteno do
equilbrio reflexivo, os princpios de justia poltica podem ser representados como resultado de um
certo procedimento de construo. Neste procedimento, modelado de acordo com a posio original,
os agentes racionais selecionam os princpios pblicos de justia que devem regular a estrutura bsica
da sociedade. Assim, uma concepo poltica construtivista assegura em uma sociedade democrtica a
possibilidade de um consenso sobreposto e desenvolve os princpios de justia a partir das ideias pblicas
e compartilhadas da sociedade enquanto sistema equitativo de cooperao de cidados livres e iguais.
35 Rawls trabalha ainda a questo da posio original trabalhando a concepo tradicional de justia
que especifica os princpios adequados para realizar a liberdade e a igualdade. Neste sentido, deve-se
buscar um ponto de vista a partir do qual um acordo equitativo entre pessoas livres e iguais possa ser
estabelecido. A posio original com os traos do vu da ignorncia (veil of ignorance) este ponto de
vista. Por sua vez a idia de vu da ignorncia se liga ausncia de conhecimento da posio social
ou a doutrina abrangente das partes. Ou seja, para haver um acordo equitativo entre pessoas livres e
iguais deve-se eliminar as vantagens que surgem em funo das tendncias sociais, histricas e naturais.
Logo, a posio original deve ser considerada um artifcio de representao e todo acordo entre as partes
como hipottico e no histrico. Rawls trata da posio original como um caso de justia procedimental
pura, no sentido de que os princpios de justia apropriados para especificar os termos equitativos de
cooperao social so aqueles que seriam selecionados como resultado de um processo de deliberao
racional (ao contrrio de justia procedimental perfeita em que j h um critrio j determinado do
que justo). Assim, as partes no seriam obrigadas a aplicar nenhum princpio de justia delimitado
previamente.
18
Revista da AGU n 34
meio da Teoria Institucional, que representaria um novo modelo de

proteo de direitos constitucionais em relao ao modelo constitucional
norte-americano.
Ou seja, as Teorias Institucionais vem discutindo, atualmente, a
legitimidade da atuao entre os Poderes de Estado e como as instituies
devem ser investigadas em suas atividades e situaes estruturais.
Por isso, deve-se buscar identificar se, no mbito da atividade das
instituies, as controvrsias so resolvidas por meio de uma atividade
dialgica ou isolada, enfatizando a cooperao entre as instituies em
uma ordem constitucional, de modo a lhe proporcionar maior coeso
e estabilidade, e estabelecendo mecanismos e instrumentos capazes de
aperfeioar um sistema cooperativo e progressivo das relaes entre
as instituies pela via sistmico-dialgica, superando as tradicionais
teorias de interpretao constitucional e de separao de poderes.
Logo, a conciliao das instituies, em uma comunidade
cooperativa jurdico-poltica, so as responsveis pela atividade
constitucional-democrtica nas sociedades atuais, gerando a integrao
estvel das instituies no plano mais cooperativo possvel, e, desta
forma, os processos deliberativos devem considerar os resultados de sua
deliberao, bem como a aptido daquela instituio para decidir aquela
situao de maneira cooperativa.
Nesse sentido, o contnuo dilogo permite a participao das
instituies em um dilogo sobre a determinao do equilbrio apropriado36
em que a proteo de direitos deve envolver a atuao conjunta de todas
as instituies, a partir da percepo de que todas so responsveis
por uma dimenso da tarefa de guarda da Constituio, sobretudo no
contexto de sociedades marcadas por desacordos persistentes a respeito
das mais variadas questes.
Cass R. Sunstein e Adrian Vermeule em Interpretation and
Institutions37, observaram este ponto dispondo que as questes de
interpretao jurdica no podem ser adequadamente resolvidas sem a
ateno a legitimidade das autoridades responsveis pela construo da
deciso judicial. Neste sentido, a partir das capacidades institucionais
destas autoridades, possvel entender como determinados agentes
36 TREMBLAY, Luc. The legitimacy of judicial review: the limits of dialogue between courts and
legislatures. In: International Journal of Constitutional Law, v. 3, n. 4, 2005, p. 617 648.
37 SUNSTEIN, Cass R. and VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law and
Legal Theory Working Paper n 28.
19
pblicos devem interpretar certos dispositivos legais, ou em outras

palavras, a capacidade institucional envolve a determinaao de qual
Poder esta mais habilitado a produzir a melhor decisao em determinada
matria38 39.
Sob esse prisma, Jeremy Waldron destaca a possibilidade de
uma rede de reciprocidade, arquitetada a partir de um procedimento
democrtico de deciso coletiva compatvel com as diferentes concepes
de justia de uma sociedade pluralista40 41, e Rosalind Dixon tambem
comunga deste entendimento quando sugere a principal diferenciao
deste modelo no mundo Anglo-Americano em comparao aos EUA se
d pelo fato de que ele ajuda a transformao do discurso dos direitos
constitucionais de um monlogo judicial em um rico e mais equilibrado
dilogo inter-institucional, assim, reduzindo, se no eliminando, a
tenso entre a proteo judicial dos direitos fundamentais e a tomada de
deciso democrtica42.
Da mesma forma, no parece suficiente a tradicional teoria da
separao dos poderes43 como parmetros nicos formulao de um
Estado Democrtico. A problemtica da atuao institucional deve ser
analisada em sua atividade e em suas situaes internas estruturais. Por
isso, os mecanismos institucionais passaro por essa anlise, verificando
38 BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
39 Segundo Rodrigo Brando, em situaes de grande complexidade, a Corte pode se deparar com falta
de informaes, circunstncias mutveis e desacordo moral razovel. Assim, uma eventual postura
maximalista em face de questes altamente complexas aumenta a possibilidade de erro e a dificuldade da
sua correo, sobretudo se adotada pela Suprema Corte em regimes de supremacia judicial, nos quais a
sua interpretao constitucional so pode ser revertida por nova deciso da Suprema Corte ou por Emenda
Constitucional. Mesmo uma deciso boa, porm precipitada, pode gerar efeitos ruins a democracia, pois
a colocao de uma viso sobre questo controvertida fora do alcance de maiorias legislativas ordinrias
produz tendencial polarizao no debate poltico, ja que os perdedores no se sentiro reconhecidos pelo
projeto constitucional e tendero a radicalizar os seus discursos e prticas.
40 WALDRON, Jeremy, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies,
13 (1993), 18, at __; JEREMY WALDRON, Law and Disagreement (OUP1999), Chs. 10- 11.
41 WALDRON, Jeremy. Teaching Cosmopolitan Right, in Kevin McDonough and Walter Feinberg (eds.)
Education And Citizenship In Liberaldemocratic Societies: cosmopolitan values and cultural identities
(Oxford University Press, 2003).
42 DIXON, Rosalind. Weak-Form Judicial Review and American Exceptionalism. The Law School. The
University of Chicago, May/2011. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper No. 348. Cpia
eletrnica disponvel em: http://ssrn.com/abstract=1833743.
43 A tradicional teoria da separao de poderes atribuda a Charles de S. de Montesquieu, em seu livro
O esprito das leis. O modelo norte-americano dos checks and balances (freios e contrapesos, no Brasil),
proposto pelos federalistas, uma evoluo dessa teoria.
20
Revista da AGU n 34
o respeito empenhado aos fundamentos constitucionais e de razo

pblica. Neste sentido, certo que a atuao das instituies guiada
pelos valores constitucionais conforme aos fundamentos da ordem
democrtica. Ou seja, pode-se afirmar que a ausncia de parmetros
interpretativos e decisrios quanto atuao e cooperao resultam,
em parte, do ativismo ou da preponderncia de um dos Poderes na
atividade democrtica, e da anuncia e do silncio dos demais. Por conta
disso, a tomada de decises pelos juzes sem a devida considerao s
capacidades institucionais deve ser repensada, em nome de uma maior
segurana jurdica, de maior estabilidade institucional e objetivando a
concretizao do real Estado Democrtico de Direito.
Desta forma, o que se deseja a integrao estvel das instituies,
no plano mais cooperativo possvel, e por isso, as instituies no podem
ser reduzidas ao plano formal da diviso de Poderes e atuarem no limite
de suas funes programticas. Ao contrrio, devem atuar dialogicamente,
buscando alcanar uma deliberao que atenda aos interesses e valores da
coletividade, resultados de uma prtica discursiva racional. Neste sentido,
pode-se entender que a partir desta viso que devem ser pautadas nos
meios juridicamente legtimos de coadjuvao das instituies, orientados
a partir do dilogo institucional que coloque em xeque a Supremacia do
Poder Judicirio com base em mecanismos de cooperao institucional em
um dilogo dinmico e deliberativo, sublinhando a idia de que a jurisdio
deve ser legitimamente exercida tendo em conta o reconhecimento de uma
nova e justa parceria entre os Poderes Constitudos.
Como resultado, a legitimidade das decises judiciais dependem
de pluralismo e consensualismo, arquitetados a partir de uma cadeia de
reconhecimento pelos demais Poderes Constitudos, na certeza de que o
comprometimento de cada componente a pedra de torque para criao
de uma dilogo plural que permita a transformao da sociedade.
Portanto, imprescindvel a construo de um ambiente
institucional pautado na cooperao, na deliberao e no dilogo, com
critrios uniformes no que tange interpretao, deciso e atuao
das instituies. E, neste sentido, cabe Teoria das Instituies propor
formas de realizar a atividade institucional sob o ponto de vista jurdicopoltico, e nesse quesito respeitar os fundamentos constitucionais e os
valores da razo pblica torna-se essencial criao de uma identidade
institucional. Por isso, a atuao das instituies desempenha um papel
central democracia, representando a possibilidade de concretizar os
valores constitucionais e de legitimar o Estado Democrtico de Direito.
21
Conclui-se, assim, que cada vez mais necessrio entender o

Estado Democrtico de Direito por uma perspectiva institucional, visto
que um Estado organizado significa um Estado institucionalizado em
ordens de atividade, ou seja, interpretao, deciso, atuao e cooperao
das instituies. Faz-se necessrio, portanto, que as prerrogativas e
deveres institucionais sejam determinados democraticamente, partindose dos mesmos fundamentos constitucionais e de razo pblica, e,
mais concretamente, que o exerccio dessas atividades passe por um
procedimento que possa ser concebido como legtimo pela sociedade.
1.2 Os Efeitos Sistmicos
Quando se busca fazer uma pequena anlise dos efeitos

resultantes de um sistema em uma determinada sociedade democrtica44,
naturalmente deve se ter em conta que tal anlise se mostra como um
instrumental necessrio ao uso da teoria jurdica, principalmente quando
relacionados teoria dos dilogos institucionais. Ao guiar-se por este
sentido, possvel constatar o processo de construo dos efeitos prdeterminados por uma ordem no trato da comunicao e cooperao
entre instituies.
Ou seja, a partir da compreenso da estrutura do Estado
Democrtico de Direito, percebe-se que para se alcanar o objetivo
ltimo de efetividade da democracia, da segurana jurdica e da
estabilidade constitucional, imprescindvel reconhecer os efeitos
sistmicos presentes dentro do ordenamento jurdico e, essencialmente,
na relao institucional45. Dessa maneira, para alcanar esses objetivos,
dentro da abordagem da teoria dos efeitos sistmicos, reafirma-se a
relao dialtica e interdependente que existe entre as instituies, que
tm como alvo o funcionamento da mquina estatal, sendo este o mais
eficiente possvel.
Neste sentido, a produo de um dilogo efetivo entre as instituies
viabiliza o abandono dos efeitos sistmicos como meros integrantes
tericos do ordenamento jurdico e o afloramento para o plano de alcance
44 VERMEULE, Adrian. System Effects and the Constitution. Harvard Law School Paper, n. 642, 2009.
45 O reconhecimento dos efeitos sistmicos imprescindvel dentro do ordenamento jurdico e
essencialmente na relao interinstitucional. Essa constatao foi muito bem observada por A. Vermule
no trabalho System Effects and the Constitution, sob a tica do carter analtico inerente ao papel do
juiz na sua atuao.
22
Revista da AGU n 34
dos objetivos constitucionais46. O risco de efeitos sistmicos imprevisiveis

e indesejaveis pode recomendar uma posiao de cautela e de deferncia
por parte do intrprete, que no tem condioes, muitas vezes, de avaliar
o impacto de suas decisoes. Da mesma forma que se discute a conduta
adotada pelas instituies, a fundamentao interpretativa possui
proporcional importncia. Com o objetivo de preservar os objetivos
constitucionais e promover a manuteno da democracia, a atuao
institucional no deve se pautar apenas na interpretao legalista e
normativa da letra da lei. Essa postura essencialmente positivista tende a
prejudicar a comunicao entre as instituies, podendo, ento, acarretar
consequncias prejudiciais que contribuiro para a maior burocratizao
e afogamento do sistema.
Ou seja, a hermenutica constitucional centra-se na produo
de distintas interpretaes realizadas pelas instituies sobre mesma
matria de Direito. Destarte, a questo interpretativa abarcada na
postura das instituies termina por expor a necessidade de produzir uma
semelhana nas abordagens da lei, a favor de atingir os efeitos sistmicos.
Essa interpretao, como j dito, no pode carecer de uniformidade de
critrio. Ainda assim, a natureza da melhor abordagem do escopo da lei
dada pela instituio se pode mudar, tomando as aes dos outros como
restries no ideais.
Alm da necessidade de situar os parmetros interpretativos das
instituies, a prpria relao institucional origina barreiras ao dilogo
efetivo. Essas limitaes so decorrentes no trato do comportamento de
uma instituio com outra, em alguma questo especfica, o que depende
das competncias de ambas. De acordo com esse contexto, produz-se um
efeito camalenico no mtodo de estabelecimento do dialogo institucional.
Ou seja, os benefcios sistmicos que o camaleo legal47 cria pode ser
46 Segundo Rodrigo Brando, a frequente desconsiderao da capacidade institucional e dos efeitos
sistmicos faz com que as tradicionais teorias de interpretao do Direito pressuponham uma viso
idealizada e romntica das capacidades judiciais, segundo a qual o juiz teria todo o conhecimento e
tempo necessrios para obter resultados timos, ou, em outras palavras, para construir a correta
interpretao (first best theory) mesmo em face de questes muito complexas. Se, entretanto, o jurista
estiver consciente das suas limitaes de tempo e de conhecimento, e da consequente elevao dos custos
de erro e de deciso quando se deparar com questo complexa, tomara uma deciso de segunda ordem
de decidir casos (deciso sobre como decidir), via de regra, segundo razes rasas e estreitas. Rasas,
pois os juzes minimalistas preferiro entendimentos mais modestos e largamente compartilhados a
controvertidas questes de princpio. Estreitas, pois os juzes minimalistas preferiro decidir o caso a
construir teorias que abranjam uma grande variedade de casos.
47 VERMEULE, Adrian. System Effects and the Constitution.Harvard Law School Paper, n. 642, 2009.
23
alcanado ao nvel sistemtico. Assim, a interao cooperativista e eficaz

entre instituies se mostra mais clara na afirmao da democracia e no
cumprimento dos valores constitucionais.
Alm disso, dentro da estrutura brasileira, o surgimento de efeitos
do sistema que no foram pr-determinados faz com que estes se tornarem
invisveis quanto a sua possvel existncia e s suas consequncias para
atores pblicos e privados variados. Ou seja, a prolao de deciso que
no se limite a decidir o caso concreto, e que prefere antes abordar um
sem-nmero de situaes, valendo-se de densas teorizaes ao invs
de regras claras e preexistentes, apresenta o potencial de produzir
consequncias no antecipadas pelo tomador de deciso que podem ser
bastante danosas.
Portanto, esta dinmica de condutas institucionais se
fundamenta na necessidade de se firmar tanto um equilbrio entre o
Poder Executivo, Poder Judicirio e Poder Legislativo, quanto de se
ressaltar a importncia das instituies frente ao Estado 48. Assim, a
teoria de dilogo institucional busca promover um equilbrio no s
entre os trs grandes poderes, mas tambm entre as instituies. Para
tanto, essencial a produo de uma comunicao no ruidosa entre
as partes com o objetivo final e principal de alcance dos benefcios
sistmicos.
2 NOVOS ARRANJOS INSTITUCIONAIS: REDIMENSIONAMENTO DAS
CAPACIDADES CONSTITUCIONAIS PELO PAPEL DIALGICO-DEMOCRTICO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO
2.1 Breve histrico da Advocacia-Geral da Unio
Quando se busca fazer um pequeno apanhado histrico do papel

da Advocacia-Geral da Unio (AGU), deve-se atentar para o fato de
que antes da promulgao da Constituio da Repblica de 1988 a
representao judicial da Unio (Administrao direta) estava a cargo
do Ministrio Pblico da Unio49. Da mesma forma, as atividades de
48 SUNSTEIN, Cass R. and VERMEULE, Adrian, Interpretation and Institutions, Chicago Public Law
and Legal Theory Working Paper n. 28.
49 Na verdade, observa-se que durante o perodo colonial e imperial as Ordenaes Afonsinas j previam
o cargo de Procurador dos Nossos Feitos, ao qual se incumbia, precipuamente, a defesa dos direitos da
Coroa, a preservao do patrimnio ou dos bens reais, e, ainda, a funo de defesa de rfos, vivas e
pobres, sem que deles pudesse cobrar honorrios. Com as Ordenaes Filipinas, vigentes a partir de
1.603, cria-se o Procurador dos Feitos da Fazenda, criado para exercer atribuies referentes aos feitos
24
Revista da AGU n 34
consultoria e assessoramento jurdicos do Poder Executivo estavam

confiadas Advocacia Consultiva da Unio- que tinha como instncia
mxima a Consultoria-Geral da Repblica e era composta pelas
Consultorias Jurdicas (nos demais Ministrios, Estado-Maior das
Foras Armadas e Secretarias da Presidncia da Repblica) e pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (no Ministrio da Fazenda)e pelos rgos jurdicos dos Gabinetes Militar e Civil da Presidncia
da Repblica, pelas Procuradorias-Gerais e departamentos jurdicos
das autarquias e das fundaes federais, e pelos rgos jurdicos das
empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente, pela Unio.
A Advocacia-Geral da Unio portanto nasceu da necessidade
de organizar em Instituio nica a representao judicial e
extrajudicial da Unio e as atividades de consultoria e assessoramento
jurdicos do Poder Executivo, desvencilhando o Ministrio Pblico
da representao judicial da Unio, por vezes incompatvel com os
seus outros misteres50 51 52.
2.2 O papel dialgico-democrtico da Advocacia-Geral da Unio
Ao se analisar o quadro institucional brasileiro, visvel

observar que as instituies do pas carecem de uniformidade
interpretativa do texto constitucional, alm do fato de que no
encontram parmetros similares para tomadas de decises integradas.
Neste sentido, as instituies falham em responder legitimamente s
demandas sociais, uma vez que no se conformam e se reestruturam
sobre os parmetros constitucionais e os valores da razo pblica
para objetivo de cooperao.
fazendrios, antes atribudas ao Procurador dos Nossos Feitos. Com a criao da Relao do Estado
do Brasil, instalada, no ano de 1.609 em Salvador, fundiram-se, no Brasil, as funes do cargo de
Procurador dos Feitos da Cora e as funes do Procurador dos Feitos da Fazenda.
50 CASTRO, Aldemario Araujo. Da privatividade do exercicio das funoes institucionais da AdvocaciaGeral da Uniao por seus membros. Forum Administrativo Direito Publico FA, Belo Horizonte, ano 9,
n. 96, p. 7-14, fev. 2009.
51 GUEDES, Jefferson Carus. Anotaoes sobre Logares, Cargos e Carreiras da Procuradoria e da
Advocacia Publica no Brasil: comeo e meio de uma longa historia em construao. In: GUEDES,
Jefferson Carus; SOUZA, Luciane Moessa de (coords.). Advocacia de Estado: questes institucionais para
a construo de um Estado de Justia. Belo Horizonte: Frum, 2009.
52 SOUZA, Luciane Moessa de (coords.). Advocacia de Estado: questoes institucionais para a construao de um
Estado de Justia. Belo Horizonte: Forum, 2009.
25
Neste sentido, observa-se com bastante clareza que alguns

mecanismos desenvolvidos nos ltimos anos pela AGU, ao propiciarem
dilogos entre as partes envolvidas em controvrsia, tentam buscar
maior segurana jurdica e estabilidade institucional ao pas. Neste
contexto, dentro das novas diretrizes e aspectos dialgicos da AGU,
compreende-se como esses novos mecanismos tm colaborado a um
quadro brasileiro mais cooperativo e dialgico, a partir da atividade
democrtica da Advocacia-Geral da Unio desenvolvida pelas
Smulas, pelos Pareceres e pelas Cmaras de Conciliao e Arbitragem
da Advocacia-Geral da Unio.
No que toca s Sumulas e Pareceres da AGU, como sabido,
a postura da Administrao Federal na esfera administrativa no
pode ser oposta quela adotada em juzo. Ou seja, em respeito tica,
ao princpio constitucional da moralidade administrativa, ao Poder
Judicirio e ao cidado, deve a Administrao aceitar como definitiva
tese reiteradamente afirmada no STF, STJ e TST e deixar de interpor
recursos e, na via administrativa, negar deferimento a postulao
idntica da tese judicialmente acolhida53 54 .
Assim, vista da necessidade de atuao coerente da Administrao,
os enunciados das Smulas da AGU devem orientar a atuao dos rgos
jurdicos e dos membros da AGU, no exerccio de suas atividades de
representao judicial e extrajudicial, de consultoria e assessoramento
jurdicos 55 56. J os pareceres do Advogado-Geral da Unio, quando
53 Os enunciados das Smulas da AGU so resultantes da jurisprudncia iterativa dos Tribunais (STF,
STJ e TST) e devem expressar as teses assentes no Judicirio, focalizando, objetivamente, a controvrsia
posta em juzo e ali pacificada.
54 Em consequncia da edio de enunciado da Smula e quando for o caso, deve ser expedida instruo
normativa determinando que os rgos detentores de representao judicial e seus integrantes no
proponham aes judiciais, deixem de recorrer ou desistam de recursos j interpostos sobre a matria
sumulada pela AGU.
55 Inicialmente, a Advocacia-Geral da Unio expedia smulas administrativas contendo orientao
jurdica sobre matrias pacificadas nos Tribunais Superiores e, sobre a mesma matria, expedia instruo
normativa para autorizar ou determinar a desistncia ou no interposio de recurso de decises
coincidentes com a smula. No ano de 2004, aps estudo elaborado por grupo de trabalho designado pelo
Advogado-Geral da Unio, ficou estabelecido, com base em dispositivos da Lei Complementar no 73, de
1993, que a Smula da AGU era constituda de Enunciados (verbetes) contendo orientao jurdica sobre
pontos controvertidos.
56 A atual regulamentao sobre a edio e aplicao das Smulas da AGU dispensa a expedio de
instruo normativa para desistncia ou no apresentao de recursos, ficando os representantes judiciais
da Unio e das autarquias e fundaes federais autorizados a reconhecer a procedncia do pedido, no
contestar, no recorrer e desistir dos recursos j interpostos contra decises judiciais nos casos que
estejam em integral consonncia com Smula da AGU (Ato Regimental no 1, de 2008 - art. 6o, 2o).
26
Revista da AGU n 34
aprovados juntamente com o despacho presidencial vinculam toda a

Administrao Federal57.
Este carter foi reforado com a criao da Cmara de Conciliao
e Arbitragem da Administrao Federal como um rgo permanente
de conciliao entre rgos e entidades da Unio, seja realizando as
conciliaes diretamente ou supervisionando outros rgos delas
encarregados58 59 60.
Neste sentido, pode-se afirmar que o foco dos mecanismos
citados est na conciliao entre os valores constitucionais e os da
razo pblica, alm de perceber a realidade prtica da estruturao e
da atuao institucional. A AGU evolui, portanto, como uma instituio
brasileira protagonista no mbito dialgico. Os processos deliberativos
encontrados nesses mecanismos devem considerar os resultados de sua
57 Segundo a Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio (Lei Complementar no 73, de 1993), privativo
do Presidente da Repblica submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da Unio, inclusive para
seu parecer. Ademais, os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos aprovao
do Presidente da Repblica. O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial
vincula a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. J
o parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as reparties interessadas, a partir do momento
em que dele tenham cincia. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da Unio, para
os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados
pelo Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidncia da
Repblica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os respectivos rgos
autnomos e entidades vinculadas.
58 A CCAF integra a nova estrutura da Consultoria-Geral da Unio.
59 A Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, (art. 4, X, XI, XII, XIII, e 2), e a Lei n 9.028, de
12 de abril de 1995 (art. 8-C), trouxe disposies destinadas a evitar que a soluo de controvrsias entre
rgos e entidades da Administrao Federal se transferisse para a esfera judicial. E, com esse propsito,
foi includo o art. 11 na Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 (em sua verso anterior
de no 1.984-18, de 1o.6.2000), que incumbiu o Advogado-Geral da Unio de adotar todas as providncias
necessrias a que se deslindem tais controvrsias em sede administrativa.
60 Para viabilizar conciliaes e orientar as entidades e rgos interessados, o Advogado- Geral da Unio
expediu a Portaria no 118, de 1o de fevereiro de 2007, dispondo sobre a conciliao entre rgos e entidades
da Administrao Federal, por cmaras de conciliao ad hoc, instaladas pelo Advogado-Geral da Unio,
at que seja instituda cmara permanente e regulamentada a conciliao entre rgos e entidades da
Unio. Optando-se por rgo permanente, era indispensvel alterar o ato normativo que dispunha sobre
a conciliao entre rgos e entidades da Unio, o que ocorreu com a expedio da Portaria no 1.281, de
27 de setembro de 2007. Na esteira das conciliaes empreendidas entre rgos e entes da Administrao
Federal, a Advocacia-Geral da Unio foi adiante e previu a possibilidade de soluo administrativa,
pela via da conciliao, de controvrsias de natureza jurdica entre a Administrao Pblica Federal e
a Administrao Pblica dos Estados ou do Distrito Federal, no mbito da Advocacia-Geral da Unio,
conforme a Portaria no 1.099, de 28 de julho de 2008.
27
deliberao, bem como aptido da instituio para decidir a situao.

Tem-se, portanto, parmetros para definir o nvel de interpretao que
deve ser empregado sobre o caso concreto.
Desta forma, com esteio nestes argumentos pode-se entender
que, a partir desta viso institucional, a Supremacia do Poder Judicirio
deve ser ponderada - e por que no reescrita? -, nos meios juridicamente
legtimos, orientados a partir do dilogo institucional dinmico e
deliberativo, a partir da ideia de que a jurisdio deve ser legitimamente
exercida levando em conta o reconhecimento de uma nova e justa parceria
entre os Poderes Constitudos.
Entende-se, desta forma, que os processos deliberativos devem
considerar os resultados de sua deliberao, bem como a aptido da
instituio para decidir a situao. Tem-se, portanto, parmetros para
definir o nvel de interpretao que deve ser empregado sobre o caso
concreto. Como resultado, a legitimidade das decises judiciais depende
de pluralismo e consensualismo, arquitetados a partir de uma cadeia
de reconhecimento e na certeza de que o comprometimento de cada
componente a pedra de torque para criao de um dilogo plural que
permita a transformao da sociedade.
3 CONCLUSO
A dinmica atual da sociedade contempornea necessita de uma

melhor relao no funcionamento institucional. So as instituies que
concretizam a legitimidade estatal, ou seja, so a real construo do
Estado Democrtico de Direito. O dilogo aprofundado, fundado em
um esprito de respeito e tolerncia razo pblica, deve ser um fator
inerente atuao das instituies, objetivando essa construo.
Romper com a concepo tradicional que enxerga a tripartio
dos poderes sob o modelo federalista como suficiente para a organizao
institucional o primeiro passo para a adoo de um novo modelo de
pensamento decisrio na esfera pblica.
Partindo destas premissas e da noo de Teoria das Instituies
cabvel ao se analisar as capacidades institucionais e os efeitos sistmicos,
sublinhar a ideia de que a legislao deve ser legitimamente exercida
levando em conta quem a concretiza. uma nova maneira de tornar
existentes na prtica os valores que aparentam s existir se expressos
formalmente na Constituio.
28
Revista da AGU n 34
29
Sob a tica da Advocacia-Geral da Unio, a instituio tem dado

passos importantes no aspecto dialgico, e consta no cenrio nacional
como protagonista nesse quesito. Fica clara a efetividade das solues
dadas quando essas so construdas a partir da livre vontade das partes
de resolver o conflito ou a controvrsia sem postura litigiosa.
______. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos

fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
Por fim, concebe-se que a legitimidade das decises no plano

nacional depende do grau de dilogo e consenso entre as partes
envolvidas, e isto arquitetado atravs de uma cadeia de reconhecimento
e identidade em relao deciso. A partir da concepo de que o
comprometimento de cada componente a base de sustentao para
criao de uma sociedade cooperativa, o novo modelo da Teoria das
Instituies explicado na prtica da Advocacia-Geral da Unio por
meio dos mecanismos dialgicos tratados no artigo o que realmente
permite a transformao dessa mesma sociedade em um verdadeiro
projeto democrtico.
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O PRINCPIO DA BOA-F NA
INTERPRETAO E INTEGRAO
DOS CONTRATOS NO CDIGO CIVIL
BRASILEIRO E NO DRAFT COMMON
FRAME OF REFERENCE
THE PRINCIPLE OF GOOD FAITH IN CONTRACT
INTERPRETATION AND INTEGRATION IN BRAZILIAN
CIVIL CODE AND in DRAFT COMMON FRAME OF
REFERENCE
Alessandra Matos de Arajo
Advogada da Unio
SUMRIO: Introduo; 1 A influncia do direito

romano no direito contratual brasileiro; 2 O conceito de boa-f no direito brasileiro; 3 O princpio
da boa-f no Draft Common Frame of Reference
DCFR; 4 A interpretao e a integrao dos contratos; 5 Concluso; Referncias.
Revista da AGU n 34
38
39
Introduo
O princpio da boa-f, de acordo com Vera Helena de Mello Franco,

foi um dos mais efetivos agentes no desenvolvimento do direito romano
dos contratos1.
RESUMO: O princpio da boa-f encontra-se presente no direito
brasileiro e no direito europeu. A boa-f pode ser subjetiva, servindo
como critrio para nortear a inteno das partes, atuando no plano
da interpretao dos contratos, quando presentes ambiguidades ou
incoerncias. De igual forma, a boa-f pode ser considerada sob o ponto
de vista objetivo, quando aplicada na prtica negocial, facultando ao
aplicador da lei, atribuir ao contrato efeitos que no foram previstos, mas
que conforme a boa-f e a natureza do contrato, dele deveriam derivar.
O presente artigo objetiva demonstrar como o princpio da boa-f
utilizado na interpretao e na integrao dos contratos especialmente no
cdigo civil brasileiro de 2002 e no Draft Common Frame of Reference
(DCFR).
A fides durante a Idade Mdia dominou as relaes mercantis,

tornando-se um princpio fundamental da lex mercatoria 2. Alm disso,
diversas instituies do moderno direito dos contratos tem sua origem
na iudicia bonae fidei.
PALAVRAS-CHAVE:
Integrao.
No direito europeu, em que pese as possveis estratgias de

desenvolvimento do direito europeu dos contratos, adquiriu consistncia
a opo pela promoo de um complexo de princpios comuns unidos
redao de uma moldura comum de referncia, conhecida como Draft
Common Frame of Reference (DCFR).
Contrato.
Boa-f.
Efeitos.
Interpretao.
ABSTRACT: The principle of good faith is present in Brazilian law

and European law. The principle of good faith can be subjective, serving
as a criterion to guide the intention of the parties, acting in terms of
interpretation of contracts, when present ambiguities or inconsistencies.
Similarly, the good faith may be considered under the objective point
of view, when it is applied in business practice, giving the law enforcer,
assign the contract effects that were not anticipated, but as the good
faith and the nature of contract, it should derive. This article aims to
demonstrate how the principle of good faith is used in the interpretation
and integration of contracts especially in Brazilian Civil Code of 2002
and in Draft Common Frame of Reference (DCFR).
KEYWORDS: Contract. Good faith. Effects. Interpretation. Integration
possvel apontar algumas das principais marcas do direito romano

no Cdigo Civil brasileiro de 2002, particularmente no direito contratual,
mais propriamente nos princpios contratuais da boa-f e do consensualismo.
A boa-f no direito brasileiro encontra-se vinculada ao conceito de
fides (confiana, f, crena) e igualmente um indicativo que se impe ao
magistrado, quando da interpretao e aplicao da lei ao caso concreto.
O fato que a boa-f subjetiva critrio para nortear a inteno

das partes, atuando no plano da interpretao dos contratos, quando
presente ambiguidades ou incoerncias, a fim de extrair as consequncias
que, de acordo com sua natureza, sejam mais adequadas boa-f.
A boa-f objetiva, no entanto, critrio de conduta, a ordenar na
prtica dos negcios o respeito palavra dada, conforme a conscincia
social, facultado ao aplicador da lei, atribuir ao contrato efeitos que no
foram previstos, mas conforme a boa-f e, novamente, a natureza do
contrato, dele deveriam derivar. Neste caso, no se est no terreno da
interpretao, mas naquele da integrao dos contratos, para preencher
as lacunas daquilo que foi pactuado.
1
FRANCO, Vera Helena de Mello. Teoria Geral do Contrato: confronto com o direito europeu futuro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 73.
WHITTAKER, Simon; ZIMMERMANN, Reinhard. Good faith in European contract law:

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40
Revista da AGU n 34
Diante da existncia de clusulas duvidosas ou ambguas,

necessrio que a interpretao dos contratos seja conforme a boa-f e os
usos do lugar da celebrao.
O presente artigo tem por objetivo comprovar como o princpio da
boa-f utilizado na interpretao, quando presente incoerncias, diante
da existncia de clusulas duvidosas ou ambguas, seja na integrao
para preencher as lacunas do regulamento pactuado, no mbito do
direito contratual, tanto no direito civil brasileiro quanto no mbito da
Draft Common Frame of Reference (DCFR).
1 A influncia do direito romano no direito contratual
brasileiro
Ao se mencionar a influncia do direito romano no Cdigo Civil

brasileiro de 2002 necessrio fazer referncia a Teixeira de Freitas, o
jurisconsulto que iniciou, no sculo XIX, o processo de codificao civil
brasileira, primeiro com a sua Consolidao das Leis Civis e depois com
o Esboo de Cdigo Civil3.
A preocupao de Teixeira de Freitas foi a de criar um sistema
jurdico a partir do material legislativo que existia poca, seguindo
as regras de sistematizao cientfica, assim como reunindo as normas
jurdicas em institutos e este em corpos legislativos, por meio da distino
entre direitos reais e direitos pessoais.
Na sua obra de sistematizao, adotou o mtodo de primeiro
conhecer o direito vigente, consolidando-o, para depois codificlo. Desse modo, em 1857 surgiu a Consolidao das Leis Civis, dando
incio, em 1859, ao projeto de Cdigo Civil a que deu o nome de Esboo.
Segundo Francisco Amaral, suas fontes, na matria das obrigaes foram
os juristas romanos clssicos, Ulpiano, Paulo, Pompnio, Papiniano,
Modestino e Gaio, enquanto que suas influncias doutrinrias foram
Savigny, Zachariae, Molitor, Ortolan, Mainz, Pothier, autores que lia na
verso francesa de suas obras. Com o seu trabalho, Teixeira de Freitas
que se considerava um romanista, divulgou o direito romano e consolidou
a sua influncia na regio sul-americana4.
TEIXEIRA DE FREITAS, Silvio Meira. O jurisconsulto do Imprio. Vida e obra. 2. ed. Braslia: 1983. p. 181.
MIRANDA, Jorge (Coord.) O Sistema Contratual Romano: de Roma ao Direito Actual. Coimbra: Coimbra,
2010. p. 416.
41
No que respeita ao Cdigo Civil brasileiro, de 2002, ele atualizou

a redao do Cdigo Civil de 1916, com novas figuras e institutos e
redistribuiu a matria de acordo com a moderna sistemtica civil, isto ,
uma Parte Geral e uma Parte Especial, esta compreendendo os livros das
Obrigaes, de Empresa, dos Direitos Reais, do Direito de Famlia e do
Direito de Sucesses. Acrescente-se ainda que no campo contratual, houve
o enriquecimento do cdigo com princpios, conceitos indeterminados e
clusulas gerais, do que resultou um texto aberto e flexvel que supera
o formalismo do sistema de 1916 e permite significativa mudana no
modelo metodolgico de realizao do direito, contrrio ao do legalismo
positivista dominante.
Assim, o Cdigo Civil de 2002 deu maior nfase e possibilidade de
eficcia ao princpio da boa-f objetiva do que o Cdigo de 1916.
A fides a idia central do pensamento poltico-jurdico romano,
com o significado de lealdade palavra dada. Surgiu em Roma e era
invocada na celebrao dos negcios de peregrinos entre si e dos negcios
entre peregrinos e cidados romanos. Ela velava pelo cumprimento
desses negcios, castigando os faltosos e protegendo os cumpridores.
Tinha sua sede na palma da mo direita. Em virtude disso, os contraentes
apertavam as suas mos direitas para imprimir solenidade promessa.
Aps o desaparecimento do culto deusa fides, ficou o aperto de mo
como sinal de confiana mtua.5
A relao de clientela fundava-se, portanto, na fides, mas tambm
se desenvolvia em relaes de igualdade, quando ento exprimia o
respeito palavra dada. De um conceito que exprimia uma relao de
confiana, nascia o conceito objetivo da fides bona, de correo e lealdade,
que devia imperar no mundo das relaes comerciais, menos formalistas
e sem vinculao religiosa.
Desse modo, surgiu a fides bona como um conceito jurdico, a fides
do bonus vir, considerada do ponto de vista do juiz, como comportamento
que se espera de um homem normal em um caso especfico, e que os
juristas comearam a utilizar a partir do sculo III a.C, na elaborao e
interpretao de alguns institutos de direito privado, principalmente no
campo das obrigaes (fides bona) e, secundariamente, no dos direitos
reais (bona fides), sobretudo na posse6.
5
MIRANDA, op. cit., p. 421.
Ibid, p. 422.
42
Revista da AGU n 34
43
Os contratos consensuais surgiram em Roma no sculo III, como

produto das prticas comerciais mediterrneas, baseadas na confiana entre
as partes. O consensualismo, por seu turno, aparece como conquista da boaf, pois repousa essencialmente na confiana entre as partes, entendendo-se
o consensualismo como o princpio segundo o qual basta o consentimento,
o acordo de vontades, para que o contrato se estabelea, no sendo preciso
forma especial. O Cdigo Civil brasileiro consagra-o no art. 1077.
Conforme os ensinamentos de Antnio Manuel da Rocha e

Menezes Cordeiro, a fides bona teria revestido, no perodo clssico, a
natureza de norma jurdica objetiva de comportamento honesto e correto,
respeitador da lealdade e dos costumes do trfego.9
A importncia do estudo do princpio da boa-f decorre da

existncia de diversos pontos de contato na aplicao e realizao do
direito romano se comparado ao direito brasileiro e europeu.
A boa-f subjetiva apresenta-se como fato psicolgico e leva

em conta valores ticos esse valor tico se releva mais claramente
nela atuando principalmente no campo das relaes reais e
possessrias. Neste caso, implica no desconhecimento pelo indivduo
de vcios ou impedimentos de determinada situao jurdica na qual
est inserido.
O direito romano configurava-se, assim, como uma cincia prtica,

feita de solues de problemas, sem o carter axiomtico ou dogmtico da
cincia moderna. Enquanto na cincia moderna o raciocnio jurdico parte
da regra jurdica para o caso concreto da vida real, no direito romano o
jurista desenvolvia o seu processo mental para dar a soluo justa e resolver
o conflito de interesses a partir do caso, do problema que se lhe oferecia.
Desse modo, os romanos poderiam ser considerados como
emprico-casusticos porque partiam da realidade da vida concreta e,
com isso, criavam a norma jurdica especfica para a soluo da respectiva
controvrsia ou do conflito de interesses.
O direito romano tambm pode ser considerado como um direito
dos juristas, porque diante da quase inexistncia de textos legais, o
direito desenvolvia-se por meio de um processo, no qual havia um
problema a enfrentar e tentava-se encontrar argumentos para resolvlo, por meio da utilizao do pensamento dialtico e da construo da
norma jurdica adequada ao caso, uma vez que a norma jurdica no era
dada previamente pelo sistema.
necessrio, preliminarmente, salientar que a doutrina moderna

distingue a boa-f subjetiva da boa-f objetiva.
Prevista desde o Cdigo de 1916, a boa-f subjetiva tem papel

relevante, por exemplo, na posse e na fraude contra credores. Diz respeito
inteno do sujeito, ao conhecimento ou desconhecimento de certos
detalhes da relao ou situao jurdica.
de se notar, porm, que a boa-f subjetiva, de acordo com Moreira
Alves no se exaure como fato psicolgico, porque nela tambm so
levados em considerao os valores morais da honestidade e da retido,
seja como convico de no ofender direito alheio, ou como ignorncia
dessa ofensa10.
2 O conceito de boa-f no direito brasileiro
Por outro lado, a boa-f objetiva se refere a um padro genrico

de conduta, num determinado lugar e em certo momento. Recorrer
boa-f objetiva no fazer uma investigao psicolgica para concluir
se o possuidor sabia ou no que poderia estar com aquele bem, ou se o
adquirente conhecia ou no a insolvncia do alienante. O princpio da
boa-f objetiva busca extrair, em determinado contexto social, qual o
padro de conduta do homem probo, correto, honesto, leal.
O conceito, caractersticas e limites da boa-f grassou controvrsia

que ainda hoje no foi de todo ultrapassada, segundo nos informa Jos
Carlos Moreira Alves.8
O princpio da boa-f objetiva determina que este padro mdio de

probidade, de tica, seja o padro de conduta a reger o comportamento
dos contratantes entre si.
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A boa-f objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e Amrica. Diritto
Romano Comune. Roma: Mucchi Editore, n. 7, 1999. p. 187.
10 MOREIRA ALVES, op. cit., p. 193.
CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no Direito Civil. 3. ed. Coleo teses.
Coimbra: Almedina, 2007. p. 105.
44
Revista da AGU n 34
O referido princpio, no sentido objetivo, situa-se no terreno das

relaes obrigacionais e do negcio jurdico em geral e se caracteriza
como regra de conduta do homem de bem, no entendimento de uma
sociedade, em certo momento histrico, no se fundando, desse modo,
na vontade das partes.
Ocorre que a boa-f objetiva tambm pode se vincular a um elemento
psicolgico, como sucede na fase de formao do contrato, em que a boaf implica o dever de comunicar outra parte as causas de invalidade do
contrato ou os defeitos da coisa objeto da relao contratual.
H mais deveres do que os previstos expressamente nas clusulas
do contrato. Em que pese a existncia da execuo da prestao, da
entrega do bem, h inmeros outros deveres implcitos ao contrato, que
decorrem do que legitimamente se espera que sejam as condutas das
partes.
45
Segundo o artigo 422 do Cdigo Civil brasileiro, o contrato deve

ser executado segundo a boa-f.
A nfase dada boa-f pelo Cdigo Civil Brasileiro11 nos negcios
jurdicos em geral e nos contratos, por meio de clusulas gerais que
propiciaro atuao judicial mais criadora, tambm serve para demonstrar
que a probidade e a boa-f devero ser observadas tanto na fase anterior
formao do contrato, como na fase posterior extino dele.
So inmeros os deveres que devem ser cumpridos pelas partes,
tanto nas tratativas iniciais, como na formao, execuo e ps-execuo
do contrato. So exemplos de deveres que devero ser observados
pelas partes, independente de previso em clusula contratual: os de
informao, de sigilo e de custdia, no tocante formao do contrato;
os de transparncia (pela clareza e explicitao) e de equilbrio das
prestaes, quanto concluso dele; o da cooperao dos contratantes
para que se alcancem os fins contratuais com a satisfao do credor,
no que tange execuo do contrato; e, finalmente, os de sigilo e de
preservao da fruio do resultado decorrente do cumprimento dele, na
fase post contractum12.
possvel citar exemplos de condutas que contrariam o princpio

da boa-f, quais sejam: a parte que divulga segredos ou publica
documentos a que teve conhecimento atravs da relao contratual. Ou
podemos questionar se age conforme a boa-f quem vende empresa e
fundo de comrcio e instala novo negcio do mesmo ramo ao lado do
estabelecimento vendido.
3 O princpio da boa f NO Draft Common Frame of Reference DCFR
Assim, atendo-se ao campo das relaes contratuais que objeto

deste trabalho, de observar-se que o significado da boa-f no sempre
o mesmo, embora ela se tome, em geral, no sentido objetivo.
A regulao comunitria sobre contratos se caracteriza pela sua

pontualidade, ou seja, pelo tratamento de temas especficos considerados
especialmente problemticos para a integrao europeia.
Observa-se que a partir da segunda metade do sculo XX, ganha

especial relevo a tcnica legislativa das clusulas gerais que possibilitam
jurisprudncia desenvolver a regulamentao legal, adaptando-se s
vrias circunstncias da vida.
No entanto, esse mtodo foi se mostrando insuficiente para

eliminar divergncias entre as ordens jurdicas nacionais, prejudicando,
dessa forma, o livre comrcio. Alm disso, de acordo com Viviane
Geraldes Ferreira, a uniformidade na aplicao do direito comunitrio
j existente , via de regra, comprometida pela existncia de diferentes
regras nacionais, pois ao aplicar uma norma comunitria, direta
ou indiretamente, natural que se recorra a institutos jurdicos j
conhecidos, ou seja, pertencentes ao direito nacional13.
As clusulas gerais, em suas trs modalidades bsicas a restritiva,

a reguladora e a extensiva permitem que se d uma certa abertura
aos sistemas legislativos fechados, outorgando ao juiz, pela remessa que
fazem, para a disciplina de relaes jurdicas concretas, a padres de
comportamento ou a valores de conduta tica e social, a possibilidade de
extrair para as partes contratantes consequncias restritivas, corretivas
ou integradoras, de deveres secundrios, anexos ou instrumentais, que
no esto previstos em normas legais ou por vontade expressa dos
contratantes, mas que decorrem desses padres ou valores.
11 Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
12 MOREIRA ALVES, op. cit., p. 203.
13 FERREIRA, Viviane Geraldes. Quadro Comum de Referncia: abandono da tradio jurdica europeia em
nome da europeizao do Direito? Disponvel em: <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/7476/1/
AD_12_art_25.pdf.> Acesso em: 2 set. 2012.
46
Revista da AGU n 34
Como possvel soluo para os problemas acima mencionados, a

Comisso Europeia14, que tem por objetivo garantir o funcionamento e o
desenvolvimento do mercado comum, por meio de Comunicado no ano de
2003 ao Parlamento Europeu e ao Conselho, teve a iniciativa de criar um
quadro ou modelo contendo regras e princpios comuns (Draft Common
Frame of Reference DCFR) que sirva de referncia ou inspirao para as
diversas legislaes nacionais, quanto ao conjunto de normas e princpios
que as partes devem acatar em seus contratos.
O quadro geral composto de normas indicativas (DCFR) contm,
a par de uma estrutura comum, definies e princpios a serem acatados
uniformemente pelos diversos Estados membros e tem por finalidade
influenciar as legislaes nacionais, os projetos de leis e os aplicadores
de direitos das diversas cortes constitucionais, bem como texto didtico
comum para as diversas universidades europeias.
Segundo Christian Von Bar, o referido modelo desempenhar um
maior papel dentro da Unio Europeia [...], em virtude da sua potencial
influncia na legislao nacional e no futuro processo de criao da lei a
nvel europeu [...]. (trad. livre nossa)15.
De igual forma, importante salientar que o fim colimado obter
equilbrio de valores, tais como o da autonomia da vontade expresso na
liberdade de contratar e a necessidade de tutelar a parte mais fraca, de
molde a atender ideia de solidariedade ou justia social.
Desse modo, pelo menos idealmente, permanece a concepo de
que o conjunto de regras enunciadas na DCFR represente um modelo para
uma conduta justa entre os particulares e um mais elaborado conceito
de economia social de mercado em consonncia com os princpios da
solidariedade acatados no Tratado de Lisboa (em vigor desde 1 de
dezembro de 2009).
14 Os rgos de direo, deciso e execuo so o Conselho e a Comisso. Os Estados-Membros, no mbito

dos Comits de Consulta, de Gesto e de Regulamentao, participam em grau aprecivel na execuo
dos atos normativos comunitrios, bem como o Parlamento Europeu em relao aos que foram adotados
em processo de co-deciso. (LOBO, Maria Teresa de Crcomo. Manual de Direito Comunitrio.2.ed.,
Curitiba: Juru, 2004, p. 62.)
15 VON BAR, Christian I.The Common Frame of Reference and the Works of the Study Group on a European Civil
Code.A Common Frame of Reference How should it be filled? Disponvel em: <http://ec.europa.eu/
consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stakeholders/5-18.pdf>. Acesso em: 2 set. 2012.
47
Segundo Vera Helena de Mello Franco, na Common Frame of

Reference possvel visualizar quatro vertentes:
a) aquela dos contratos de consumo, onde se tem o abrandamento
acentuado do princpio do consensualismo;
b) a dos contratos de trabalho, sob a gide dos acordos coletivos;
c) a dos contratos empresariais que se situam fora do alcance das
leis consumeristas e que somente em determinados campos (v.g.
transferncia de tecnologia, franquia, mora nos pagamentos
decorrentes de transaes comerciais) esto submetidos legislao
da Unio Europeia. Estes na sua maior parte so autorregulados,
escolhendo-se o foro e a legislao aplicvel ou remetendo-se as
divergncias para a soluo de rbitros.
d) os contratos civis ou ordinrios, os quais, juntamente com os de
consumo, so o objeto da maioria dos debates na construo de um
direito europeu dos contratos16.
A boa-f nos contratos tambm foi objeto de ateno no mbito

do direito europeu. Ocorre que no direito comum europeu ela pode ser
considerada como uma clusula geral com a inteno de desempenhar
um papel importante no direito contratual.
O critrio da boa-f encontra-se previsto no Draft Common
Frame of Reference DCFR, no seu artigo 1:102, abaixo transcrito:
Interpretation and development. (1) These rules are to be interpreted
and developed autonomously and in accordance with their objectives
and the principles underlying them. (2) They are to be read in the
light of any applicable constitucional laws. (3) In their interpretation
and development regard should be had to the need to promote: (a)
uniformity of application; (b) good faith and fair dealing; and (c) legal
certainty.17.
16 FRANCO, op.cit, p. 56.
17 Interpretao e desenvolvimento. (1) Estas regras devem ser interpretadas e desenvolvidas de forma
autnoma e de acordo com os objetivos e os princpios subjacentes. (2) Eles devem ser lidas luz de todas
as leis constitucionais. (3) Na sua interpretao e considerao de desenvolvimento deve ser levada em
considerao a necessidade de promover: (a) uniformidade de aplicao, (b) a boa f e justo tratamento, e
(c) a segurana jurdica. (trad. livre nossa).
48
Revista da AGU n 34
Constata-se que o critrio da boa-f serve como norte a guiar o

julgador na interpretao do contrato e foi acatado no modelo de regras
que devero nortear o direito europeu dos contratos, especialmente no
Draft Common Frame of Reference.18.
4 A interpretao e a integrao dos contratos
A necessidade de se esclarecer os pontos aparentemente omissos

ou ambguos no contrato impe a realizao de uma tarefa interpretativa,
levando o intrprete a tentar esclarecer o contedo contratual mediante
recurso ao ordenamento jurdico, sem que, todavia, atribua ao contrato
significado mais extenso do que o desejado pelas partes.
Estes recursos, externos ao contrato, so nele inseridos, mas
condicionados pressuposio de contidos em potncia no contrato em
exame, segundo Vera Helena de Mello Franco19.
A aplicao de elementos advindos de outras fontes que no as
partes no significa acrscimo ao estipulado, uma vez que so aplicados
como j existentes virtualmente no contrato.
possvel, a insero automtica de clusulas previstas em lei, em
substituio aquelas eventualmente diversas ou discordantes estabelecidas
pelas partes. Estas clusulas, da mesma forma que aquelas de uso, ainda
que no previstas, so consideradas como abrigadas no contrato, salvo a
que os contraentes, expressamente, as tenham derrogado.
Assim, enquanto a interpretao aplicada na presena de eventuais
dvidas ou ambiguidades, reconstruindo-se o contrato mediante recurso
s disposies ou previses j ali consubstanciadas; a interpretao
integrativa realiza esta funo, mediante recurso a elementos externos
ao contrato.
Desse modo, a interpretao integrativa tem por funo aclarar as
disposies j reguladas no contrato, mediante recurso ao ordenamento
jurdico.
18 HESSELINK, Martijn W. Common Frame of Reference & Social Justice. Centre for the Study of European
Contract Law Working Paper Series N. 2008/04. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1152222.> Acesso em: 2 set. 2012.
19 FRANCO, op. cit., p. 204.
49
A integrao contratual definida mais por excluso ao que no se

aplicava na interpretao e na interpretao integrativa, do que por um
estudo particular a si dedicado.
De acordo com Karl Larenz20, com fundamento no artigo 242
do BGB (Cdigo Civil Alemo), a interpretao integrativa seria o
meio pelo qual o juiz tornaria claro o que, de certa forma, j estaria
resolvido ou implcito no contrato. J a integrao contratual, seria
o modo pelo qual, poder-se-ia tanto limitar, quanto ampliar o dever
de prestao e isto alm dos termos do contexto contratual ou da lei,
uma vez que visa o equilbrio das prestaes, assim, v.g., o problema
da reviso.
As limitaes ou ampliaes corresponderiam s consequncias
previstas em norma geral do ordenamento jurdico. No entanto, a
integrao somente teria lugar ocorrendo uma omisso no regulamento
pactuado (lacuna) a fim de completar a manifestao negocial carente e
isto, em princpio, mediante normas supletivas.
Perante o direito europeu, admite-se o recurso boa-f, todavia
existem vrias posies quanto ao teor do que se entende por boa-f.
A boa-f, em que pese as demais normas dispositivas e antes dos
usos e da equidade, pode ser considerada fonte de integrao contratual.
Ela pode ser aplicada perante um conflito de interesses no regulado no
pactuado, o qual no pode ser solucionado por meio de uma interpretao
autntica.
No caso acima mencionado, o juiz dever decidir a controvrsia
mantendo em vista o regulamento contratado, reconstruindo
hermeneuticamente o complexo de interesses no regulado no pactuado,
mediante a construo de uma regra, no expressa na conveno, que
seja, pelo menos, compatvel com a economia do contrato.
Existe no direito europeu, no tocante aos contratos, a maior
ou menor possibilidade do recurso boa-f como meio para compor o
contrato, oscilando conforme as diferentes diretrizes ideolgicas e tendo
em vista a maior ou menor nfase s razes prticas, consequncias
20 LARENZ. Karl. Base del Negocio Juridico y Cumplimento de los Contratos. Trad. Carlos Fernandez
Rodriguez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956. p. 210-212.
50
Revista da AGU n 34
econmicas e a modalidade contratual em jogo (de consumo, civis ou

ordinrios, trabalhistas ou empresariais).
Em virtude disso, em coerncia e compatibilidade com o programa
negocial pactuado, passou-se nos ltimos anos a entender a boa-f, uma
vez presentes certos pressupostos, como uma obrigao legal, fundada
na correo, de renegociar as condies contratuais conforme um juzo
de adequao21.
Nos contratos de consumo a boa-f pode surgir como elemento
de controle da validade do pactuado, quando presente um desequilbrio
significativo nas relaes pactuadas.
Se a falha na contratao pode ser sanada mediante recurso
clusula geral de boa-f nas relaes entre empresa e consumidor
e nos casos em que necessrio a tutela do contraente dbil,
importante salientar que no esta a colocao perante os contratos
empresariais.
Conforme ressaltado anteriormente, a incompletude nos
contratos empresariais pode ser sanada por outros meios, dentre
eles os usos e costumes comerciais, bem como as prticas utilizadas
naquele mercado e ramo de negcio, sem prejuzo do recurso
arbitragem.
5 Concluso
O Cdigo Civil brasileiro de 2002, apesar de ter mantido a

mesma estrutura lgico-formal do Cdigo de 1916, enriqueceu-a,
porm, com os princpios da sociabilidade, da concreo, da eticidade,
da boa f e do consensualismo, que exigem do juiz maior empenho
e poder para o suprimento de lacunas e na soluo das vaguezas e
ambiguidades.
A interpretao criadora do Cdigo Civil brasileiro de 2002
permite abandonar o pensamento da cincia moderna, especialmente do
sculo XIX, que ressaltava a primazia da norma jurdica e do raciocnio
lgico-dedutivo conduzido no sentido da aplicao dessa regra. Com
isso, o Cdigo de 2002 permitiu o resgate do pensamento dialtico de
21 D ANGELO, Andrea; MONATERI, Per Giuseppe; SOMMA, Alessando. Buona fede e giustizia
contratuale (modelli cooperativi e modelli conflitualia confronto). Torino: G. Giappichelli, 2005, p. 2.
51
influncia tipicamente romana, baseado em princpios e tendo como

ponto de partida o caso concreto, ensejando a construo, pelo intrprete,
da norma adequada.
O cdigo civil brasileiro prev no artigo 113 que os contratos
devem ser interpretados de acordo com o princpio da boa-f e os usos
locais usuais naquela prtica de negcio.
O significado do princpio da boa-f nem sempre o mesmo,
conforme ressaltada anteriormente, embora ele se tome, em geral, no
sentido objetivo (a boa-f objetiva que atua para, s vezes, ampliar o
contedo negocial e, outras vezes, para reduzi-lo, por se traduzir, nesse
terreno, como critrio de reciprocidade).
O princpio da boa-f pode aparecer como lealdade no tratar
quando da concluso do contrato ou como correo de atitude no
contrato concludo (correo essa que se caracteriza pelo respeito
ao interesse do outro contratante) ou se apresentar como critrio de
interpretao pelo qual deva ser interpretado o contrato ou como
critrio de conduta pelo qual devem ser cumpridas as obrigaes dele
decorrentes.
Isso porque o contrato depende, tanto no nascimento de seus
efeitos como em sua cessao, de dois elementos: a vontade das partes
e a boa-f. Assim, a interpretao dos contratos pelo critrio da boa-f,
que essencialmente um critrio de reciprocidade, ora conduz a um
resultado integrador das obrigaes contratuais ora a um resultado
limitador delas. No primeiro caso, impe ao devedor fazer no s tudo
o que prometeu, mas tambm o que for necessrio para que a outra
parte alcance o pleno resultado til da prestao devida, ao passo que
no segundo caso se limita a observar o sentido literal do texto do
contrato.
Entende-se por interpretao integradora, o fato do vendedor
no s ter o dever de entregar a coisa com suas acesses, mas tambm
evitar que ela perea ou se deteriore, tudo fazendo, portanto, para que
ela chegue ntegra ao comprador. O referido exemplo ressalta o papel
da boa-f objetiva na execuo dos contratos.
O problema ainda a diferente conotao que se pode dar ao que
se entende por boa-f, uma vez que o conceito de boa-f no unssono
na doutrina, todavia, a sua aplicao exige que o juiz pressuponha, no
52
Revista da AGU n 34
caso concreto, que as partes tenham observado o princpio durante a

preparao e a concluso do contrato, atuando, igualmente, conforme
por ele determinado.
Ante as consideraes acima expostas, entende-se para fins do
presente artigo, que a boa-f pressupe a recproca lealdade das partes
e este princpio, tanto no mbito do Draft Common Frame of Reference
quanto no cdigo civil brasileiro, exerce funo dominante no campo da
interpretao e integrao dos contratos.
De qualquer forma, o referido princpio no pode ser aplicado
de modo a modificar a determinao da inteno comum ou a
atribuir-lhe um significado diverso daquele que resulte da declarao
do proponente.
53
MIRANDA, Jorge (Coord.) O Sistema Contratual Romano: de Roma ao Direito

Actual. Coimbra: Coimbra, 2010.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A boa-f objetiva no sistema contratual
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cambridge.org/97805217/71900/sample/9780521771900wsc00.pdf.>. Acesso
em: 2 set. 2012.
ASPECTOS JURDICOS RELACIONADOS

AOS REGIMES DE ADMINISTRAO
ESPECIAL, INTERVENO E LIQUIDAO
EXTRAJUDICIAL DAS ENTIDADES
FECHADAS DE PREVIDNCIA
COMPLEMENTAR
Legal aspects related to the special admin
istration regimes in pension funds
Allan Luiz Oliveira Barros
Procurador Federal
SUMRIO: Introduo; 1 Regime jurdico

aplicvel; 2 Disposies comuns aos regimes
especiais de administrao; 3 Regimes especiais de
administrao em espcie; 4 Efeitos da decretao
da interveno e da liquidao extrajudicial;
5 Aspectos gerais relacionados liquidao
extrajudicial das entidades fechadas; 6 Concluses;
Referncias.
56
Revista da AGU n 34
57
Introduo
RESUMO: O presente artigo trata dos regimes especiais de

administrao das entidades fechadas de previdncia complementar,
abordando as espcies em que a interveno estatal se realiza sobre
esses entes privados (regimes de administrao especial, interveno
e liquidao extrajudicial), os poderes e limites conferidos ao gestor
designado pelo Estado em busca do saneamento das irregularidades
verificadas pelo rgo de fiscalizao na entidade fechada ou em plano
de benefcios por ela administrado.
PALAVRAS-CHAVE: Administrao Especial. Interveno. Liquidao Extrajudicial.
ABSTRACT: This article studies the administration of pension funds,
addressing the species in that state intervention is realized about
these private entities (special administration regimes, intervention and
extrajudicial liquidation), limits and the powers conferred by State in
deficiencies noted by the supervisory in the entities or benefit plan
administered by manager designated.
KEYWORDS: Special Administration Regimes. Intervention. Extrajudicial Liquidation.
O presente trabalho tem como propsito discorrer sobre o

tratamento jurdico empregado aos regimes especiais de administrao
das Entidades Fechadas de Previdncia Complementar EFPC, institutos
da Administrao Especial, Interveno e Liquidao Extrajudicial,
sua natureza jurdica, o papel do rgo do Estado responsvel por
decretar esses regimes especiais perante as entidades fechadas, bem
como a funo e os limites dos gestores designados para serem
responsveis, temporariamente, por todo o processo de saneamento
dos planos de benefcios por elas administrados ou, nos casos extremos
de irregularidades verificadas no funcionamento dessas entidades
fechadas e que possam resultar no no cumprimento dos compromissos
previdencirios assumidos, atuar para preservar o patrimnio do plano
de benefcios, de modo que os recursos garantidores existentes sejam
primordialmente direcionados ao pagamento dos benefcios contratados.
O sistema de previdncia complementar, delineado pelo artigo
202 da Constituio Federal, encontra-se caracterizado juridicamente
como sendo servio privado de interesse pblico1, topologicamente
situado como direito social constitucionalmente tutelado, com o colorido
peculiar de uma forte atuao do Estado na atividade econmica atravs
de entidade pblica especialmente criada para tanto, a Superintendncia
Nacional de Previdncia Complementar PREVIC, autarquia federal
de natureza especial, com competncia para fiscalizar e supervisionar as
atividades desenvolvidas pelas pessoas jurdicas operadoras do sistema.
Os regimes especiais de administrao previstos na Lei
Complementar n 109/2001 surgem como uma poderosa ferramenta
do poder de polcia administrativa sobre o segmento de previdncia
complementar, possibilidade essa amparada pelo art. 174 da Constituio
Federal2 ao permitir que os rgos e entidades estatais atuem de forma a
garantir o regular funcionamento da atividade previdenciria, praticando,
1
Por todos, sugere-se a leitura do livro do Procurador Federal Daniel Pulino: Previdncia Complementar
Natureza jurdico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. So Paulo. Conceito
Editorial. 2011. p. 222, quando bem define que "a atividade de previdncia complementar, mesmo em sua
modalidade fechada, deve ser includa no domnio das atividades econmicas em sentido estrito - ou seja,
no conjunto total de relaes econmicas de produo de bens ou prestao de servios, pelos agentes
econmicos privados, orientados satisfao de necessidades humanas, no necessariamente (ainda que
ordinariamente) em mercado, na busca de lucros".
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da
lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado.
58
Revista da AGU n 34
caso necessrio, atos de imprio sobre os atos de gesto da entidade ou

sobre o prprio patrimnio representativo dos recursos destinados ao
pagamento dos benefcios.
Celso Antnio Bandeira de Mello3 ao, tecer comentrios sobre
o poder de polcia da Administrao, pondera que em todos os casos,
necessariamente, a interferncia estatal ter que estar volvida satisfao
dos fins dantes aludidos como sendo os caracterizadores do Estado
brasileiro; e jamais sob pena de nulidade poder expressar tendncia
ou diretriz antinmica ou gravosa queles valores.
Esses valores constitucionais, dentre os quais o direito
previdncia social, ensejam uma atuao diretiva do Estado sobre os
interesses tutelados e, no caso da previdncia complementar, uma atuao
destinada a preservar os interesses dos destinatrios da proteo social.
A atuao do rgo de fiscalizao do sistema fechado de
previdncia complementar tem em vista, primordialmente, supervisionar
o funcionamento das entidades fechadas e dos planos de benefcios
por elas administrados, somente utilizando o poder administrativo de
decretar os regimes especiais em situaes pontuais e excepcionais,
quando verificada a existncia de irregularidades no funcionamento
das entidades fechadas que impossibilitem a normal administrao dos
planos de benefcios, pondo em risco os recursos garantidores do plano
de benefcios.
Estando s mos do Estado outros meios que possibilitem trazer
normalidade o funcionamento das atividades exercidas pelas EFPC,
a exemplo das penalidades fixadas no Decreto n 4.942/2003, que
regula o processo administrativo sancionador no mbito da previdncia
complementar fechada, deve o Estado lanar mo das mesmas, somente
se utilizando da decretao dos regimes especiais para as situaes de
desequilbrio patrimonial que ocasionam dficit financeiro de improvvel
ou impossvel equacionamento4.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. So Paulo:
Malheiros. 2011. p.802.
O sistema de previdncia complementar fechado possui previso normativa de outros meios de

composio consensual e administrativa (no-jurisdicional) dos conflitos de interesses previdencirios e
que ganharam destaque nas normas do segmento, a exemplo da previso de arbitragem no inciso VIII,
art. 2 da Lei n 12.154/2009 c/c art. 21, VI do Decreto n 7.075/2010 e do termo de ajustamento de
conduta do inciso VI, art. 22 do Decreto n 7.075/2010.
59
No demais realar que a decretao do regime especial deve ser

devidamente justificada, de modo a demonstrar os motivos que levaram
o rgo de fiscalizao a optar pela medida administrativa interventiva
sobre o funcionamento da entidade fechada.
Se possvel seja sintetizar qual seria o principal papel do Estado na
fiscalizao das EFPC, apontaramos a proteo jurdica dos interesses
dos participantes e assistidos quanto aos direitos e obrigaes pactuados
nos regulamentos dos planos de benefcios, princpio informador este
que se encontra positivado na lei geral da previdncia complementar
(inciso VI do art. 3 Lei Complementar n 109/2001).
Esse o trao marcante da atuao do Estado no segmento fechado
de previdncia complementar: coadjuvar traando as polticas pblicas de
previdncia complementar para o sistema (incluindo as aes de fomento)
e exigindo das EFPC o cumprimento das respectivas normas jurdicas
por ele produzidas; ou, em situaes excepcionais que ponham em risco o
recebimento dos benefcios contratados pelos participantes, tomar para si
o papel de protagonista na gesto da entidade previdenciria, indicando
temporariamente profissional que atuar como uma longa manus estatal,
ficando responsvel por administrar o patrimnio da entidade, na
tentativa de trazer normalidade aspectos ligados governana, gesto
patrimonial e equilbrio financeiro-atuarial dos planos de benefcios,
visando ao cumprimento dos compromissos previdencirios assumidos
pela entidade no contrato previdencirio.
1 Regime jurdico aplicvel
A disciplina normativa bsica dos regimes especiais de

administrao encontra-se delineada nos artigos 42 a 62 da Lei
Complementar n 109/2001, aplicando-se, subsidiariamente, os
dispositivos da Lei n 6.024/74 que dispe sobre o regime de interveno
e liquidao das instituies financeiras5.
Importante ressaltar que a relao hermenutica existente entre a
Lei Complementar n 109/2001 e a Lei n 6.024/74 de subsidiariedade
e no de especialidade. Ou seja, no seria o caso de lacuna no sistema
normativo vigente pela ausncia de norma jurdica para regular os regimes
5
Nesse sentido, o art. 62 da LC 109/2001 ao afirmar que aplicam-se interveno e liquidao das
entidades de previdncia complementar, no que couber, os dispositivos da legislao sobre a interveno e
liquidao extrajudicial das instituies financeiras, cabendo ao rgo regulador e fiscalizador as funes
atribudas ao Banco Central do Brasil.
60
Revista da AGU n 34
especiais de administrao das EFPC, mas de aplicao subsidiria,

complementar, entre um regime jurdico aplicvel s entidades fechadas
e aquele mais detalhista aplicvel s instituies financeiras.
A aproximao do regramento normativo entre as entidades
fechadas e as instituies financeiras justifica-se na medida que
ambas se identificam quanto a natureza da atividade desenvolvida na
administrao de recursos de terceiros, que fazem aproximar os regimes
jurdicos aplicveis, embora divirjam quanto finalidade lucrativa das
atividades econmicas, a qual no se apresenta nas entidades fechadas
de previdncia complementar. As pessoas jurdicas que atuam nesses
segmentos exercem atividades econmicas com forte atuao no
mercado financeiro, possuindo o Estado papel fundamental na regulao
e fiscalizao por meio dos seus rgos fiscalizador e regulador que, no
caso das instituies financeiras, pertencem ao Banco Central do Brasil
e ao Ministrio da Fazenda, respectivamente.
Uma questo possvel de ser aventada, j suscitada pela doutrina,
seria questionar a aplicao subsidiria tambm das regras constantes
na Lei n 11.101/2005, que trata da recuperao judicial, extrajudicial e a
falncia do empresrio e da sociedade empresria, aos casos envolvendo
a liquidao extrajudicial das EFPC.
O regime de execuo concursal previsto pela lei de falncias (Lei
n 11.101/2005) plenamente aplicvel s instituies financeiras, sem
prejuzo da adoo dos institutos da interveno e liquidao extrajudicial
previstos pela Lei n 6.024/74, como bem apontado por Fbio Ulhoa
Coelho:
Na forma prevista pela Lei n. 6.024, de 1974, as instituies
financeiras esto sujeitas a um regime de execuo concursal de
natureza extrajudicial. Esse regime no exclui, em carter absoluto,
a falncia dos comerciantes dessa categoria, que, em determinadas
hipteses, pode ser decretada. Assim, se a instituio financeira no
estiver sob liquidao extrajudicial ou sob interveno decretada pelo
Banco Central, ela poder, nas mesmas condies previstas para os
demais exercentes de atividade mercantil, ter a sua falncia decretada
judicialmente. Quando houver impontualidade injustificada ou
prtica de ato de falncia de sua parte, podero os seus credores
requerer a decretao da quebra. Alm disso, estando sob o regime
de liquidao extrajudicial ou interveno, o Banco Central deve,
nos casos delineados pela lei (LILE, arts. 21, b, e 12, d), autorizar o
61
oferecimento de pedido judicial da falncia da instituio, que ser

feito, respectivamente, pelo liquidante ou pelo interventor6.
Encontra-se em vigor dispositivo da LC 109/2001 que no

admite, de forma expressa, a aplicao do regime jurdico da concordata
ou da falncia para as entidades fechadas: Art. 47. As entidades fechadas
no podero solicitar concordata e no esto sujeitas a falncia, mas somente
a liquidao extrajudicial.
No vislumbramos a aplicao dos institutos do direito comercial
previstos na Lei n 11.101/2005 s EFPC pelas seguintes razes.
A Lei n 11.101/2005 que regula a recuperao judicial, a
extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria possui,
em seu art. 2, II, dispositivo negando eficcia do referido diploma
normativo empresa pblica, sociedade de economia mista, instituio
financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade
de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia
sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras
entidades legalmente equiparadas s anteriores (grifamos).
De fato, as atividades desempenhadas pelas entidades fechadas de
previdncia social possuem algumas caractersticas que as diferenciam
da atividade comercial das sociedades empresrias do Cdigo Civil,
cabendo destacar a ausncia de finalidade lucrativa e a existncia de
regras prprias (lei especial) para a interveno estatal nessas pessoas
jurdicas de direito privado, o que permite concluirmos pela no aplicao
da lei de falncia s EFPC.
Outros atos normativos editados pelos rgos regulador e
fiscalizador do sistema fechado de previdncia complementar tambm
disciplinam situaes que repercutem no funcionamento desses regimes
especiais, a exemplo da Resoluo CGPC n 24/2007 e das Instrues
SPC n 16/2007 e n 17/2007 que dispem, respectivamente, sobre
parmetros para a fixao da remunerao dos administradores
especiais, interventores e liquidantes, limites das despesas realizadas
por estes gestores no exerccio do regime especial e da obrigatoriedade
da emisso de relatrio mensal de informaes e encaminhamento ao
rgo fiscalizador.
6
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 402.
Revista da AGU n 34
62
63
2 Disposies comuns aos regimes especiais de administrao
- aprovar os atos de gesto que importem em onerao ou

disposio do patrimnio das entidades;
A Lei n 12.154/20097 outorgou poderes PREVIC, na qualidade

de rgo de fiscalizao e superviso do sistema, para decretar os regimes
especiais e nomear os gestores responsveis por executar tal tarefa.
- aprovar o plano de recuperao da entidade, no caso da

interveno; e
Os gestores designados (administrador especial, interventor

e liquidante) praticam atos de gesto administrativa em busca da
recuperao da entidade, trazendo-a normalidade administrativa,
contbil e financeira.
A decretao dos regimes especiais tem por finalidade evitar
o encerramento prematuro das atividades das EFPC, e objetiva, em
ltima anlise, garantir a higidez do sistema previdencirio, evitando
prejuzos sistmicos que afetem a credibilidade do regime de previdncia
complementar perante a sociedade.
Cabe ao rgo de fiscalizao do sistema a nomeao do novo
gestor, estabelecendo as condies, limites, alcance e perodo de durao
em que ser exercido o regime especial, delimitando os poderes de gesto
da pessoa indicada, conferindo poderes de representao, ora para sanear
plano de benefcio especfico (casos de administrao especial), ora para
sanar irregularidade verificada por sua rea de fiscalizao (interveno),
e ora para, nas situaes extremas em que h inviabilidade de recuperao
da EFPC ou pela ausncia de condio para seu funcionamento, designar
o liquidante para realizar o ativo e liquidar o passivo da entidade,
estabelecendo o quadro geral de credores e preferncias para pagamento
dos dbitos da entidade.
Por essas razes, so relacionados os seguintes poderes
administrativos conferidos por lei ao rgo fiscalizador:
- decretar o regime especial;
- designar o administrador especial, interventor e liquidante,
fixando os limites e as condies em que o regime ser
exercido;
7
Art. 2 Compete Previc: [...] I - proceder fiscalizao das atividades das entidades fechadas de
previdncia complementar e de suas operaes; II - apurar e julgar infraes e aplicar as penalidades
cabveis; [...] VI - decretar interveno e liquidao extrajudicial das entidades fechadas de previdncia
complementar, bem como nomear interventor ou liquidante, nos termos da lei;(grifamos)
- encerrar, quando for o caso, o regime de liquidao com a

aprovao das contas finais do liquidante e com a baixa nos
devidos registros.
3 Regimes especiais de administrao em espcie
Podemos conceituar os regimes especiais como o conjunto de

atos administrativos de interveno na ordem econmica praticados
por pessoa designada pelo Estado, com a finalidade de resguardar o
bom funcionamento das entidades de previdncia complementar, os
ativos garantidores e o pagamento dos benefcios contratados pelos
participantes e assistidos.
Ressalte-se que a disciplina legal prevista na Lei Complementar
n 109/2001 abrange a aplicao das regras concernentes aos regimes
especiais tanto no mbito das entidades abertas, quanto nas fechadas.
Nossa anlise, neste momento, manter o foco nas entidades
fechadas, delimitando-se o objeto de estudo para facilitar a compreenso
da matria, o que no impede a aplicao dos entendimentos ora
firmados ao regime aplicvel s entidades abertas, porquanto existente
a identidade do regramento jurdico.
A depender das irregularidades verificadas nas entidades
fechadas poder a autoridade administrativa vir a decretar o regime de
administrao especial, interveno ou liquidao extrajudicial.
Preliminarmente, antes de adentrar disciplina jurdica
dos regime especiais, impe-se o registro para firmar a natureza
administrativa (no jurisdicional, portanto, como o caso da falncia
nas sociedades empresrias) desses regimes especiais, o que no impede,
por bvio, o controle a posteriori do Poder Judicirio em relao aos atos
administrativos praticados durante o curso do regime especial.
A possibilidade da indicao de um administrador especial, com
poderes prprios de interveno e de liquidao extrajudicial, surge
Revista da AGU n 34
64
como a primeira hiptese conferida ao rgo fiscalizador, com o objetivo

de sanear plano de benefcios especfico, caso seja constatada a ocorrncia de
alguma das situaes previstas nos artigos 44 e 48 da Lei Complementar
n 109/2001.
A natureza cautelar do regime de administrao especial
assemelha-se designao do Diretor-Fiscal nas entidades abertas
(art. 43 da LC 109), com a diferena deste ltimo no possuir poderes
de gesto, mas com poderes de propor ao rgo fiscalizador (no caso,
a Superintendncia de Seguros Privados - SUSEP) a decretao da
interveno ou da liquidao extrajudicial.
A atuao do administrador especial difere do papel conferido ao
interventor, por consistir medida administrativa cirrgica destinada
a sanear plano de benefcio especfico, enquanto na interveno a
atuao do gestor se realiza num aspecto mais amplo, abrangendo a
atividade da entidade fechada como um todo, inclusive quanto ao plano
de benefcios.
A interveno consiste medida de natureza cautelar que pode ser
decretada pelo rgo fiscalizador ou por requerimento justificado do
patrocinador, do instituidor, dos rgos estatutrios ou em conjunto pela
administrao da entidade quando constatada a prtica de m gesto da
entidade, reiteradas violaes lei, irregularidades graves ou atos que
comprometam sua solvncia, mediante a nomeao de um interventor,
que detm plenos poderes de administrao e representao, e tem por
misso resguardar os direitos dos participantes e promover a recuperao
da entidade.
So hipteses que justificam a decretao da administrao
especial e da interveno:
LC 109/2001:
Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e
assistidos poder ser decretada a interveno na entidade de
previdncia complementar, desde que se verifique, isolada ou
cumulativamente:
I - irregularidade ou insuficincia na constituio das reservas
tcnicas, provises e fundos, ou na sua cobertura por ativos
garantidores;
65
II - aplicao dos recursos das reservas tcnicas, provises e fundos

de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas
pelos rgos competentes;
III - descumprimento de disposies estatutrias ou de obrigaes
previstas nos regulamentos dos planos de benefcios, convnios de
adeso ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do
art. 26 desta Lei Complementar;
IV - situao econmico-financeira insuficiente preservao da
liquidez e solvncia de cada um dos planos de benefcios e da entidade
no conjunto de suas atividades;
V - situao atuarial desequilibrada;
VI - outras anormalidades definidas em regulamento.
A legislao permite a decretao da administrao especial e

da interveno se presentes um ou alguns dos motivos elencados no
art. 44 da Lei Complementar n 109/2001, associados ou no entre
si.
Ressalte-se que a administrao especial o instituto destinado
um plano de benefcios especfico administrado pela entidade,
restando intocveis os poderes de gesto administrativa do fundo
de penso em relao aos demais planos de benefcios porventura
ofertados aos grupos de participantes (entidades multiplano).
Observa-se que a maioria dos incisos do citado dispositivo
refere-se a situaes em que h insuficincia de recursos garantidores
para pagamentos dos benefcios ou m-gesto administrativa, seja
pela inadequada execuo da poltica de investimentos da entidade,
situao bastante comum de desenquadramento s normas do
Conselho Monetrio Nacional (Resoluo CMN n 3.792/2009),
seja por atuao dos dirigentes de modo contrrio aos dispositivos
estatutrios que disciplinam as regras de governana interna da
entidade fechada.
A atuao das pessoas designadas como gestores temporrios
da entidade objetiva garantir a solvncia dos benefcios contratados,
a manuteno da estabilidade das reservas tcnicas e dos
compromissos contratuais assumidos pela entidade.
66
Revista da AGU n 34
67
Ao interventor so conferidos poderes de administrao e

representao da entidade fechada, havendo a necessidade de autorizao
do rgo de fiscalizao quanto aos atos de gesto administrativa
que importem em onerao ou disposio do patrimnio da entidade
(pargrafo nico, art. 45 LC 109).
do prazo de durao da interveno, sem qualquer limitao quanto

possibilidade de vrias prorrogaes, deve-se entender que caber
ao rgo de fiscalizao verificar, em cada caso concreto, qual ser a
durao da medida interventiva e prorrog-la pelo tempo necessrio
concluso do regime especial.
Esses poderes de gesto permitem que o interventor reorganize

a entidade sob o aspecto administrativo e financeiro, contratando ou
demitindo funcionrios da entidade, nos valores e limites fixados pelo
rgo fiscalizador8, como tem reconhecido a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia:
Diversamente a regulamentao da matria no mbito

das instituies financeiras, em que o art. 4 da Lei n 6.024/74
expressamente prev que o perodo da interveno no exceder a
seis meses, o qual, por deciso do Banco Central do Brasil, poder
ser prorrogado uma nica vez, at o mximo de outros seis meses.
O menor tempo de durao dos regimes especiais nas instituies
financeiras justifica-se pelo maior universo de pessoas que podem ser
atingidas nesse segmento, o que instauraria no mercado financeiro
uma insegurana jurdica nociva para as relaes bancrias e para o
sistema como um todo.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENTIDADE

PRIVADA SOB INTERVENO. MODIFICAO DOS
ESTATUTOS PELO INTERVENTOR. POSSIBILIDADE.
ESTANDO A ENTIDADE DE PREVIDENCIA PRIVADA
SOB REGIME DE INTERVENO, O INTERVENTOR
PASSA A EXERCER, COM EXCLUSIVIDADE, OS ATOS DE
GESTO E ADMINISTRAO, INCLUSIVE PARA PROPOR
ALTERAES ESTATUTARIAS EM ORDEM A PROMOVER
A
RECUPERAO
DA
ENTIDADE.
SEGURANA
DENEGADA.
(STJ. MS 3964/DF. Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA.
rgo Julgador: S1 - PRIMEIRA SECAO. Data do Julgamento:
26/09/1995. Data da Publicao/Fonte: DJ 30/10/1995).
Aps investir-se no encargo deve o interventor inventariar e

arrecadar todos os documentos e bens da entidade, dando cincia aos exgestores, os quais faro os registros por escrito que julgarem necessrios.
A interveno perdurar pelo tempo necessrio recuperao
da entidade, prevendo o art. 8 da Resoluo CGPC N 24/2007 o
prazo de at 180 dias, prorrogvel a critrio do rgo fiscalizador9. Por
haver referncia na norma reguladora da possibilidade de prorrogao
8
A Resoluo CGPC n 24/2007 e as Instrues SPC n 16/2007 e n 17/2007 dispem, respectivamente,

sobre parmetros para a fixao da remunerao dos administradores especiais, interventores e
liquidantes, limites das despesas realizadas por estes gestores no exerccio do regime especial e da
obrigatoriedade da emisso de relatrio mensal de informaes e encaminhamento ao rgo fiscalizador.
Art. 8 Na decretao do regime especial de interveno ser estabelecido prazo de durao de at

180 (cento e oitenta) dias, prorrogvel, excepcionalmente, a critrio da Secretaria de Previdncia
Complementar, pelo prazo que esta estabelecer.
O interventor ou administrador especial apresentar PREVIC,

ao final do regime especial, relatrio com a situao da entidade ou do
plano de benefcios, apresentando plano de recuperao ou proposta de
liquidao extrajudicial, conforme o caso.
A interveno cessar quando aprovado o plano de recuperao
da entidade pelo rgo fiscalizador ou se decretada a sua liquidao
extrajudicial.
A liquidao extrajudicial o regime especial decretado pelo
rgo fiscalizador quando constatada a inexistncia de condies para
o funcionamento da entidade ou a inviabilidade de sua recuperao,
mediante a nomeao de liquidante com amplos poderes de
representao, administrao e liquidao, com a finalidade bsica
de organizar o quadro geral de credores, realizar o ativo e liquidar o
passivo da entidade.
A liquidao extrajudicial geralmente precedida da interveno.
Pode ser levantada a qualquer tempo, desde que constatados fatos
supervenientes que viabilizem a recuperao da entidade de previdncia
complementar.
Entende-se por ausncia de condio para funcionamento de
entidade de previdncia complementar o no atendimento s condies
mnimas estabelecidas pelo rgo regulador e fiscalizador.
68
Revista da AGU n 34
69
Consistem deveres bsicos dos administradores dos regimes

especiais:
extrajudicial, alguns aplicveis a ambos os regimes especiais, outros to

somente liquidao extrajudicial.
a) gesto e representao da entidade, com a prudncia prpria

daqueles que administram recursos de terceiros (princpio do
homem prudente);
Dentre os efeitos comuns da decretao da interveno e da

liquidao situam-se a perda do mandato dos administradores e dos
membros dos conselhos estatutrios das entidades (Diretoria Executiva,
Conselho Deliberativo e Conselho Fiscal), sejam titulares ou suplentes
e a indisponibilidade dos bens dos administradores, controladores
e membros de conselhos estatutrios das entidades de previdncia
complementar.
b) envio ao rgo fiscalizador de relatrio mensal com

informaes circunstanciadas acerca do andamento dos
trabalhos, de sua remunerao e de eventuais assistentes ou
assessores contratados, bem como das respectivas despesas
decorrentes do exerccio do encargo (dirias, hospedagem,
transporte e moradia); e
c)
buscar, sempre que possvel, a recuperao da entidade,
reconduzindo-a normalidade administrativa.
O administrador especial, interventor e liquidante nomeados
recebero remunerao da entidade fechada, cujo valor ser proporcional
ao porte do plano ou planos de benefcios submetidos ao regime especial,
ou ao porte da entidade fechada, no conjunto dos seus planos, quando
tratar-se de interveno ou liquidao extrajudicial. Os critrios da para
fixao da remunerao esto definidos na Resoluo CGPC n 24/2007
e nas Instrues SPC n 16/2007 e n 17/2007.
A PREVIC atualiza com certa freqncia o valor mximo a ser
pago aos gestores dos regimes especiais, regulamentao prevista no
art. 3 da Resoluo CGPC n 24/2007. Caso o gestor designado seja
servidor pblico, ser considerada a soma das remuneraes percebidas
no rgo pblico cedente e na entidade fechada cessionria para os fins
de conformao ao teto remuneratrio fixado aos servidores pblicos
no inciso XI, art. 37 da Constituio Federal.
Os gestores tambm sero ressarcidos das despesas com
hospedagem, alimentao e deslocamento, alm de poderem contratar
tcnicos para auxiliar no encargo legal.
4 Efeitos da decretao da interveno e da liquidao
extrajudicial
A Lei Complementar n 109/2001 elenca alguns efeitos que so

automticos em razo da decretao da interveno e da liquidao
H de se observar que aps a decretao da interveno ou da

liquidao extrajudicial a apurao da responsabilidade dos antigos
gestores da EFPC deve ser apurada mediante a instaurao pelo
rgo fiscalizador de inqurito administrativo, momento em que ser
conferida ampla defesa e o contraditrio aos gestores investigados.
O inqurito administrativo ser iniciado com a publicao de
Portaria da PREVIC no Dirio Oficial da Unio e concludo com
o relatrio elaborado pela Comisso de Inqurito, o qual ser, ao
final, submetido para aprovao ou no da Diretoria Colegiada da
autarquia.
Os efeitos jurdicos automticos possuem natureza cautelar
e visam a evitar qualquer tipo de influncia dos antigos gestores que
participaram direta ou indiretamente das operaes que resultaram
na situao ftica que engendrou a decretao da interveno ou da
liquidao extrajudicial.
A indisponibilidade dos bens dos administradores, controladores
e membros de conselhos estatutrios das entidades de previdncia
complementar visa impedir a alienao e onerao dos bens pertencentes
a esses ex-gestores, at a apurao e liquidao final de suas
responsabilidades.
Sero alcanados pela constrio administrativa os bens dos
ex-gestores que atuaram na entidade nos 12 (doze) meses anteriores
decretao do regime especial, no podendo, por qualquer forma,
direta ou indireta, alien-los ou oner-los, at a apurao e liquidao
final de suas responsabilidades, bem como os bens desses mesmos exgestores que tenham sido adquirido por terceiros, desde que haja seguros
elementos de convico de alienao fraudulenta.
70
Revista da AGU n 34
No sero objeto da constrio administrativa os bens inalienveis

ou impenhorveis, qualificados como tal pela legislao em vigor, e
aqueles cujos contratos foram levados a registro pblico at doze meses
antes da data de decretao do regime de interveno ou liquidao
extrajudicial.
No ser adotada a indisponibilidade de bens dos ex-gestores
quando os motivos da decretao sejam totalmente desvinculados
do exerccio das atribuies dos ex-dirigentes perante a entidade
fechada, situao esta que pode ser comprovada no curso do inqurito
administrativo.
Podemos exemplificar a ausncia do nexo causal entre a
decretao do regime especial e participao dos ex-gestores nos casos
em que ficou demonstrado que a depreciao dos recursos garantidores
decorreu de aplicaes realizadas no mercado financeiro que, embora
tenham seguido os padres de prudncia e conformidade com a poltica
de investimentos da entidade, tenham resultado em perdas significativas
dos ativos financeiros, em razo de fora maior, como ocorre nas crises
sistmicas do mercado financeiro.
Aps a declarao da indisponibilidade dos bens deve o interventor
ou o liquidante providenciar o registro do gravame dos bens nos rgos
competentes, fazenda a publicao do edital para conhecimento de
terceiros10.
Tal providncia administrativa impedir que os rgos
competentes para o registro realizem a transferncia do patrimnio
garantidor, mantendo os bens indisponveis at a concluso do inqurito
administrativo.
Ao final do inqurito administrativo, aprovado o relatrio final
pelo rgo fiscalizador, duas as concluses possveis: a) o reconhecimento
da inexistncia de prejuzo EFPC, o que proporcionar o arquivamento
10 LC 109/2001: Art. 60. O interventor ou o liquidante comunicar a indisponibilidade de bens aos rgos
competentes para os devidos registros e publicar edital para conhecimento de terceiros.
Pargrafo nico. A autoridade que receber a comunicao ficar, relativamente a esses bens, impedida de:
I - fazer transcries, inscries ou averbaes de documentos pblicos ou particulares;
II - arquivar atos ou contratos que importem em transferncia de cotas sociais, aes ou partes
beneficirias;
III - realizar ou registrar operaes e ttulos de qualquer natureza; e
IV - processar a transferncia de propriedade de veculos automotores, aeronaves e embarcaes.
71
do processo no rgo fiscalizador; e b) verificada a existncia de prejuzo,

o rgo fiscalizador encaminhar o inqurito administrativo, com o
respectivo relatrio, ao rgo do Ministrio Pblico competente para
a apurao das responsabilidades civil e criminal dos responsveis pela
leso ao patrimnio da EFPC e dos recursos garantidores do plano de
benefcios.
O liquidante ou aqueles contra os quais foi decretada a
indisponibilidade dos bens, sem que o relatrio do inqurito administrativo
tenha concludo pela existncia de culpa, podero solicitar ao rgo de
fiscalizao, se este assim no agiu de ofcio, o levantamento do gravame
perante os rgos competentes, de forma a devolver a integralidade dos
direitos inerentes propriedade particular (uso, gozo e disposio sobre
os bens, art. 1.228 do Cdigo Civil).
Ser mantida a indisponibilidade com relao s pessoas
indiciadas no inqurito, aps aprovao do respectivo relatrio pelo
rgo fiscalizador.
Situao recorrente que tem sido objeto de apreciao do rgo
fiscalizador consiste na liberao dos bens dos gestores que no tiveram
reconhecida sua responsabilidade nas irregularidades apuradas no
inqurito administrativo, mas que o rgo de fiscalizao, em razo do
nmero de envolvidos e de indcios de prticas criminosas, por cautela,
encaminha os autos para o Ministrio Pblico, na forma do art. 64 da
Lei Complementar n 109/200111, para apurao da responsabilidade
civil e criminal, incluindo o nome de investigados que, embora no
tenham praticado infrao administrativa, possam ter participado de
alguma forma das irregularidades com repercusso nas demais esferas
de responsabilizao.
Com a remessa dos autos ao parquet, tem entendido o rgo
de fiscalizao que cumpriu sua funo administrativa, cabendo ao
Ministrio Pblico avaliar sobre os desdobramentos da investigao
administrativa, inclusive quanto liberao dos bens dos ex-gestores da
entidade.
11 Art. 64. O rgo fiscalizador competente, o Banco Central do Brasil, a Comisso de Valores Mobilirios
ou a Secretaria da Receita Federal, constatando a existncia de prticas irregulares ou indcios de crimes
em entidades de previdncia complementar, noticiar ao Ministrio Pblico, enviando-lhe os documentos
comprobatrios.
Pargrafo nico. O sigilo de operaes no poder ser invocado como bice troca de informaes entre os
rgos mencionados no caput, nem ao fornecimento de informaes requisitadas pelo Ministrio Pblico.
72
Revista da AGU n 34
Como o poder de decretar o regime especial foi conferido pela

LC 109/2001 ao rgo de fiscalizao, com maior razo tambm lhe
conferida a possibilidade de, no momento da anlise do relatrio final
do inqurito administrativo, fazer constar a liberao dos bens daqueles
ex-gestores que, comprovadamente, no participaram dos atos lesivos
entidade ou ao plano de benefcios por ela administrado.
Nessas situaes, h de ser levada em conta a independncia das
esferas de responsabilizao, devendo o rgo de fiscalizao decidir,
fundamentadamente, sobre a liberao ou no dos bens e em relao a
quais investigados persistir a constrio administrativa.
O envio dos autos do inqurito administrativo ao Ministrio
Pblico e a respectiva dvida da PREVIC acerca dos poderes de liberao
dos bens dos ex-gestores quando os autos j se encontrarem no parquet
tem gerado discusses judiciais que trazem prejuzo livre administrao
do patrimnio dos particulares que participaram da gesto da entidade.
O Tribunal Regional Federal da 2 regio, em pelo menos duas
oportunidades, manifestou-se no sentido de ser atribuio do rgo
fiscalizador apreciar os pedidos de liberao de bens, como observado
nos julgados a seguir transcritos:
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
ENTIDADE
DE
PREVIDNCIA PRIVADA. INTERVENO EXTRAJUDICIAL.
INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS ADMINISTRADORES
E MEMBROS DOS CONSELHOS CONSULTIVOS E FISCAIS
INDICIADOS. [...] Terminado o regime de interveno em 2004,
malgrado a revogao daquele diploma legal pela Lei Complementar
n 109, de 29/05/2001, tal previso foi mantida, nos moldes do artigo
59. - No tocante apurao e liquidao final das responsabilidades dos
administradores faz-se necessria a remisso Lei n 6.024/74, nos
moldes do art. 62 citado anteriormente, com especial ateno ao art.
46. - Finalizados os procedimentos administrativos concluiu o Ministrio
Pblico Estadual/RJ por no promover a persecuo do Autor na esfera civil,
penal ou administrativa. Cumpre considerar, ainda, a manifestao do rgo
ministerial e da Secretaria de Previdncia Complementar do MPS pela
inexistncia de bice ao desbloqueio dos bens do Autor, porquanto encerrado
o regime de interveno do GASIUS, arquivados os correspondentes
procedimentos administrativos e cumpridas as respectivas sanes
administrativas aplicadas pela Comisso de Inqurito. - Nesse panorama e
luz dos ditames legais, a postura adotada pela Administrao de manter
73
indisponveis os bens do Autor revela-se juridicamente insustentvel, tendo

em vista a inexistncia de interesse ou convenincia para o resguardo dos bens
e valores. - Irrepreensvel, portanto, a r. sentena que, equacionando
com absoluta propriedade a questo, julgou procedente, em parte, os
pedidos para determinar a liberao integral dos bens do Autor. - No
que se refere aos honorrios advocatcios, contudo, o julgado merece
reforma, afinal, julgado improcedente o pedido de pagamento de
danos morais, a pretenso autoral foi acolhida em parte. Desta feita,
entendo caracterizada a sucumbncia recproca e aplicvel o preceito
do artigo 21, caput, do CPC. - Remessa necessria no provida.
Recurso parcialmente provido para estabelecer a compensao entre
as partes dos nus processuais. (TRF 2 regio. 7 turma. PELRE
503845. Relator: Desembargador Federal Flavio de Oliveira Lucas.
E-DJF2R - Data::03/06/2011).
ADMINISTRATIVO ENTIDADE DE PREVIDNCIA
PRIVADA INTERVENO LEVADA A EFEITO PELO MPAS
INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS AMINISTRADORES
E MEMBROS DOS CONSELHOS DELIBERATIVOS,
CONSULTIVOS, FISCAIS E ASSEMELHADOS ART. 71 DA
LEI N 6435/77 CONSELHEIRO FISCAL NO INDICIADO
PELA COMISSO DE INQURITO AUSNCIA DE
IRREGULARIDADE NO EXERCCIO DE SUAS FUNES
DESFAZIMENTO DO ATO CONSTRITIVO COMPETNCIA
DO RGO INTERVENTOR. I - Consoante o disposto no art.
71 da Lei n 6.435/77, os administradores e membros de conselhos
deliberativos, consultivos, fiscais ou assemelhados, das entidades de
previdncia privada sob interveno ou em liquidao extrajudicial,
ficaro com todos os seus bens indisponveis, no podendo, por
qualquer forma, direta ou indireta, alien-los ou oner-los, at
apurao e liquidao final de suas responsabilidades. II A
indisponibilidade em questo conseqncia imediata do decreto
de interveno, devendo servir como elemento assecuratrio
da efetividade dos trabalhos de investigao e fiscalizao
implementados pela Comisso de Inqurito. III - Uma vez constatada
pela Comisso a ausncia de quaisquer indcios de irregularidade de
conduta do Autor quando do exerccio de suas funes de Conselheiro Fiscal
junto instituio alvo da interveno, e, por consectrio lgico, deixando
o mesmo de ser indiciado ao final do inqurito administrativo, de rigor
a liberao dos bens anteriormente declarados indisponveis, dando-se
efetividade, assim, orientao que deflui da redao do art. 71 da Lei n
6.435/77, parte final. IV do rgo interventor, e no do Ministrio
74
Revista da AGU n 34
Pblico, a competncia para determinar o desfazimento do ato que decreta
a indisponibilidade dos bens das pessoas referenciadas no art. 71 da Lei
n 6.435/77. V - Apelao e remessa oficial desprovidas. (TRF 2
regio. 7 turma. AC 200251010053123. Relator: Desembargador
Federal Sergio Schwaitzer. DJU 08/03/2006. Pgina: 195).
Desse modo, entendemos que, embora o momento mais adequado

para a avaliao sobre a liberao ou no dos bens seja quando da
elaborao do relatrio final da Comisso de Inqurito, se o rgo
de fiscalizao, por qualquer motivo, no tenha apreciado a questo,
encaminhando os autos ao Ministrio Pblico, se este no o fizer em
prazo razovel, no diligenciando para proceder responsabilizao
civil e criminal ou arquivamento dos autos, possvel PREVIC
decidir sobre a questo considerando que possui autorizao legal para
conduzir os regimes especiais no mbito da previdncia complementar
fechada.
75
h) Interrupo do pagamento liquidanda das contribuies dos

participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de
benefcios.
So situaes que dizem respeito diretamente obrigao pecuniria
que far parte do passivo da entidade fechada e recebem tratamento
especial da legislao, de modo a permitir um congelamento do passivo da
entidade, permitindo o incio dos trabalhos de levantamento dos valores
devidos e pagamento dos credores, segundo a ordem preferencial.
A liquidao extrajudicial, se no afetar apenas um ou alguns
planos de benefcios da entidade acarretar a extino da pessoa jurdica
pelo rgo fiscalizador.
5 Aspectos gerais relacionados liquidao extrajudicial das entidades fechadas
Outros efeitos especficos fixados pelo art. 49 da LC 109/2001 para

as hipteses de decretao da liquidao extrajudicial, e que atingem a
rbita de interesses (direitos e obrigaes) da entidade, dos participantes
e de terceiros que de alguma forma se relacionam com a entidade de
previdncia complementar, so os seguintes:
As atribuies do liquidante envolvem a prtica de atos prprios

da execuo concursal, dentre as quais: a) organizar o quadro geral de
credores; b) realizar o ativo; e c) liquidar o passivo.
a) Suspenso das aes e execues iniciadas sobre direitos e

interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;
Art. 50. O liquidante organizar o quadro geral de credores, realizar

o ativo e liquidar o passivo.
b) Vencimento antecipado das obrigaes da liquidanda;
1 Os participantes, inclusive os assistidos, dos planos de benefcios

ficam dispensados de se habilitarem a seus respectivos crditos,
estejam estes sendo recebidos ou no.
c) No incidncia de penalidades contratuais contra a entidade

por obrigaes vencidas em decorrncia da decretao da
liquidao extrajudicial;
d) No fluncia de juros contra a liquidanda enquanto no
integralmente pago o passivo;
e) Interrupo da prescrio em relao s obrigaes da entidade
em liquidao;
f) Suspenso de multa e juros em relao s dvidas da entidade;
g) Inexigibilidade de penas pecunirias por infraes de natureza
administrativa; e
Esse o sentido do art. 50 da LC 109/2001:
2 Os participantes, inclusive os assistidos, dos planos de benefcios tero

privilgio especial sobre os ativos garantidores das reservas tcnicas e,
caso estes no sejam suficientes para a cobertura dos direitos respectivos,
privilgio geral sobre as demais partes no vinculadas ao ativo.
3 Os participantes que j estiverem recebendo benefcios, ou que
j tiverem adquirido este direito antes de decretada a liquidao
extrajudicial, tero preferncia sobre os demais participantes.
4 Os crditos referidos nos pargrafos anteriores deste artigo
no tm preferncia sobre os crditos de natureza trabalhista ou
tributria.
Revista da AGU n 34
76
Para as entidades abertas de previdncia complementar os

efeitos da decretao da liquidao incidem somente em relao s suas
atividades de natureza previdenciria, j que tais entidades tambm
podem possuir autorizao estatal para executar outras atividades que
no o fornecimento de produtos previdencirios.
Na formao da ordem de preferncia dos credores, os crditos
dos participantes e assistidos possuem preferncia em relao a todos os
demais crditos da massa, e, dentro dessa espcie de crdito, os crditos
dos assistidos e dos elegveis que j satisfizeram as condies para a
concesso dos benefcios previstos no regulamento preferem aos crditos
dos demais participantes do plano.
Por disposio legal, os crditos trabalhistas e tributrios preferem
a todos os demais. Os credores quirografrios, aqueles que no possuem
qualquer tipo de preferncia especial ao pagamento, sero os ltimos a
verem seus crditos satisfeitos.
Podemos assim resumir o quadro de credores:
a) Credor trabalhista ou tributrio;
b) Participantes e assistidos que j recebem benefcio ou os
elegveis antes da decretao da liquidao;
c) Participantes e assistidos;
d) Credores quirografrios.
77
A importncia dessa questo exige a leitura atenta da redao do

2, art. 50 da LC 109/2001 que estabelece a existncia de privilgio especial
dos crditos dos participantes e assistidos sobre os ativos garantidores
das reservas tcnicas e, caso estes no sejam suficientes para a cobertura
dos direitos respectivos, privilgio geral sobre as demais partes no
vinculadas ao ativo.
Uma questo que se nos afigura de extrema importncia, e que
tem levado a equvocos hermenuticos principalmente na seara judicial,
o tema da independncia patrimonial dos planos de benefcios, seja em relao
ao patrimnio da entidade fechada, seja em relao pluralidade de
patrimnios quando presentes vrios planos de benefcios administrados
pela mesma entidade fechada.
As entidades fechadas de previdncia complementar so
constitudas sob a forma de fundaes civis sem finalidade lucrativa.
Como bem discorrem Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, as fundaes so, no dizer de Gustavo Saad Diniz,
organizaes com patrimnio afetado por uma finalidade especfica
determinada pelo instituidor, com personalidade jurdica atribuda por
lei 12.
Embora somente a entidade fechada possua personalidade jurdica,
vrias delas, e essa uma tendncia atual considerando o custo de operao
das EFPC, oferecem vrios planos de benefcios de natureza contratual
abrangendo vrios grupos diferentes de participantes e assistidos, como
o caso das entidades qualificadas multiplano13.
Os participantes e assistidos dos planos de benefcios ficam

dispensados de se habilitarem a seus respectivos crditos, estejam estes
sendo recebidos ou no, tendo o privilgio especial sobre os ativos
garantidores das reservas tcnicas e, caso estes no sejam suficientes
para a cobertura dos direitos respectivos, privilgio geral sobre as
demais partes no vinculadas ao ativo.
Os planos de benefcios, por no possurem personalidade

jurdica, mas to somente Cadastro Nacional de Planos de Benefcios
CNPB (Resoluo CGPC n 14, de 01 de outubro de 2004) destinado
individualizao dos patrimnios dos planos perante o rgo
fiscalizador, esto, com freqncia, sujeitos ao risco de entendimentos
jurisprudenciais que consideram os patrimnios dos planos de benefcios
A organizao do quadro geral de credores e o estabelecimento

da ordem de preferncia em relao aqueles que primeiro tero os seus
crditos satisfeitos impe uma prvia reflexo sobre a natureza jurdica do
patrimnio das entidades de previdncia e dos seus planos de benefcios,
e sobre o universo patrimonial sobre o qual recair a satisfao das
obrigaes da entidade nos casos de liquidao extrajudicial.
12 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p.389.
13 LC 109/2001. Art. 34. As entidades fechadas podem ser qualificadas da seguinte forma, alm de
outras que possam ser definidas pelo rgo regulador e fiscalizador: I - de acordo com os planos que
administram: a) de plano comum, quando administram plano ou conjunto de planos acessveis ao
universo de participantes; e b) com multiplano, quando administram plano ou conjunto de planos de
benefcios para diversos grupos de participantes, com independncia patrimonial; [...]
Revista da AGU n 34
78
e da entidade fechada como sendo uma universalidade indivisvel, sem

realizar a separao dos respectivos patrimnios.
princpio clssico do direito civil que a garantia do pagamento
das obrigaes do devedor est no patrimnio deste, e que o patrimnio
das pessoas fsicas que integram uma pessoa jurdica distinto do
patrimnio daquelas, e eventuais obrigaes nascidas em face de um no
se comunica ao outro.
Inegvel a existncia no nosso ordenamento jurdico de entes
despersonalizados que podem figurar em relaes jurdicas, a exemplo da
massa falida, a herana vacante, a herana jacente e o esplio, inclusive com
capacidade judiciria para figurar no plo da relao processual em juzo.
A doutrina, inclusive, vem incluindo outras figuras jurdicas na
categoria de entidades despersonalizadas, como os grupos de consrcio
e os grupos de convnio mdico e eventuais fundos criados no mercado e
capital de aes, imobilirios ou de penso14.
No se pretende com essa linha argumentativa professar a
defesa da personalidade jurdica dos planos de benefcios, mas apenas
chamar a ateno que a segregao de patrimnios e a responsabilizao
individualizada podem ocorrer mesmo em entes despersonalizados, no
sendo uma novidade jurdica.
Sobre o tema, segue interessante abordagem de Srgio de Andrea
Ferreira15:
Para que se tenha a compreenso exata dessa caracterizao
do processo de liquidao extrajudicial de uma EFPC e, como
detalharemos, da diferena da situao jurdica dos participantes e
assistidos, de um lado e, de outro, dos credores externos da EFPC,
mister atentar para o que o 2 do art. 50 da LC n 109/01 se refere
como ativos garantidores das reservas tcnicas e demais partes
no vinculadas ao ativo.
que uma EFPC tem o que, juridicamente, se chama de: (a) um
patrimnio geral; e (b) um ou mais patrimnios especiais ou separados.
79
[...]
No se exige, na caracterizao do patrimnio especial, uma
administrao separada, eis que pode ser a mesma pessoa a gestora do
patrimnio geral e de um, ou mais, patrimnios especiais.
Neste passo, pertinente lembrar que a Lei n 6.435/77 foi editada em
uma poca na qual se confundiam EFPC e respectivo plano, porquanto
para cada uma daquelas s havia, na sua quase totalidade, um nico dos
ltimos, objeto do regulamento bsico, o que a evoluo do setor veio a
alterar.
A EFPC a estrutura organizacional que abriga Planos, e respectivos
fundos garantidores, a eles finalisticamente afetados como patrimnios
separados, em relao ao patrimnio geral da entidade, que aquela
parte no vinculada do ativo, na dico do art. 67, 1, da Lei n 6.435/77
e do art. 50, 2, da LC n 109/01.
Como bem definido no art. 202 da Constituio Federal, o regime

de previdncia privada baseado na constituio de reservas que garantam
o benefcio contratado, sendo essas reservas os recursos que garantiro o
pagamento dos benefcios.
Na passagem do citado art. 34, I, b da LC 109/2001 consta,
expressamente, a separao do patrimnio dos planos de benefcios
administrados pelas entidades multiplano. A mesma interpretao de
separao patrimonial deve ser compreendida em relao s dvidas da
entidade fechada e dos planos de benefcios que ela administra.
A lgica bem simples: como os recursos garantidores decorrem
da soma das contribuies dos prprios participantes, dos patrocinadores
e dos resultados das aplicaes financeiras realizadas no mercado
financeiro, a estes devem ser totalmente revertidos o produto final dos
recursos formados no perodo de acumulao.
Desse modo, existe o patrimnio da entidade fechada, pessoa
jurdica com personalidade prpria, e o patrimnio afetado ao pagamento
de benefcios, segregado do patrimnio do ente que o administra16.
14 FARIAS; ROSENVALD. op.cit. p.403.

15 FERREIRA, Srgio de Andra. Caracterizao jurdica do processo de liquidao extrajudicial de
entidade de previdncia complementar. Revista de Direito da Procuradoria Geral da Superintendncia de
Seguros Privados. v.1, p.19-56, Rio de Janeiro: jan./dez. 2002.
16 Importante dar nota que por meio da Resoluo CGPC n 14/2004 foi criado o Cadastro Nacional de
Planos de Benefcios, em que um nmero especfico dado a cada plano de benefcios administrado pela
entidade fechada, com o propsito da segregao dos recursos.
80
Revista da AGU n 34
Nessa linha de raciocnio, questiona-se qual seria o universo

patrimonial sobre o qual recair o pagamento dos credores nos casos de
liquidao extrajudicial?
Cremos que a resposta mais adequada seria considerar, o que j
prev expressamente o 2 do art. 50 da LC 109/2001, no sentido de
que o patrimnio de cada plano de benefcio responda pelos crditos
dos participantes e assistidos inscritos no plano de benefcios e, caso
insuficientes os recursos para saldarem a totalidade dos dbitos (leiase, se os crditos dos participantes superarem o universo patrimonial
do plano de benefcios), as demais partes no vinculadas ao ativo do
plano de benefcios serviro como garantia do crdito dos participantes
e assistidos.
Dessa forma, melhor ser preservado o patrimnio destinado ao
pagamento dos crditos dos participantes e assistidos.
Por fim, no encerramento do regime de liquidao h a necessidade
de aprovao das contas finais do liquidante, com a baixa nos devidos
registros, pelo rgo fiscalizador.
Na eventualidade da comprovao pelo liquidante da inexistncia
de ativos para satisfazer a possveis crditos reclamados contra a entidade,
dever tal situao ser comunicada ao juzo competente e efetivados os
devidos registros, para o encerramento do processo de liquidao.
Sendo insuficiente o patrimnio garantidor e finalizada a liquidao,
deve ser encerrada a atividade da entidade fechada, com baixa no cartrio de
registro pblico e no cadastro nacional de pessoa jurdica da Receita Federal.
Segundo o disposto no art. 24 da Lei n 6.024/74 os credores,
no caso de no se conformarem com a prtica de algum ato de gesto
do liquidante, podem apresentar recurso administrativo no prazo de
dez (10) dias, contados da data em que forem notificados da deciso. O
recurso ser dirigido PREVIC e julgado pelo Diretor de Fiscalizao,
nos termos do inciso XV, art. 24 do Decreto n 7075/2010.
6 Concluses
As situaes que ensejam a decretao dos regimes especiais

de administrao especial, interveno e liquidao esto previstas
na legislao como mecanismos de interveno do Estado na ordem
81
econmica, com vistas a, na medida do possvel, trazer a entidade ou seu

plano de benefcios normalidade administrativa e financeira.
Os atos de gesto praticados pelo administrador especial, interventor
e liquidante enquadram-se no conceito amplo de ato administrativo,
passvel de controle jurisdicional mediante mandado de segurana,
consistindo a atividade desempenhada como um munus pblico remunerado
pela prpria entidade.
A conduo dos regimes especiais pelos gestores designados deve
se pautar nos princpios que regem a administrao pblica, devolvendo a
atividade entidade de previdncia complementar sempre que possvel sua
recuperao ou do seu plano de benefcios.
Considerando que a prpria razo de existir das entidades fechadas
ampliar a proteo social dos trabalhadores, devem os atos administrativos
praticados no curso dos regimes especiais ter sempre em vista os interesses
dos participantes e assistidos desse segmento previdencirio.
REFERNCIAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 28.
ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria
geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FERREIRA, Srgio de Andra. Caracterizao jurdica do processo de
liquidao extrajudicial de entidade de previdncia complementar. Revista de
Direito da Procuradoria Geral da Superintendncia de Seguros Privados. v.1, Rio
de Janeiro: jan./dez. 2002.
MESSINA, Roberto Eiras. Independncia patrimonial dos planos de
benefcios das entidades fechadas de previdncia complementar: uma realidade!
In Fundos de Penso Aspectos Jurdicos Fundamentais. Coordenao de: So
Paulo: ABRAPP/SINDAPP, 2009.
PULINO, Daniel. Previdncia Complementar - Natureza jurdico-constitucional e
seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. So Paulo: Conceito Editorial, 2011.
Democracia E direitos
fundamentais: propostas para
uma jurisdio constitucional
democrtica
DEMOCRACY AND FUNDAMENTAL RIGHTS:
PROPOSALS FOR A DEMOCRATIC
CONSTITUTIONAL JURISDICTION
Dalton Santos Morais

Procurador federal da Advocacia-Geral da Unio
Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Civil
Mestre em direito processual pela Universidade Federal do Esprito Santo
Especialista em direito do Estado pela UGF/RIO
Autor de livros e artigos jurdicos.
SUMRIO: 1 Democracia e direitos fundamentais; 2 A funo

antimajoritria da jurisdio constitucional; 3 Nossa jurisdio
constitucional democrtica? 4 Judicializao e ativismo
judicial; 5 Propostas de limitao democrtica da jurisdio
constitucional; 5.1 Judicial self-restraint; 5.2 Limitao da
jurisdio constitucional pela prpria Constituio que lhe
84
Revista da AGU n 34
cabe guardar - a vinculao constitucional; 5.3 Respeito judicial

abertura do sistema de controle de constitucionalidade; 5.4
Fundamentao jurdica das decises judiciais de controle de
constitucionalidade; 6 Notas finais; Referncias.
RESUMO: H, contemporaneamente, uma constante coliso entre

democracia e direitos fundamentais, ante a funo antimajoritria
destes ltimos; coliso esta que acarreta questionamentos quanto
legitimidade democrtica da jurisdio constitucional responsvel pela
proteo daqueles direitos fundamentais, em caso de sua inobservncia
espontnea pelo Poder Pblico. Isso porque, em ltima medida, estar
uma deciso poltica normatizada pelos representantes do povo sendo
afastada por um rgo jurisdicional no detentor de representatividade
popular e, ainda que seja a prpria CF/1988 que estabelea a legitimidade
abstrata da jurisdio constitucional, isso no afasta eventuais crticas
de ausncia de tal legitimidade diante da falta de controle democrtico
popular de suas decises a posteriore - mais pela imposio de uma
contempornea postura ativista do Poder Judicirio do que propriamente
pelo sistema de controle de constitucionalidade vigente. Sob tais
premissas, o objetivo do presente trabalho propor algumas medidas que
podem manter a jurisdio constitucional no caminho da proteo dos
direitos fundamentais, sem tirar do povo, concedente do poder judicial,
a controlabilidade das decises provenientes de uma funo estatal
que no pode ser, obviamente, incontrolvel, mas que , em essncia,
concessionria de um poder que no lhe pertence.
PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Direitos Fundamentais. Jurisdio
Constitucional. Legitimidade Democrtica.
ABSTRACT: Nowadays, there is a constant collision between democracy
and fundamental rights, in front the antimajoritorial function from these
last ones; collision that entails questions about the democratic legitimacy
of constitutional jurisdiction responsible for protection those fundamental
rights, in case of a spontaneous disregard by Government. This is
because, in the final measure, will be a political decision normalized by
the Legislative rejected for a court not holder from popular representation
and, although it is the Brazilian Constitution of 1988 establishing the
legitimacy of constitutional jurisdiction, this doesnt remove ancriticism
of the absence of such legitimacy given the lack of popular and
democratic control of its decisions more by imposing a contemporary
85
activist position of Judiciary than properly by the Brazilian system of

judicial review. Under these assumptions, the objective of this paper is to
propose some measures that can maintain the constitutional jurisdiction
to the protection of fundamental rights, without taking the people
grantor of the jurisdiction the controllability of decisions from a state
function that cannot be obviously uncontrollable, but that is, in essence,
concessionaire of a power that not belongs to it.
KEYWORDS: Democracy. Fundamental Rights. Constitutional Jurisdiction. Democratic Legitimacy.
1 Democracia e direitos fundamentais
O Estado democrtico constitucional de direito contemporneo

vive um instigante paradoxo: a proteo dos direitos fundamentais
fixados em benefcio do cidado conduzem a uma constante restrio
do poder poltico de titularidade do prprio povo; e, em enorme medida,
tal restrio do poder poltico, que desempenhado em regra pelos
representantes parlamentares dos prprios cidados, feita atravs de
um Poder que no dispe de representatividade popular, o Judicirio
Essa inexorvel relao entre democracia e direitos fundamentais
foi muito bem captada por Robert Alexy, para quem se h uma limitao
do legislador atravs da fixao de um rol de direitos fundamentais
que definem aquilo que o legislador pode ou no pode fazer - com a
finalidade de retirar os direitos fundamentais das investidas das maiorias
parlamentares que exercitam momentaneamente o poder poltico1
-, ento h uma constante coliso entre o princpio democrtico e tais
direitos fundamentais.
Constante coliso esta que, segundo o prprio autor, mostra-se
como um problema inevitvel e permanente, medida que a prpria
Constituio distribui competncias nesse campo tanto ao legislador com
legitimao democrtica direta e responsabilidade poltica em razo
da possibilidade de no-reeleio quanto aos juzes constitucionais
indiretamente legitimados e no destituveis eleitoralmente2.
1
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Revista de direito
administrativo n. 217, p. 65-66. jul./set. 1999.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 447.
Revista da AGU n 34
86
Para Alexy, essa constante litigiosidade entre a democracia e o

estabelecimento de direitos fundamentais demonstra uma natureza
dbia dos direitos fundamentais, sendo eles tanto democrticos quanto
antimajoritrios3, pois, em essncia, tais direitos de ordem constitucional
estabelecem posies jurdicas subjetivas fundamentais dos indivduos
que no podero ser decididas pela regra majoritria parlamentar4.
De ver-se que a democracia atualmente desejada, portanto,
uma democracia constitucional5, pluralista e tolerante em que, por
meio dos direitos fundamentais6 declarados para todos os indivduos e
organizaes que compem a sociedade, assegura-se uma democracia
de direitos7 que impede o esquecimento de lembranas histricas nem
to distantes de que apesar do seu carter fluido e aberto, a democracia
(meramente representativa), paradoxalmente, traz em seu bojo a
O termo empregado por Alexy antidemocrticos. Preferimos, entretanto, empregar o termo

antimajoritrios para evitar questionamentos desnecessrios traduo literal do termo empregado
pelo autor alemo, eis que essa caracterizao antidemocrtica atribuda aos direitos fundamentais
por Alexy deve ser, na verdade, considerada como uma metfora a indicar a funo antimajoritria dos
direitos fundamentais, eis que, apesar de contrria vontade da maioria ocasional, a posio baseada em
direitos fundamentais caracteriza-se como verdadeiramente democrtica por proteger os compromissos
humanistas feitos durante o consenso democrtico constitucional. Nesse sentido, inclusive, j se chegou
a afirmar que tanto a democracia existe para a realizao dos direitos fundamentais, como os direitos
fundamentais do suporte garantia do processo democrtico. Veja-se BARBOZA, Estefnia Maria
de Queiroz. Jurisdio constitucional, direitos fundamentais e democracia. p. 290. In Direitos humanos e
democracia. Clmerson Merlin Clve et al. (Coord.) Rio de Janeiro:Forense, 2007, p.27-293
ALEXY, op. cit., 2008, p.419-420.
evidente que a regra da maioria desempenha papel de destaque nesse processo de deciso coletiva
entre indivduos iguais; porm, a deciso democrtica no depende de um simples fato aritmtico. Essa
deciso deve resultar de um processo de formao livre e racional da vontade e, portanto, a manuteno
de certos direitos to essencial democracia como a prpria regra da maioria. Nesse sentido, o prcomprometimento constitucional, por intermdio de clusulas superconstitucionais, ser moralmente
legtimo toda vez que proibir os cidados de se autodestrurem, enquanto seres igualmente livres e
portadores de direitos que protegem a sua condio de dignidade humana. (grifei) VIEIRA, Oscar
Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 226.
87
potencialidade da determinao social, da identificao do povo com o

povo uno, o fantasma totalitrio, o perigo de seu contrrio 8.
A coliso do monoplio do poder de conformar o direito atravs
da funo legislativa com os direitos fundamentais normatizados pela
Constituio mostra-se, ento, apenas aparentemente antidemocrtica, eis
que a funo antimajoritria dos direitos fundamentais justamente preservar
o pacto democrtico plural e tolerante estipulado constitucionalmente.
2 A funo antimajoritria da jurisdio constitucional
A harmonizao do tnue equilbrio constitucional entre a

representatividade majoritria ocasional da sociedade e o consenso
democrtico especfico de maior grau qualitativo decorrente da
Constituio atribuda ao controle de constitucionalidade, especialmente
jurisdio constitucional 9, como uma decorrncia natural do carter
jurdico-vinculante das Constituies contemporneas, em que estas
se caracterizam como um conjunto de normas de maior hierarquia
formal e de maior densidade poltico-jurdica, que, caso no observadas
espontaneamente, deve ser imposto mediante coercibilidade pelos rgos
constitucionais responsveis pelo controle de constitucionalidade,
especialmente pelos juzes constitucionais.
Cabendo jurisdio constitucional, como condio de
possibilidade do Estado Democrtico de Direito 10, impor a rule of
law capitaneada pela Constituio quando ela inobservada pelos
detentores do poder poltico, somos apresentados a um arranjo polticoconstitucional em que se faz uma complexa combinao entre a proteo
de direitos fundamentais, a supremacia da Constituio, o imprio da lei
e mecanismos institucionais de controle de constitucionalidade 11.
8
DOBROWOLSKI, Samantha Chantau. O pndulo da democracia contempornea: entre a soberania popular

e os direitos humanos, uma via pluralista para a construo social do sentido da Constituio. p. 80.
Apud ZANETI JNIOR, op. cit. p. 134.
Em suma: a jurisdio constitucional compreende o poder exercido por juzes e tribunais na aplicao direta da
Constituio, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico em geral e na
interpretao do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituio. (grifei) BARROSO, Lus Roberto.
Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil contemporneo. p. 5. Disponvel
em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/?page_id=39> Acesso em: 01 nov. 2011.
So quatro dessas dimenses as liberais (primeira dimenso - liberdades mnimas e negativas), as

igualitrias pela busca de uma igualdade substancial (segunda dimenso preocupao promocional
do direito e das liberdades positivas), as da solidariedade e da comunidade (terceira dimenso direitos difusos e coletivos, como o meio ambiente e os direitos dos consumidores) e as da sociedade
civil organizada (quarta dimenso - participao dos destinatrios do ato final de deciso nos atos
intermedirios de formao dessa deciso, bem como o direito de questionar a posteriore a deciso
tomada nas esferas prprias de competncia). Veja-se ZANETI JNIOR, Hermes. Processo constitucional:
o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 114-115.
10 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 27.
ZANETI JNIOR, op. cit., p. 135.
11 MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p.163.
88
Revista da AGU n 34
Portanto, quando em uma democracia baseada em direitos

fundamentais humanistas12 no h a observncia espontnea de tais
direitos, a funo de sua garantia cabe especialmente jurisdio
constitucional, a qual ter a dura misso de equilibrar, como dois lados da
mesma moeda desejvel ao fortalecimento da vida em sociedade, o exerccio
do poder poltico por meio da regra da democracia e a manuteno de
direitos fundamentais que devem proteger pluralmente no s a maioria
dos cidados, mas todos os cidados, inclusive os que compem grupos
sociais minoritrios, pois o objetivo do constitucionalismo harmonizar
esses ideais de democracia e direitos fundamentais at um ponto timo
de equilbrio institucional e desenvolvimento da sociedade poltica, sendo
tal ponto a medida de sucesso de uma Constituio 13.
3 Nossa jurisdio constitucional democrtica?
Mesmo diante da consagrao contempornea dos direitos

fundamentais e do constitucionalismo, ainda existem questionamentos
se a jurisdio constitucional realizada por agentes pblicos que no se
submetem a um processo de escolha democrtica majoritria e por um
Poder no sujeito aos critrios tradicionais de controle democrtico14
goza de legitimidade democrtica para rever atos normativos produzidos
pelos representantes do prprio povo.
89
Constituio democrtica, a um s tempo, legitima tanto a prevalncia

de direitos fundamentais como limites ao exerccio do poder poltico
como o monoplio da produo do direito positivado pelo legislador
democraticamente eleito 15.
Sabe-se que existem diversas teorias quanto legitimidade
democrtica da jurisdio constitucional, graduando-se as diversas
posies doutrinrias sobre o tema desde a total rejeio de tal
legitimidade ao judicial review16 at o amplo incentivo realizao da
jurisdio constitucional, sob um ntido fomento adoo de posturas
ativistas pelo Poder Judicirio.
Nesse ltimo campo, em nossa realidade constitucional 17, seria
possvel estipular que os principais fundamentos empregados para
uma total rejeio da jurisdio constitucional, como via democrtica
de controle da constitucionalidade dos atos produzidos pelo legislador
brasileiro, recaem sobre o processo no majoritrio de escolha de nossos
juzes constitucionais e a ausncia de regular controle democrtico
posterior sobre suas decises.
E at que so questionamentos teoricamente plausveis se

considerarmos aquele aparente paradoxo democrtico, sob o qual uma
Quanto caracterizao no majoritria do processo de escolha de

nossos juzes constitucionais, parece-nos que tal crtica no seja acertada
quando se percebe que a jurisdio constitucional deve ser considerada
sob a ideia de que a vontade da maioria ocasionalmente detentora do
poder poltico no pode prevalecer sobre as escolhas poltico-jurdicas
12 [...] trabalhadores, negros, ndios, sem-terra, ambientalistas, dentre outros grupos, tm passado a ver
a Constituio como um importante instrumento nas suas lutas emancipatrias. Na verdade, a conquista
de algumas vitrias no cenrio judicial, com suporte em argumentos constitucionais, serviu para
disseminar no mbito da sociedade civil organizada a viso da Constituio de 88 como uma ferramenta
til nas incessantes batalhas pela afirmao dos direitos dos grupos desfavorecidos. SARMENTO,
Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. p.180. In Livres e iguais: estudos de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. p. 167-205.
15 Quando um determinado Estado vive sob um regime democrtico, no qual a competncia pela criao
legtima do Direito monopolizada pelo Poder Legislativo, a excluso de determinados contedos
normativos do poder de disposio legislativa da populao, e a consequente limitao do sistema
democrtico por meio de direitos inflexveis, parecem entrar em choque com a prpria razo de ser
da democracia. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 143.
13 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e

instrumentos de realizao. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 48.
14 [...] as decises da Corte Constitucional esto inevitavelmente imunes a qualquer controle democrtico.
Essas decises podem anular, sob a invocao de um direito superior que, em parte, apenas explicitado
no processo decisrio, a produo de um rgo direta e democraticamente legitimado. Embora no se
negue que tambm as Cortes ordinrias so dotadas de um poder de conformao bastante amplo, certo
que elas podem ter a sua atuao reprogramada a partir de uma simples deciso do legislador ordinrio.
Ao revs, eventual correo da jurisprudncia de uma Corte Constitucional somente h de se fazer,
quando possvel, mediante emenda (constitucional). (grifei) MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de
constitucionalidade: hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo
judicial. In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. So
Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. p. 463
16 Uma forte corrente de rejeio ao judicial review no pas em que o instituto foi criado, os Estados
Unidos da Amrica, denominada como constitucionalismo popular e prope que o poder de dizer o que
a Constituio deve ser atribudo ao povo, vez que este seria um rgo social capaz de atuar poltica e
independentemente dos rgos estatais governamentais para a plena distribuio das responsabilidades
sociais. Veja-se PIRES, Thiago Magalhes. Crnicas do subdesenvolvimento: jurisdio constitucional
e democracia no Brasil. Revista de direito do Estado n 12. a.3. out./dez. 2008. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 185.
17 No possvel se desconsiderar a importncia da jurisdio constitucional para a concretizao dos direitos
fundamentais e para a aferio de constitucionalidade das escolhas poltico-jurdicas feitas pelo legislador
numa realidade em que nossa prpria Constituio estabelece a essencialidade do judicial review para nosso
sistema de controle. o que verifica pela simples leitura dos incisos XXXV, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI,
LXXII, LXXIII do art. 5 e pelo caput, incisos I, a), III e 1 2 3 do art. 102 da CF/1988.
90
Revista da AGU n 34
feitas durante o consenso democrtico privilegiado responsvel pela

Constituio.
que se um dos fundamentos do controle de constitucionalidade,
e consequentemente da jurisdio constitucional, justamente impedir
que a vontade da Carta seja modificada pelo legislador ordinrio ou pelo
prprio legislador constituinte derivado, neste caso alm dos limites
especificamente postos pela prpria Constituio, e se isso importa que o
controle seja exercido mediante a adoo de posturas contramajoritrias
vontade do legislador ordinrio e das entidades governamentais com
interesse nas medidas que violem a Constituio 18, no se deve estipular
a escolha dos juzes constitucionais por um processo majoritrio em que
os mesmos sejam submetidos a todas as espcies de presses e lobbys
idnticos aos que normalmente ocorrem na escolha dos membros eleitos
dos Poderes Executivo e Legislativo.
Na verdade, esse processo antimajoritrio de escolha dos
membros do Poder Judicirio revela-se como um importante mecanismo
de manuteno da jurisdio constitucional como contraponto
antimajoritrio vontade do legislador ocasional em nossa realidade 19,
pois, ao contrrio dos agentes polticos que compem os demais Poderes,
os agentes responsveis pela jurisdio constitucional no so obrigados
a jogar para a galera 20.
No por outro motivo foi esse processo antimajoritrio de escolha
dos nossos juzes constitucionais fixado pelo mesmo pacto popular
18 Segundo Gustavo Binenbojm, mesmo autores no adeptos de uma ampla legitimidade da jurisdio
constitucional, como John Hart Ely, reconhecem que ao poder de revisar judicialmente a validade
constitucional dos demais atos do Poder Pblico deve ser conferida uma funo contramajoritria apta
a facilitar a representao das minorias, sustando leis que exibam carter discriminatrio e, como tal,
representem risco higidez do sistema representativo, pois uma pretenso da maioria ocasional em
alijar uma minoria do processo poltico democrtico estabelecido pela Constituio precisa receber a
pecha de invalidade a ser designada pela jurisdio constitucional, da decorrendo a legitimidade de tal
funo. (op. cit. p. 103.)
19 [...] a legitimidade das decises judiciais no decorre da sua aprovao popular, mas de sua efetiva
correspondncia ordem jurdica. Por isso, o fato de alguma deciso que promova a constitucionalizao
do ordenamento contrariar a maioria da populao no basta para infirmar a sua legitimidade, inclusive
porque uma das funes do constitucionalismo exatamente a de proteger valores e princpios superiores
da miopia e do arbtrio das multides. SARMENTO, op. cit., p.190.
20 Pelo menos, em essncia, j que no se pode desconhecer que o processo de seleo poltica dos
magistrados de segunda instncia e de Tribunais Superiores no Brasil tem se contaminado por questes
poltico-partidrias constitucionalmente indesejveis e no recomendveis ao processo de escolha
tcnicas de tais juzes. Veja exemplo categrico da presente afirmao em <http://www.conjur.com.
br/2011-set-12/assinatura-bolsonaro-lista-apoio-detonou-promocao-juiz> Disponvel em: 31 dez. 2011.
91
democrtico que originou a CF/1988, pois inteno da Constituio

que a jurisdio seja uma garantia efetiva de proteo contramajoritria
dos direitos fundamentais e de controle judicial dos atos produzidos pelo
Poder Pblico.
Essa opo constitucional - e popular por um sistema de controle
de constitucionalidade baseado na jurisdio constitucional decisiva
para afastar eventuais alegaes de deficit de legitimidade democrtica
atribuio do controle do poder poltico pela jurisdio no Brasil,
pois como o exerccio de tal funo pelo Poder Judicirio e o processo
de escolha formal dos juzes constitucionais expressamente prevista
em nossa Constituio, discusses quanto inexistncia da jurisdio
constitucional, no Brasil, ou so fteis, ou so de lege ferranda 21.
4 Judicializao e ativismo judicial
Mas, exatamente porque a jurisdio constitucional essencial

manuteno da democracia e dos direitos fundamentais, necessrio
questionar se, por ser fruto de um ideal democrtico, a jurisdio
constitucional no deve se submeter ideia de democracia que a legitima?
Ainda que de resposta aparentemente bvia, tal pergunta
extremamente pertinente, porque nem mesmo o estabelecimento de um
sistema constitucional de controle judicial suficiente para afastar a
constatao de que as decises proferidas pela jurisdio constitucional,
especialmente no mbito do Supremo Tribunal Federal (STF), no tem
sido suscetveis de regular controle democrtico a posteriore, parecendonos esse o calcanhar de Aquiles de um sistema que se pretende
legitimamente democrtico.
Especialmente se consideramos uma realidade institucional em
que nosso STF tem se autodenominado como o rbitro definitivo
da constitucionalidade das leis 22, como o nico Poder da Repblica
brasileira que pode errar por ltimo 23, como o Poder que sua funo
institucional de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) confere-
21 PIRES, op. cit., p. 198.

22 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AgRg RE 433.806/SP. Rel. Min. Seplveda Pertence. 1. Turma.
J. 08/03/2005. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em 21 ago. 2011.
23 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Voto do Min. Nelson Jobim. Inteiro teor. ADI 2223 MC/DF. Rel.
Min. Maurcio Crrea Plenrio. j. 10/10/2002. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em: 21 ago. 2011.
92
Revista da AGU n 34
lhe o monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas

positivadas no texto da Lei Fundamental 24
Da ser possvel fazer outra pergunta: se essa a posio
institucional dos juzes constitucionais, especialmente do STF, quando a
jurisdio decidir contra a Constituio, quem ou o qu poder nos salvar?
Ora, trata-se de uma pergunta plausvel! Afinal, a jurisdio, como
qualquer funo estatal, est exposta ainda que em muito menor grau
do que as funes estritamente polticas - a arroubos de arbtrio no uso
do poder, sendo perfeitamente possvel supor que os mesmos juzes que
deveriam guardar a Constituio possam algum dia atentar contra ela25.
Sim, porque se por um lado a jurisdio constitucional pode conferir
eficaz proteo do Estado constitucional democrtico de direito, por
outro lado ela tambm poderia como bem nos ensina a histria antiga
e recente de vrias naes - ser um instrumento de aparelhamento da
ordem democrtica pelos detentores do poder poltico26, servindo apenas
para legitimar constitucionalmente arroubos e prticas nefandas do
poder pblico intentadas contra a prpria Carta e contra os direitos e
liberdades mnimas dos cidados.
Essa possibilidade extrema de que os juzes constitucionais voltem-se
contra a prpria Constituio, somada a um forte incremento na participao
do Poder Judicirio na vida institucional brasileira 27, pode representar um
24 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RCL 2986 MC/SE. Rel. Min. Celso de Mello. Deciso
monocrtica. j. 11/03/2005. Disponvel em <www.stf.jus.br> Acesso em: 21 ago. 2011.
25 Ou porque outro motivo teria o legislador constituinte originrio - seno essa extrema possibilidade
previsto, nos termos do art. 102, III, a) da CF/1988, que decises de nica e ltima instncia proferidas por
Tribunais, caso contrrias Constituio, sejam passveis de controle pelo Supremo Tribunal Federal?
26 Ciente dessa possibilidade, a CF/1988 recepcionou o art. 39, V da Lei n. 1.079/1950 (MS 30672 AgRg/
DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. J. 15/09/2011), segundo o qual possvel a
imposio de impeachment a ministro do STF, caso este cometa crime de responsabilidade por violao
Constituio que lhe compete guardar.
27 Inegavelmente, nossa ordem constitucional contempornea marcada por uma forte expanso da
jurisdio constitucional, construda sob a ampla exigibilidade judicial dos direitos fundamentais e
o aumento da competncia dos juzes e Tribunais para o exerccio do controle de constitucionalidade
por via judicial. No primeiro plano, atravs do exerccio do direito fundamental de amplo acesso ao
Judicirio (5, XXXV), qualquer indivduo ou grupo social poderia defender seus interesses jurdicopolticos resguardados pela Constituio de maneira mais fcil do que poderia faz-lo perante seus
representantes parlamentares. Associado a essa ampla exigibilidade da jurisdio constitucional, houve
um forte incremento na competncia do STF para o exerccio do controle de constitucionalidade por
via judicial, primeiramente pela via de uma jurisprudncia ativista da prpria Corte pelo aumento de
suas competncias e, posteriormente, atravs de um forte movimento de ratificao desta jurisprudncia
93
risco de que o destino de toda e qualquer lei deixe de depender da prpria

vontade legislativa, passando a ser decidida pelos magistrados, com base
em suas prprias preferncias quanto ao assunto encampado pelo ato
normativo contestado 28, tornando plausvel o receio de que, mais do que
uma judicializao da poltica e/ou das relaes sociais, a aceitao de uma
ampla e irrestrita participao do Poder Judicirio na definio de todas
as questes poltico-constitucionais possa estar gerando uma completa
politizao da justia, tornando ainda maiores as chances de que o guardio
da Constituio entenda-se como o seu nico e exclusivo Senhor 29.
Essa politizao da justia decorrente de uma super-expanso da
jurisdio constitucional30 31 pode sugestionar aos juzes constitucionais
que eles podem deixar de realizar julgamentos jurdicos necessariamente
calcados em argumentos e parmetros de validade de natureza jurdicoconstitucional para decidirem com base nos seus critrios pessoais e/
ou sob critrios eminentemente polticos de atuao que no lhe so
conferidos pela Constituio, passando-se, ento, a defrontarmo-nos
no mais com a judicializao das relaes sociais, mas com fenmeno
distinto denominado como ativismo judicial 32.
por uma constante modificao da CF/1998 pelo prprio legislador, passando o sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro por inmeras modificaes constitucionais e legais para tornar ainda mais
preponderantes as decises tomadas pelo STF. Esses movimentos de ampla exigibilidade judicial dos
direitos fundamentais e de aumento das competncias de judicial review do STF estabeleceram a Corte,
e o prprio Poder Judicirio, como o guardio de promessas constitucionais que se, no cumpridas pelo
Poder Legislativo, pelo Poder Executivo e pela Administrao Pblica como um todo, poderiam ser
questionadas e exigidas pelo cidado e por entes especficos como passveis de efetivao pela jurisdio
constitucional. Veja-se VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. Mudana paradigmtica no
controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal
Federal aps a Emenda Constitucional n 45/04. Observatrio de jurisdio constitucional. Braslia: IDP,
ano 1, jan. 2008. p. 02-03.
28 TAVARES, Andr Ramos; BUCK, Pedro. Direitos fundamentais e democracia: complementaridade/
contrariedade. p. 176. In Direitos humanos e democracia. Clmerson Merlin Clve et al. (Coord.) Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 176.
29 SCHMITT, Carl. La defensa de la constitucin. Madrid: Tecnos, 1983. p. 213-251.
30 J se chegou a caracterizar o Poder Judicirio, em especial o STF, como uma espcie de legibus solutus que,
ao contrrio dos supostamente inoperantes Legislativo e Executivo, vai gerar democracia paternalisticamente
para seus tutelados, ao implementar poltica pblica. Veja-se MAIA, Paulo Svio Peixoto. O Supremo
Tribunal Federal como tribunal poltico: observaes acerca de um lugar comum do direito constitucional.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 45. n. 180. p. 387 out/dez 2008. p. 375-390.
31 Em outra oportunidade, percebeu-se com muita acuidade o crescimento poltico-institucional do STF
nosltimos tempos, denominando-o como uma espcie de Supremocracia. VIEIRA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. Revista de direito do Estado. a. 3, n. 12, p.55-75. out./dez. 2008.
32 H inmeros casos delineados pela doutrina como exemplos de ativismo judicial realizado pelo STF,
sendo possvel exemplificar essa atuao ativista da Corte em temas como a vedao da utilizao de
94
Revista da AGU n 34
Ativismo judicial esse que, quaisquer que sejam suas intenes,

pode representar um risco democrtico, vez que, enquanto a judicializao
decorre naturalmente de um arranjo institucional estipulado pela prpria
Constituio com base no judicial review, o ativismo judicial decorre de
uma opo poltica do Poder Judicirio, em que este, ao invs de submeterse ao direito vigente, entende-se como capaz de criar livremente o direito
que lhe cabe aplicar, retirando da atuao do Poder Judicirio a margem
de controlabilidade desejada pelo ideal constitucionalista na realizao
de qualquer funo estatal 33 34.
Sob a percepo ativista do Poder Judicirio, teremos, ento,
ao invs da preponderncia dos juzos jurdico-constitucionais dos
juzes constitucionais sobre as opes feitas pelos demais Poderes e
rgos constitucionais sob um prisma eminentemente circunstancial e
excepcional, uma preponderncia poltica do Poder Judicirio baseada na
constante substituio de juzos polticos, morais, sociolgicos e tcnicos
do legislador e do administrador pelos juzos de mesma ordem dos juzes.
Ora, se minimamente exigvel que o exerccio do poder polticojurdico conferido pela prpria Constituio aos juzes para proteg-la seja
limitado e controlado pelo senhor do poder, o povo, no se pode admitir
o exerccio da jurisdio constitucional ao largo de critrios jurdicos de
conformao de validade de suas decises, pois estas, como qualquer outra
espcie de deciso estatal, deve basear-se na ideia de direito reinante sob
a Constituio vigente 35, sob pena de que, sob a alegao de protegeralgemas (Smula Vinculante 11), a vedao ao nepotismo (Smula Vinculante 13) e a proibio geral
e irrestrita de priso cvel do depositrio infiel (Smula Vinculante 25), esta ltima em expressa
contradio ao art. 5, LVII, in fine da CF/1988.
33 Para uma adequada e mais profunda percepo acerca do tema, veja-se VIEIRA, Jos Ribas et al. O Supremo
Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicializao da poltica e o ativismo judicial. In Versus
Acadmica. Ano 1. n 02.Ago/2009. Disponvel em: <http://www.versus.ufrj.br> Acesso em: 01 nov. 2011.
34 Sustenta-se, inclusive, que a distino entre a judicializao e o ativismo judicial possa ser correlacionado
s ideias de Constituio-ordem fundamental e de Constituio-moldura to debatidas na doutrina
constitucionalista, pois enquanto o ativismo judicial estaria relacionado natural ascenso poltica
de uma Corte Constitucional sob uma Constituio-ordem fundamental, a judicializao restringese ao estabelecimento de uma Constituio-moldura ou Constituio-marco, sob a qual a jurisdio
constitucional mostra-se necessria, mas somente se legitimar enquanto respeitar as margens de
conformao da Constituio pelo legislador e pelo administrador. Neste sentido, veja-se MAURCIO
JNIOR, Alceu. Judicializao da poltica e crise do direito constitucional: a Constituio entre ordem
marco e ordem fundamental. Revista de direito do Estado, ano 3, n. 10, p. 125-142. abr./jun. 2008.
35 [...] as teorias do direito e da Constituio, preocupadas com a democracia e a concretizao dos
direitos fundamentais-sociais previstos constitucionalmente, necessitam de um conjunto de princpios
que tenha nitidamente a funo de estabelecer padres hermenuticos com o fito de: a) preservar a
autonomia do direito; b) estabelecer condies hermenuticas para a realizao de um controle da
95
se direitos fundamentais, realize-se, na verdade, supresses indevidas do

exerccio do poder poltico pelos rgos a quem a prpria Constituio
ou melhor, o prprio povo - conferiu poder para tanto 36.
Essa percepo referendada por um argumento muito simples: um
dos fundamentos do judicial review que justamente o Poder Judicirio
seria o mais bem aparelhado e especializado para decidir questes
poltico-jurdicas de cunho constitucional, justamente porque tal Poder
possui caractersticas de atuao que o afastam do padro de decises
baseadas em critrios de mera oportunidade e convenincia poltica.
Se assim o , como se pode pretender que os juzes constitucionais
possam furtar-se a decidir questes constitucionais sob critrios jurdicos
de interpretao e sob pressupostos jurdicos que confiram limites de
validade a sua funo estatal de prestar jurisdio 37 38?
interpretao constitucional (ratio final, a imposio de limites s decises judiciais o problema da
discricionariedade); c) garantir o respeito integridade e coerncia do direito; d) estabelecer que a
fundamentao das decises um dever fundamental de juzes e tribunais; e) garantir que cada cidado
tenha sua causa julgada a partir da Constituio e que haja condies para aferir se essa resposta est ou
no constitucionalmente adequada. STRECK, Lenio Luiz. op. cit. O que isto? p. 104-105.
36 O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o
de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, superando o deficit
de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria
atuao, o que ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de realizar
os princpios constitucionais. Alm disso, em pases de tradio democrtica menos enraizada, cabe ao
tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos
entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papis: resguardar os valores
fundamentais e os procedimentos democrticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.
(grifei) BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista eletrnica sobre a reforma do Estado (RERE), Salvador:
Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 9, maro/abril/maio, 2007. Disponvel em:<htpp://www.
direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 15 ago. 2008.
37 Nessa linha, temos que nos perguntar como se pode pretender que a jurisdio constitucional possa
decidir contra a Constituio que lhe cabe guardar, revogando, por exemplo, pela interpretao do STF
norma expressa de nossa CF/1988, por melhor que sejam os motivos delineados pela Corte. Ou no foi
isso que foi feito, quando a Smula Vinculante 25 determina que ilcita a priso civil de depositrio
infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito, apesar de haver norma constitucional originria que
expressamente determina a licitude em abstrato da priso cvel do depositrio infiel (5, LXVII, in fine)?
38 Como se pode pretender justificar ser uma constante da funo jurisdicional que, ao decidir uma
questo constitucional, os Tribunais e o prprio STF no fundamentem adequadamente suas decises,
quando a prpria Constituio assim exige que o Poder Judicirio o faa (art. 93, IX)? Ou no isso
que vem ocorrendo quando o STF decide sobre a existncia ou no de repercusso geral nos recursos
extraordinrios em ambiente de plenrio virtual, onde os ministros da Corte tm se limitado a
apontar ou marcar a existncia ou no de questo constitucional e de repercusso geral no recurso
extraordinrio, sem fundamentar jurdica e expressamente sua deciso?
96
Revista da AGU n 34
No se pode, pois decises judiciais baseadas no enfrentamento

estritamente poltico ou pessoal de questes constitucionais afastam
a funo jurisdicional dos parmetros poltico-jurdicos fixados pela
prpria Carta vigente e faz com que juzes e Tribunais acreditem ser
legtimo autodenominarem-se como os nicos rgos constitucionais
com o poder de afirmar os padres morais desejados pela Constituio,
pelo que poderiam intervir at mesmo em decises a que a prpria
Constituio e a legislao no lhe atribuem a ltima palavra 39.
5 Propostas de limitao democrtica da jurisdio constitucional
Tal perspectiva estritamente poltica e incontrolvel da

jurisdio constitucional nos instiga a tentar identificar alguns limites
legitimamente passveis de serem impostos queles que exercem
a jurisdio constitucional, desde j ressaltando que, em vista da
necessidade de adaptao de determinadas posturas oriundas de teorias
estrangeiras a nossa realidade poltico-institucional, haver quando
necessrio - uma certa dose de adaptao de proposies produzidas em
pases onde j se superou, h muito tempo, muitos dos problemas sociais,
polticos e culturais pelos quais ainda passamos no Brasil.
5.1 Judicial self-restraint
Cabendo a cada rgo constitucional interpretar a Constituio e

pautar sua atuao com base nela, ainda que, em caso de divergncia, seja
a palavra final do Judicirio, essa primazia no significa, porm, que toda
e qualquer matria s possa ser decidida pela jurisdio constitucional:
ou porque no ter o Judicirio capacidade institucional para solucionar
adequadamente determinadas questes que envolvam aspectos tcnicos
ou cientficos de grande complexidade que no tm no juiz o decisor
mais qualificado ou porque ao Judicirio no recomendvel assumir
o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejveis de sua deciso,
pois, se de um lado, o juiz est preparado para realizar a justia do caso
concreto, a microjustia, no tem ele condies, muitas vezes, de avaliar
39 No Brasil, tal situao pode ser facilmente exemplificada com o recente caso da extradio do italiano
Cesare Batiste em que, apesar do Chefe do Poder Executivo federal ter exercido sua competncia
constitucional e legal de negar a extradio, com base em parecer jurdico fundamentado da AdvocaciaGeral da Unio e de acordo com a sua interpretao do tratado bilateral de extradio firmado entre
Brasil e Itlia, pretendeu o STF revisitar a deciso definitiva proferida pelo Chefe do Poder Executivo.
Veja-se VIERA, Jos Ribas. Quem diz com quem est o direito? Jornal da UFRJ. Ano VI n.60. Maio
2011. p. 16-17.
97
o impacto de suas decises sobre um segmento econmico ou sobre a

prestao de um servio pblico 40 41.
Devem, portanto, os juzes, ao exercerem o controle substantivo
da Constituio, moderarem-se e respeitarem as decises polticas
produzidas pelo legislador nessas condies, pois, no campo da constante
coliso entre direitos fundamentais e a responsabilidade legislativa para
a adequada conformao poltico-jurdica de tais direitos, havendo um
caso concreto de coliso entre direitos fundamentais em que inexista
um estado de arte (elementos fticos, cientficos, sociais, econmicos,
tecnolgicos, dentre outros) suficiente a gerar um grau de certeza
e correo quanto a uma nica deciso judicial para o referido caso,
recomendvel que seja o mesmo estipulado como um hard case em que
seja adotada uma postura de judicial self-restraint 42 43
Entrementes, se a CF/1988 confere prioridade aos direitos
fundamentais, estabelece a dignidade da pessoa humana como fundamento
de nossa Repblica e se nossa realidade institucional-constitucional
ainda sequer conseguiu produzir a efetivao dos direitos de primeira
dimenso, obviamente no estamos pregando que a adoo do judicial
self-restraint aqui sugerido limite a funo da jurisdio constitucional
como desejam as teorias puramente procedimentalistas produzidas em
outros pases, sob conjunturas de desenvolvimento econmico, social,
poltico e cultural completamente diversas de nossa realidade.
Ao contrrio disso, nossa proposta que o Poder Judicirio reconhease como limitado para decidir judicialmente questes estritamente polticas
40 BARROSO, op. cit. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil
contemporneo. p. 13.
41 Para se empregar uma metfora de fcil compreenso de tal limitao da jurisdio constitucional,
Humberto vila argumentou no XIV Congresso Brasiliense de Direito Constitucional (Set/2011) que,
na interveno judicial em uma poltica pblica, fora dos padres de evidente inconstitucionalidade
de tal medida, o Judicirio tem viso limitada e distorcida, pois, diferentemente do legislador e do
administrador pblico, o juiz ou Tribunal v as rvores, mas no v a floresta.
42 [...] o magistrado seria impelido a decidir em prol da lei, sob a justificativa de que, nada obstante as
preferncias do prprio magistrado ou a relevncia dos pontos levantados pela parte contrria, o resultado
encerrado na lei lgico e coerente, de acordo com as premissas que o fundamentam, e, mais importante,
passou por um procedimento democrtico, em que, inclusive os que lhe eram contrrios, tiveram a
oportunidade de expor suas dissenses. TAVARES; BUCK, op. cit. p., 178.
43 At porque h que se reconhecer que uma teoria constitucional minimamente comprometida com a
democracia deve reconhecer que a Constituio deixa vrios espaos de liberdade para o legislador e para
os indivduos, nos quais a autonomia poltica do povo e a autonomia privada da pessoa humana podem ser
exercitadas. SARMENTO, op. cit. p. 196.
98
Revista da AGU n 34
99
e/ou econmicas que pressupem o conhecimento, a experincia e o manejo

de informaes e elementos que, naturalmente, escapam funo tpica do
Poder Judicirio e formao profissional dos juzes.
que marca a contempornea aplicao do direito pelo juiz haveria que se

suportar uma certa discricionariedade judicial sobre as regulaes do
legislador para o alcance da vontade constituinte.
5.2 Limitao da jurisdio constitucional pela prpria

Constituio que lhe cabe guardar - a vinculao constitucional
Ao contrrio! Obviamente, a Constituio no confere liberdade

ao magistrado para atuar arbitrariamente em substituio ao legislador;
primeiro, porque o legislador o natural detentor da funo constitucional
de inovar a ordem jurdica; segundo, porque se de um lado a proteo da
Constituio e toda a gama de casos difceis que so submetidos deciso
do juiz exige-lhe postar-se como co-criador do direito a ser aplicado em
cumprimento aos preceitos constitucionais vigentes, no se pode olvidar,
por outro lado, que a atuao jurisdicional deve pautar-se por parmetros
jurdicos impostos pela prpria Constituio criadora do direito justo 47.
Ainda que possa parecer uma enorme obviedade a pretenso de

que o Poder Judicirio se submeta Constituio no exerccio de suas
funes, especialmente quando esta funo seja a de guardar a prpria
Carta, parece de enorme atualidade a orientao de Alexander Hamilton
de que o poder de controlar a conformao de validade constitucional
pelo Poder Judicirio no atribuiria a este a condio de ser superior
ao Poder Legislativo, pois ambos os Poderes devem submeter-se s
determinaes constitucionais medida que o poder do povo (que
institui a Constituio) superior a ambos (os Poderes)44.
H muito j se sustentava que cabendo s Cortes enunciar o
sentido da Constituio, no poderia o Poder Judicirio apresentar sua
vontade ao invs do seu julgamento 45, pois isso seria o mesmo que
substituir as pretenses normativas do legislador constituinte originrio
pelas suas prprias pretenses judiciais, o que, obviamente, no pode ser
o desejo da Constituio quando confere ao legislador o poder privativo
de inovar a ordem jurdica positivada para concretizar suas promessas
constituintes.
Esse antigo ensinamento de extrema atualidade, por que se
tem alegado que diante da necessria caracterstica poltico-jurdica
da jurisdio constitucional 46 e de toda a diversidade e complexidade
Si, porque conferir jurisdio constitucional a competncia de controlar

o exerccio do poder poltico no significa atribuir ao juiz constitucional o
poder de realizar funes estritamente polticas, pois tal funo de natureza
jurisdicional dever ser sempre realizada de acordo com parmetros materiais
fixados nas normas e princpios da Constituio medida que s quando
existem parmetros jurdico-constitucionais de conformao do poder poltico
podem os Tribunais apreciar a violao desses parmetros 48.
At porque a pretenso de um juiz ou Tribunal de, no exerccio
da funo jurisdicional, atuar sob critrios eminentemente polticos, sem
submeter-se aos nus impostos pela Constituio aos agentes estritamente
polticos submisso a eleies, perda de mandato, impecheament, dentre
outros importaria em evidente violao ao sistema poltico-jurdico
institudo pela Constituio vigente, pois esta no admite que o juiz,
sob uma suposta aplicao criativa do direito, substitua as escolhas
estritamente polticas feitas por outros rgos constitucionais pelos seus
44 HAMILTON, Alexander. Federalist Paper no 78. Apud DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya.
Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remdios constitucionais. So Paulo:
Atlas, 2011. p. 28.
45 DIMOULIS; LUNARDI, op. cit. p. 28.
46 Afirmar a politicidade do controle de constitucionalidade no significa dizer que os juzes
constitucionais sejam parciais ou exeram suas tarefas de maneira inadequada. Nem indica uma disfuno
ou desvio do ofcio de julgar. S se reconhece a falta de preciso das normas jurdicas, que mais intensa
no caso do texto constitucional, repleto de normas de baixa densidade normativa. Essa caracterstica,
junto aos fortes interesses a favor ou contra uma declarao de inconstitucionalidade, costumam
transformar as decises das Cortes Constitucionais em objeto de disputa poltica. Sabe-se que todas as
decises jurdicas tm carter poltico, por serem polticas sua origem, motivao e repercusso. Aqui
ns afirmamos s a politicidade nesse sentido geral. Sustentamos tambm que as decises que envolvem
afastamento de lei costumam adquirir visibilidade social e se tornar polticas no sentido do surgimento
de controvrsias pblicas com a participao das autoridades dos demais poderes, assim como da opinio
pblica. (grifo do autor) DIMOULIS; LUNARDI, op. cit. p. 45-46.
47 [...] justia no pode deixar de se equivaler a justia de acordo com o direito; e, no que se segue, a
palavra usada nesse sentido. Um juiz pode ser autorizado ou obrigado a recusar aplicao a uma lei
de seu ordenamento em razo da respectiva incompatibilidade com lei mais alta, como a constituio
nacional ou obrigao supranacional que vincule o Estado, mas no pode agir assim pela mera razo
de que, a seu ver, a lei ser injusta. JOLOWICZ, John Anthony. Justia substantiva e processual no
processo civil: uma avaliao do processo civil. p. 161 Traduo de Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista
de Processo n. 135. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
48 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1224.
100
Revista da AGU n 34
prprios critrios pessoais de justia ou por seus sentimentos de escolhas

sociais mais adequadas 49.
Parece-nos correto, portanto, entender que o dever da jurisdio
constitucional em decidir contra legem ou praeter legem - quando a lei ou a
sua falta estejam em desconformidade com as determinaes constitucionais
-, no importa em conferir discricionariedade ao juiz, nem mesmo a uma
Corte Constitucional, para decidir afastando-se da Constituio que
fundamenta o direito vigente, sempre buscando neste os fundamentos para
suas decises, porque um direito fundamental do cidado que o Estado
cumpra a Constituio 50, sendo obviamente aplicvel essa aspirao
constitucionalista de todo cidado tambm ao Poder Judicirio.
A atribuio de controle de constitucionalidade ao juiz no
importa em conferir-lhe liberdade para atuar ao largo do direito
vigente, especialmente da prpria Constituio, pois a deciso e
determinao do juiz, como deciso e determinao do Poder Judicirio
do Estado, deve estar de acordo com o direito 51 e, diferentemente da
funo legislativa strictu sensu sob a qual se pode revogar uma norma
positivada por meros juzos de discricionariedade, convenincia e/ou
oportunismo opa, oportunidade - poltica, a atividade dos juzes
constitucionais uma atividade tcnica de verificao da regularidade
normativa segundo a Constituio52 para corrigir a disfuno
verificada no sistema jurdico com a produo de atos normativos e/ou
concretos em desconformidade com a Carta.
49 [...] a Constituio no ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaos jurdicos dentro do Estado,
sob pena de asfixiar o exerccio democrtico dos povos em cada momento histrico. Respeitadas as
regras constitucionais e dentro do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o Legislativo
est livre para fazer as escolhas que lhe paream melhores e mais consistentes com os anseios da
populao que o elegeu. A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como
dar desenvolvimento concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A
absoro institucional dos conflitos pelas diversas instncias de mediao, com a consequente superao
da fora bruta, d o toque de civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar a vontade
majoritria, em espao no qual ela deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao jurdica sem
lastro constitucional. Ao agir assim, o intrprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto
do legislador. (grifei) BARROSO, Lus Roberto. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e
do preferencialista. Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. In Temas de
direito constitucional. t. III, 2005, p. 314-315.
50 STRECK, Lenio Luiz. Palestra Porque as reformas so uma traio advocacia? na Semana do Advogado.
OAB/ES. Vitria/ES, ago. 2011.
51 JOLOWICZ, op. cit. p. 161
52 DIMOULIS; LUNARDI, op. cit. p. 331.
101
Ou ser que porque uma Corte tem o poder de dizer o que

a Constituio53, teriam os juzes o poder para dizer qualquer coisa
sobre qualquer coisa 54 em relao aos enunciados normativos fixados na
Constituio positiva, criando uma Constituio paralela e desvirtuada
das escolhas polticas feitas pelo legislador constituinte originrio55?
Ou porque os juzes so os guardies da Constituio no se
deve mais deles exigir que eles se vinculem s normas constitucionais
positivas que lhes cabem guardar?
Ou conceber ao Judicirio, e especialmente ao STF a ltima palavra
a respeito da interpretao e aplicao da CF/1988 implica em uma opo
por tornar suas decises infalveis, sem que ao povo, o legtimo detentor
do poder conferido aos juzes seja conferida a possibilidade de exercer o
seu poder legtimo e constitucional de contestar suas decises?
Ou se responde contrariamente a tais questionamentos ou se torna
tabula rasa a premissa constitucionalista de que justamente essa vinculao56
ou esse pr-compromisso constitucional57 que no permite que se decida em
53 Em sentido contrrio, contra a impossibilidade de fundamentao da jurisdio constitucional,
especialmente da concesso da ltima palavra a respeito da interpretao e aplicao da
Constituio, veja-se GARGARELLA, Roberto. La difultad de defender el control judicial de las
leys. Isonomia. n 67. Abr/1997. Disponvel em: <http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/
doxa/12715085352381514198846/isonomia06/isonomia06_03.pdf> Acesso em: 01 out. 2011.
54 ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira situaes e limites. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica. v.1. n.2. Porto Alegre, 2004. p. 176.
55 Pois bem: juzes no inventam o direito do nada. Seu papel o de aplicar normas que foram positivadas
pelo constituinte ou pelo legislador. Ainda quando desempenhem uma funo criativa do direito para o caso
concreto, devero faz-lo luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo. Seu trabalho,
portanto, no inclui escolhas livres, arbitrrias ou caprichosas. Seus limites so a vontade majoritria e os
valores compartilhados. Na imagem recorrente, juzes de direito so como rbitros desportivos: cabe-lhes
valorar fatos, assinalar faltas, validar gols ou pontos, marcar o tempo regulamentar, enfim, assegurar que
todos cumpram as regras e que o jogo seja justo. Mas no lhes cabe formular as regras. BARROSO, op. cit.
Constituio, democracia e supremacia judicial. p. 20-21.
56 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1998.
57 Jon Elster utiliza uma metfora muito interessante para expor o pr-compromisso constitucional,
ao comparar a supresso das vontades polticas ocasionais pela fora normativa vinculante dos
compromissos constitucionais com a lenda em que o heri mitolgico grego Ulisses teria que navegar na
proximidade da ilha das sereias, mas, advertido previamente, amarra-se ao mastro do navio e enche seus
ouvidos de cera, determinando a sua tripulao que no o retirasse daquela situao, ainda que, durante
a passagem prxima da ilha, ele desse tal ordem a eles; nesse caso, dever sua ordem devendo tal ordem
ser desconsiderada diante do compromisso anterior firmado entre ele e a tripulao para a preservao
do seu destino coletivo. Veja-se ELSTER, Jon. Trad. Ulisses Liberto. Estudos sobre racionalidade, pr-
102
Revista da AGU n 34
103
qualquer direo no exerccio do poder poltico, pois este necessariamente

passvel de limitao pela prpria Constituio.
meios de controle de constitucionalidade, inclusive de natureza no

jurisdicional.60
Enfim, sejam quais forem as respostas que se confira aqueles

questionamentos, uma coisa certa: a ateno vinculatividade do Texto
legitimidade democrtica nas decises por eles proferidas, justamente
porque assim Constitucional por parte de nossos juzes constitucionais evita
questionamentos de o fazendo se impedem fissuras na institucionalidade
constitucional vigente e evita-se que se decida contra a Constituio com
o consequente esvaziamento de sua fora normativa.
Portanto, se deve o STF ter a ltima palavra a respeito da

interpretao e da aplicao da Constituio, no se pode pretender
caracterizar a Corte como uma espcie de super-guardio exclusivo da
constitucionalidade, eis que cabe Corte respeitar a vontade constitucional
de no lhe atribuir exclusivamente tal poder, quando a prpria CF/1988 no
o estipulou como um Tribunal exclusivamente constitucional e estabeleceu
um sistema de controle de constitucionalidade nitidamente misto.
5.3 Respeito judicial abertura do sistema de controle

de constitucionalidade
Seria legtimo, portanto, pretender-se que, sob tal normatizao

constitucional, devam os juzes constitucionais respeitar a competncia de
cada um dos demais rgos constitucionais denominados como fiscais
da Constituio e reconhecer os limites dos efeitos de suas decises, tal
como definidos pela prpria Carta e pela legislao processual vigente,
pois isto contribui consideravelmente para a manuteno da legitimidade
democrtica que a prpria Constituio atribui-lhe como principais, mas
no exclusivos guardies da Constituio.
Existe nos Estados Unidos da Amrica uma dualidade entre

as teses por l denominadas como the final say e nonsupremacy:
enquanto na primeira entende-se que a Suprema Corte norteamericana deve, dentre suas funes, conferir a ltima interpretao
da Constituio, coagindo os demais Poderes, na segunda corrente
sustenta-se que a Corte deve respeitar as diversas interpretaes
produzidas pelos demais Poderes no mbito de suas competncias
definidas pela prpria Constituio, evitando-se com isso que o poder
do povo de dispor sobre o direito possa ser cooptado por um possvel
despotismo do Judicirio 58.
Mesmo apesar de uma discusso de fundo a respeito das
evidentes distines existentes entre a Constituio norte-americana
e a brasileira, parece-nos possvel transplantar essa discusso
tipicamente norte-americana para nossa realidade institucional quando
verificamos que, apesar da CF/1988 reconhecer expressamente que a
ltima palavra a respeito da interpretao e aplicao da Constituio
do STF, essa mesma Constituio, alm de no estipular a Corte
como um Tribunal exclusivamente constitucional - ao atribuir-lhe de
forma apenas precpua a guarda da Carta59 , prev vrios outros
compromisso e restries. So Paulo: Editora Unesp, 2009. Veja-se tambm SILVA, Virglio Afonso da.
Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla reviso e a da
alterao no quorum de 3/5 para aprovao de emendas constitucionais . Revista de Direito Administrativo
v. 226 out./dez. 2001 p.11-32.
58 DIMOULIS; LUNARDI, op. cit. p. 326-327.
59 J se disse que o STF constitui-se em Juiz Constitucional, Tribunal da Federao, Juiz que julga
a Administrao Pblica, assim como juiz administrativo, juiz penal, Alta Corte de Justia (julga o
Presidente da Repblica e os membros do Congresso Nacional nas infraes penais comuns e nos crimes
Alis, esse entendimento pode fundamentar-se, inclusive, no

fato de tanto o legislador constituinte originrio, quanto as diversas
manifestaes do legislador constituinte derivado que o sucederam, nos
termos do art. 102, 2 da CF/1988, terem estabelecido que a eficcia
vinculante das decises do STF limita-se, subjetivamente, aos demais
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica brasileira.
que assim o fazendo, a Constituio deu liberdade ao
legislador e afastou-o do autoritarismo que consistiria na criao
de um Estado judicial (Jursdiktionstaat) 61 no Brasil, j que essa
de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes das Foras Armadas), Tribunal de
Conflitos, Juiz de Execuo e Autoridade Judiciria no contenciosa. GOMES, Joaquim B. Barbosa. La
Cour Suprme dans l Systme Politique Brsilien. Apud VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O Supremo
Tribunal Federal aps 1988: em direo a uma Corte Constitucional. p. 196. In SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite. (Org.) 15 anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 191-202.
60 Nem mesmo no campo do controle judicial de constitucionalidade, a CF/1988 atribui nica e
exclusivamente ao STF o poder poltico-jurdico de determinar a no aplicao de atos normativos
contrrios Constituio, pois, apesar de ter realizado um incremento do controle abstrato de
constitucionalidade concentrado naquela Corte, determina nossa Carta que juzes e Tribunais podem
realizar o controle de constitucionalidade concreto pela via difusa, como uma natural e coerente
consequncia lgica de um sistema jurdico baseado na natureza normativa e suprema das normas
constitucionais e do amplo acesso ao Poder Judicirio.
61 DIMOULIS; LUNARDI, op. cit. p. 327-328.
104
Revista da AGU n 34
expressa definio dos limites da eficcia vinculante determinada

pela CF/1988 deixou clara a pretenso de permitir-se um singular
controle posterior da jurisdio constitucional pelos demais Poderes,
seja atravs (i) da possibilidade de que o Poder Legislativo emende
a Constituio, atravs do exerccio do amending power 62 ou (ii) da
possibilidade de que o Poder Legislativo e o Chefe do Poder Executivo
- no exerccio da funo estritamente poltica de iniciativa legislativa
- resistam s decises proferidas pelos juzes constitucionais,
atravs da edio de ato normativo idntico ao que foi declarado
inconstitucional, permitindo-se assim que cada rgo constitucional
possua a faculdade constitucional de persistir em sua interpretao
constitucional, mesmo aps deciso contrria do outro 63.
Se, por um lado deve-se impedir que o Legislativo possa
derrubar o poder dos juzes constitucionais mediante uma reforma
meramente formal da Constituio, por outro lado o peso do controle
de constitucionalidade (por via judicial) deve ser compensado com o
poder dos rgos polticos de responder de algum modo aos juzes
constitucionais, j que, de outro modo, a instituio do controle judicial
perderia sua legitimidade64 por no respeitar a condio do Legislador
como intrprete/aplicador da Constituio, cujas escolhas no campo
da concretizao constitucional merecem ser respeitadas, desde que
no ultrapassem os limites demarcados pela Lei Maior65.
62 Exemplo clssico de amending power ocorreu quando a Suprema Corte norte-americana, durante a era
Lockner e baseada na razoabilidade ou na clusula do devido processo legal substantivo, adotou posio
extremamente conservadora s pretenses legislativas e administrativas do Presidente Franklin Delano
Roosevelt (New Deal) de combate grande depresso econmica da dcada de 1930 nos Estados Unidos.
Aps a manifestao pblica de alguns Justices de que as medidas de interveno estatal na ordem
econmica seriam uma forma desarrazoada de retirada da propriedade sem o devido processo legal,
houve a apresentao de uma proposta de emenda Constituio encaminha pelo Presidente Roosevelt ao
Congresso norte-americano para nomear mais um novo membro para cada membro com mais de 70 anos
que houvesse na Suprema Corte. Essa medida de resistncia do Executivo, atravs do amending power,
em conjunto com a mudana de postura de vrios dos Justices j presentes Corte foram responsveis
pela ulterior declarao formal de constitucionalidade daquelas medidas sobre as quais j se tinha
tornado pblicas as posies pela sua inconstitucionalidade. Explicando muito bem esse episdio, vejase RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Evoluo histrica do princpio do devido processo legal. Revista
da Faculdade de Direito da UFPR. v. 46. 2007. p. 106. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/
revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32382/31600> Acesso em: 05 out. 2010.
63 DIMOULIS; LUNARDI, op. cit., p. 328.
64 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 191.
65 SARMENTO, op. cit. p. 198.
105
5.4 Fundamentao jurdica das decises judiciais de controle de constitucionalidade
Se no mais admissvel que se faa uma interpretao mecanicista

da Constituio, tambm no ser admissvel que a interpretao polticojurdica da Constituio pelos juzes e Tribunais seja uma atividade
essencialmente discricionria, pois elementos objetivos de interpretao
apresentam-se como limites da interao entre os intrpretes e o Texto
Constitucional e existem determinaes constitucionais e processuais
que impem limites jurdicos ao exerccio da funo jurisdicional 66.
Nesse mbito, a observncia do direito processual constitucional
vigente desempenha funo de enorme relevncia legitimao da
jurisdio constitucional 67 medida que o procedimento de tomada de
qualquer deciso estatal deve ser conduzido de acordo com o direito
processual vigente, pois, como um dos modos normais de agir do Estado, tem
o processo a responsabilidade de influir nas decises do Estado-juiz atravs
da procedimentalizao e da racionalizao que lhes so inerentes 68.
por isso que o poder de prestar a jurisdio constitucional
no outorga aos rgos do Poder Judicirio qualquer afastamento
no controlvel e injustificvel dos limites processuais que lhe so
estabelecidos pela prpria Constituio e pela legislao processual
infraconstitucional que a complementa, j que, sob um Estado
constitucional democrtico de direito, inconcebvel imaginar que o juiz,
impositor da eficcia constitucional, a ela no se submeta por descumprir
os seus preceitos processuais, instalando assim o arbtrio no exerccio de
sua funo jurisdicional.
Mesmo que todas as circunstncias contemporneas imponham
ao juiz constitucional uma atuao criativa e compromissada com os
66 SARMENTO, op. cit. Ubiquidade constitucional. p. 198.
67 O processo, [...] no pode ser visto apenas como uma relao jurdica, mas sim como algo que tem fins
de grande relevncia para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legtimo. O processo deve legitimar
pela participao -, deve ser legtimo adequado tutela dos direitos e aos direitos fundamentais e
ainda produzir uma deciso legtima. MARINONI, Luis Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 401.
68 A noo de democracia somente viria a desenvolver-se e aprofundar-se, mais adiante, quando se
incorporaram discusso ideias como fonte legtima do poder e representao poltica. Apenas quando j se
avanava no sculo XX que seriam completados os termos da complexa equao que traz como resultado
o Estado democrtico de direito: quem decide (fonte do poder), como decide (procedimento adequado) e
o que pode e no pode ser decidido (contedo das obrigaes negativas e positivas dos rgos do poder).
(grifei) BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. p. 40
106
Revista da AGU n 34
valores sociais normatizados pela Constituio, tal situao no o afasta

da sua subordinao ao direito processual vigente 69, visto que este se
trata de uma imposio da prpria Constituio para limitar a atuao
do Poder Judicirio e impedir o trato meramente pessoal das questes
constitucionais e legais a serem decididas pelo Poder Judicirio.
Exemplo categrico de tal delimitao processual-constitucional
imposta aos nossos juzes e Tribunais a plena fundamentao e a
ampla publicidade que se deve conferir s decises judiciais, tendo a
determinao processual contida no art. 93, IX da CF/1988 a bvia
finalidade de tornar possvel s partes, e a qualquer cidado ou instituio,
averiguar se a atuao jurisdicional detm racionalidade jurdica e se
encontra suporte no ordenamento jurdico vigente70, o que, em grande
medida, evita eventual atuao judicial arbitrria.
Essa exigncia processual-constitucional de publicidade,
racionalidade e fundamentao das decises judiciais, como direito
garantia fundamental de todo cidado brasileiro, inegavelmente contribui
para impedir que o Poder Judicirio possa proferir uma deciso nica e
exclusivamente baseada em critrios pessoais de justia dos juzes, eis que
objetiva despersonificao da deciso judicial71 justamente para permitir
69 [...]a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua
atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo ou (...) a realizao do procedimento
deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarretaria a
possibilidade de desequilbrio entre o poder judicial e o direito das partes. E dessa maneira poderia
fazer at periclitar a igual realizao do direito material, na medida em que a discrio do rgo judicial,
quanto ao procedimento e o exerccio da atividade jurisdicional, implicaria o risco de conduzir a decises
diversas sobre a mesma espcie de situao ftica material, impedindo uma uniforme realizao do
direito. (grifei) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o
formalismo valorativo. Revista de Processo n137. So Paulo: RT, 2007. p. 08-09.
70 A obrigao de fundamentar as decises judiciais constitui um verdadeiro factor de legitimao do
poder jurisdicional, contribuindo para a congruncia entre o exerccio desse poder e a base sobre a qual
repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, garantia de respeito
pelos princpios da legalidade, da independncia do juiz e da imparcialidade das suas decises(...).
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acrdo 680/1998. Rel. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza. 2.
Seo. J. 02/12/1998. Disponvel em <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980680.
html> Acesso em: 09 nov. 2010.
71 [...] a motivao das decises judiciais, garantia do Estado democrtico de direito, exige a ateno
s regras norteadoras das prticas argumentativas presentes nos mais diversos aspectos da vida
forense sobretudo quando da justificao racional das decises dos magistrados, sem a qual no podem
estes funcionrios do Estado agir de acordo com os princpios que legitimam a democracia. (grifei)
MAIA, Antnio Cavalcanti. A importncia da dimenso argumentativa compreenso da prxis jurdica
contempornea. (Posfcio). p.281. In Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e Argumentao:
Uma contribuio ao Estudo do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
107
a controlabilidade jurdica e crtica da deciso pelas partes e pelos demais

cidados interessados.
exatamente por isso que a deciso judicial de questes
constitucionais somente encontrar legitimidade democrtica se
observados os preceitos constitucionais que determinam a adoo de
um procedimento judicial decisrio pblico, racional e fundamentado
que permita a sua controlabilidade posterior e a ampla participao dos
demais intrpretes da Constituio, estabelecendo assim um dilogo em
torno da Constituio72 atravs do fomento de uma sociedade aberta
dos intrpretes da Constituio73.
6 Notas finais
guisa de concluso, importante ressaltar que nem mesmo a

proteo de direitos fundamentais pode fundamentar a pretenso de
que a jurisdio constitucional seja exercida sem controle democrtico
anterior, concomitante e posterior, pois o poder estatal, seja de qual
natureza for, s pode ser exercido nos termos da Constituio e em prol
dos interesses dos cidados.
Por isso, recomendvel ou melhor, exigvel que o Poder
Judicirio esteja atento a alguns nortes de atuao que mantenham a funo
jurisdicional sob parmetros de legitimidade democrtica desejveis pela
Constituio, e pelo direito vigente, cabendo-lhe, ao exercer o controle
substantivo da Constituio, moderar-se e respeitar as decises polticas
produzidas pelo legislador, sem olvidar que, mesmo detentor do papel
de co-criador do direito, no pode afastar-se da vinculao e/ou do
pr-compromisso fixado pela Constituio enquanto espcie de norma
jurdica suprema, sendo o limite da sua interpretao constitucional o
prprio texto das disposies constitucionais positivadas.
Afinal, justamente porque reconhecida a importncia da
jurisdio constitucional, dever o Poder Judicirio observar o
equilbrio institucional desejado pela Constituio, atravs do
reconhecimento judicial de que os demais rgos constitucionais especialmente o Legislador - precisam de mecanismos de resposta
72 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002. p.93.
73 HBERLE, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes as Constituio: contribuio para a interpretao
pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1997.
108
Revista da AGU n 34
109
aos juzes constitucionais, j que de outro modo a instituio do

controle judicial perde sua legitimidade.
e do Judicirio. In Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005.
Por fim, deve o Judicirio observar a normatizao processualconstitucional que lhe imposta, em especial a plena fundamentao
e a ampla publicidade que se deve conferir s decises judiciais,
permitindo que s partes, e a qualquer cidado ou instituio, seja
possvel averiguar a racionalidade e o acerto jurdico das decises
judiciais proferidas em nome da Constituio, permitindo, assim,
uma jurisdio constitucional democrtica, transparente e mais
participativa.
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A OBJETIVAO DO CONTROLE DIFUSO

DE CONSTITUCIONALIDADE
The erga omnes effect in diffuse
constitutional review

Procurador Federal
Ps-graduado em Direito Constitucional pela UNISUL-IDP-LFG
Mestre em Direito e Polticas Pblicas pelo CEUB
SUMRIO: Introduo; 1 Emenda Constitucional

n 45/2004; 1.1 Da repercusso geral; 1.2 Da
smula vinculante; 2 Da causa petendi aberta; 3
Concluses; Referncias.
114
Revista da AGU n 34
115
Introduo
RESUMO: O presente artigo estuda o fenmeno da objetivao do

controle difuso/concreto da constitucionalidade. A objetivao do
controle incidental de constitucionalidade confere eficcia erga omnes e
efeito vinculante a decises tomadas em processos inter partes, ou seja, de
carter subjetivo, tendo se fortalecido no mbito nacional posteriormente
Emenda Constitucional n 45, com a introduo no nosso sistema das
figuras da Repercusso Geral e da Smula Vinculante. Tais caractersticas
proporcionam deciso um alcance muito superior ao que inicialmente
se pretendia conferir-lhe.
PALAVRAS-CHAVE: Objetivao. Controle Difuso. Constitucionalidade. Decises. Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT: This work approaches the relation between the
phenomenon of objectivation of diffuse/concrete constitutional control.
The objectivation of incidental control of constitucionality provides an
erga omnes and vinculative effect to the decisions taken in inter partes
cases, which have a subjective chacacter. Its usage has grown stronger
in the country after Constitution Ammendment 45, which introduced in
our system the legal instruments of General Repercussion and stare
decisis. These characteristics give the decision a much wider reach than
what it would initially have.
KEYWORDS: Objectivation. Control Diffuse. Constitutional. Decisions. Supreme Federal Court.
Ao passo da nossa evoluo constitucional, sob uma perspectiva

eminentemente histrica, o controle de constitucionalidade das leis
cambiou entre a completa inexistncia (p. ex. Constituio de 1824),
passando pela hegemonia do modelo americano do controle difuso (p.
ex. Constituies de 1891 e 1934) e pela introduo, ainda que tmida, do
modelo austraco do controle concentrado (p. ex. Constituies de 1946,
1967 e EC n 1 de 1969), at se chegar Constituio Republicada de
1988, onde o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade pde,
de fato, dizer-se ambivalente.
Foi com a Constituio cidad, na denominao conferida Lei
Fundamental de 1988 pelo Deputado Federal Ulisses Guimares, que,
muito embora mantido modelo misto (concreto e abstrato) de controle da
constitucionalidade, o dito controle abstrato/concentrado ganhou fora,
superando definitivamente o controle concreto/difuso, antes dominante.
Tal fenmeno se deve (em breve resumo) principalmente
considervel ampliao dos legitimados ativos propositura da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (art. 103, CF/88); criao da Ao Declaratria
de Constitucionalidade por meio da Emenda Constitucional n 3/1993 (art.
102, I, a, CF/88); da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
(art. 103, 2, CF/88); bem como, e por fim, atravs do desenvolvimento
da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102,
1, introduzido na CF/88 pela Emenda Constitucional n 3/1993) que
preencheu as lacunas existentes no modelo concentrado, permitindo
a anlise direta pelo Supremo Tribunal Federal de questes que antes
somente poderiam ser discutidas por meio de Recursos Extraordinrios:
como a inconstitucionalidade de normas pr-constitucionais, controvrsia
constitucional sobre normas j revogadas e a inconstitucionalidade de
norma municipal em face da Constituio Federal.
Assim, fcil observar que o controle concentrado, antes de iniciativa
exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e restrito declarao de
inconstitucionalidade de normas estaduais e federais vigentes ao momento
da propositura da demanda, foi enormemente ampliado com o advento
da atual Lei Fundamental, alterada pelas Emendas Constitucionais n
3/1993 e n 45/2004.
Hodiernamente, pode-se dizer, o controle de constitucionalidade
trivial o controle concentrado ou abstrato, de competncia da nossa
Revista da AGU n 34
116
Corte Constitucional que acumula tambm a funo de ltima instncia

recursal do nosso pas , de carter objetivo e que, por isso, possui eficcia
erga omnes e efeito vinculante, sem a necessidade de suspenso da eficcia
da norma pelo Senado, como dispe o art. 52, X, da CF/88.
Neste diapaso de profunda primazia do controle concentrado
de constitucionalidade (ADI, ADIo, ADC e ADPF) em relao ao
controle difuso (Recurso Extraordinrio) que surgiu a tendncia, hoje
em fase de consolidao no mbito do Supremo Tribunal Federal, da
objetivao deste ltimo, cambiando o seu carter originrio de ao
(recurso) meramente subjetiva, para assumir a funo de defesa da
ordem constitucional objetiva. Sobre o tema, convm lembrar a lio
do Professor e Ministro Gilmar Ferreira Mendes, extrada do processo
administrativo n 318.751/STF, que culminou na edio da Emenda n 12
(DJ de 17-12-2003) ao Regimento Interno do STF, verbis:
117
b) Art. 103-A: smula vinculante.

Contudo, anteriormente referida EC n 45/2004 operaramse alteraes legislativas que contriburam de modo relevante com
a mencionada tendncia objetivao dos RREE, como so exemplos
as alteraes nos artigos 475, 3, 481, pargrafo nico e 557, 1-A,
todos do Cdigo de Processo Civil, operadas pelas Leis n 9.756/98 e n
10.352/01, que em ltima anlise conferem efeito vinculante s decises
do STF, mesmo que proferidas em sede de controle difuso/concreto de
constitucionalidade, seno vejamos (grifos nossos):
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo
efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
[...]
O recurso extraordinrio deixa de ter carter marcadamente

subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma
decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Tratase de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional
vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional
(verfassungsbeschwerde).
3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena

estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal
Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior
competente. (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
[...]
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero

ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade,
quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo
Tribunal Federal sobre a questo. (Redao dada pela Lei n 9.756,
de 17.12.1998)
A funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de

modo imediato no a de resolver litgios de fulano ou beltrano,
nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O
processo entre as partes, trazido Corte via recurso extraordinrio,
deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade
jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.1
Tal fenmeno, registre-se por oportuno, foi precedido por diversas

causas alteraes legislativas , dentre as quais se destaca o advento da
Emenda Constitucional n 45 que introduziu em nosso sistema as figuras da:
a) Art. 102, 3: repercusso geral para admisso dos Recursos
Extraordinrios; e
MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinrio interposto de deciso de Juizados Especiais

Federais. Revista de Processo, So Paulo: RT, 2005, n. 119, p. 75-76.
Art. 481. omissis
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente

inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com
smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada
pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com
smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento
ao recurso. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998).
mister situar topograficamente o leitor dentro do Cdigo de

Processo Civil, para uma melhor compreenso do que se est a falar:
118
Revista da AGU n 34
119
o art. 475 est encartado no Livro I Do Processo de Conhecimento,

Ttulo VIII Do Procedimento Ordinrio, Captulo VIII Da Sentena
e da Coisa Julgada, Seo II Da Coisa Julgada. Nessa Seo, o Cdigo
de Ritos normatiza a eficcia preclusiva mxima, que torna imutvel e
indiscutvel uma sentena, a chamada coisa julgada.
incidentalmente aduzida nos autos o incidente de inconstitucionalidade

pode ser suscitado por qualquer membro do rgo fracionrio ,
dever suspender o julgamento da demanda e submet-la ao Plenrio
ou rgo Especial do respectivo Tribunal, para anlise exclusiva da
inconstitucionalidade ou no da norma indigitada.
Neste diapaso, informa o art. 475 que determinadas decises no

necessitam do impulso das partes para que sejam revistas pelo Tribunal
ad quem. o que se convencionou chamar de duplo grau de jurisdio
obrigatrio, ou remessa necessria.
Tal dispositivo se alicera no art. 97 da Constituio, que

normatiza: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou
dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
No se deve entender tal instituto como sendo mais um recurso.

Absolutamente. O duplo grau obrigatrio ou remessa necessria nada
mais do que uma condio suspensiva de eficcia da sentena, que s
poder operar seus efeitos aps a apreciao da questo pelo Tribunal.
Assim, no que pertine alterao legislativo operada no art.

481, pargrafo nico acima transcrito, v-se que os rgos fracionrios
dos Tribunais no mais devero submeter a questo acerca da
inconstitucionalidade de determinada norma ao Plenrio ou rgo
Especial da respectiva Corte, caso o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal j tenha se pronunciado sobre do tema.
Tal instituto prprio das decises proferidas em desfavor

da Fazenda Pblica, e tem o claro objetivo de preservar o Errio,
conferindo-lhe uma instncia revisora obrigatria, de modo a garantir
maior segurana quando da execuo dos efeitos da sentena contra o
Estado, ainda que o ente federativo, ou suas autarquias e fundaes,
se quedem inertes diante da deciso que lhes seja desfavorvel. Nesses
casos, em suma, h uma vedao legal ao trnsito em julgado da deciso
em primeiro grau de jurisdio.
Todavia, tal condio suspensiva no opera efeitos quando a
referida sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do
Supremo Tribunal Federal ou smula dessa Corte. V-se, portanto, que
mesmo antes do ingresso da smula vinculante no nosso Ordenamento
Jurdico, as decises plenrias do Supremo Tribunal Federal detinham,
ainda que de forma mitigada, o poder de vincular as inferiores instncias,
uma vez que uma sentena proferida em consonncia com o entendimento
do STF, proclamado em plenrio, no necessitaria ser submetida ao duplo
grau de jurisdio obrigatrio, podendo surtir desde j seus efeitos, caso
a Administrao no manejasse o competente recurso de apelao.
O art. 481, por sua vez, encontra-se inserido no Livro I Do
Processo de Conhecimento, Ttulo IX Do Processo nos Tribunais,
Captulo II Da declarao de Inconstitucionalidade. Nesse Captulo o
Cdigo de Ritos descreve o procedimento que deve pautar a declarao
de inconstitucionalidade das normas nos Tribunais Ptrios. Dispe que
a turma ou a cmara, caso acolha a declarao de inconstitucionalidade
Tanto Theotnio Negro e Jos Roberto F. Golva2 quanto Nelson

Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery3 vem nesse dispositivo,
processualmente falando, uma clara medida de economia processual.
Neste sentido, de se firmar que tal posicionamento/entendimento,
normatizado pelo legislador reformador do Cdigo de Processo Civil, j
era adotado, ainda que por maioria, no STF mesmo antes da edio da
Lei n 9.756/98, como se v pelo trecho do volto do Min. Ilmar Galvo
abaixo reproduzido (grifos nossos):
De acordo com o art. 97 da Constituio Federal, somente pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
2
NEGRO, Theotnio; GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em
Vigor. 37 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 8. ed. p. 902: Quando o plenrio do STF ou o
plenrio ou rgo especial do prprio tribunal, onde foi ou poderia ter sido suscitado o incidente, j
tiverem se pronunciado sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei questionada, no
h necessidade de o rgo fracionrio (cmara, turma, cmaras reunidas, grupo de cmaras, seo
etc.) remeter a questo ao julgamento do plenrio ou rgo especial. Nesse caso, o rgo fracionrio
pode aplicar a deciso anterior do plenrio do STF ou do prprio tribunal, que haja considerado
constitucional ou inconstitucional a lei questionada. Trata-se de medida de economia processual.
120
Revista da AGU n 34
A razo de ser da norma, di-lo MARCLEO CAETANO, no trecho

que se acha transcrito no voto do eminente Relator:
do princpio da presuno de constitucionalidade das leis, visa

primordialmente a evitar que seja ele afetado por decises que no
traduzam a convico do Tribunal, formada pela maioria expressiva
de seus membros.
a exigncia de maioria qualificada para a declarao da

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo justifica-se pela
preocupao de s permitir ao Poder Judicirio tal declarao quando
o vcio seja manifesto e, portanto, salte aos olhos de um grande
nmero de julgadores experientes caso o rgo seja colegiado.
Sendo atingida a majestade da lei a qual, em princpio, se beneficia
da presuno de estar de acordo com a Constituio, necessrio
que o julgamento resulte de um consenso aprecivel e no brote de
qualquer escassa maioria [...].
Se assim ocorre relativamente declarao de inconstitucionalidade

emanada do prprio Tribunal de origem, por maior razo no se
poder vislumbrar violao ao referido art. 97 da CF no fato de o
rgo fracionrio tomar, para suporte direto de seu julgamento,
acrdo do Supremo Tribunal Federal que, apreciando recurso
contra deciso plenria da Corte recorrida, em incidente de argio
de inconstitucionalidade, houver reformado esta.
Essa exigncia, por outro lado, acautela contra uma futura variao
de jurisprudncia no mesmo Tribunal.
Essa nova e salutar rotina que, aos poucos vai tomando corpo de
par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira
da orientao consagrada no art. 101 do RI/STF, onde est prescrito
que a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se
aos novos feitos submetidos s Turmas ou a Plenrio alm de, por
igual, no merecer a censura perfeita de ser afrontosa ao princpio
insculpido no art. 97, da CF, est em perfeita consonncia no
apenas com o princpio da economia processual, mas tambm com
o da segurana jurdica, merecendo, por isso, todo encmio, como
procedimento que vem ao encontro da to desejada racionalizao
orgnica da instituio judiciria brasileira.
Sendo assim fora de dvida que, declarada a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade de determinada lei, pela maioria absoluta dos
membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro despropsito,
notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira
inusitada, a repetncia desmesurada de causas versantes da mesma
questo jurdica, vinculadas interpretao da mesma norma, que,
se exigisse, em cada recurso apreciado, a renovao da instncia
incidental da argio de inconstitucionalidade, levando as sesses
da Corte a uma montona e interminvel repetio de julgados da
mesma natureza.
Tudo, portanto, est a indicar que se est diante de norma que no

deve ser apreciada com rigor literal, mas, ao revs, tendo-se em
mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu
ajustamento s variaes da realidade circunstancial4.
A prtica, na verdade, se adotada, ainda teria a grave conseqncia

de expor o Tribunal, sempre sujeito variabilidade episdica
ou definitiva de sua composio, a eventuais pronunciamentos
contraditrios sobre a mesma lei, o que seria comprometedor para a
segurana jurdica e desastroso para a imagem da Justia.
Observe-se a Ementa do julgado acima transcrito:

EMENTA: ART. 97 DA CONSTITUIO FEDERAL.
ACRDO DE RGO FRACIONRIO QUE, INVOCANDO
DECISO
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL,
MODIFICATIVA DE PRECEDENTE DO PLENRIO DA
CORTE DE ORIGEM SOBRE A MATRIA CONSTITUCIONAL
EM CAUSA, JULGOU DE LOGO A APELAO, SEM
Por isso mesmo que jamais se teve por violador da norma do art. 97
da Constituio o fato de uma Turma invocar, no julgamento de uma
apelao, a deciso tomada pela Corte em incidente de argio de
inconstitucionalidade processado em recurso anlogo, dispensandose, por essa forma, de suscitar novo incidente de inconstitucionalidade.
A difuso pacfica dessa rotina constitui demonstrao de que
a norma sob exame no deve ser interpretada de modo literal,
no se podendo perder de vista, ao revs, que sendo ela corolrio
121
STF Primeira Turma RE 190.728/SC Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 30 de
maio de 1997, deciso por maioria.
Revista da AGU n 34
122
RENOVAR A INSTNCIA INCIDENTAL DA ARGIO DE

INCONSTITUCIONALIDADE.
Procedimento que, na esteira da orientao estabelecida no art. 101
do RI/STF, no pode ser tido por ofensivo ao art. 97 da Constituio
Federal, posto que, alm de prestigiar o princpio da presuno da
constitucionalidade das leis, nele consagrado, est em perfeita harmonia,
no apenas com o princpio da economia processual, mas tambm com o da
segurana jurdica, concorrendo, ademais, para a racionalizao orgnica
da instituio judiciria brasileira.
Recurso no conhecido.
Tal entendimento no discrepa do posicionamento tambm

firmado pela Segunda Turma do STF, no julgamento do AgRg 168.149,
da Relatoria do Min. Marco Aurlio, cuja ementa foi assim lavrada
(grifos nossos):
INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTE
DESLOCAMENTO DO PROCESSO PARA O RGO

ESPECIAL OU PARA O PLENO DESNECESSIDADE. Versando
a controvrsia sobre ato normativo j declarado inconstitucional pelo
guardio maior da Carta Poltica da Repblica o Supremo Tribunal
Federal descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido
Diploma maior. O julgamento de plano pelo rgo fracionado homenageia
no s a racionalidade, como tambm implica interpretao teleolgica
do artigo 97 em comento, evitando a burocratizao dos atos judiciais no
que nefasta ao princpio da economia e da celeridade. A razo de ser do
preceito est na necessidade de evitar-se que rgos fracionados apreciem,
pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade argida em relao a
um certo ato normativo.5
Ora, se uma deciso plenria do Supremo Tribunal Federal acerca

da (in)constitucionalidade de determinada lei, em sede de Recurso
Extraordinrio, apta a vincular as decises dos demais Tribunais
Ptrios a ponto de tornar desnecessrio o encaminhamento da questo
ao seu respectivo Plenrio ou rgo Especial, sem que isso implique em
ofensa ao art. 97 da atual Constituio, no se pode chegar a concluso
diversa daquela que aponta para a consubstanciao de carter objetivo a
processo anteriormente meramente subjetivo.
Por fim, o art. 557, 1-A situa-se no mesmo Livro I Do Processo
de Conhecimento, mas no Ttulo X Dos Recursos, Captulo VII Da
Ordem dos Processos no Tribunal do Cdigo de Ritos. Este dispositivo,
tal qual a norma anteriormente analisada, confere efeito vinculante s
decises plenrias ou smulas do Supremo Tribunal Federal, ainda que
no tratem de declarao de inconstitucionalidade. Assim, ampliam-se
os limites do art. 481, pargrafo nico, anteriormente comentado. Neste
sentido, mister reproduzir-se lio dos Professores Gilmar Ferreira
Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco6,
verbis:
No que se refere aos recursos especial e extraordinrio, a Lei n. 8.038,
de 1990, havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento
a recurso manifestamente intempestivo, incabvel, improcedente ou
prejudicado, ou, ainda, que contrariasse smula do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justia. O Cdigo de Processo
Civil, por sua vez, em carter ampliativo, incorporou disposio que
autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a deciso recorrida
estiver em manifesto confronto com smula ou com a jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal,
ou de Tribunal Superior (art. 557, 1-A, acrescentado pela Lei n.
9.756/98).
Contudo, no se pode resumir referida alterao to-somente

como sendo uma medida de economia processual, embora tambm o seja.
Tem-se, pois, que, com o advento dessa nova frmula, passou-se a

admitir no s a negativa de seguimento de recurso extraordinrio,
nas hipteses referidas, mas tambm o provimento do aludido
recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudncia do
Supremo Tribunal, mediante deciso unipessoal do relator. Tambm
aqui parece evidente que o legislador entendeu possvel estender
de forma geral os efeitos da deciso adotada pelo Tribunal, tanto
nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade incidental de
Com efeito, a nova redao do art. 481, pargrafo nico denota um

movimento, de certo modo j consolidado, na busca pela objetivao do
controle de constitucionalidade difuso ou incidental.
STF Segunda Turma AgRgAI 168.149/RS Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 04
de agosto de 1995, deciso unnime.
123
MENDES, Gilmar Ferreira ET AL., op cit, p. 1087-1088.
124
Revista da AGU n 34
determinada lei federal, estadual ou municipal hiptese que estaria
submetida interveno do Senado , quanto aos casos de fixao de
uma dada interpretao constitucional pelo Tribunal.
Ainda que a questo pudesse comportar outras leituras, certo
que o legislador ordinrio, com base na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, considerou legtima a atribuio de efeitos
ampliados deciso proferida pelo Tribunal, at mesmo em sede
de controle de constitucionalidade incidental. Nas hipteses de
declarao de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo
Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente
ousada, conferindo efeito vinculante no s parte dispositiva
da deciso de inconstitucionalidade, mas tambm aos prprios
fundamentos determinantes. que so numericamente expressivos
os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido, com base no
art. 557, caput, e 1-A, do Cdigo de Processo Civil, a deciso do
plenrio que declara a inconstitucionalidade de norma municipal
a outras situaes idnticas, oriundas de municpios diversos. Em
suma, tem-se considerado dispensvel, no caso de modelos legais
idnticos, a submisso da questo ao Plenrio.7
Destarte, incontestvel a mudana de padro que vem sofrendo o

controle de constitucionalidade em sede de Recurso Extraordinrio, eis
que passa a externar caractersticas prprias e particulares do controle
concentrado/abstrato.
Registre-se, por oportuno, que dita objetivao no se restringe aos
RREE, absolutamente. Ao contrrio, alcana todos os remdios jurdicos
aptos a, concreta e incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de
determinada norma.
Nesta esteira, importante precedente se encontra no julgamento
do habeas corpus 82.959-7/SP8, que tratou da questo da progresso de
7
RE 228.844/SP, Rel. Maurcio Corra, DJ de 16-6-1999; RE 221.795, Rel. Nelson Jobim, DJ de 16-112000; RE 364.160, Rel. Ellen Gracie, DJ de 7-2-2003; AI 423.252, Rel. Carlos Velloso, DJ de 15-4-2003;
RE 345.048, Rel. Seplveda Pertence, DJ de 8-4-2003; RE 384.521, Rel. Celso de Mello, DJ de 30-52003. Referncias extradas de MENDES, Gilmar Ferreira ET AL., op cit, p.1088, nota 95.
STF Plenrio HC 82.959/SP Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 01 de setembro
de 2006. Acrdo: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do
julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, nos
termos do voto do relator, vencidos os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso
125
regime nos casos de presos condenados por cometimento de crimes

hediondos, na forma da Lei 8.072/90. Sua ementa foi assim redigida:
PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO
RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena,
nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior
a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao
convivo social.
PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE
CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2,
1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE
EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da
individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio
Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena
em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da
individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.
No caso em tela, o efeito vinculante e a eficcia erga omnes do

julgamento do STF foram postos em dvida por ato do Juiz de Direito da
Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, Estado do Acre,
que fez afixar no trio do frum a seguinte deciso:
Comunico aos senhores reeducandos, familiares, advogados e
comunidade em geral que a recente deciso Plenria do Supremo
Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus n. 82.959,
a qual declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos
Crimes Hediondos que vedava a progresso de regime prisional (art.
2, 1, da Lei 8.072/90), somente ter eficcia a favor de todos os
condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados que estejam
cumprindo pena, a partir da expedio, pelo Senado Federal, de
Resoluo suspendendo a eficcia do dispositivo de lei declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
52, inciso X, Constituio Federal.
de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao
incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com
relao s penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria evolve, unicamente, o afastamento do
bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso,
pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de
progresso.
Revista da AGU n 34
126
Contra essa deciso (aviso afixado nas dependncias do Frum)

a Defensoria Pblica da Unio ajuizou Reclamao, que recebeu o n
4.335, ante o descumprimento do acrdo do Supremo Tribunal Federal
proferido no habeas corpus acima referido. Tal medida ainda se encontra
pendente de julgamento, todavia alguns votos j foram proferidos,
consoante se observa dos Informativos do Supremo Tribunal Federal n
454, de 1 e 2 de fevereiro de 2007 e n 4639, de 25 desse mesmo ano, in
verbis (grifos nossos):
Informativo n 454:
O Tribunal iniciou julgamento de reclamao ajuizada contra decises
do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio
Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progresso de regime
em favor de condenados apenas de recluso em regime integralmente
fechado em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Alega-se,
na espcie, ofensa autoridade da deciso da Corte no HC 82959/
SP (DJU de 1.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do
1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que vedava a progresso de regime a
condenados pela prtica de crimes hediondos. O Min.Gilmar Mendes,
relator, julgou procedente a reclamao, para cassar as decises
impugnadas, assentando que caber ao juzo reclamado proferir nova
deciso para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem
ou no os requisitos para gozar do referido benefcio, podendo
determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a
realizao de exame criminolgico.
Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamao, o relator afastou
a alegao de inexistncia de deciso do STF cuja autoridade deva ser
preservada. No ponto, afirmou, inicialmente, que a jurisprudncia
do STF evoluiu relativamente utilizao da reclamao em sede
de controle concentrado de normas, tendo concludo pelo cabimento
da reclamao para todos os que comprovarem prejuzo resultante
de decises contrrias s suas teses, em reconhecimento eficcia
vinculante erga omnes das decises de mrito proferidas em sede
de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser necessrio, para
anlise do tema, verificar se o instrumento da reclamao fora usado
de acordo com sua destinao constitucional: garantir a autoridade
das decises do STF; e, depois, superada essa questo, examinar
9
Ambos os informativos foram extrados do site do Supremo Tribunal Federal nos links: <http://www.
stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo454.htm http://www.stf.jus.br//arquivo/
informativo/documento/informativo463.htm>
127
o argumento do juzo reclamado no sentido de que a eficcia erga

omnes da deciso no HC 82959/SP dependeria da expedio da
resoluo do Senado suspendendo a execuo da lei (CF, art. 52, X).
Para apreciar a dimenso constitucional do tema, discorreu sobre o
papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade.
Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspenso
da execuo pelo Senado do ato declarado inconstitucional
pelo STF seria ato poltico que empresta eficcia erga omnes s
decises definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em
caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida
ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender,
liminarmente, a eficcia de leis ou atos normativos, com eficcia
geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crena
na prpria justificativa do instituto da suspenso da execuo do ato
pelo Senado, inspirado numa concepo de separao de poderes
que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de
forma significativa, o rol de entes e rgos legitimados a provocar
o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte
restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.
Considerou o relator que, em razo disso, bem como da multiplicao
de decises dotadas de eficcia geral e do advento da Lei 9.882/99,
alterou-se de forma radical a concepo que dominava sobre a diviso
de poderes, tornando comum no sistema a deciso com eficcia
geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou
serem inevitveis, portanto, as reinterpretaes dos institutos
vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade,
notadamente o da exigncia da maioria absoluta para declarao
de inconstitucionalidade e o da suspenso de execuo da lei pelo
Senado Federal. Reputou ser legtimo entender que, atualmente,
a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h
de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede
de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei
inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a
comunicao quela Casa legislativa para que publique a deciso no
Dirio do Congresso. Concluiu, assim, que as decises proferidas
pelo juzo reclamado desrespeitaram a eficcia erga omnes que
deve ser atribuda deciso do STF no HC 82959/SP. Aps, pediu
vista o Min. Eros Grau.
Informativo n 463:
128
Revista da AGU n 34
O Tribunal retomou julgamento de reclamao ajuizada contra
decises do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca
de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progresso
de regime em favor de condenados a penas de recluso em regime
integralmente fechado em decorrncia da prtica de crimes
hediondos. Alega-se, na espcie, ofensa autoridade da deciso da
Corte no HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006), em que declarada a
inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a
progresso de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos
- v. Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente
a reclamao, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art.
52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutao
constitucional, est atribuda competncia apenas para dar publicidade
suspenso da execuo de lei declarada inconstitucional, no todo ou em
parte, por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que
essa deciso contm fora normativa bastante para suspender a execuo
da lei.
Em divergncia, o Min. Seplveda Pertence julgou improcedente a
reclamao, mas concedeu habeas corpus de ofcio para que o juiz examine
os demais requisitos para deferimento da progresso. Reportando-se aos
fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se
declarou dispensvel a reserva de plenrio nos outros tribunais quando j
houvesse declarao de inconstitucionalidade de determinada norma legal
pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que no se
poderia, a partir da, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos
constitucionais subseqentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente
que a convivncia paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de
controle tem levado a uma prevalncia do controle concentrado,
e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da
competncia para a suspenso da execuo da lei tem se tornado cada
vez mais obsoleto, mas afirmou que combat-lo, por meio do que
chamou de projeto de decreto de mutao constitucional, j no
seria mais necessrio. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o
Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um
rgo de publicidade de suas decises, dispensaria essa interveno,
qual seja, o instituto da smula vinculante (CF, art. 103-A).
Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa no conheceu da reclamao, mas
conheceu do pedido como habeas corpus e tambm o concedeu de ofcio.
Considerou que, apesar das razes expostas pelo relator, a suspenso
da execuo da lei pelo Senado no representaria obstculo ampla
129
efetividade das decises do Supremo, mas complemento. Aduziu, de

incio, que as prprias circunstncias do caso seriam esclarecedoras, pois
o que suscitaria o interesse da reclamante no seria a omisso do Senado
em dar ampla eficcia deciso do STF, mas a insistncia de um juiz
em divergir da orientao da Corte enquanto no suspenso o ato pelo
Senado. Em razo disso, afirmou que resolveria a questo o habeas corpus
concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, tambm, na linha do que
exposto pelo Min. Seplveda Pertence, a possibilidade de edio de
smula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura
tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorizao ao
Senado de determinar a suspenso de execuo do dispositivo
tido por inconstitucional e no de uma faculdade de cercear a
autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrncia da alegada mutao
constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria,
pela via interpretativa, to-somente a mudana no sentido da norma
constitucional em questo, e, que, ainda que se aceitasse a tese da
mutao, seriam necessrios dois fatores adicionais no presentes: o
decurso de um espao de tempo maior para verificao da mutao e
o conseqente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou
que essa proposta, alm de estar impedida pela literalidade do art. 52,
X, da CF, iria na contramo das conhecidas regras de auto-restrio.
Aps, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.
V-se, portanto, que muito embora hajam divergido quanto

natureza do art. 52, X da Constituio, os quatro Ministros que j se
pronunciaram a respeito da matria ou julgaram procedente a Reclamao,
ou concederam de ofcio a ordem de habeas corpus, demonstrando
insofismavelmente que decises tomadas pelo Plenrio do STF, ao
analisar abstratamente uma questo de controle de constitucionalidade,
ainda que em um processo eminentemente subjetivo, como o habeas
corpus, vinculam as inferiores instncias, de modo que, mesmo que no
haja ocorrido a suspenso da norma pelo Senado, a referida deciso
ultrapassar os limites subjetivos da causa, para alcanar a todos os que
estejam em situao idntica.
Aponte-se que o entendimento dos Ministros Seplveda Pertence e
Joaquim Barbosa mantm os precedentes da Corte quanto desnecessidade
da observncia da clusula de reserva de plenrio (art. 97 da Constituio),
quando o Supremo Tribunal Federal j houver se pronunciado sobre o tema
da (in)constitucionalidade da matria em plenrio. Orientao esta que,
como dito, foi seguida pela Lei n 9.756/98, que acrescentou o pargrafo
nico ao art. 481, do Cdigo de Processo Civil.
Revista da AGU n 34
130
Feitos esses registros, impende tecer alguns comentrios no que

concerne Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004.
1 Emenda Constitucional n 45/2004
O constituinte reformado, por meio da EC n 45/04, conformou a

nossa Lei Fundamental tendncia da objetivao do controle difuso de
constitucionalidade.
Conforme breve meno feita anteriormente, foram introduzidos
no ordenamento constitucional ptrio os institutos da repercusso geral e
da smula vinculante, os quais pe uma p de cal nos argumentos dos que
ainda resistem em aceitar a objetivao do controle de constitucionalidade
em sede de aes que brotaram de anseios individuais, portanto com
gnese eminentemente intersubjetiva.
Roga-se vnia para transcrever ambos os dispositivos introduzidos
Lei Fundamental pela reforma mencionada acima:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe:
[...]
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
[...]
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso,
nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do
recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros
de seus membros.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que,
a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
131
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e

a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a
administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica
e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser
provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar
a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso
judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com
ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Passemos s suas anlises individualizadas.

1.1 Da repercusso geral
O que vem a ser, ento, a repercusso geral?

O Supremo Tribunal Federal detm a competncia de, por meio
do Recurso Extraordinrio, verificar eventual ofensa Constituio em
decorrncia de deciso judicial proferia em ltima ou nica instncia
(art. 102, III, a a d, Constituio). Tal recurso foi introduzido no nosso
Ordenamento Jurdico Constitucional na Constituio de 1891, que em
seu art. 59, 1, b dispunha:
Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I - processar e julgar originria e privativamente:
[...]
1 - Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia,
haver recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e
leis federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela;
132
Revista da AGU n 34
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos
Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do
Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis
impugnadas. (grifos nossos)
De l para c, o Supremo Tribunal Federal viu crescer

espantosamente o nmero de Recursos Extraordinrios interpostos
ano a ano, mormente aps a redemocratizao operada com a
Constituio de 1988. A ttulo meramente ilustrativo informe-se que
em 1980 o nmero de RREE protocolizados junto ao STF foi de 9.555
(nove mil, quinhentos e cinqenta e cinco), passando para 21.328
(vinte e um mil, trezentos e vinte e oito) com a redemocratizao
ocorrida em 1988, e tendo chegado em 2002 ao espantoso nmero de
160.453 (cento e sessenta mil, quatrocentos e cinqenta e trs)10. Isto
significa um surpreendente aumento de 1.679,25% (mil, seiscentos e
setenta e nove vrgula vinte e cinco por cento) em pouco mais de 20
anos.
Evidentemente que o Supremo Tribunal Federal, a fim de
manter o seu status de Corte Constitucional deveria criar mecanismos
para impedir que causas estritamente individuais e de s menos
importncia chegassem mais alta Corte do Pas. Caso contrrio
sua misso precpua de guardio da Constituio estaria fatalmente
comprometida ante o fenmeno mundial da massificao das relaes
jurdicas11.
10 Fonte: Relatrios Anuais, Secretaria de Informtica e Secretaria de Gesto Estratgica do Supremo Tribunal
Federal. extrado de MENDES, Gilmar Ferreira ET AL., op cit, p. 956-957.
11 Modernamente, universal a compreenso de que tanto em Estados federais quanto em Estados
unitrios, de famlia romano-germnica ou anglo-sax, imprescindvel a existncia de um tribunal
de cpula, responsvel pela manuteno da integridade do direito, mediante a uniformizao da sua
interpretao.

Ocorre que desde o incio do sculo passado se notam nos tribunais de cpula dos diversos pases
as conseqncias da massificao das relaes jurdicas, gerada, fundamentalmente, pela revoluo
industrial. Como natural, o incremento do nmero de relaes jurdicas acarreta diretamente o
aumento do nmero de demandas levadas ao Poder Judicirio, o que, combinado com o movimento
mundial pelo acesso justia, deflagrado na segunda metade do sculo XX, vem contribuindo
sobremaneira para o assoberbamento dos tribunais em todos os quadrantes do globo.

Diante desse fenmeno, as naes viram-se na contingncia de adotar medidas que amenizassem os efeitos
nocivos da sobrecarga de trabalho de suas cortes supremas. difcil conceber, hoje em dia, algum pas que
no tenha adotado medidas para estabelecer filtros ao acesso de recursos a elas dirigidos. DANTAS, Bruno.
Repercusso Geral: Perspectiva Histrica, Dogmtica e de Direito Comparado: Questes Processuais.
Coleo Recursos no Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 89-90.
133
Nesse contexto, pode-se afirmar que a Repercusso Geral

nada mais do que um novo requisito de admissibilidade recursal
exclusivo dos RREE que visa, alm de diminuir o nmero de
Recursos Extraordinrios com possibilidade de serem efetivamente
julgados, de modo a viabilizar sua apreciao pelo STF, selecionar
quais RREE sero apreciados pelos integrantes do Supremo Tribunal
Federal.
No se pode perder de vista a competncia constitucionalmente
conferida ao Supremo Tribunal Federal nem to pouco deixar de
enxerg-la sob o prisma da razoabilidade. A defesa da Constituio,
portanto, no pode legitimar a admissibilidade de recursos cuja
anlise e julgamento no repercutam para alm da esfera meramente
individual da parte demandante.
De fato, muitas Cortes Constitucionais tm buscado
mecanismos inibidores de causas repetitivas, bem como de
racionalizao qualitativa dos seus recursos, ou seja, uma triagem
prvia da causa para aferir se a mesma merece ser apreciada por si.
No outro o caso da Suprema Corte Norte Americana e do
seu writ of certiorari, que consiste em pea preliminar encaminhada
pela parte aquele Tribunal, na qual se declina um resumo dos fatos e
da relevncia da discusso. Procede-se, portanto, uma anlise prvia
acerca do cabimento ou no do recurso que se pretende manejar
Suprema Corte Americana com base nos conceitos de mootness e de
ripeness, ou seja, respectivamente, se a causa est suficientemente
madura para ser conhecida por esse Tribunal, ou se se trata de questo
meramente abstrata que no se perfectibilizaria na vida real, de modo
a evitar-se o julgamento de casos eminentemente hipotticos.
Com esse escopo foi introduzido na nossa Constituio o
instituto da Repercusso Geral, cuja adoo dever robustecer o
carter objetivo do Recurso Extraordinrio.
No que toca especificamente regulamentao do referido
instituto, impe-se a reproduo das normas a seguir elencadas:
Lei 11.418/06:
Art. 2 A Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo
Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:
Revista da AGU n 34
134
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no

conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional
nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo.
1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia,

ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico,
poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos
da causa.
o
2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para

apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da
repercusso geral.
o
3o Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar

deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do
Tribunal.
4 o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no
mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso
ao Plenrio.
135
2o Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados

considerar-se-o automaticamente no admitidos.
3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos
sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los
prejudicados ou retratar-se.
4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo
Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou
reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor
sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos,
na anlise da repercusso geral.
Art. 3 Caber ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento
Interno, estabelecer as normas necessrias execuo desta Lei.
(grifos nossos)
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF):
5o Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para

todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos
liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal.
6o O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
7o A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata,
que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento
em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada
nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
observado o disposto neste artigo.
1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo
Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento
definitivo da Corte.
Art. 322. O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo

constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo.
Pargrafo nico. Para efeito da repercusso geral, ser considerada a
existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico,
poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.
Art. 323. Quando no for caso de inadmissibilidade do recurso por
outra razo, o(a) Relator(a) submeter, por meio eletrnico, aos demais
ministros, cpia de sua manifestao sobre a existncia, ou no, de
repercusso geral.
1 Tal procedimento no ter lugar, quando o recurso versar questo
cuja repercusso j houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando
impugnar deciso contrria a smula ou a jurisprudncia dominante,
casos em que se presume a existncia de repercusso geral.
2 Mediante deciso irrecorrvel, poder o(a) Relator(a) admitir de
ofcio ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestao de terceiros,
subscrita por procurador habilitado, sobre a questo da repercusso geral.
136
Revista da AGU n 34
Art. 324. Recebida a manifestao do(a) Relator(a), os demais
ministros encaminhar-lhe-o, tambm por meio eletrnico, no
prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestao sobre a questo da
repercusso geral.
Pargrafo nico. Decorrido o prazo sem manifestaes suficientes para
recusa do recurso, reputar-se- existente a repercusso geral.
Art. 325. O(A) Relator(a) juntar cpia das manifestaes aos autos,
quando no se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida
a existncia da repercusso geral, julgar o recurso ou pedir dia
para seu julgamento, aps vista ao Procurador-Geral, se necessria;
negada a existncia, formalizar e subscrever deciso de recusa do
recurso.
Pargrafo nico. O teor da deciso preliminar sobre a existncia
da repercusso geral, que deve integrar a deciso monocrtica ou o
acrdo, constar sempre das publicaes dos julgamentos no Dirio
Oficial, com meno clara matria do recurso.
Art. 326. Toda deciso de inexistncia de repercusso geral irrecorrvel
e, valendo para todos os recursos sobre questo idntica, deve ser
comunicada, pelo(a) Relator(a), Presidncia do Tribunal, para os
fins do artigo subseqente e do artigo 329.
Art. 327. A Presidncia do Tribunal recusar recursos que no apresentem
preliminar formal e fundamentada de repercusso geral, bem como aqueles
cuja matria carecer de repercusso geral, segundo precedente do Tribunal,
salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de reviso.
1 Igual competncia exercer o(a) Relator(a) sorteado(a), quando o
recurso no tiver sido liminarmente recusado pela Presidncia.
2 Da deciso que recusar recurso, nos termos deste artigo, caber
agravo.
Art. 328. Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for
suscetvel de reproduzir-se em mltiplos feitos, a Presidncia do
Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofcio ou a requerimento da parte
interessada, comunicar o fato aos tribunais ou turmas de juizado
especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Cdigo
de Processo Civil, podendo pedir-lhes informaes, que devero ser
137
prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com

questo idntica.
Pargrafo nico. Quando se verificar subida ou distribuio de
mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, a
Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionar um ou mais
representativos da questo e determinar a devoluo dos demais aos
tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicao
dos pargrafos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.
Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Cdigo
de Processo Civil, o Tribunal de origem no emitir juzo de
admissibilidade sobre os recursos extraordinrios j sobrestados,
nem sobre os que venham a ser interpostos, at que o Supremo
Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos
do 1 daquele artigo.
1 Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestar os agravos
de instrumento contra decises que no tenham admitido os recursos
extraordinrios, julgando-os prejudicados nas hipteses do art. 543-B,
2, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, 3.
2 Julgado o mrito do recurso extraordinrio em sentido contrrio
ao dos acrdos recorridos, o Tribunal de origem remeter ao Supremo
Tribunal Federal os agravos em que no se retratar.
Art. 329. A Presidncia do Tribunal promover ampla e especfica
divulgao do teor das decises sobre repercusso geral, bem como
formao e atualizao de banco eletrnico de dados a respeito.
(grifos nossos)
Pela leitura desses dispositivos, v-se que a admissibilidade de

todos os recursos idnticos ficar subordinada a anlise de um ou
alguns poucos RREE que subiro ao STF para que se examine a
repercusso geral (543-A, caput e 5 do CPC, 322, pargrafo nico e
328, pargrafo nico, do RISTF). Tal deciso irrecorrvel (art. 326,
RISTF) e alcana, pois tomada sob um vis objetivo, todos os demais
recursos que restaram sobrestados (art. 543-B, 2, do CPC e 328-A,
1 do RISTF).
Anote-se que com a adoo da repercusso geral, o Recurso
Extraordinrio passou indiscutivelmente a ter carter objetivo. No
Revista da AGU n 34
138
mais o controle difuso/concreto de constitucionalidade que se queda

objetivado, mas o prprio processo, o prprio recurso. o que se extrai
do art. 543-A, 1, do CPC e do art. 322, pargrafo nico, do RISTF,
ao disporem, ambos, que a repercusso geral consiste na existncia de
questes relevantes sob o ponto de vista econmico, poltico, social
ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou das
partes envolvidas no processo. Ora, se a discusso travada no RE para
ser admitida perante o STF deve ultrapassar os interesses subjetivos
envolvidos na demanda, claros parecem ser tanto a eficcia quanto o
efeito que o Supremo Tribunal Federal pretende conferir ao julgado
(erga omnes e vinculante).
Observa-se tambm, que a deciso meritria proferida em
um ou alguns recursos extraordinrios, de certo modo, condiciona/
vincula o Tribunal a quo, que se v meio que compelido, nos termos
dos 2, 3 e 4 do art. 543-B do Cdigo de Ritos e 1 e 2 do
art. 328-A do RISTF, a adotar o posicionamento fixado pelo Pretrio
Excelso, ou seja: a) retratar-se, caso sua deciso tenha sido contrria
do STF, ou b) julgar prejudicados os demais RREE sobrestados,
caso o STF tenha chancelado o posicionamento da inferior instncia.
Assim, a inconstitucionalidade ou constitucionalidade pronunciada
em um nico Recurso Extraordinrio, em sede de controle incidental,
pelo efeito irradiante operado pelos dispositivos reguladores da
repercusso geral, de uma s vez, alcana diversos RREE, podendo
vir a ter, ainda que por uma via oblqua, eficcia erga omnes e efeito
vinculante.
139
e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na

forma estabelecida em lei.
Lei 11.417/2006 (grifos nossos):

Art. 2 O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
1 O enunciado da smula ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais
haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica
e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.
2 O Procurador-Geral da Repblica, nas propostas que no
houver formulado, manifestar-se- previamente edio, reviso
ou cancelamento de enunciado de smula vinculante.
3 A edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula
com efeito vinculante dependero de deciso tomada por 2/3 (dois
teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sesso
plenria.
1.2 Da smula vinculante
No que concerne smula vinculante, de igual modo, introduzida

no nosso Ordenamento Jurdico por obra da Emenda Constitucional
n 45/2004 e regulamentada pela Lei 11.417/2006, impende citar os
seguintes dispositivos:
Constituio Federal de 1988:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula
que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
4 No prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar, rever

ou cancelar enunciado de smula com efeito vinculante, o Supremo
Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio da
Justia e do Dirio Oficial da Unio, o enunciado respectivo.
[...]
Art. 4 A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o
Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus
membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s
tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
[...]
Revista da AGU n 34
140
Art. 7 Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar

enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo
indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de
impugnao.
Legtimo concluir-se que a smula vinculante, muito embora

a Lei no seja expressa a esse respeito, poder ter origem nos
julgamentos proferidos em RREE. Assim, a decises tomas em sede
de controle incidental de constitucionalidade, a depender o teor da
matria discutida, podero ser conferidos tanto eficcia erga omnes
quanto efeito vinculante (como o prprio nome revela), j que h a
possibilidade de elaborao de uma smula vinculante a partir do
referido julgado. A smula vinculante n 8 exemplo clssico dessa
afirmao: so inconstitucionais o pargrafo nico do art. 5 do decretolei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei n 8.212/1991, que tratam
da prescrio e decadncia de crdito tributrio. Originria dos debates
travados nos julgamentos dos RREE ns 559.943-4, 559.882-9, 560.6261 e 556.664-1.
Nesse contexto, ganha fora o entendimento pelo qual o inciso
X do art. 52 da Constituio no confere eficcia erga omnes e efeitos
vinculantes s decises tomadas em controle de constitucionalidade
incidental pelo Supremo Tribunal Federal, mas to-somente detm a
funo de tornar pblica a deciso, levando seu teor ao conhecimento
de todos os cidados12.
2 Da causa petendi aberta
A par das alteraes legislativas acima apontadas, houve

outra evoluo (ou melhor, o STF encontra-se em processo de
evoluo), desta vez de entendimento, no que toca aos requisitos de
admissibilidade do Recurso Extraordinrio, especificamente voltada
ao prequestionamento.
No caso, o STF tem relativizado (ainda que de forma vacilante
e com posicionamentos divergentes) a necessidade de a matria j
haver sido discutida pelas instncias inferiores, de modo a permitir
o seu conhecimento originariamente pela Corte, sob o argumento de
12 BITTENDOURT, Lcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, 2. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1968, apud MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. So Paulo: Malheiros,
2008, 31. ed., p.584.
141
que a discusso acerca da constitucionalidade ou no de determinada

norma deve ser travada de forma ampla causa petendi aberta.
Tal entendimento foi defendido pela Ministra Ellen Gracie,
no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
n 375.011/RS, 05 de outubro de 2004, no qual Sua Excelncia
se manifestou expressamente sobre a transformao do recurso
extraordinrio em remdio de controle abstrato de constitucionalidade,
e sob esse fundamento dispensou o requisito do prequestionamento
para prestigiar o posicionamento do STF em matria de controle de
constitucionalidade. Assim lavrou-se a ementa:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICPIO DE
PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS
CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7,
CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA
PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAO DESTE
PRECEDENTE AOS CASOS ANLOGOS SUBMETIDOS
TURMA OU AO PLENRIO (ART. 101 DO RISTF).
Deciso agravada que apontou a ausncia de prequestionamento
da matria constitucional suscitada no recurso extraordinrio,
porquanto a Corte a quo to-somente aplicou a orientao firmada
pelo seu rgo Especial na ao direta de inconstitucionalidade em
que se impugnava o art. 7 da Lei 7.428/94 do Municpio de Porto
Alegre cujo acrdo no consta do traslado do presente agravo
de instrumento , sem fazer referncia aos fundamentos utilizados
para chegar declarao de constitucionalidade da referida norma
municipal.
Tal circunstncia no constitui bice ao conhecimento e provimento
do recurso extraordinrio, pois, para tanto, basta a simples declarao
de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em
discusso, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading
case.
O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ao direta
de inconstitucionalidade da competncia originria do Tribunal
de Justia estadual, processo que, como se sabe, tem carter
objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta deciso, por fora do
art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos
Revista da AGU n 34
142
anlogos submetidos Turma ou ao Plenrio. Nesse sentido, o

RE 323.526, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence.
143
novas premissas que tem assentado este Tribunal em matria de

recurso extraordinrio.
Agravo regimental provido. (grifos nossos)
Do corpo do voto, destaque-se:

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos,
vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinrio na

jurisdio constitucional est em processo de redefinio, de modo a
conferir maior efetividade s decises.
Recordo a discusso que se travou na Medida Cautelar no RE 376.852,
de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (Plenrio, por maioria, DJ
de 27.03.2003). Naquela ocasio, asseverou Sua Excelncia o carter
objetivo que a evoluo legislativa vem emprestando ao recurso
extraordinrio, como medida racionalizadora da efetiva prestao
jurisdicional.
Registro tambm importante deciso tomada no RE 298.694, rel.
Min. Pertence, por maioria, DJ 23/04/2004, quando o Plenrio
desta Casa, a par de alterar antiga orientao quanto ao juzo de
admissibilidade e de mrito do apelo extremo interposto pela alnea
a do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de um
recurso extraordinrio ser julgado com base em fundamento diverso
daquele em que se lastreou a Corte a quo.
Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo
para a flexibilizao do prequestionamento nos processos cujo tema
de fundo foi definido pela composio plenria desta Suprema Corte,
com o fim de impedir a adoo de solues diferentes em relao
deciso colegiada. preciso valorizar a ltima palavra em questes
de direito proferida por esta Casa. (grifos nossos)
Mais recentemente, acerca do tema, bastante elucidativo foi o

pronunciamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento
do RE 582.760/RS, o qual se passa a reproduzir, na parte que interessa,
in litteris:
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)
- Senhores Ministros, acompanho a integralidade do voto da
eminente Ministra Relatora. Fao-o tendo em vista inclusive as
Tal como j destaquei, o Tribunal no se tem, na verdade, atido

a mais e a, diria eu, felizmente quela ortodoxia do recurso
extraordinrio apenas como matria de carter subjetivo, ou como
elemento de defesa de carter subjetivo. Pelo contrrio, a partir de
vrias decises, temos tido a manifestao do Tribunal no sentido
de, especialmente quando se trata da inconstitucionalidade ou da
constitucionalidade, se manifestar, a despeito daquela manifestao
no aproveitar o caso concreto. Cito, ento, vrios precedentes.
Claro, alguns no se referem a recursos extraordinrios, mas
todos dizem respeito ao controle incidental de normas.
[...]
Nesta mesma linha e aqui ns adentramos no terreno do RE
-, no RE 102.553, da relatoria do Ministro Francisco Rezek,
RTJ 120.725, o Tribunal assumiu de novo a condio de titular
da guarda da Constituio para examinar a constitucionalidade
de outras normas, ainda que isso no interessasse ao recorrente.
Tratava-se da apreciao de uma resoluo do Senado que
versava matria de alquota do ICMS.
No caso, a terminologia adotada, o Tribunal conheceu do recurso
extraordinrio do contribuinte, negou-lhe provimento, declarando,
porm, a inconstitucionalidade da resoluo questionada.
[...]
So inmeros os casos em que o Tribunal tem se pronunciado no
sentido de uma causa petendi aberta ao que leva a uma ruptura com a
tendncia de estrita subjetivao do recurso extraordinrio.
Exatamente como Sua Excelncia prope.
A Corte tem admitido a possibilidade de conhecer do recurso
extraordinrio sem vincular-se fundamentao do caso especfico.
Cito vrios precedentes, como j mencionado: RE 298.694, da
relatoria do Ministro Seplveda Pertence; RE 172.058, da relatoria
Revista da AGU n 34
144
do Ministro Marco Aurlio; RREE 416.827 e 388.830, ambos da

minha relatoria.
De modo que, com esses fundamentos, acompanho na integralidade
145
travada no processo intersubjetivo. Introduz-se, deste modo, a figura

da causa petendi aberta ampliando ainda mais as pistas da estrada da
objetivao do controle difuso ou concreto de constitucionalidade.
o voto da eminente Ministra relatora. E muitos desses

precedentes se desenvolveram antes do advento da Emenda
45, de 2004. Hoje, essa objetivao uma decorrncia,
embora o caso especfico tenha singularidades, por que
no houve aqui o reconhecimento da repercusso geral isto
Acreditamos que o caminho traado seguiu por um rumo

necessrio e inevitvel. A redemocratizao trazida tona pela
Constituio de 1988 tendia a uma asfixia do prprio sistema por
ela criado, um processo paradoxal de autofagia que levaria o sistema
de controle da constitucionalidade, prprio do Supremo Tribunal
Federal, ao colapso, uma vez que j no mais era possvel digerir, em
tempo hbil e com a segurana que se espera, o elevado nmero de
RREE que chegavam diuturnamente quela Corte Suprema.
Deste modo, pedindo, claro, vnias a toda a maioria j formada,

eu gostaria de relembrar essa doutrina do Tribunal a propsito
do tema. Manifesto-me, claro, com todos os encmios, e
integralmente me associo manifestao de Sua Excelncia a
Ministra relatora. (grifos nossos)
Clara, portanto, a tendncia pela superao do requisito

do prequestionamento como necessrio ao conhecimento do
Recurso Extraordinrio, justamente pela razo desde o incio deste
estudo declinada, a objetivao do controle difuso ou concreto de
constitucionalidade.
Destarte, os fatos foram expostos (objetivao do controle difuso

ou concreto de constitucionalidade), mas suas conseqncias ainda
so incertas. H implicaes correlatas ao novel modelo que precisam
ser amadurecidas em nosso Ordenamento Jurdico e assimiladas pela
sociedade destinatria, tais como o pleno acesso ao Poder Judicirio
(art. 5, XXXV, da CF/88), os princpios do contraditrio e ampla
defesa (art. 5, LV, da CF/88), mitigados com dita objetivao do RE,
bem como a participao do amicus curiae como figura legitimadora
desse novo paradigma. Todavia, tais questionamentos no cabem
nestas pginas, devendo ser objeto de outro estudo e de outro artigo
jurdico.
3 Concluso
Referncias
Diante da mutao legislativa (tanto constitucional quanto

infraconstitucional) acima indicada, entendemos por consolidado em
nosso Ordenamento Jurdico o carter objetivo conferido ao controle
difuso ou concreto de constitucionalidade.
DANTAS, Bruno. Repercusso Geral: Perspectiva Histrica,

Dogmtica e de Direito Comparado: Questes Processuais.
Coleo Recursos no Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
Tal estrada foi aberta com alteraes pontuais no Cdigo de

Processo Civil (Lei n 9.756/98 e Lei n 10.352/01) e pavimentada por
meio da Emenda Constitucional n 45/04, introdutora dos institutos
da repercusso geral e da smula vinculante.
MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinrio interposto de

deciso de Juizados Especiais Federais. Revista de Processo. So Paulo:
RT, 2005, n. 119.
foi assinalado por todos -, mas hoje evidente que a objetivao

do recurso extraordinrio um imperativo deste modelo de
repercusso geral.
A par disso, o recente posicionamento do STF vem

f lexibilizando o antes imprescindvel prequestionamento para o
Recurso Extradordinrio, alicerado no entendimento de que o
controle de constitucionalidade deve ser feito com base no amplo
conhecimento da matria e no adstrito aos termos da discusso
MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Repercusso

Geral no Recurso Extraordinrio. 2. ed. So Paulo: Revista dos
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Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 8. ed. So Paulo:
O PRINCPIO DA TRANSPARNCIA
FISCAL E AS CONTRIBUIES DA
SEGURIDADE SOCIAL PARA O CUSTEIO
DO REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA
DOS SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS
THE PRINCIPLE OF FISCAL TRANSPARANCY AND THE SOCIAL
SECURITY CONTRIBUTIONS FOR THE EXPENSES OF THE OWN
REGIMEN OF THE SOCIAL SECURITY PROGRAM OF THE FEDERAL
PUBLIC EMPLOYEES
Flvio Teles Filognio
Procurador Federal PF/ES
SUMRIO: Introduo; 1 As Contribuies

Sociais para o custeio do RPPS e a Desvinculao
de Receitas da Unio (DRU); 2 O Princpio
da Transparncia Fiscal e o Oramento; 3
Consideraes Finais; Referncias.
148
Revista da AGU n 34
RESUMO: Este artigo cientfico trata do princpio da transparncia

fiscal em correlao com as contribuies sociais pagas por servidores
pblicos federais ao Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS).
Este princpio implcito na CF de 1988, e permeia toda a legislao
infraconstitucional, especialmente a Lei Complementar 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal), exigindo-se que a Administrao Pblica seja
clara na feitura e na execuo do oramento. No entanto, aquele tributo
pago todos os meses, mas no se tem a certeza se realmente o produto de
sua arrecadao vinculado a uma despesa no RPPS, tal como preveem
os artigos 149 e 167, XI, da CF. Por isto se prope que a Unio faa a
carimbao do tributo em questo, para que seja possvel aos servidorescontribuintes e a toda a sociedade seguir toda a trilha oramentria
das contribuies sociais, desde o seu recolhimento at o pagamento da
despesa. Certo que os sindicatos e associaes de classe de servidores
pblicos poderiam ajuizar aes civis pblicas, aps pesquisa com seus
associados, para que se desse cumprimento ao princpio da transparncia
em relao a estas contribuies, j que este no resta atendido somente
com os dados fornecidos pelos diversos sistemas disponveis na Rede
Mundial de Computadores. Aps a carimbao, caso ficasse comprovada
alguma tredestinao, os servidores-contribuintes teriam como pedir a
restituio do indbito tributrio, tendo em vista o desvio de finalidade
na despesa da contribuio, o que parece ser respaldado pelo que
decidiu o STF na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.925, na
qual a Suprema Corte fez uma interpretao conforme CF da Lei n
10.640/2003, a qual poderia dar ensejo desvinculao das receitas da
CIDE-combustveis.
PALAVRAS-CHAVE: Princpio da Transparncia Fiscal.
Contribuies Sociais para o RPPS. Arrecadao Vinculada.
Rastreamento. Ao de Repetio de Indbito.
ABSTRACT: AThis scientific paper deals with the principle of fiscal
transparency in connection with social security contributions paid
by federal public employees to their Social Security Program (SSP).
This principle is implicit in the Federal Constitution (FC) of 1988,
and pervades the entire infra-constitutional legislation, especially the
Complementary Law 101/2000 (Law of Fiscal Responsibility), requiring
that the public administration is clear in the making and execution of
the budget. However, that contribution is paid every month, but its not
really sure if the product of its revenue is tied to an expense in the RPPS,
as provided in Articles 149 and 167, XI, FC. Therefore it is proposed that
the Federal Government makes the tracking of the tribute in question,
149
so as to make it possible for their employees-tax-payers and society as a

whole to follow the track budget of these social contributions, from its
collection to the payment of the expense. Certainly, the
Unions and Associations of public employees could file civil suits,
after survey of its members, so that it complied with the principle of
transparency in relation to these contributions, since it not only remains
satisfied with the data provided by the several systems available in the
World Wide Web. After tracking, if proved some tredestination, federal
public employees-tax-payers would have way to claim back the paid tax,
as a consequence of the diverted spending purpose of the contribution,
what seems to be supported by the Supreme Court decision in the Direct
Action of Unconstitutionality n. 2.925, at which the Supreme Court
made an interpretation consistent with the Constitution of the Law n.
10.640/2003, which could give rise to the decoupling of revenues from
contribution of intervention in domains of economy (CIDE)- on fuels.
KEYWORDS: Principle of fiscal transparency. Social Contributions
for the SSP. Collection Bounded to its Finality. Tracking. Action of
Return of the Payment.
INTRODUO
O presente artigo cientfico abordar o tema do princpio da

transparncia fiscal e as contribuies da seguridade social para o
custeio do regime prprio de previdncia dos servidores pblicos
federais.
No primeiro captulo desvelada a natureza jurdica
das contribuies em questo (arts. 149 e 195 da CF), as quais
so de arrecadao vinculada (art. 167, XI, da CF). Mostra-se
tambm o resultado do julgamento do STF nas aes diretas de
inconstitucionalidade ns 3.105 e 3.128, nas quais se assentou a
constitucionalidade das contribuies sociais sobre os proventos
dos inativos e dos pensionistas; comenta-se a ADI 2.925, na qual o
Pretrio Excelso afirmou que uma leitura da Lei n 10.640/2003 que
desvinculasse as receitas provenientes da CIDE-Combustveis seria
inconstitucional; alm da deciso pela repercusso geral da matria
discutida no Recurso Extraordinrio 566.007, o qual discute acerca da
desvinculao de receitas da Unio (DRU), conforme dispe o artigo
76 do ADCT. Finalmente, responde-se positivamente a esta indagao:
Em caso de tredestinao disassociao entre a despesa realizada e
150
Revista da AGU n 34
151
a receita com contribuies para a seguridade social dos servidores

pblicos federais seria possvel que os contribuintes repetissem o
indbito do tributo pago?
atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146,

III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6,
relativamente s contribuies a que alude o dispositivo.
No segundo captulo ser feita a abordagem normativa do

princpio da transparncia, mostrando-se, toda a sua abrangncia,
desde a Constituio Federal de 1988, passando pela Lei
Complementar 101/2000, pela Lei 9.717/98, pela Lei 10.887/2004.
Neste captulo ser respondida afirmativamente a esta pergunta:
Com base no princpio da transparncia fiscal, e pelas caractersticas
do tributo em questo, existe o direito da sociedade e do servidorcontribuinte de saberem todo o caminho oramentrio das
contribuies sociais pagas por este, para o custeio do RPPS? feita
esta assertiva: a certeza da vinculao da receita das contribuies
para a seguridade social para o custeio do RPPS s acontece aps a
realizao da despesa prevista no oramento. Prope-se, ademais,
que seja adotado o seguinte procedimento administrativo: Que a
receita proveniente das contribuies sociais para o RPPS seja
carimbada, identificada por uma numerao, que poderia ser a
matrcula SIAPE de cada servidor, acompanhada do ms e do ano,
o que possibilitaria a aferio da ao oramentria efetivada, do
produto daquele determinado tributo arrecadado. Sugere-se, por
fim, que as associaes e sindicatos de classe dos servidores pblicos
ajuzem aes civis pblicas para que se cumpra de forma plena o
princpio da transparncia fiscal.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro

contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em
benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40,
cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores
titulares de cargos efetivos da Unio. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 41, 19.12.2003)
1 AS CONTRIBUIES SOCIAIS PARA O CUSTEIO DO RPPS1 E A DESVINCULAO DE RECEITAS DA UNIO (DRU)
O arcabouo normativo das contribuies sociais2, tanto as

destinadas ao Regime Geral de Previdncia Social (COFINS, CSLL)
como as destinadas ao RPPS, est descrito, na CF, em seus artigos 149 e
195 que dizem, respectivamente:
Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies
sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das
categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua
1
Um regime prprio de previdncia social pressupe, no mnimo, o pagamento de aposentadorias e penses.
Alm destas contribuies para a seguridade social existem duas outras espcies de contribuies sociais,
a denominada residual, prevista no artigo 194, alm das contribuies sociais gerais, quando destinadas
a algum outro tipo de atuao da Unio na rea social, conforme ALEXANDRE, Ricardo. Direito
Tributrio Esquematizado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 75.
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade,

de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: 3
[omissis]
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia
social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso
concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata
o art. 201; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de
1998) 4
3
As fontes de receitas da seguridade social so descritas nos artigos 10 e 11 da Lei 8.212/91.
Para COELHO, Sacha C. N. Revista Internacional de Direito Tributrio. Inconstitucionalidade da

Tributao dos Inativos e Pensionistas do Setor Pblico pela Previdncia Social, mesmo aps a Emenda
Constitucional n. 41-03. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, v. 1, p. 367, as contribuies sociais incidentes
sobre os proventos de aposentadoria e penses seriam inconstitucionais por trs motivos: 1) o artigo
195, II, da CF no regra de iseno, regra de proibio geral de incidncia; 2) A isonomia, tendo
contudo material exauriente, seria aplicada independentemente dos valores das penses e dos proventos
s situaes fticas subjacentes; e 3) Admitir que a partir do limite de imunidade seria possvel a
contribuio dos inativos tem que ver com o princpio da capacidade contributiva, que se aplica aos
impostos, e no s contribuies sociais). A despeito destas argumentaes, o STF julgou constitucional
a contribuio social dos inativos e pensionistas do RPPS em duas aes diretas de inconstitucionalidade:
a n 3105 e 3128, nesses termos: EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor
pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio
social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria
absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos
geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5,
XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003.
No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que atribua condio
jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder
de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria
que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras palavras, no
152
Revista da AGU n 34
153
No plano infraconstitucional a espcie tributria em questo

disciplinada pelos artigos 4 a 6 da Lei 10.887/2004, nessas palavras:
ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base

de contribuio. (Vide Emenda Constitucional n 47, de 2005)
Art. 4 A contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer

dos Poderes da Unio, includas suas autarquias e fundaes, para
a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social,
1 Entende-se como base de contribuio o vencimento do

cargo efetivo, acrescido das vantagens pecunirias permanentes
estabelecidas em lei, os adicionais de carter individual ou
quaisquer outras vantagens, excludas:
h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico
da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem
constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito
adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor
pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio
previdenciria, por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No
ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma
de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea da
previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem
como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e
diversidade da base de financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC
n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, e 201,
caput, da CF. No inconstitucional o art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro
de 2003, que instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses
dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n 41/2003,
art. 4, nic, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio
incidncia de contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento
discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e servidores e pensionistas dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia
tributria, que particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada procedente para
declarar inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e sessenta por cento do, constante do
art. 4, nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e 1, e
60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais
as expresses cinquenta por cento do e sessenta por cento do, constantes do nico, incisos I e II,
do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia restabelece o
carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da Repblica, com a redao dada por essa mesma
Emenda.
*Deciso*

- O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ao em relao ao caput do artigo 4 da Emenda
Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora,
e os Senhores Ministros Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello. Por unanimidade, o Tribunal
julgou inconstitucionais as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, contidas,
respectivamente, nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 4 da Emenda Constitucional n
41/2003, pelo que aplica-se, ento, hiptese do artigo 4 da EC n 41/2003 o 18 do artigo 40 do
texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma emenda constitucional. Votou o Presidente,
o Senhor Ministro Nelson Jobim. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Cezar Peluso. SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.128. Disponvel em:< http://www.stf.
jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+3128%2EN
UME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+3128%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>.
Acesso em: 15 nov. 2011.
I - as dirias para viagens; II - a ajuda de custo em razo de mudana

de sede; III - a indenizao de transporte; IV - o salrio-famlia;
V - o auxlio-alimentao; VI - o auxlio-creche; VII - as parcelas
remuneratrias pagas em decorrncia de local de trabalho; VIII
- a parcela percebida em decorrncia do exerccio de cargo em
comisso ou de funo de confiana; e IX - o abono de permanncia
de que tratam o 19 do art. 40 da Constituio Federal, o 5o do
art. 2o e o 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19
de dezembro de 2003.
2 O servidor ocupante de cargo efetivo poder optar pela incluso
na base de contribuio de parcelas remuneratrias percebidas em
decorrncia de local de trabalho, do exerccio de cargo em comisso
ou de funo de confiana, para efeito de clculo do benefcio a ser
concedido com fundamento no art. 40 da Constituio Federal e
art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003, respeitada, em qualquer hiptese, a limitao estabelecida
no 2o do art. 40 da Constituio Federal.
Art. 5 Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes
da Unio, includas suas autarquias e fundaes, contribuiro
com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela
dos proventos de aposentadorias e penses concedidas de acordo
com os critrios estabelecidos no art. 40 da Constituio Federal
e nos arts. 2o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de
dezembro de 2003, que supere o limite mximo estabelecido para
os benefcios do regime geral de previdncia social. (Vide Emenda
Constitucional n 47, de 2005)
Art. 6 Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes
da Unio, includas suas autarquias e fundaes, em gozo desses
benefcios na data de publicao da Emenda Constitucional no
41, de 19 de dezembro de 2003, contribuiro com 11% (onze por
cento), incidentes sobre a parcela dos proventos de aposentadorias
Revista da AGU n 34
154
155
e penses que supere 60% (sessenta por cento) do limite mximo

estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social. (Vide Emenda Constitucional n 47, de 2005)
A base de clculo da aposentadoria so as remuneraes utilizadas

no pagamento das contribuies sociais para o custeio do RPPS, e
descrita no pargrafo terceiro assim:
Pargrafo nico. A contribuio de que trata o caput deste artigo

incidir sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas
aos servidores e seus dependentes que tenham cumprido todos os
requisitos para obteno desses benefcios com base nos critrios
da legislao vigente at 31 de dezembro de 2003.
3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da

sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como
base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia
de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
Portanto, a base de clculo est descrita no artigo 4 da Lei

10.887, e o caput deste dispositivo que afirma que a contribuio social
do servidor pblico ativo ter a alquota de 11%, incidente sobre a
totalidade da base de contribuio.5
J as contribuies sociais sobre os proventos de aposentadorias

e penses dos inativos esto previstas nos pargrafos 18 e 21, nesses
termos:
18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias
e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que
superem o limite mximo9 estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
(Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
Trata-se a contribuio da seguridade social de tributo cujo destino

de sua arrecadao vinculado, no se permitindo que seja desvinculado
do pagamento dos benefcios previstos no RPPS.6 Sobre esta vinculao,
assim diz Alexandre: So tributos de arrecadao vinculada aqueles em
que a receita obtida deve ser destinada exclusivamente a determinadas
atividades.7
21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas

sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que
superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios
do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta
Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de
doena incapacitante. (Includo pela Emenda Constitucional n 47,
de 2005)
O regime prprio8 descrito no artigo 40 da CF, o qual afirma, no

caput, que o regime de carter contributivo e solidrio, nessas palavras:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas
autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de
carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo
ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial
e o disposto neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 41, 19.12.2003)
5
O recolhimento da contribuio feito ao Tesouro Nacional, como dispe o artigo 4 da Lei n 8.688/93.
O artigo 167, XI, aplica-se tambm s contribuies sociais destinadas ao regime prprio de previdncia social.
ALEXANDRE, op. cit., p. 91.
O Regime Prprio de Previdncia tem outras fontes de receitas como a contribuio social patronal da
Unio, mas neste artigo se tratar, especificamente, das contribuies sociais pagas pelos servidores
pblicos federais. A ttulo de exemplo, as contribuies previstas da Unio ao RPPS, at 02/11/2011, eram
de R$ 15.100.801.027,00, valor bem superior previso de receitas advindas das contribuies pagas pelos
servidores pblicos federais, de acordo com o Portal da Transparncia do Poder Executivo Federal.
Todas as contribuies sociais pagas pelos servidores pblicos

federais10, repita-se, so de arrecadao vinculada. Segundo Coelho11 as
contribuies especiais interventivas, corporativas e sociais so todas
marcadas por trs caractersticas inarredveis:
so finalsticas, em razo de um fim constitucional
predeterminado;
9
Atualmente o teto de R$ 3.691,74, de acordo com o art. 2 da Portaria Interministerial MPS/MF 407 de 2011.
10 Quando for dito servidores pblicos federais entenda-se que so os estatutrios civis, tanto os ativos
como os inativos, sendo que estes so os aposentados e pensionistas.
11 COELHO, op. cit., p. 370-371.
Revista da AGU n 34
156
so sinalagmticas;
as receitas delas decorrentes so necessariamente afetadas a um
rgo, fundo, programa ou despesa, ao contrrio dos impostos
(art. 167, IV, da CF/88), sendo vedada a tredestinao.
Sobre esta vinculao diz o artigo 8, Pargrafo nico da Lei
Complementar 101 que: Os recursos legalmente vinculados a finalidade
especfica sero utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua
vinculao, ainda que em exerccio diverso daquele em que ocorrer o
ingresso.12
J o artigo 19 da Portaria 402/2008 afirma que: As
disponibilidades financeiras vinculadas ao RPPS sero depositadas e
mantidas em contas bancrias separadas das demais disponibilidades
do ente federativo. Ocorre, todavia, que esta regra infralegal no d
a certeza de que as contribuies sociais pagas realmente so despendidas
com o pagamento de aposentadorias, penses e outros benefcios
previdencirios dispostos na Lei n 8.112/90, que so elementos
de despesa previstos na Portaria Interministerial STN/SOF n
163/2001, cujos artigos 3, 6 e 7 dispem, respectivamente, que:
Art. 3 A classificao da despesa, segundo a sua natureza, compese de:
I - categoria econmica;
II - grupo de natureza da despesa;
III - elemento de despesa;
1 A natureza da despesa ser complementada pela informao
gerencial denominada modalidade de aplicao, a qual tem por
finalidade indicar se os recursos so aplicados diretamente por
rgos ou entidades no mbito da mesma esfera de Governo ou por
outro ente da Federao e suas respectivas entidades, e objetiva,
precipuamente, possibilitar a eliminao da dupla contagem dos
recursos transferidos ou descentralizados.
12 So os chamados restos a pagar de exerccios anteriores.
157
2 Entende-se por grupos de natureza de despesa a agregao de

elementos de despesa que apresentam as mesmas caractersticas
quanto ao objeto de gasto.
3 O elemento de despesa tem por finalidade identificar os objetos
de gasto, tais como vencimentos e vantagens fixas, juros, dirias,
material de consumo, servios de terceiros prestados sob qualquer
forma, subvenes sociais, obras e instalaes, equipamentos e
material permanente, auxlios, amortizao e outros de que a
administrao pblica se serve para a consecuo de seus fins.
4 As classificaes da despesa por categoria econmica, por grupo
de natureza, por modalidade de aplicao e por elemento de despesa,
e respectivos conceitos e/ou especificaes, constam do Anexo II
desta Portaria.
5 facultado o desdobramento suplementar dos elementos de
despesa para atendimento das necessidades de escriturao contbil
e controle da execuo oramentria. (negritou-se)
Art. 6 Na lei oramentria, a discriminao da despesa, quanto sua
natureza, far-se-, no mnimo, por categoria econmica, grupo de
natureza de despesa e modalidade de aplicao.
Art. 7 A alocao dos crditos oramentrios na lei oramentria
anual dever ser feita diretamente unidade oramentria13
responsvel pela execuo das aes correspondentes, ficando vedada
a consignao de recursos a ttulo de transferncia para unidades
integrantes dos oramentos fiscal e da seguridade social.14
Com isto, surgiria uma pergunta, que a seguinte: Em caso de

tredestinao disassociao entre a despesa realizada e a receita com
13 O acrdo n 1040/2006 do TCU, ata 26/2006, Plenrio, no tocante vinculao das receitas vinculadas
seguridade social e s correspondentes unidades oramentrias responsveis pelo pagamento de
benefcios previdencirios (so mais de sessenta e cinco!), determinou que:
16 Finalmente, quanto inexistncia de dispositivos legais ou infralegais que disponham de forma
sistematizada acerca das receitas vinculadas seguridade, entendo como oportuna e adequada a proposta
da Semag no sentido de recomendar Secretaria de Oramento Federal que analise a convenincia de
publicao de Portaria especfica acerca das receitas vinculadas seguridade social, detalhando, inclusive, os
rgos e unidades oramentrias considerados como integrantes dessa esfera oramentria.
14 Ministrio da Fazenda. Portaria Interministerial STN/SOF n 163/2001. Disponvel em:< http://www.
tesouro.fazenda.gov.br/hp/downloads/Portaria_Interm_163_2001_Atualizada_2010_25ago2010.pdf>.
Acesso em: 06 dez. 2011.
158
Revista da AGU n 34
contribuies para a seguridade social dos servidores pblicos federais

seria possvel que os contribuintes repetissem o indbito do tributo
pago?
Num primeiro momento pode ser que uma resposta apressada
conclusse que no seria possvel a repetio do indbito, j que:
A Previdncia oficial bsica foi moldada no sistema de repartio
simples, ou seja, num sistema de regime de caixa, no qual as receitas
(contribuies) so destinadas ao pagamento de despesas atuais
(aposentados de hoje), no havendo formao de reserva ou de
poupana individual15.
Ou seja, as contribuies sociais no formam uma poupana

individual, j que pelo princpio da solidariedade entre geraes toda
a sociedade economicamente ativa e o Estado devem contribuir para o
pagamento dos inativos de hoje.16
Ocorre, no entanto, que apesar de no contribuir para o
recebimento de seus prprios benefcios previdencirios, os servidores
pblicos federais que esto na ativa pagam contribuies sociais que so
vinculadas a determinadas despesas17 que devem ser feitas dentro do
RPPS.
Se estas despesas no se realizarem ou forem as contribuies
especiais desviadas de sua finalidade, o STF pode declarar a
inconstitucionalidade ou realizar uma interpretao conforme da lei, o que
j ocorreu na ADI 2.925, que tratava de impugnao Lei 10.640/2003,
que previa a abertura de crdito suplementar para finalidade diversa
daquela prevista constitucionalmente para a CIDE COMBUSTVEIS.
Neste julgamento o STF assentou que:
PROCESSO
OBJETIVO
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORAMENTRIA.
Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade
quando a lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos,
15 MEDINA, Damares. A previdncia social no contexto da seguridade social e da ordem social. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/25252/previdencia_social_contexto_seguridade.
pdf?sequence=1>. Acesso em: 15 nov. 2011, p. 6.
159
em abandono ao campo da eficcia concreta. LEI ORAMENTRIA

- CONTRIBUIO DE INTERVENO NO DOMNIO
ECONMICO - IMPORTAO E COMERCIALIZAO DE
PETRLEO E DERIVADOS, GS NATURAL E DERIVADOS
E LCOOL COMBUSTVEL - CIDE - DESTINAO - ARTIGO
177, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. inconstitucional
interpretao da Lei Oramentria n 10.640, de 14 de janeiro de
2003, que implique abertura de crdito suplementar em rubrica
estranha destinao do que arrecadado a partir do disposto no 4
do artigo 177 da Constituio Federal, ante a natureza exaustiva das
alneas a, b e c do inciso II do citado pargrafo.18
Portanto, se num caso concreto, caso se constate uma

tredestinao de receita vinculada, os contribuintes poderiam sim
repetir o indbito do tributo pago, com espeque no artigo 149, 1, e
no artigo 167, XI, (este inciso diz que so vedados: XI - a utilizao
dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art.
195, I, a, e II, para a realizao de despesas distintas do pagamento
de benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201) ambos da CF; alm do disposto no artigo 8, P. . da Lei
Complementar 101/2000, tanto mais em se tratando da contribuio
social para o RPPS, a qual, diversamente de outras contribuies
especiais, no permite a desvinculao de receitas da Unio (DRU).19
Sobre o assunto, ressalte-se o que est previsto no artigo 50, caput,
inciso II, e pargrafo segundo da Lei 12.309/201020, que a Lei de
Diretrizes Oramentrias para o ano de 2011:
Das Diretrizes Especficas do Oramento da Seguridade Social
Art. 50. O Oramento da Seguridade Social compreender as
dotaes destinadas a atender s aes de sade, previdncia e
assistncia social, obedecer ao disposto nos arts. 167, inciso XI,
194, 195, 196, 199, 200, 201, 203, 204, e 212, 4, da Constituio, e
contar, entre outros, com recursos provenientes:
18 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.925. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+
E+2925%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+2925%2EACMS%2E%29&base=ba
seAcordaos>. Acesso em: 15 nov. 2011.
16 Id., p. 6.
19 O desvio de finalidade do tributo em questo s seria verificvel caso fosse feita a carimbao proposta
abaixo, ou, na impossibilidade tcnica desta, a criao de contas individuais.
17 Segundo JUND, 2007, p. 175, as despesas pblicas tm quatro estgios: a fixao, o empenho, a
liquidao e o pagamento. Este o ltimo estgio.
20 BRASIL. Lei de Diretrizes Oramentrias n 12.309/2010. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12309.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.
160
Revista da AGU n 34
I - das contribuies sociais previstas na Constituio, exceto a
de que trata o art. 212, 5o, e as destinadas por lei s despesas do
Oramento Fiscal; II - da contribuio para o plano de seguridade
social do servidor, que ser utilizada para despesas com encargos
previdencirios da Unio; III - do Oramento Fiscal; e IV - das
demais receitas, inclusive prprias e vinculadas, de rgos, fundos
e entidades, cujas despesas integram, exclusivamente, o oramento
referido no caput.
1o A destinao de recursos para atender a despesas com aes
e servios pblicos de sade e de assistncia social obedecer ao
princpio da descentralizao.
2o Os recursos provenientes das contribuies sociais de que trata
o art. 195, incisos I, alnea a, e II, da Constituio, no Projeto de
Lei Oramentria de 2011 e na respectiva Lei, no se sujeitaro
desvinculao e tero a destinao prevista no art. 167, inciso XI, da
Constituio.
O oramento21 da Seguridade Social, que apresentado juntamente

ao oramento fiscal, compreende os recursos da contribuio para o
plano de seguridade social do servidor (inciso II), e tanto o caput quanto
o pargrafo segundo, ambos remetem para o disposto no artigo 167,
XI, da Constituio Federal, que probe a desvinculao de receitas. 22
21 JUND, 2007, p. 65, define o oramento assim: Entendemos que o oramento pode ser definido como
um instrumento de planejamento da ao governamental, composto das despesas fixadas pelo Poder
Legislativo, autorizando ao Poder Executivo realiz-las durante um exerccio financeiro, mediante
a arrecadao de receitas suficientes e previamente estimadas. O oramento composto do Plano
Plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei Oramentria Anual.
22 J a lei oramentria anual (n. 12.381/2011) previu as despesas totais dos oramentos da Seguridade
Social e Fiscal da seguinte forma:

Art. 3 A despesa total fixada nos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social de R$
1.966.015.896.211,00 (um trilho, novecentos e sessenta e seis bilhes, quinze milhes, oitocentos e
noventa e seis mil e duzentos e onze reais), incluindo a relativa ao refinanciamento da dvida pblica
federal, interna e externa, em observncia ao disposto no art. 5, 2, da Lei de Responsabilidade
Fiscal, e no art. 73 da Lei de Diretrizes Oramentrias para 2011, na forma detalhada entre os rgos
oramentrios no Anexo II desta Lei e assim distribuda: I - Oramento Fiscal: R$ 767.456.627.017,00
(setecentos e sessenta e sete bilhes, quatrocentos e cinquenta e seis milhes, seiscentos e vinte e sete
mil e dezessete reais), excludas as despesas de que trata o inciso III deste artigo;II - Oramento da
Seguridade Social: R$ 520.044.590.932,00 (quinhentos e vinte bilhes, quarenta e quatro milhes,
quinhentos e noventa mil e novecentos e trinta e dois reais); e III - Refinanciamento da dvida pblica
federal: R$ 678.514.678.262,00 (seiscentos e setenta e oito bilhes, quinhentos e quatorze milhes,
seiscentos e setenta e oito mil e duzentos e sessenta e dois reais). Pargrafo nico. Do montante fixado
no inciso II deste artigo, a parcela de R$ 44.076.875.330,00 (quarenta e quatro bilhes, setenta e seis
161
De fato, no haveria o menor sentido em se desvincular as receitas das

contribuies sociais vertidas ao RPPS, j que este regime, na Unio,
deficitrio.23 A Unio tem que fazer contribuies ditas patronais
milhes, oitocentos e setenta e cinco mil e trezentos e trinta reais) ser custeada com recursos do
Oramento Fiscal.
23 Sobre este dficit, diz o acrdo 1406/2011, ata 20/2011, Plenrio:

Resultado do Regime Prprio de Previdncia dos Servidores - RPPS

O Regime Prprio de Previdncia dos Servidores - RPPS encontra-se regulado por dispositivos
constitucionais e legais fixados, entre outras, pelas Emendas Constitucionais 3, 20 e 41 e pelas Leis
8.112/1990, 8.212/1991 e 9.717/1998.

No exerccio de 2010, o f luxo de caixa do RPPS apresentou resultado negativo de R$ 51,2 bilhes,
obtido a partir da comparao entre a arrecadao lquida de R$ 22,7 bilhes, includa a receita
intra-oramentria Contribuio Patronal de Servidor Ativo Civil e a despesa com benefcios
previdencirios no valor de R$ 73,9 bilhes, conforme mostrado no quadro a seguir. Receitas e
despesas previdencirias do Regime Prprio de Previdncia Social dos Servidores Pblicos RPPS.

2009 2010 %

1. Receitas Previdencirias - RPPS 20.192 22.677 12,30%

1.1 Receitas Previdencirias - RPPS - Exceto Intra-oramentrias 9.278 10.470 12,85%

1.1.1 Receitas Correntes - Receitas de Contribuies 9.278 10.470 12,85%

1.1.1.1 Pessoal Civil 7.596 8.601 13,22%

Contribuio Patronal Ativo Civil 38 28 -26,78%

Contribuio de Servidor Ativo Civil 5.723 6.486 13,32%

Contribuio de Servidor Inativo Civil 1.369 1.566 14,38%

Contribuio de Pensionista Civil 466 521 11,94%

1.1.1.2 Pessoal Militar 1.681 1.869 11,17%

Contribuio para Custeio das Penses Militares 1.681 1.869 11,17%

1.2 Receitas Previdencirias - RPPS - Intra-oramentrias 10.914 12.207 11,84%

2. Despesas Previdencirias 67.207 73.922 9,99%

2.1 Despesas Previdencirias - RPPS - Exceto Intra-oramentrias 67.206 73.917 9,99%

2.1.1 Previdncia Social - Pessoal e Encargos Sociais 67.206 73.917 9,99%

2.1.1.1 Pessoal Civil 46.564 52.522 12,80%

Aposentadorias 28.761 32.836 14,17%

Penses 15.334 17.566 14,56%

Outros Benefcios Previdencirios 2.469 2.120 -14,14%

2.1.1.2 Pessoal Militar 20.642 21.396 3,65%

Reformas 11.567 12.091 4,53%

Penses 9.013 9.213 2,23%

Outros Benefcios Previdencirios 63 92 46,04%

2.1.1.3 A detalhar 0 0
2.2 Despesas Previdencirias - RPPS - Intra-oramentrias 1 5 285,21%

3. Resultado Previdencirio (47.014,9) (51.245,8) 9,00%

3.1 Pessoal Civil (28.052,7) (31.719,3) 13,07%

3.2 Pessoal Militar (18.960,9) (19.526,5) 2,98%

Fonte: Relatrio Resumido da Execuo Oramentria de 2009 e 2010

Dados no Auditados

No h contribuio patronal para o pessoal militar.

Quando comparado com os valores do ano anterior, o resultado negativo do RPPS relacionado ao
pessoal civil aumentou 13,0 %, atingindo o montante de R$ 31,7 bilhes. No mbito do pessoal
militar, o resultado negativo aumentou 2,9%, com o montante de R$ 19,5 bilhes, sendo que para
162
Revista da AGU n 34
para cobrir o dficit do RPSS, conforme o pargrafo nico do artigo

8 da Lei 10.887/2004. Segundo o caput deste mesmo artigo o valor da
contribuio da Unio deve ser o dobro da do servidor ativo.
Sobre a possibilidade ou no da desvinculao das receitas da Unio
prevista no artigo 76 do ADCT, mais especificamente das contribuies
sociais do PIS, da COFINS e da CSLL, o Supremo Tribunal Federal,
no Recurso Extraordinrio n 566.007 decidiu que a questo tem
repercusso geral, nesses termos:
EMENTA:
TRIBUTRIO.
CONTRIBUIO
SOCIAL.
DESVINCULAO DE RECEITAS. ALEGAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 76 DO ATO DAS
DISPOSIES
CONSTITUCIONAIS
TRANSITRIAS,
COM AS ALTERAES FEITAS PELAS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS 27/2000 E 42/2003. Direito repetio de
indbito tributrio proporcional ao percentual da desvinculao das
o pessoal militar no h contribuio patronal. As despesas com pessoal abrangeram 2.061.431

servidores ativos, inativos e pensionistas, sendo 69,65% servidores civis e 30,35% militares,
segundo os dados divulgados pela Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto no Boletim Estatstico de Pessoal, publicado em janeiro de 2011. Desse
total de servidores, os aposentados e pensionistas representam 46,07%, compreendendo 543.722
aposentados e 406.126 pensionistas, apontando para um desequilbrio entre a quantidade de ativos
e a de inativos e pensionistas, o que afeta fortemente o equilbrio financeiro do RPPS. O dficit do
RPPS decorre tambm das alteraes promovidas pela Constituio Federal de 1988, a partir da
qual aproximadamente 650 mil servidores celetistas foram transformados em estatutrios, com
direito a aposentadoria integral, sem a devida contribuio previdenciria ou compensao entre os
regimes previdencirios, e pela excessiva generosidade das regras de aposentadoria existentes antes
da Emenda Constitucional 20, de 1998, que estabeleceu, entre outras regras, idade mnima para
aposentadoria na regra geral e, na regra de transio, exigiu tempo de servio pblico e no cargo
pblico para aposentadoria e vedou a contagem de tempo fictcio e a promoo e incorporaes na
aposentadoria.
Aes de Controle Externo
Ao longo do exerccio de 2010, o Tribunal de Contas da Unio realizou auditoria com o objetivo de
examinar consistncia e legalidade das receitas e despesas que tm sido includas na apurao dos
resultados dos trs regimes de previdncia pblica da Unio. Esse trabalho foi objeto do processo
TC 015.529/2010-0 e ainda no foi apreciado pelo plenrio deste Tribunal. O exame das despesas
e receitas do RPPS nos ltimos anos indicou que o regime vem apresentando dficits reiterados.
As projees atuariais includas nos Projetos de Lei de Diretrizes Oramentrias - PLDO, por sua
vez, estimam que esse dficit aumentar at 2035, e depois decrescer sistematicamente at 2103,
quando o regime atingir equilbrio. Essas projees se baseiam na premissa de que no haver
reposio de servidores sob as regras atuais, pois os novos servidores seriam contratados com base
nas regras que vigoraro aps a criao do fundo do regime prprio e da previdncia complementar
dos servidores civis, como estabelece a Constituio Federal. Quanto aos procedimentos de apurao
e dos demonstrativos referentes aos resultados dos regimes dos servidores, a auditoria detectou
diversas impropriedades que prejudicam a exatido e transparncia das informaes.
163
receitas da Unio permitido pelas Emendas Constitucionais 27/2000

e 42/2003. Repercusso geral reconhecida.
Deciso: O Tribunal, por ausncia de manifestaes suficientes

para a recusa do recurso extraordinrio (art. 324, pargrafo nico, do
RISTF), reputou existente a repercusso geral da questo constitucional
suscitada. No se manifestou o Ministro Joaquim Barbosa, tendose manifestado pela recusa do recurso extraordinrio os Ministros
Crmen Lcia, Celso de Mello, Cezar Peluso, Dias Toffoli, Ellen
Gracie, Eros Grau e Ricardo Lewandowski e pelo reconhecimento da
repercusso geral da questo constitucional suscitada os Ministros
Ayres Britto, Gilmar Mendes e Marco Aurlio. Ministra CRMEN
LCIA Relatora.24
Com isto, o Pretrio Excelso decidir o mrito do recurso
extraordinrio, para dizer se existe ou no o direito repetio do indbito
de 20% das receitas auferidas pela Unio com aquelas contribuies
sociais que, segundo o recurso, seriam desnaturadas pela desvinculao,
tornando-se, em verdade, impostos.
Se o STF julgar pelo direito repetio do indbito, certamente as
razes de decidir sero aplicveis s contribuies sociais para o custeio
do RPPS que, assim como aquelas outras, so de arrecadao vinculada.
Por outro lado, caso o STF decida que no existe o direito repetio,
no se refletiria sobre as contribuies de que trata este artigo, j que
estas no se sujeitam DRU.
2 O PRINCPIO DA TRANSPARNCIA FISCAL E O ORAMENTO
O principal intuito deste artigo ser responder seguinte

indagao: Com base no princpio da transparncia fiscal, e pelas
caractersticas do tributo em questo, existe o direito da sociedade e do
servidor-contribuinte de saberem todo o caminho oramentrio das
contribuies sociais pagas por este, para o custeio do RPPS?
Todos os meses os servidores pblicos federais detentores de
cargos efetivos e vitalcios sofrem descontos em seus contracheques
referentes a um tributo chamado de contribuio de seguridade social,
o qual tem o destino de sua arrecadao vinculado ao pagamento de
24 Ibid., Recurso Extraordinrio n 566.007. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+566007%2ENUME%2E%29+OU+%28RE
%2EPRCR%2E+ADJ2+566007%2EPRCR%2E%29&base=baseRepercussao>. Acesso em: 15 nov. 2011.
164
Revista da AGU n 34
benefcios previdencirios dentro do Regime Prprio de Previdncia dos

Servidores (RPPS). O tributo descontado, mas no se tem a certeza de
sua destinao. Supe-se que sirva para o pagamento, principalmente, de
aposentadorias e penses no RPPS, mas os servidores que o pagam no
tm como averiguar se realmente a contribuio de seguridade social
obedece vinculao para a qual se destina, como dispem os artigos
149; 167, XI; e 195 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 (CF). 25
Este quadro deve ser alterado, j que com base no princpio da
transparncia fiscal e em virtude da vinculao da receita daquele
tributo deve ser possvel aos contribuintes e a toda a sociedade fazer
o acompanhamento de toda a trilha oramentria do tributo, o seu
caminho, desde o ingresso da receita tributria no oramento, at a
efetiva realizao da despesa, com o pagamento desta.
Hoje em dia o princpio da transparncia fiscal est a exigir
da Administrao Pblica que toda a sociedade e os contribuintes em
especial possam verificar qual foi a destinao dada a determinado
25 No se ignora que o Tribunal de Contas da Unio faz o controle da vinculao destes tributos, mas no
da forma inovadora como a que se prope neste trabalho. A ttulo exemplificativo, veja-se o que decidiu o
TCU no acrdo 2208/10, ata 32/2010, Plenrio:

9.4. determinar Secretaria do Tesouro Nacional - STN que:

9.4.1. adote as medidas necessrias par a evitar que eventuais despesas com aposentadorias e penses do
Regime Prprio de Previdncia dos Servidores Pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, mantidos na forma do artigo 40 da Constituio e Lei n 9.717, de 1998, sejam lanadas
como Outras Despesas Correntes, cuja previso no mbito da Portaria Interministerial n 163, de 2001,
observada sistemtica vigente, deve-se restringir s aposentadorias, s penses e demais benefcios
previdencirios do Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), previsto no artigo 201 da Constituio
a cargo da Unio, que detm a competncia exclusiva de organiz-lo e mant-lo, o que se faz por meio do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Disponvel em:< http://portal2.tcu.gov.br/TCU>. Acesso
em: 06 dez. 2011.

Outro acrdo relevante o de n 1040 de 2006, ata 26/2006, Plenrio, no qual ficou consignado que:

Face ao exposto, acreditamos adequada sugesto Secretaria de Oramento Federal no sentido de
analisar a pertinncia de publicao de portaria especificando as receitas vinculadas seguridade
social, a qual serviria como parmetro para os rgos intervenientes no processo oramentrio (SOF e
Congresso Nacional), ou para aqueles responsveis pela sua contabilizao (STN).

5.8. importante registrar que a referida portaria, a exemplo do que foi consignado na Nota SOF,
no teria o condo de criar vnculos entre a receita e a esfera oramentria. Tal vinculao s pode
ser expressa por lei ou pela prpria Constituio. A Portaria apenas sistematizaria os vnculos hoje
existentes face legislao vigente.

5.9. Independente da publicao da citada portaria, entretanto, importante ressaltar que a Secretaria
de Oramento Federal, assim como a Secretaria do Tesouro Nacional esto obrigadas a observar
a legislao que determina a vinculao de receitas esfera seguridade social, ao publicar seus
demonstrativos ou ao disponibilizar dados no SIAFI.

A portaria que veio a ser posteriormente criada foi a SOF n 28/2008, tambm por fora do acrdo 393/2008.
165
tributo que tenham pago, pelo menos no que tange aos tributos diretos.26
Certamente a tecnologia disponvel j suficientemente avanada para
aperfeioar um sistema de monitoramento de todos os tributos existentes,
desde o seu recolhimento ao oramento at o pagamento da despesa.
Sabe-se que alguns tributos como os impostos no tm a sua arrecadao
vinculada a alguma despesa, mas isto no impediria que se soubesse a
destinao que lhes se do.
Mas que princpio este de que se trata?
Motta assim define o princpio da transparncia:
As idias de publicidade e transparncia parecem ser complementares.
A partir da acepo comum das palavras, pode-se entender a
publicidade como caracterstica do que pblico, conhecido, no
mantido secreto. Transparncia, ao seu turno, atributo do que
transparente, lmpido, cristalino, visvel; o que se deixa perpassar
pela luz e ver nitidamente o que est por trs. Os atos administrativos,
impe a concluso, devem ser pblicos e transparentes pblicos
porque devem ser levados a conhecimento dos interessados por
meio dos instrumentos legalmente previstos (citao, publicao,
comunicao, etc.); transparentes porque devem permitir enxergar
26 Por fim, dignos de nota tambm foram os acrdos n 1665/08, ata 32/2008, Plenrio, e o n 1316/09,
ata 24/2009, Plenrio, nos quais se discutia o estabelecimento de procedimentos acerca do recolhimento
e registro contbil da contribuio previdenciria patronal e dos servidores da segurana pblica,
custeados com recursos do Fundo Constitucional do Distrito Federal (FCDF), institudo pela lei n.
10.633/2002. Neste ltimo o TCU decidiu que:
14. Com base nessas razes e no que estabelece expressamente o 1 do art. 149 da Constituio Federal,
com a redao dada pela Emenda n 41/2003, reitero o meu entendimento de que do Distrito Federal a
titularidade da contribuio previdenciria dos seus servidores, em especial os da Polcia Civil, os da Polcia
Militar e os do Corpo de Bombeiros Militar, mantidos pela Unio nos termos do inciso XIV do art. 21 da
Constituio Federal, e a respectiva cota patronal. Inexiste, portanto, enriquecimento sem causa por
parte do Distrito Federal.
15. Da mesma forma, creio que os agentes das multicitadas instituies NO integram o regime prprio dos
servidores da Unio por terem seu regime jurdico estabelecido em lei federal. O art. 1, caput, da Lei n
9.717/1998 faz essa distino, ao dispor sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos
regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
militares dos Estados e do Distrito Federal.
No mbito da Controladoria-Geral da Unio existe at o denominado Conselho de Transparncia
Pblica e Combate Corrupo, que presidido pelo Ministro de Estado Chefe da ControladoriaGeral da Unio (antes designado Ministro de Estado do Controle e da Transparncia), Jorge Hage
Sobrinho, e tem o objetivo de: sugerir e debater medidas de aperfeioamento dos mtodos e sistemas
de controle e incremento da transparncia na gesto da administrao pblica e estratgias de combate
corrupo e impunidade, de acordo com notcia extrada do stio:< http://www.cgu.gov.br/
ConselhoTransparencia/>. Acesso em: 07 dez. 2011.
Revista da AGU n 34
166
com clareza seu contedo e todos os elementos de sua composio,

inclusive o motivo e a finalidade, para que seja possvel efetivar seu
controle.27
E continua o mesmo autor:

O princpio da transparncia ou clareza foi estabelecido pela
Constituio de 1988 como pedra de toque do Direito Financeiro.
Poderia ser considerado mesmo um princpio constitucional
vinculado idia de segurana oramentria. Nesse sentido, a idia
de transparncia possui a importante funo de fornecer subsdios
para o debate acerca das finanas pblicas, o que permite uma maior
fiscalizao das contas pblicas por parte dos rgos competentes e,
mais amplamente, da prpria sociedade. A busca pela transparncia
tambm a busca pela legitimidade. 28
Segundo Torres29 o princpio da transparncia conduz a uma

maior necessidade de clareza e abertura, tanto na legislao tributria,
como na realizao do oramento e no controle deste, nessas palavras:
O Estado, por seu turno, deve revestir a sua atividade financeira da
maior clareza e abertura, tanto na legislao instituidora de impostos,
27 Por fim, dignos de nota tambm foram os acrdos n 1665/08, ata 32/2008, Plenrio, e o n 1316/09,
ata 24/2009, Plenrio, nos quais se discutia o estabelecimento de procedimentos acerca do recolhimento
e registro contbil da contribuio previdenciria patronal e dos servidores da segurana pblica,
custeados com recursos do Fundo Constitucional do Distrito Federal (FCDF), institudo pela lei n
10.633/2002. Neste ltimo o TCU decidiu que:

14.Com base nessas razes e no que estabelece expressamente o 1 do art. 149 da Constituio Federal,
com a redao dada pela Emenda n 41/2003, reitero o meu entendimento de que do Distrito Federal
a titularidade da contribuio previdenciria dos seus servidores, em especial os da Polcia Civil, os da
Polcia Militar e os do Corpo de Bombeiros Militar, mantidos pela Unio nos termos do inciso XIV do
art. 21 da Constituio Federal, e a respectiva cota patronal. Inexiste, portanto, enriquecimento sem
causa por parte do Distrito Federal.

15.Da mesma forma, creio que os agentes das multicitadas instituies NO integram o regime prprio
dos servidores da Unio por terem seu regime jurdico estabelecido em lei federal. O art. 1, caput, da
Lei n 9.717/1998 faz essa distino, ao dispor sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento
dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos militares dos Estados e do Distrito Federal.
MOTTA, Fabrcio. Notas sobre publicidade e transparncia na Lei de Responsabilidade Fiscal no Brasil.
Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-14-ABRIL-2008-FABRICIO%20
MOTTA.PDF >. Acesso em: 06 dez. 2011. p. 7.
28 Id., p. 8.
29 TORRES, Ricardo L. O princpio da transparncia no direito financeiro. Disponvel em:< http://www.
mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=162>. Acesso em: 15 nov. 2011. p. 3.
167
taxas, contribuies e emprstimos como na feitura do oramento e no

controle da sua execuo.
Para Torres: O princpio da transparncia fiscal, embora no
proclamado explicitamente na Constituio, impregna todos os outros
princpios constitucionais e se irradia inclusive para o campo da
elaborao das normas infraconstitucionais.30
Este princpio conexo ao da publicidade, disposto no artigo 37,
caput, da CF. A maior parte dos atos da Administrao Pblica deve
se revestir da publicidade. O sigilo exceo regra. O que se torna
pblico deve ser transparente, claro, mas no o que ocorre em matria
tributria. Um contribuinte paga um tributo, mas no sabe onde aquele
determinado tributo gasto. E a transparncia demanda que toda
a sociedade saiba exatamente qual foi a despesa realizada com aquele
especfico tributo arrecadado. Ser que este princpio resta plenamente
atendido com a divulgao no stio do Portal da Transparncia do
Poder Executivo Federal (criado por fora do Decreto n 5.482/2005)
das informaes atualizadas sobre as receitas e despesas do RPSS31; do
relatrio resumido bimestral da execuo oramentria, este previsto no
artigo 165, 3, da CF e no artigo 52 da LC 101, disponibilizado no
stio da Secretaria de Oramento Federal (SOF); do Relatrio de Gesto
Fiscal (art.55, 2, da LC 101); do SIGA BRASIL, disponvel no stio do
Senado Federal? 32
Cr-se que seja insuficiente se ter acesso to-somente a um
relatrio resumido bimestral da execuo oramentria, ao relatrio de
gesto fiscal, ou s informaes constantes do Portal da Transparncia
do Poder Executivo Federal ou do SIGA BRASIL, referentes aos valores
30 Id., p. 2.
31 Em consulta realizada no Portal detectou-se que, at 02/11/2011, a previso atualizada de receitas com
contribuies sociais, no exerccio de 2011, era de R$ 9.736.552.820,00; e a receita realizada era de R$
6.545.904,44, ou seja, 67,23% de tudo que era previsto. O cdigo da espcie de fonte de receita o 56, que
, justamente, Contribuio do Servidor Ativo Civil para o Regime Prprio. A contribuio patronal
de servidor ativo civil para o Regime Prprio leva o cdigo 69, de acordo com o Manual Tcnico de
Oramento da Unio 2012. Disponvel em:< https://www.portalsof.planejamento.gov.br/bib/MTO/
MTO_2012.pdf>. Acesso em: 07 dez. 2011.
32 SENADO FEDERAL. Siga Brasil. Disponvel em:< http://www8a.senado.gov.br/InfoViewApp/listing/
main.do?appKind=InfoView&service=%2FInfoViewApp%2Fcommon%2FappService.do>. Acesso
em: 06 dez. 2011. Na funo Previdncia Social foi constatado, nesta data, que no programa 0089
Previdncia de Inativos e Pensionistas da Unio j havia sido gasta a quantia de R$ 69.727.095.763
(sessenta e nove bilhes, setecentos e vinte e sete milhes, noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e
trs reais), de uma dotao inicial de R$ 74.016.209.087.
168
Revista da AGU n 34
arrecadados e despendidos no RPPS da administrao direta e indireta

da Unio. 33
O princpio da transparncia obriga a que a Unio, alm de
apresentar os seus resultados oramentrios, que indique toda a trilha
oramentria do tributo pago, desde o recolhimento da receita tributria
at o efetivo pagamento da despesa. Tal se d, tambm, em virtude de que
a certeza da vinculao da receita das contribuies para a seguridade
social para o custeio do RPPS s acontece aps a realizao da despesa
prevista no oramento.
O princpio da transparncia no expresso, mas implcito na CF
e, como afirmado por Torres, espraia-se por todo o ordenamento jurdico
ptrio, como se depreende abaixo.
A lei 9.717/9834 estabeleceu algumas regras de transparncia que
devem ser observadas pelo Poder Pblico no tocante gesto do RPPS,
quais sejam:
Art.1, VI -pleno acesso dos segurados s informaes relativas
gesto do regime e participao de representantes dos servidores
pblicos e dos militares, ativos e inativos, nos colegiados e instncias
de deciso em que os seus interesses sejam objeto de discusso e
deliberao;
Art. 2, 2o A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
publicaro, at 30 (trinta) dias aps o encerramento de cada bimestre,
demonstrativo financeiro e oramentrio da receita e despesa
previdencirias acumuladas no exerccio financeiro em curso.
(Redao dada pela Lei n 10.887, de 2004)
Veja-se que o artigo 1, VI, garante o pleno acesso dos segurados

s informaes relativas gesto do regime. Esta uma garantia de
transparncia, que instrumentalizada atravs de rede pblica de
transmisso de dados, conforme o artigo 9, III, da Lei 10.887/04, o
qual afirma que a unidade gestora do regime prprio de previdncia dos
servidores, prevista no artigo 40, 20 da Constituio Federal:
33 Existem outros instrumentos de controle de acesso restrito, como o Sistema de Coleta de Dados
Contbeis (SISTN); e o Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal (SIAFI).
34 _______. Lei n 9.717/98. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9717.htm>.
169
III disponibilizar ao pblico, inclusive por meio de rede pblica

de transmisso de dados, informaes atualizadas sobre as receitas e
despesas do respectivo regime, bem como os critrios e parmetros
adotados para garantir o seu equilbrio financeiro e atuarial.35
Atente-se tambm ao que dispe a Lei Complementar n 101/2000

(Lei de Responsabilidade Fiscal)36 sobre a transparncia na gesto fiscal:
Artigo 1, 1o A responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao
planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem
desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante
o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a
obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita,
gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras,
dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por
antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos
a Pagar. (negritou-se)
[omissis]
Artigo 9, 4o At o final dos meses de maio, setembro e fevereiro,
o Poder Executivo demonstrar e avaliar o cumprimento das metas
fiscais de cada quadrimestre, em audincia pblica na comisso
referida no 1o do art. 166 da Constituio ou equivalente nas Casas
Legislativas estaduais e municipais.
[omissis]
Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser
dada ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico:
os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de
contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo
Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas
desses documentos.
35 Lei n 10.887/2004. Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/
L10.887.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.
36 Conforme KALIFE, Marco A. Administrao Pblica: Lei de Responsabilidade Fiscal e a Controladoria.
Disponvel em:< http://w3.ufsm.br/revistacontabeis/anterior/artigos/vIn01/a15vIn01.pdf>. Acesso em:
15 nov. 2011, p. 11, a LRF tem estes princpios: No gastar mais do que arrecadar. No se endividar mais
do que a capacidade de pagar. Escolher corretamente os gastos prioritrios. Combater o desperdcio. Os
fundamentos so: Permitir planejamento fiscal consistente. Tornar a gesto fiscal transparente. Criar
instrumentos de controle social eficazes e democrticos. Responsabilizar e punir o mau gestor.
170
Revista da AGU n 34
Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante:
(Redao dada pela Lei Complementar n 131, de 2009) (grifos nossos)
I incentivo participao popular e realizao de audincias
pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos,
lei de diretrizes oramentrias e oramentos;(Includo pela Lei
Complementar n 131, de 2009)
II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em
tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria
e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico;(Includo pela Lei
Complementar n 131, de 2009). (grifos nossos)
III adoo de sistema integrado de administrao financeira e
controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo
Poder Executivo da Unio e ao disposto no art. 48-A. (Includo pela
Lei Complementar n 131, de 2009)
Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico
do art. 48, os entes da Federao disponibilizaro a qualquer pessoa
fsica ou jurdica o acesso a informaes referentes a:(Includo pela Lei
Complementar n 131, de 2009). (grifos nossos)
I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no
decorrer da execuo da despesa, no momento de sua realizao, com a
disponibilizao mnima dos dados referentes ao nmero do correspondente
processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou
jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento
licitatrio realizado;(Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
(grifos nossos)
II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das
unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinrios. (Includo
pela Lei Complementar n 131, de 2009). (grifos nossos)37
Art. 49. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo
ficaro disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder
Legislativo e no rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, para
consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade.
37 Este artigo bem mais abrangente do que dispunha o artigo 88 da Lei 4.320/64: Art. 88. Os dbitos
e crditos sero escriturados com individuao do devedor ou do credor e especificao da natureza,
importncia e data do vencimento, quando fixada.
171
Pargrafo nico. A prestao de contas da Unio conter

demonstrativos do Tesouro Nacional e das agncias financeiras
oficiais de fomento, includo o Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico e Social, especificando os emprstimos e financiamentos
concedidos com recursos oriundos dos oramentos fiscal e da
seguridade social e, no caso das agncias financeiras, avaliao
circunstanciada do impacto fiscal de suas atividades no exerccio.
Ampliou-se, no inciso II do artigo 48; e no art. 48-A da Lei

Complementar 101, a partir de 2009, a garantia de pleno acesso s
informaes contbeis da execuo oramentria, j que aquele inciso foi
expresso ao dizer: liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento
da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a
execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso
pblico. O artigo 48-A sem dvida foi um avano, mas ainda
insuficiente. De acordo com a lei complementar supra transcrita seria
possvel se saber, em relao s contribuies sociais para o custeio do
RPPS quem pagou, quanto pagou, quando pagou, quem recebeu, quanto
recebeu, quando recebeu, a ao oramentria realizada, mas o princpio
da transparncia fiscal ainda no plenamente atendido pois, para tanto,
aquele que pagou precisaria ter sua disposio a comprovao de que
aquele determinado tributo foi gasto com uma despesa determinada, ou
com vrias despesas.
Infelizmente o alcance do art. 48-A, inciso I, da Lei Complementar
101/2000 foi limitado, ilegalmente, pelo Decreto 7.185/2010, o qual
dispe sobre o padro mnimo de qualidade do sistema integrado de
administrao financeira e controle, no mbito de cada ente da Federao,
nos termos do art. 48, pargrafo nico, inciso III, da Lei Complementar
no 101, de 4 de maio de 2000, e d outras providncias, e que em seu
artigo 7 determinou que:
Sem prejuzo dos direitos e garantias individuais constitucionalmente
estabelecidos, o SISTEMA dever gerar, para disponibilizao em
meio eletrnico que possibilite amplo acesso pblico, pelo menos, as
seguintes informaes relativas aos atos praticados pelas unidades
gestoras no decorrer da execuo oramentria e financeira: I quanto despesa: a) o valor do empenho, liquidao e pagamento; b) o
nmero do correspondente processo da execuo, quando for o caso; c)
a classificao oramentria, especificando a unidade oramentria,
funo, subfuno, natureza da despesa e a fonte dos recursos que
financiaram o gasto; d) a pessoa fsica ou jurdica beneficiria do
Revista da AGU n 34
172
pagamento, inclusive nos desembolsos de operaes independentes

da execuo oramentria, exceto no caso de folha de pagamento de
pessoal e de benefcios previdencirios; e) o procedimento licitatrio
realizado, bem como sua dispensa ou inexigibilidade, quando for o
caso, com o nmero do correspondente processo; e f) o bem fornecido
ou servio prestado, quando for o caso; II - quanto receita, os valores
de todas as receitas da unidade gestora, compreendendo no mnimo
sua natureza, relativas a: a) previso; b) lanamento, quando for o
caso; e c) arrecadao, inclusive referente a recursos extraordinrios.
Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2010/Decreto/D7185.htm>. Acesso em: 07 dez. 2011.
Veja-se que o inciso I, letra d colocou uma exceo que no

constava da Lei Complementar 101, ofendendo-se o princpio da
transparncia no que tange ao caso de folha de pagamento de pessoal e
de benefcios previdencirios.
Caso fosse observada a lei complementar, com a carimbao
proposta, seria atendido no somente o princpio da transparncia,
como tambm o da publicidade. Sobre este, o STF j teve a
oportunidade de se pronunciar na suspenso de segurana n 3.902
da seguinte forma:
S S 3902 AgR-segundo / SP - SO PAULO
SEGUNDO AG.REG. NA SUSPENSO DE SEGURANA
Relator(a): Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 09/06/2011 - rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa: SUSPENSO DE SEGURANA. ACRDOS QUE
IMPEDIAM A DIVULGAO, EM STIO ELETRNICO
OFICIAL,
DE
INFORMAES
FUNCIONAIS
DE
SERVIDORES PBLICOS, INCLUSIVE A RESPECTIVA
REMUNERAO. DEFERIMENTO DA MEDIDA DE
SUSPENSO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO
REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS
CONSTITUCIONAIS. DIREITO INFORMAO DE
ATOS ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE
PAGAMENTO DE RGOS E ENTIDADES PBLICAS.
PRINCPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. NO
173
RECONHECIMENTO DE VIOLAO PRIVACIDADE,

INTIMIDADE E SEGURANA DE SERVIDOR PBLICO.
AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situao especfica
dos servidores pblicos regida pela 1 parte do inciso XXXIII
do art. 5 da Constituio. Sua remunerao bruta, cargos e
funes por eles titularizados, rgos de sua formal lotao,
tudo constitutivo de informao de interesse coletivo ou geral.
Expondo-se, portanto, a divulgao oficial. Sem que a intimidade
deles, vida privada e segurana pessoal e familiar se encaixem nas
excees de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo
constitucional (inciso XXXIII do art. 5), pois o fato que no
esto em jogo nem a segurana do Estado nem do conjunto da
sociedade. 2. No cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida
privada, pois os dados objeto da divulgao em causa dizem
respeito a agentes pblicos enquanto agentes pblicos mesmos;
ou, na linguagem da prpria Constituio, agentes estatais agindo
nessa qualidade (6 do art. 37). E quanto segurana fsica ou
corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro
que ela resultar um tanto ou quanto fragilizada com a divulgao
nominalizada dos dados em debate, mas um tipo de risco pessoal
e familiar que se atenua com a proibio de se revelar o endereo
residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, o preo
que se paga pela opo por uma carreira pblica no seio de um
Estado republicano. 3. A prevalncia do princpio da publicidade
administrativa outra coisa no seno um dos mais altaneiros
modos de concretizar a Repblica enquanto forma de governo. Se,
por um lado, h um necessrio modo republicano de administrar
o Estado brasileiro, de outra parte a cidadania mesma que tem
o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado.
O como se administra a coisa pblica a preponderar sobre o
quem administra - falaria Norberto Bobbio -, e o fato que esse
modo pblico de gerir a mquina estatal elemento conceitual
da nossa Repblica. O olho e a plpebra da nossa fisionomia
constitucional republicana. 4. A negativa de prevalncia do
princpio da publicidade administrativa implicaria, no caso,
inadmissvel situao de grave leso ordem pblica. 5. Agravos
Regimentais desprovidos.
Deciso: Por unanimidade e nos termos do voto do Relator, o
Tribunal desproveu os recursos de agravos regimentais. Ausente
o Senhor Ministro Cezar Peluso (Presidente), em razo do
falecimento de seu tio, o Professor Juarez Rubens Brando Lopes,
174
Revista da AGU n 34
175
em So Paulo. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Ayres

Britto (Vice-Presidente). Plenrio, 09.06.2011. 38
tributo de arrecadao vinculada, a contribuio social para o custeio

do RPPS.
O princpio da publicidade, no caso julgado pelo STF, prevaleceu

sobre a intimidade dos servidores pblicos envolvidos, o que valeria
tambm para o caso de a Administrao Pblica resolver publicar
que um tributo pago por um servidor para o custeio do RPPS foi
gasto com esta ou aquela aposentadoria ou penso dentro do regime
prprio de previdncia social. A lei de diretrizes oramentrias, ou
a lei oramentria anual no teriam como chegar a este nvel de
especificao das despesas, de modo que constasse quem deveria
receber determinado benefcio previdencirio, mas nada impediria
que o contribuinte da contribuio social para o custeio do RPPS
viesse a saber, efetivamente, no somente quem recebeu, mas tambm
quando e quanto recebeu daquele determinado tributo pago, conforme
a proposta a seguir.
No plano infralegal, alm do Decreto 7.185/2010, o princpio da

transparncia fiscal assim se expressa no artigo 16, VI, da Portaria
402/2008, do Ministrio da Previdncia Social: Os demonstrativos
contbeis devem ser complementados por notas explicativas e outros
quadros demonstrativos necessrios ao minucioso esclarecimento da
situao patrimonial e dos investimentos mantidos pelo RPPS.41
Ento, para que se potencialize ao mximo o alcance do

princpio da transparncia, conjugado aos princpios da publicidade
e da especificao39, deve ser adotado, em relao s contribuies
sociais em questo o seguinte procedimento administrativo:
Que a receita delas seja carimbada, identificada por uma
numerao, que poderia ser a matrcula SIAPE de cada servidor,
acompanhada do ms e do ano, o que possibilitaria a aferio da ao
oramentria efetivada, do produto daquele determinado tributo
arrecadado.40 O princpio em tela exige que todo servidor pblico e
toda a sociedade possam acompanhar, passo-a-passo, a trajetria do
38 Id., Suspenso de Segurana n 3.902. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=%28SS%24%2ESCLA%2E+E+3902%2ENUME%2E%29+OU+%28SS%2E
ACMS%2E+ADJ2+3902%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 15 nov. 2011.
39 JUND, Id., p. 75 define o princpio da especificao assim: Tendo por finalidade no s a vedao de
dotaes globais no-especificadas no oramento, ou seja, sem discriminao, este princpio tambm
denominado princpio da especializao, consignado no art. 5 e no art. 15 da Lei n 4.320/1964, prev
que, na Lei do Oramento, a discriminao da despesa far-se-, no mnimo, por elementos, ou seja,
a especializao ou carimbo dos recursos pblicos dever identificar uma classificao da dotao
oramentria com grau de discriminao tal, que identifique a sua destinao, visando consecuo dos
seus fins, como, por exemplo: despesa com pessoal; material; servios; e obras, entre outras, no podendo
existir previses oramentrias sem discriminao definida. No que tange s receitas, entendemos
que tambm encontram-se amparadas pelo princpio da especificao, tendo em vista a exigncia de se
especificarem na lei oramentria as receitas e as despesas, segundo a categoria econmica, as fontes, as
funes e os programas.
40 Talvez o cdigo de barras seja uma ferramenta adequada para uma precisa identificao do tributo pago.
Um minucioso esclarecimento certamente impe o maior

detalhamento possvel das contribuies sociais vertidas por
servidores pblicos federais ao RPPS, o que poderia implicar,
conforme se prope, uma carimbao deste tributo, de modo que
se possam detectar as contribuies de forma individualizada,
observando-se a vinculao da receita despesa paga no regime
prprio, nos termos dos artigos 149, 1, e art. 167, XI, ambos da
CF. No se propugna aqui a abertura de contas individuais em nome
de cada servidor pblico federal, tal qual ocorreria num regime de
capitalizao, mas talvez esta seja a nica soluo tcnica possvel
para atender proposta de carimbao das receitas advindas da
contribuio social dos servidores pblicos federais. Estas receitas
continuariam sendo contabilizadas dentro do oramento da Unio,
e vertidas ao RPPS. Segundo o TCU, para que fosse implantado um
regime puro de capitalizao seria necessrio um aporte equivalente
a 61% do PIB, nessas palavras:
O regime de capitalizao baseia-se na poupana individual
de cada segurado que contribui para garantir o valor de sua
aposentadoria, que ser correspondente ao montante contribudo
para o sistema, acrescido dos rendimentos do capital auferidos no
perodo da contribuio.
Registre-se, conforme definido no texto Matemtica Atuarial

de Sistemas de Previdncia Social - Coleo Previdncia Social MPAS. 2002, que atualmente as previdncias pblicas adotam a
sistemtica de benefcio definido, onde a frmula de benefcio
especificada e os arranjos financeiros - incluindo, em particular,
as contribuies devidas - so determinadas de forma suficiente
41 MINISTRIO DA PREVIDNCIA SOCIAL. Portaria n 402/2008. Disponvel em:< http://www010.
dataprev.gov.br/sislex/paginas/66/mps/2008/402_1.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.
176
Revista da AGU n 34
para financiar os benefcios, enquanto que na sistemtica
de contribuio definida as contribuies a serem pagas so
especificadas, e os benefcios so resultantes do investimento
dessas contribuies. Contudo, diversos estudos apontam que os
aportes de recursos necessrios para a transio integral do atual
regime para um sistema de capitalizao puro, corresponderiam,
somados todos os entes federados e o RGPS, a at dois PIBs,
dependendo dos dados, premissas e variveis utilizadas. O estudo
do Governo (Exposio de motivos da PEC 40), malgradas as
objees adiantes assinaladas, estima em 61% do PIB o valor
necessrio adoo da capitalizao plena para os servidores
pblicos federais e estaduais. (Acrdo 1465/2003, ata 38/2003,
Plenrio,
disponvel
em:<http://portal2.tcu.gov.br/TCU>.
Acesso em: 06 dez. 2011).
A normativa continua com o artigo 18 da Portaria 402/2008,

segundo o qual a Administrao Pblica obrigada a manter
um registro individualizado dos contribuintes do RPPS, nessas
palavras:
Art. 18. O ente federativo manter registro individualizado dos
segurados do RPPS, que conter as seguintes informaes:
I - nome e demais dados pessoais, inclusive dos dependentes;
II - matrcula e outros dados funcionais; III - remunerao de
contribuio, ms a ms; IV - valores mensais da contribuio do
segurado; V - valores mensais da contribuio do ente federativo.
Pargrafo nico. Ao segurado e, na sua falta, aos dependentes
devidamente identificados sero disponibilizadas as informaes
constantes de seu registro individualizado.
Como j existe este registro de todos os segurados do RPPS,

isto facilitaria com que a Unio atendesse plenamente ao princpio da
transparncia.
A Unio, inclusive, poderia ser compelida judicialmente, em aes civis
pblicas ajuizadas por sindicatos e associaes de classe, para que se adeque s
exigncias atuais do princpio da transparncia fiscal. Antes do ajuizamento
das aes recomenda-se, entretanto, que se faa uma pesquisa com todos os
associados e sindicalizados, para que estes digam se do interesse deles saber
se as contribuies sociais recolhidas realmente vo para o custeio do RPPS.
177
3 CONSIDERAES FINAIS
Com base no princpio da transparncia fiscal, e em virtude de

serem as contribuies sociais para o RPPS um tributo de arrecadao
vinculada, toda a sociedade e os servidores-contribuintes em particular
tm o direito subjetivo de exigir da Unio que esta esclarea todo o
caminho oramentrio da contribuio recolhida, desde o seu ingresso
no oramento at o pagamento da despesa. S se tem a certeza da
efetiva vinculao entre o tributo arrecadado e a despesa realizada aps
o pagamento desta. Por conseguinte, os sindicatos e associaes de
servidores pblicos federais poderiam ajuizar aes civis pblicas para
que se d cumprimento ao princpio da transparncia fiscal, em relao
s contribuies em questo. Antes do ajuizamento das aes recomendase, entretanto, que se faa uma pesquisa com todos os associados e
sindicalizados, para que estes digam se do interesse deles saber se as
contribuies sociais recolhidas realmente vo para o custeio do RPPS.
Com isto, a carimbao das contribuies sociais com o nmero
SIAPE dos servidores-contribuintes, o ms e o ano do pagamento poderia
viabilizar uma maior transparncia, de modo que se permitiria que, em
caso de tredestinao, fosse ajuizada ao de repetio de indbito do
tributo pago, j que aquelas no esto sujeitas, sequer, desvinculao
de receitas da Unio, conforme o artigo 167, XI, da CF. Entende-se que,
talvez, o cdigo de barras seria um instrumento eficiente para que seja
perfectibilizada a carimbao proposta.
Espera-se que este artigo contribua de alguma forma para
uma maior transparncia da Administrao Pblica Federal acerca
das contribuies sociais para o custeio do RPPS, e para uma maior
conscientizao dos servidores pblicos federais, para que estes, caso
adotada a proposta acima, administrativamente, ou atravs de ao civil
pblica, passem a ter um controle maior sobre os tributos de arrecadao
vinculada que pagam, pois hoje em dia isto no possvel.
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Julgamento de improcedncia
prima facie em aes repetitivas
na sistemtica processual civil
atual e no contexto do Projeto de
Novo Cdigo de Processo Civil
Prima facie rejection in repetitive lawsuits
within the current civil procedure as well as
in the context of the Project of the New Code
of Civil Procedure
Jos Tadeu Neves Xavier
Advogado da Unio
Professor e Coordenador de Cursos de Ps-graduao da Faculdade IDC
Professor da Escola da Magistratura do Trabalho do Rio Grande do Sul FEMARGS
Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS,
SUMRIO: Consideraes iniciais; 1 O julgamento

liminar de improcedncia no contexto do Processo
Civil atual; 1.1 O julgamento de improcedncia
prima facie e a evoluo do Processo Civil; 1.2
O julgamento de improcedncia prima facie e o
indeferimento da inicial: breve comparao; 1.3
Breves consideraes sobre a constitucionalidade
182
Revista da AGU n 34
do artigo 285-A/CPC; 2 Anlise do artigo 285-A

do atual Cdigo de Processo Civil; 2.1 Pressupostos
legais para a utilizao da tcnica do julgamento
liminar de improcedncia; 2.2 A sentena no
julgamento de improcedncia prima facie; 2.3 A
sistemtica recursal no julgamento de improcedncia
prima facie; 2.4 A extenso da aplicao do artigo 285A/CPC; 3 O projeto de Novo Cdigo de Processo
Civil e o julgamento de improcedncia liminar do
pedido; 4 Consideraes finais; Referncias.
RESUMO: A insero do art. 285-A no Cdigo de Processo Civil,

criando o julgamento de improcedncia prima facie, trouxe tona uma
srie de discusses sobre o acerto do caminho trilhado pelo legislador
na da busca da celeridade processual. Entretanto, o julgamento liminar
de improcedncia necessitou de uma fase de amadurecimento, propiciada
por sua aplicao na prxis judiciria, para encontrar o seu ponto de
equilbrio e assim servir como contribuio obteno de uma prestao
jurisdicional mais efetiva. O projeto de novo Cdigo de Processo Civil
prope alteraes no julgamento liminar de improcedncia, guiando-se
pelo ideal de verticalizao da prestao jurisdicional.
PALAVRAS-CHAVE: Artigo 285-A. Julgamento Liminar de
Improcedncia. Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
ABSTRACT: The insertion of the article 285-A in the Code of Civil
Procedure, which created the unfounded trial, named prima facie,
brought up several discussions regarding in finding the right path by the
legislature in the pursuit of process fastness. However, the preliminary
merit judgment have required a phase of maturity brought about by its
application in judicial practice in order to find the balance point and thus
serve as a contribution to achieving a more effective judicial protection.
The project of the new Code of Civil Procedure aims the redefine the
preliminary merit judgment, guided by an ideal of verticalization of the
jurisdictional provision.
183
Consideraes iniciais
A incluso da autorizao de julgamento de improcedncia prima

facie constituiu uma das inovaes mais polmicas da ltima fase de
reformas experimentadas pelo processo civil ptrio. Esta possibilidade veio
consagrada no artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil (CPC), com a
seguinte redao: Quando a matria controvertida for unicamente de direito e
no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se
o teor da anteriormente prolatada. Tal dispositivo proporcionou discusses
acaloradas que foram desde a sua convenincia e adequao procedimental
no sentido da instrumentalidade e comprometimento com uma viso
moderna do processo, at a dvida quanto sua constitucionalidade, sendo,
inclusive, alvo de ao direta de inconstitucionalidade, proposta pela Ordem
dos Advogados do Brasil1.
Percebe-se, nessa iniciativa legislativa, uma continuao do itinerrio
inicialmente traado j pela Lei n 9.756/98, com a incluso da atual redao
do artigo 557/CPC que permite ao relator, por meio de deciso monocrtica,
negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante
do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior. de se salientar, tambm, que a previso normativa do julgamento
liminar de improcedncia veio a lume acompanhada da incluso em nossa
sistemtica processual da smula impeditiva de recurso, consagrada na nova
redao atribuda ao artigo 518, 1/CPC (O juiz no receber o recurso
de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do
Superior Tribunal de justia ou do Supremo Tribunal Federal)2. Todas
1
Na opinio de Luiz Wambier, Tereza Wambier e Jos Medina o novo art. 285-A uma demonstrao
eloqente e lamentvel da tentativa de resolver os grandes problemas estruturais do pas (inclusive
do processo) pela a via da negativa de fruio de garantias constitucionais, acrescentando: segundo
os mentores desse projeto, essa iniciativa tenderia a desafogar o juzo de primeiro grau, evitando o
contraditrio, que se daria atravs da citao (pasmem!), e a sobrecarga de trabalho, portanto. Ora, e o
tribunal? Este certamente ser sobrecarregado com apelaes, e ter que cumprir, de certo modo, papel
de juzo de primeiro grau, na hiptese de o ru oferecer suas contra-razes. Que diferena ter esse
novo mtodo, em relao ao julgamento antecipado da lide, esse, sim, com pleno contraditrio e como
exaurimento da atividade jurisdicional de primeiro grau? Certamente nenhuma diferena expressiva,
at porque a nica fase que se esta evitando ser a citao seguida da apresentao da contestao. Ora,
se trata de matria de direito, logo aps o eventual exerccio do direito de defesa, pelo ru, ou, ainda,
na hiptese de revelia, pode o magistrado (pela via do julgamento antecipado) proferir sentena, sem
qualquer atropelo e sem qualquer fissura no conjunto de garantias processuais constitucionais (Breves
comentrios nova sistemtica Processual Civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 63/64).
Joo Francisco Naves da Fonseca, neste sentido, aponta que: ntida a relao entre o julgamento
liminar de improcedncia do pedido (art. 285-A) e a chamada smula impeditiva de recurso (art. 518,
KEYWORDS: Article 285-A. Preliminary Merit Judgment. Project of

the New Code of Civil Procedure.
184
Revista da AGU n 34
estas possibilidades guardam um sentido finalstico comum que o de

racionalizar a prestao jurisdicional, de forma a torn-la mais clere, em
especial frente ampliao dos casos de processos repetitivos, frutos da
inevitvel massificao social3.
Entretanto, o julgamento de improcedncia prima facie afasta-se das
hipteses previstas nos artigos 557 e 518, 1 do Diploma Processual Civil,
na medida em que no exige a existncia de tese consolidada em sentido
contrrio pretenso da parte autora nos Tribunais Superiores, bastando
para a sua concretizao que o juzo no qual manifestado o pedido j
exista sentena precedente em sentido contrrio, em casos semelhantes.
Assim, mesmo que o entendimento do magistrado seja contrrio ao
incorporado em smulas de Tribunais Superiores, ou que no exista ainda
entendimento formado frente a esta questo, podendo haver, inclusive
na mesma comarca, juzes com entendimentos diversos, a aplicao do
julgamento liminar poder ser efetivada. Observe-se que, inclusive quando
o magistrado j teve as sentenas anteriormente prolatadas reformadas
pelo tribunal respectivo, no fica obstaculizado o manejo da tcnica
sentencial do art. 285-A/CPC. H autores que tem defendido que para
a ocorrncia do julgamento prima facie seria necessria a existncia se
smulas ou entendimento predominante sobre a matria4. No h dvidas
1): ambos os institutos inserem-se no contexto das tcnicas de acelerao da tutela jurisdicional e
contam com forte apoio nos precedentes judiciais O julgamento liminar de improcedncia da demanda
(artigo 285-A, CPC): questes polmicas, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 37, p. 43,
jul./ago. 2010.
3
Neste sentido Cassio Scarpinella Bueno se manifesta dizendo:por esta razo que me parece bastante
correto destacar que o art. 285-A deve ser entendido como uma forma de debelar o que a prtica
judiciria costuma denominar, muitas vezes, de processos repetitivos, em que o que se discute
basicamente uma mesma tese jurdica aplicada a uma mesma situao ftica inconteste ou, quando
menos, que no desperta maiores dvidas ou indagaes das partes e do prprio magistrado. Uma
situao ftica que no aceita ou no apresenta peculiaridades, concluindo: neste sentido, o art. 285-A
pretende que seja aplicada mesma questo jurdica, a mesma resposta jurisdicional, providncia que,
analisada deste ponto de vista, s pode merecer os melhores aplausos porque assegura, reconhecida a
identidade de situaes, uma escorreita incidncia do princpio da isonomia que, ocioso at dizer, move
tambm a atuao do Estado-juiz, dizer, integra o modelo constitucional do processo civil (A nova
Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2, So Paulo: Saraiva, 2006. p. 49).
Neste sentido manifesta-se Luis Wambier, Tereza Wambier e Jos Medina: de fato, no h,
textualmente, na referida norma, sequer a exigncia de que o entendimento adotado na sentena
copiada tenha sido confirmado por rgo recursal que seja superior quele que proferiu a sentena.
Contenta-se o novo art. 285-A, to somente, com que anteriormente tenha sido proferida sentena
de total improcedncia em outros casos idnticos. Entendemos, no entanto, que esta interpretao
literal e isolada, dissociada das outras normas jurdico-processuais relativas ao tema, deve ser afastada.
Uma orientao que permitisse a reiterao de jurisprudncia do prprio juzo, ainda que contrria
orientao fixada em Tribunais Superiores, segundo pensamos, no se coaduna com os valores
que justificam a adoo do sistema de smulas vinculantes em um sistema jurdico: segurana e
185
que esta compreenso estaria indo ao encontro da concretizao de uma

maior segurana jurdica, mas definitivamente no esta a redao do
novo dispositivo em comento e nem parece ser o seu objetivo primordial.
O que se quer evitar um trmite e deslinde procedimental desnecessrio
em primeiro grau de jurisdio quando o julgador j possui entendimento
formulado em sentido contrrio a tese do demandante. Para o outro
objetivo que existem os artigos 557 e 518, 1/CPC.
1 O julgamento liminar de improcedncia no contexto do
Processo Civil atual
1.1 O julgamento de improcedncia prima facie e a evoluo do Processo Civil
A necessidade de facilitao do acesso Justia vem h muito

tempo ocupando o cenrio dos debates em torno do Processo Civil atual.
Inicialmente, no modelo de Estado Liberal, predominantes nos sculos
XVIII e XIX, o ente estatal limitava-se a conferir uma srie de direitos
aos cidados, sem, no entanto, exprimir uma maior ateno em relao
a sua efetivao. Moldado pelo sentimento individualista que marcou
indelevelmente este perodo, o paradigma liberal limitava-se a demarcar
os direitos individuais, numa conduta passiva frente sociedade, em
especial no que diz respeito ao acesso justia. Com o passar do tempo
o Estado foi assumindo uma maior preocupao com os valores sociais, a
exemplo disso, o reconhecimento dos Direitos Fundamentais de segunda
dimenso, dentre os quais se encontram o direito ao trabalho, sade e
segurana. Neste contexto, o debate do acesso justia vem tona. Desde
ento, muitas foram as tentativas de implementao de uma sistemtica
que garantisse efetivamente o acesso aos tribunais, como uma forma de
previsibilidade, concluindo: a coincidncia entre a orientao adotada pelo juzo de primeiro grau e
o entendimento manifestado por tribunal que lhe seja hierarquicamente superior , assim, pressuposto
fundamental para a incidncia do art. 285-A (Breves comentrios nova sistemtica Processual civil 2. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 65-67). Na mesma linha de raciocnio Cassio Scapinella Bueno
aponta: assim, para todos os fins parece-me que a melhor interpretao a ser dada ao art. 285-A aquela
que admite rejeio liminar da petio inicial apenas quando a tese repetitiva j tenha sido repelida
pelos tribunais superiores, como objetivamente podem demonstrar suas smulas ou, quando menos, a
sua jurisprudncia predominante. Na pior das hipteses, nos casos de haver, no tribunal de segundo grau
de jurisdio competente, alguma smula ou, por identidade de motivos, jurisprudncia predominante
em sentido contrrio. Nunca, entretanto, admitir a rejeio liminar da petio inicial pelo entendimento
singelo do prprio juzo de primeiro grau de jurisdio. E vou alm: de todas as alternativas, a que
melhor se afina ao sistema processual civil mais recente a que admite a rejeio liminar da inicial
somente quando houver smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal em
sentido contrrio mesma questo que se pretende rediscutir perante o Judicirio (A nova Etapa da
Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 55).
186
Revista da AGU n 34
concretizao do ideal de uma sociedade justa. Neste sentido o Direito

Processual Civil tem experimentado diversas tentativas de reformulao,
conhecidas como reformas, em especial a partir da ltima dcada do
sculo passado.
Dentre os grandes obstculos realizao deste iderio
jurisdicional encontramos o problema da morosidade na prestao
jurisdicional, que alm de representar verdadeiro entrave realizao da
justia, ainda serve como indicativo que desacredita o Poder Judicirio
frente sociedade. Em nosso pas, em especial aps o advento da
Constituio Federal de 1988, notou-se um considervel aumento de
litgios submetidos tutela jurisdicional, ensejando reflexes de diversas
ordens sobre como enfrentar esta problemtica. Ciente desta situao,
ao realizar a Reforma do Judicirio, por meio da Emenda Constitucional
n 45, o legislador incorporou ao Texto Constitucional um novo Direito
Fundamental, por meio da insero do inciso LXXVIII no artigo 5
da Constituio Federal, estabelecendo: a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantem a celeridade de sua tramitao. Esta redao inseriu em
nosso sistema jurdico o princpio da durao razovel dos processos
administrativos e judiciais, vinculando o acesso justia tempestividade
adequada da prestao jurisdicional5 .
Tal previso passou a representar, ento, um indicador de
referncia para toda a atuao legislativa infraconstitucional no sentido
de conduo das reformas do processo civil. Assim, a novidade da sentena
prima facie estabelecida no art. 285-A/CPC est em literal consonncia
com os ditames constitucionais, representando, um grande passo no
sentido de concretizao do Direito Fundamental em questo6.
5
Este princpio j estava consagrado na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos),
em seu artigo 8: Garantias judiciais: I toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias, e
dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se
determinem seus direitos e obrigaes de natureza cvel, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Em sentido contrrio a manifestao de Paulo Roberto de Gouva Medina: a soluo adotada tem
em vista, sem dvida, um fim meritrio, qual seja o de contribuir para tornar mais rpida a prestao
jurisdicional. Insere-se, portanto, na linha das medidas que procuram dar existncia concreta
garantia constitucional do art. 5, LXXVIII, de nossa Carta Poltica, que a todos assegura, no mbito
judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao. Mas, em busca desse desiderato, o legislador levou a barra muito longe. A preocupao
que vem dominando a reforma do Cdigo de Processo Civil no sentido de simplific-lo e dele fazer
instrumento que, de fato, viabilize o exerccio eficiente da jurisdio, chegou, a, ao paroxismo. Sob o
pretexto de propiciar, na hiptese de que trata, desfecho imediato para o processo, evitando a prtica de
187
Eis que, por meio da Lei n 11.277, de 07 de fevereiro de 2006,

inserida no bloco da terceira onda de reformas do processo civil, foi
introduzido no CPC o artigo 285-A, com a seguinte redao:
Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo
j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros
casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1. Se o autor
apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no
manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2.
Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para
responder ao recurso.
A proposta legislativa parte, com certeza, da constatao da

necessidade de enfrentamento drstico das demandas repetitivas, que
assolam o Judicirio Brasileiro. So feitos que se caracterizam pela
repetio das peas processuais e de expedientes forenses. Neste sentido
foi a manifestao parlamentar do Senador Alosio Mercadante, ao se
pronunciar sobre o texto do projeto de lei que resultou na criao do art.
285-A/CPC, afirmando:
A proposta tem o condo de racionalizar a atividade jurisdicional,
pois confere aos magistrados poderes necessrios para decidir
de forma rpida e definitiva os conflitos repetitivos, desde que os
mesmos envolvam matria exclusivamente de direito, sobre o qual
j exista entendimento consolidado no mesmo juzo. Desta forma, o
projeto desonerar as partes injustamente demandadas e tambm a
estrutura do prprio Judicirio.
O dispositivo, assim, permite ao julgador extinguir o feito, com

julgamento do mrito, mesmo antes de ser formada a relao jurdica
processual, havendo um simples vnculo estabelecido entre o autor e o
juiz7. A angularizao da relao processual somente ser formada se
atos supostamente inteis ou a repetio de aes em torna das quais j se tenha firmado orientao
jurisprudencial, na verdade, o dispositivo restringiu, gravemente, o direito de ao e fez tabula rasa de
princpios constitucionais do processo, sem cuja observncia no se pode falar em devido processo legal
(Sentena emprestada: uma nova figura processual. Revista de Processo, n. 135, p. 153).
7
Rosemiro Pereira Leal posiciona-se de forma acirradamente crtica a esta inovao legislativa,
dizendo ser: espcie inslita de tutela antecipada ex officio a favor do esprito do ru em que o juiz,
transfigurando-se (ectoplasmando-se) em Dom Quixote, elegendo-se defensor dos ausentes em nome de
uma justia veloz (olmpica). mesmo uma situao tragicmica (A judicializao do processo nas ltimas
reformas do CPC brasileiro, Processo Civil Reformado, Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 264).
188
Revista da AGU n 34
o autor apresentar recurso de apelao, quando ento o ru ser citado

para respond-lo.
A redao legislativa no sentido de simplesmente possibilitar ao
julgador realizar o julgamento de plano, quando presentes os requisitos
legais. No h qualquer indicativo de obrigatoriedade de aplicao do
julgamento prima facie. Ao julgador cabe a verificao da convenincia
e oportunidade na utilizao do art. 285-A/CPC8, pois se entender que
ser necessrio percorrer o trmite tradicional do feito, com a citao do
ru, assim dever proceder9.
Ruy Zoch Rodrigues, ao enfrentar o tema do julgamento das
aes repetitivas, aponta a identificao de trs aspectos relevantes do
julgamento liminar na evoluo do Processo Civil, a saber:
189
(a) definio, no mbito da primeira instncia, que a tutela

coletiva, quando veiculada em demandas individuais, exige
tratamento diferenciado daquele que de regra empregado na tutela
convencional;
(b) a possibilidade de intercmbio de informaes entre
demandas diversas intercmbio que no s de direito, seno
tambm de fato, uma vez que deve haver similitude ftica para que
possa existir identidade jurdica;
(c)
reafirmao, em carter superlativo, da idia segundo a qual,
uma vez convencido, o juiz deve decidir, preservadas, por bvio, as
garantias constitucionais do processo10.
1.2 O julgamento de improcedncia prima facie e o indeferimento da inicial: breve comparao
Neste sentido a lio de Marcos da Silva e Cyro Gonalves Jr, afirmando: foi instituda esta faculdade
ao magistrado, pois, conforme se denota da leitura da regra processual examinada, a providncia que se
almeja fica adstrita ao exame da convenincia e oportunidade por parte do Juiz. Afirmamos isso, pois a
locuo encontrada no caput ...poder ser dispensada a citao..., no obriga a tal medida, mas sim, faculta,
ou seja, h flexibilidade para tanto (Apontamentos sobre o art. 285-A do CPC, Atualidades do Processo Civil,
Coordenao Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, v. I, Curitiba: Juru, 2006. p. 339-340).
Como informa Fernando C. Queiroz Neves este dispositivo fruto do Pacto de Estado em favor de um
Judicirio mais rpido e Republicano firmado pelos Presidentes da Repblica, do Supremo Tribunal
Federal, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, onde se l: Poucos problemas nacionais
possuem tanto consenso no tocante aos diagnsticos quanto a questo judiciria. A morosidade
dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises retardam o desenvolvimento nacional,
desestimulam investimentos, propiciam a inadimplncia, geram impunidade e solapam a crena dos
cidados no regime democrtico. Em face do gigantesco esforo expendido, sobretudo nos ltimos dez
anos, produziram-se dezenas de documentos sobre a crise do Judicirio brasileiro, acompanhados de
notveis propostas visando o seu aprimoramento. Os prprios Tribunais e as associaes de magistrados
tm estado frente deste processo, com significativas proposies e com muitas iniciativas inovadoras,
a demonstrar que no h bices corporativistas a que mais avanos reais sejam conquistados. O Poder
Judicirio no tem se eximido da tarefa de contribuir para um Judicirio melhor, como demonstram
a recm promulgada reforma constitucional (EC 45/04) e vrias modificaes nas leis processuais.
A reforma do sistema judicial tornou-se prioridade tambm para o Poder Executivo, que criou a
Secretaria de Reforma do Poder Judicirio no mbito no Ministrio da Justia, a qual tem colaborado
na sistematizao de propostas e em mudanas administrativas. So essas as premissas que levam os
trs Poderes do Estado a se reunirem em sesso solene, a fim de subscreverem um Pacto de Estado
em favor de um Judicirio mais Rpido e Republicano, consubstanciado nos seguintes compromissos
fundamentais: 1. Implemento de Reforma Constitucional do Judicirio. 2. Reforma do sistema recursal
e dos procedimentos; 3. Defensoria Pblica e acesso a justia; 4. Juizados Especiais e Justia itinerante;
5. Execuo fiscal; 6. Precatrios; 7. Graves violaes contra os Direitos Humanos; 8. Informatizao;
9. Produo de dados e indicadores estatsticos; 10. Coerncia entre a atuao administrativa e as
orientaes jurisprudenciais j pacificadas; e, 11. Incentivo aplicao das penas alternativas (O
verdadeiro processo sumarssimo (CPC, arts. 285-A, 518, par. 1, 527, I, caput), Atualidades do Processo
Civil, v. I, Coordenao de Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, Curitiba:Juru, 2006. p. 373-374).
A figura jurdica do indeferimento da inicial j representa

situao longamente aceita e incorporada ao nosso sistema, consagrada
expressamente no artigo 295/CPC, desde a sua redao original, e
em nada se confunde com a situao indicada no artigo 285-A desde
diploma legislativo. Ambos guardam em comum, entretanto, o fato de
atuarem como permissivos para o julgador de primeiro grau obstar
liminarmente o prosseguimento do feito.
O indeferimento da inicial ocorre nos casos indicados no Estatuto
Processual quando a petio inicial estiver datada de vcio insanvel
que no possibilite correo ou se, uma vez conferida a oportunidade
de correo, esta no tenha sido efetivada a contento. Neste contexto
possvel afirmar que o indeferimento da petio inicial uma forma
especial de extino do processo por falta de pressuposto processual
verificado prima facie.
Assim, como ressalta Fredie Didier Jr.11
Normalmente, relaciona-se o indeferimento da petio inicial com os
casos de invalidade, m-formao, inpcia, defeito da petio inicial;
10 RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes repetitivas: caos de antecipao de tutela sem o requisito da urgncia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 163.
11 JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A terceira etapa da reforma
processual civil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 57.
190
Revista da AGU n 34
por isso, diz-se que essa deciso judicial no analisa o mrito da
causa, limitando-se a reconhecer a impossibilidade de sua apreciao.
Efetivamente, na sistemtica do Cdigo de Processo Civil os casos

de indeferimento da petio inicial atuam, em geral, sobre matrias
estranhas ao mrito.
As duas figuras indeferimento da inicial e julgamento prima facie
- acabam encontrando um ponto de aproximao quando o tema em
questo envolve o reconhecimento de prescrio ou decadncia, embora
estes temas geralmente costumam ultrapassar os limites da questo
exclusivamente de direito, afastando assim a incidncia do artigo 285A/CPC.
Entretanto, mesmo nesta hiptese o indeferimento da inicial
no pode ser confundido com a situao de julgamento liminar de
improcedncia, pois neste caso os pressupostos a serem preenchidos
so distintos, ou seja, nesta situao verifica-se a necessidade de ter se
ofertado em juzo pea exordial categoricamente apta a proporcionar um
processo regular, alm da ocorrncia de repetio de aes massificadas,
onde a matria exclusivamente de mrito e j existe precedente do juzo
no sentido da improcedncia da pretenso deduzida.
1.3 Breves consideraes sobre a constitucionalidade do
artigo 285-A/CPC
Uma das grandes barreiras existentes para a legitimao do

julgamento prima facie proposto pelo artigo 285-A/CPC o seu
enfrentamento em relao constitucionalidade do dispositivo legal em
tela, questo que foi levantada pelo Deputado Darci Coelho mesmo antes
da aprovao da lei, quando estava sendo analisado o projeto legislativo
(PL 4.728/2004) no Congresso Nacional12. Aps a aprovao da lei, o
12 O parlamentar consignou no seu voto os seguintes argumentos contrrios a aprovao do projeto de
lei em questo: procedendo-se, contudo, anlise tcnica do teor do projeto de lei em tela, de se
verificar que padece de insanveis vcios quanto aos aspectos de constitucionalidade e juridicidade.
Quer-se estabelecer em seu texto um mecanismo semelhante ao da to prolatada smula vinculante,
com a diferena, porm, de j se a prever para a aplicao pelo juiz competente para o exerccio da
jurisdio de primeiro grau. A sua adoo feriria gravemente o princpio geral do direito processual
da garantia do duplo grau de jurisdio, eis que estabeleceria a possibilidade de se suprimir o primeiro
grau de jurisdio, medida que se autoriza o juiz a proferir sentena apenas reproduzindo o teor
de outra anteriormente prolatada no juzo. Alm disso, vislumbra-se, no contedo da proposio em
comento, ofensa tambm aos princpios e normas que regem a coisa julgada formal, tendo em vista que
se pretende permitir ao juiz do primeiro grau de jurisdio a prolao de sentena terminativa em duas
191
Conselho Federal da OAB props ao direta de inconstitucionalidade,

argumentado que a aplicao do disposto no artigo 285-A/CPC
representaria a violao de diversos princpios de ordem constitucionais.
Assim, a discusso sobre a constitucionalidade do dispositivo em questo
debatida em relao a quatro princpios:
(a) o contraditrio;
(b) a ampla defesa;
(c) o devido processo legal e,
(d) o acesso justia. No participamos desde entendimento, pois
no vislumbramos nenhuma violao a esses princpios na
figura jurdica do julgamento prima facie.
A principal bandeira levantada no sentido de reconhecimento
da inconstitucionalidade do artigo 285-A/CPC diz respeito alegao
de a aplicao deste dispositivo acarretaria violao ao princpio do
contraditrio13. Muitos so os argumentos listados para corroborar
oportunidades, quais sejam, no momento anterior citao d aparte contrria e posteriormente prtica
de tal ato, se no houver apelao e se decidir no a manter e dar prosseguimento normal ao feito. H
afronta ainda aos princpios constitucionais da garantia da ampla defesa e do contraditrio, no mbito do
mencionado projeto de lei. Isto porque se facultaria ao juiz dispensar a citao da parte contrria e, como
se deve saber, tal ato constitui, na sistemtica adotada pelo nosso direito processual, requisito essencial e
indispensvel para a regular defesa do ru. Diante do exposto, o nosso voto pela inconstitucionalidade
e injuridicidade do Projeto de Lei 4.728, de 2004, da emenda a ele apresentada e do substitutivo
repetitivos Lei 11.276 d 11.277, oferecido pelo relator, e, no mrito, pela rejeio de tais proposies
(apud Paulo Srgio Restiffe, Reforma do CPC: modificaes das regras recursais e julgamento liminar
definitivo em processos Revista Dialtica de Direito Processual, n. 37, p.119/120).
13 Um dos principais defensores da inconstitucionalidade do art. 285-A Rosemiro Pereira Leal,
argumentando: a inconstitucionalidade dessa postura no diz tanto preciso escpica que deva ter
o juiz para detectar a identidade, mas situao de se proferir uma sentena terminativa-definitiva
(de mrito) sem processo, ou seja, sem procedimento em contraditrio entre as partes (Fazzalari),
postergando o devido processo legal assegurado constitucionalmente (art. 5, incisos LIV e LV da
CB/88). O instituto do devido processo criou para os litigantes, e no para ao juzes, direitos ao
contraditrio e ampla defesa, que, ao mesmo tempo, so faculdades e garantias personalssimas
das partes, no podendo sofrer restries a qualquer pretexto. Chamar o ru, mesmo que a sentena
integralmente lhe aproveite, somente para responder a possvel recurso (apelao) do autor, decidir,
no mbito de toda a instncia monocrtica, sem dualidade de partes, sem os sujeitos do processo em
suas relaes internormativas, logo sem formao do processo com desobservncia ao devido processo
(A judicializao do processo nas ltimas reformas do CPC brasileiro, Processo Civil Reformado,
Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 265). Tambm Daniel Mitidiero manifestou-se sobre a questo,
consignando seu entendimento no sentido de que o art. 285-A/CPC estaria em absoluta dissonncia
com a dimenso ativa do direito fundamental ao contraditrio, entendido este como a possibilidade de
192
Revista da AGU n 34
esta tese, em especial a necessidade de garantir s partes a participao

efetiva no desenvolvimento de todo o litgio, de forma que a possibilidade
de atuao apenas na fase recursal no contempla a concretizao efetiva
do contraditrio. Neste aspecto, cabe trazer colao as palavras de
Gustavo Felipe Barbosa Garcia, argumentando que:
O ru teria a possibilidade de apresentar em sua defesa novos
argumentos, no vislumbrados pelo juzo nos feitos anteriores, bem
como preliminares e alegaes peculiares ao caso em debate. No
entanto, o que o art. 285-A, caput, autoriza justamente a prolao
de sentena julgando totalmente improcedente o pedido do autor.
Assim, no haveria qualquer prejuzo ao ru, que no poderia obter
provimento jurisdicional mais benfico do que a improcedncia
in totum. Alis, o que se nota verdadeiro benefcio, ao privar o
demandado de eventuais despesas, por exemplo, com advogado,
preparao de defesa e locomoo, bem como preocupaes
decorrentes de estar sendo ajuizado14 .
Portanto, como referimos em obra anterior, entendemos que o

artigo 285-A/CPC no viola o princpio do contraditrio, porque o seu
ntido objetivo a efetividade do processo em demandas que tenham por
objeto casos idnticos. O dispositivo legal, ora comentado, pode significar
uma reduo de tempo de at mais de cinco anos em alguns Estados
brasileiros (tempo de durao de um processo no primeiro grau de
jurisdio). A opo do legislador for bastante clara: entre proporcionar
ao ru a mesma defesa j deduzida em outras demandas por outros rus,
a produo dos mesmos meios de prova, repetio dos mesmos atos,
quando de antemo j se sabe o julgamento do feito e reduzir-se o tempo
de durao do processo, a escolha foi pela ltima hiptese15.
193
Assim, na hiptese prevista no artigo 285-A/CPC, a escolha do

legislador foi a de preservar o princpio da durao razovel do processo,
em razo da efetividade. Da mesma forma, os postulados da ampla defesa
e do devido processo legal no restam violados pela aplicao do art. 285A/CPC, na medida em que estes preceitos podem, e at devem, observar
as regras infraconstitucionais que lhe servem de regulamentao.
J Paulo Roberto de Gouva Medina entende que o julgamento
prima facie representaria uma restrio exagerada ao direito de ao,
argumentando:
Na medida em que se impede a instaurao regular do processo, a
pretexto de que a questo jurdica suscitada no pedido j recebeu
do Juzo soluo contrria, o que se esta estabelecendo, de forma
iniludvel, uma desarrazoada restrio ao direito de ao, pela
via oblqua de um expediente que no permite o exame de aspectos
peculiares da causa, porventura, presente e que, talvez, levassem o
juiz a decidir noutro sentido16 .
No compartilhamos desta opinio, pois entendemos que o

julgamento prima facie no afasta, restringe ou inviabiliza o direito de
acesso ao Judicirio. Tal direito poder ser exercido de forma tradicional,
propiciando uma clara resposta jurisdicional, o que potencializa ainda
mais o direito de ao, visto que evita o alongamento desnecessrio
do procedimento em sede de primeiro grau de jurisdio. Acrescentese ainda que o direito constitucional de ao deva ser compreendido e
exercido em combinao com o tambm constitucional direito razovel
durao do processo.
2 Anlise do artigo 285-A do atual Cdigo de Processo
Civil
convencer o rgo jurisdicional da argumentao exposta na inicial (A multifuncionalidade do direito

fundamental ao contraditrio e a improcedncia liminar (art. 285-A do CPC): resposta crtica de Jos
Tesheiner, Revista de Processo, n. 144, p. 105).
2.1 Pressupostos legais para a utilizao da tcnica do

julgamento liminar de improcedncia
14 Terceira fase da reforma do cdigo de processo civil, v. 02, So Paulo: Mtodo, 2006. p. 35. Neste mesmo
sentido a manifestao de Fredie Didier Jr., afirmando: no h qualquer violao garantia do
contraditrio, tendo em vista que se trata de um julgamento pela improcedncia. O ru no precisa ser
ouvido para ser vitorioso. No h qualquer prejuzo para o ru decorrente da prolao de uma deciso que
lhe favorea(A terceira etapa da reforma processual civil, Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo
Abelha Rodrigues, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 58).
De acordo com a dico legislativa verifica-se a necessidade

da presena de requisitos especficos para que tenha oportunidade o
julgamento prima facie. O primeiro pressuposto verificado no dispositivo
legal a causa repetida, ou seja, que a demanda reproduza questo j
15 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, Jos Tadeu Neves. Reforma Processual Civil. Porto Alegre: Verbo
Jurdico, 2006. p. 210-211.
16 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvea. Sentena emprestada: uma nova figura processual. Revista de
Processo, n. 135, p. 155.
194
Revista da AGU n 34
debatida anteriormente no juzo. Esta situao tpica de litgios de massa,

como aqueles que se verificam comumente em demandas previdencirias,
tributrias, administrativas, no mbito do direito pblico17. No mbito
do direito privado, as aes repetitivas ocorrem com mais freqncia nas
questes bancrias, consumeristas, envolvendo administradoras de cartes
de crdito, entre outras situaes que se repetem constantemente em juzo
e que, em tese, poderiam ser objeto de uma nica demanda coletiva.
Para indicar este requisito o legislador utilizou-se, entretanto, de
uma expresso bastante infeliz - outros casos idnticos-, quando poderia
ter optado pela utilizao de uma expresso mais adequada, como questo
jurdica objeto de demandas semelhantes18. Entretanto, no se pode, neste
aspecto, confundir a expresso legislativa casos idnticos com aes
idnticas, ou seja, que tenham mesmas partes, causa de pedir e pedido
(art. 301, 2/CPC), pois nesta situao cabe ao juiz simplesmente rejeitar
a segunda demanda em funo do reconhecimento de litispendncia ou de
coisa julgada, extinguindo processo sem julgamento do mrito (art. 301,
V e VI , e 1 e 3/CPC). Como enfatiza Cassio Scarpinella Bueno os
processos repetitivos regrados pelo art. 285-A so identificados pela repetio de
uma mesma tese jurdica e no porque so as mesmas partes litigando entre si
pelas mesmas razes e para os mesmos fins19. Buscando esclarecer a redao
normativa, Luiz Wambier, Tereza Wambier e Luiz Medina explicam que:
Por casos idnticos haver-sede entender aqueles em que se repitam
as mesmas circunstncias fticas e jurdicas, que me nada se difiram
numa e noutra situao. Para que se identifique tal identidade, no
17 Rodrigo Klippel e lvio Ferreira Sartrio, ao analisarem o art. 285-A/CPC, pem em destaque a sua
aplicabilidade frente a questes que envolvem o Poder Pblico: embora, em um primeiro momento,
possa-se identificar esse movimento pela acelerao do procedimento judicial como o motor da reforma
que se comenta, bvio que o art. 285-A parece ter outra motivao especial: ser de grande valia para o
Poder Pblico. Explica-se. Na prxis forense bastante comum que os particulares busquem a tutela dos
alegados direitos materiais, surgidos em situaes semelhantes, em face do Poder Pblico. So comuns
demandas previdencirias, relativas ao fornecimento de remdios, concesso de Certido Negativa de
Dbito, dente outras. A partir da vigncia do novel dispositivo, uma vez fixado, em tais demandas, um
entendimento favorvel ao Poder Pblico, acerca destas questes comumente levantadas, tornar-se- mais
simples e bem menos dispendiosa para o Estado a sua defesa. Essa realidade se tornar ainda mais ntida
naquelas estruturas jurisdicionais mais enxutas, em que haja poucos rgos jurisdicionais com competncia
especfica para tratar dos feitos da Fazenda Pblica (A aplicao do art. 285-A ao julgamento dos mandados
de segurana de competncia originria dos tribunais, Atualidades do Processo Civil, v. I, Coordenao de Arruda
Alvim e Eduardo Arruda Alvim, Curitiba: Juru, 2006. p. 394).
18 Neste sentido a lio de Fredie Didier Jr. A terceira etapa da reforma processual civil. Flvio Cheim Jorge,
Fredie Didier Jr e Marcelo Abelha Rodrigues, So Paulo: Saraiva, 2006. p.58.
19 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v. 2. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 70.
195
basta que tais aes tenham o mesmo pedido e a mesma causa de

pedir. Mais que isso, os fundamentos jurdicos integrantes da causa
de pedir e do pedido de tais aes tambm devem ser idnticos20 .
Desta forma, para que se possa reconhecer a ocorrncia de

casos idnticos a justificar o julgamento de improcedncia prima facie
indispensvel que a demanda em questo funde-se exatamente nos
mesmos argumentos da sentena anterior de improcedncia utilizada
como paradigma21. Se houver novo fundamento/argumento jurdico
sendo invocado, no poder ter incidncia o art. 285-A/CPC. Portanto, a
identidade de casos dever ser evidente, ou seja, passvel de ser verificada
de imediato.
Assim, o legislador buscou referir-se, simplesmente, existncia
de similitude entre o pedido e a causa de pedir prxima, mesmo que
entre partes diversas. Acrescente-se a esta noo a necessidade de serem
apresentadas as mesmas teses jurdicas (causa de pedir remota). Somente
20 WAMBIER, Luis; WAMBIER, Tereza; MEDINA, Jos. Breves comentrios nova sistemtica Processual
civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 68. Estes autores ensinam que no so casos idnticos
aqueles relativos a uma mesma tese jurdica, que, no entanto, pode ser genericamente aplicada a uma
variedade de casos. Por exemplo, se o juiz rejeitou uma ao de indenizao por danos morais decorrente
do protesto indevido de duplicata, porque o autor j tinha outros ttulos protestados, no poder valer-se
da mesma tese jurdica para rejeitar ao de indenizao por danos morais por apresentao de cheque
ps-datado antes da data aprazada, em caso em que o autor j tinha outros cheques devolvidos por falta
de fundos. Assim, em situaes como a ora exemplificada, muito embora o mesmo raciocnio jurdico
possa ser usado pelo juiz, mutatis mutandis, na sentena a ser proferida na segunda ao, tais causas no
sero idnticas, no se autorizando a incidncia do art. 285-A (p. 68-69).
21 Maria Lcia L. C. Medeiros, entretanto, apresenta preocupao mais criteriosa em relao aplicao da
tcnica do julgamento prima facie: idnticas, para fins da incidncia da regra do art. 285-A, so aes
que no tenham, entre si, qualquer peculiaridade, especificidade, no aspecto ftico e jurdico. E, aqui,
cumpre fazer uma observao que nos parece importante. Suponha-se que A promove ao contra B, com
fundamento na regra do art. Y do CTN e na regra do art. W da Constituio Federal e o juiz julga a ao
improcedente com base na regra Z da Constituio Federal. Tambm D promove contra B ao sob os
mesmos fundamentos e o juiz profere, igualmente, sentena de improcedncia com base na regra Z da
Constituio Federal. Pois bem. Posteriormente, J promove contra B, ao declaratria de inexistncia
de dbito fiscal de natureza X, sob o fundamento do art. Z da Constituio Federal, o mesmo pelo qual
o juiz julgou improcedente as duas aes anteriores. Entendemos que no porque o juiz, nas duas
aes anteriores, julgou improcedente o pedido com base num fundamento jurdico invocado por ele, de
ofcio, e no pelas partes, que poder aproveitar-se da regra do art. 285-A para, sem citar o ru B, julgar
improcedente ao proposta por J., a respeito da exao CX, tachando-a de inconstitucional por ofender
a regra Z da Constituio Federal (Consideraes sobre o deferimento, a emenda e o indeferimento
liminar da petio inicial, e o que as Leis 11.277/2006 e 11.280/2006 introduziram de novidade quanto
ao tema. Revista de Processo, n. 136, p. 140). A nossa viso, no entanto, em sentido oposto, pois
aparentemente no caso em questo no h nada que impea o juiz de realizar a devida aplicao do
julgamento de improcedncia prima facie.
196
Revista da AGU n 34
com a exigncia de que as teses jurdicas apresentadas sejam as mesmas

que ganha sentido o julgamento prima facie22 .
Entretanto, no basta que a demanda reproduza aes massificadas,
necessrio que o juzo em questo j tenha fixado entendimento em
relao a esta matria, em sentido diverso daquele pretendido pelo
autor a demanda sub judice, ou seja, que tenha havido julgamento pela
improcedncia. Cabe apontar que a expresso legal no juzo j houver
sido proferida sentena de total improcedncia deve ser compreendida
no sentido de que j existe sentena em casos semelhantes de total
improcedncia, proferida pelo juiz da causa. No houve muita preciso
tcnica do legislador, mas deve ser compreendido que a expresso juzo
est a significar mesmo juiz. Entendimento em sentido diverso, ou seja,
aceitando a utilizao de precedentes no mesmo juzo nas referentes a
sentenas de outro julgador no se coaduna com o sentido que se quer
expressar com a autorizao para a sentena prima facie, pois o que se
quer evitar o alongamento da demanda quando o julgador j teve
oportunidade de refletir sobre a questo e de assumir determinado
posicionamento. Aceitar um entendimento emprestado iria desvirtuar o
sentido da reforma23.
A expresso sentena de improcedncia refere-se deciso
que tenha julgado o mrito, deixando de acolher a tese ora levantada
pelo demandante. Neste caso incluem-se, naturalmente, os casos de
reconhecimento de ocorrncia de decadncia ou prescrio, por fora do
22 Neste sentido a lio de Ruy Zoch Rodrigues, ao analisar o texto do art. 285-A do CPC:o mximo que
se pode chegar afirmao de que casos idnticos significam, em nvel de institutos convencionais do
processo, demandas que apresentam causas de pedir similares (Aes repetitivas: casos de antecipao de
tutela sem o requisito de urgncia, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 157).
23 Em sentido contrrio manifesta-se Jean Carlos Dias: por uma interpretao sistemtica, parece-nos que
o dispositivo deve ser interpretado na primeira acepo que antes nos referimos; o argumento simples,
como a atuao processual tal como regulada no nosso Cdigo no da pessoa nas do rgo que ela
incorpora, razovel supor que a expresso utilize como referncia a unidade funcional da jurisdio,
como de resto o fazem as regras processuais, notadamente as relacionadas competncia; A pessoa do
titular do rgo somente efetivamente relevante quando se cogita da possibilidade de estar em risco
a imparcialidade e, mesmo assim estritamente por atingir um dos primados da jurisdio no Estado
Democrtico de Direito. No se pode deixar de ressaltar que subjaz, a essa disposio, uma intencional
busca por equalizao dos julgamentos. Na medida em que seja fixada essa possibilidade, sugere-se a
perspectiva de oferecer um julgamento, nas instncias ordinrias, mais padronizado, sendo a sentenatipo o instrumento para tanto. Por outro lado, embora a tal padronizao no seja obrigatria, pois se
trata de faculdade do julgador, a tendncia que efetivamente as sentenas-tipo sejam adotadas de modo
recorrente de modo a constituir uma posio do juzo que ser sem dvida significativa do ponto de
vista da resoluo igualitria dos conflitos (A introduo da sentena-tipo no sistema processual civil
brasileiro Lei n. 11.277, Revista Dialtica de Direito Processual Civil, n. 37, p. 67).
197
disposto no artigo 269, IV/CPC. Esta improcedncia deve ser integral.

Como lembra Cassio Scarpinella Bueno a total improcedncia s pode ser
entendida como rejeio total do pedido do autor. O autor, dir a sentena,
no tem direito nenhum, nada do que ele afirma (e comprova) com sua petio
inicial merece guarida perante o juiz24 . Note-se novamente o desapego do
legislador boa tcnica, pois a expresso sentena de total improcedncia
no de uso corrente na nossa prtica jurdica. Costuma-se referir
a sentena de procedncia, parcial procedncia ou improcedncia.
Certamente que a inteno do legislador foi apenas de frisar que na
sentena paradigma foi integralmente rechaada a pretenso em questo.
Considerando a dico legislativa, no sentido de utilizao
da expresso - sentenas de total improcedncia - no plural, exigvel a
existncia de pelo menos dois casos anteriores onde tenha o magistrado
registrado o seu entendimento no sentido de negar a pretenso em
questo, embora possa ser utilizada como sentena paradigma apenas uma
destas decises.
Registre-se que, como referido anteriormente, em nenhum
momento foi determinado pelo legislador que para a aplicao da
tcnica do julgamento liminar tenha o julgador que fundar-se ou buscar
inspirao em entendimento majoritrio ou sumulado de Tribunal. No
este o objetivo da norma. O que se quer aqui, no criar um atrelamento
da deciso do juiz singular viso jurdica presente nos tribunais, e sim,
simplesmente, evitar o desdobramento de um feito de forma desnecessria,
quando o julgador em questo j possui posicionado firmado sobre a
matria. O objetivo racionalizar o tempo no processo. A vinculao
da deciso do julgador a entendimentos sumulados ou majoritrios
tema que se ocupam outras disposies do Cdigo (art. 557 e art. 518/
1, CPC, v.g.). Veja-se que h, inclusive, a possibilidade de aplicao do
art. 285-A/CPC nos casos em que o entendimento do juiz singular est
24 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 69. Segundo este autor esta total improcedncia pode receber determinadas variantes de
acordo com as situaes concretas sem que isto, por si s, afaste a aplicao do art. 285-A. Assim, por
exemplo, se a anterior sentena rejeitar um determinado pedido (correo monetria do perodo 1) mas
o novo processo cumular a este um ouro pedido, relativo a correo monetria do perodo 2. O caso de
rejeio parcial da petio inicial. O processo, nestas condies, prosseguir com a citao do ru para
defender-se do pedido no rejeitado (referente correo monetria do perodo 2), o que no significa
dizer que o autor no poder apresentar recurso de agravo de instrumento contra aquela deciso de
indeferimento parcial da petio inicial (p. 69). Apesar da proposta do autor ser bastante interessante,
entendemos que tal raciocnio vai alm dos limites da inovao legislativa. No houve a criao do
julgamento parcial prima facie, de forma que este indeferimento parcial da inicial no se mostra
possvel. Note-se ainda a ressalva da dico legislativa referentes a casos idnticos.
198
Revista da AGU n 34
em sentido contrrio ao encontrado nos tribunais, ou mesmo quando

as suas sentenas anteriores, que servem como paradigma, tenham
sido reformadas em grau recursal25. No entanto, no se pode olvidar
da existncia de orientao diversa, balizada na busca de preservao
do princpio da isonomia. Essa a lio de Leonardo Jos Carneiro da
Cunha, afirmando: ainda que o juzo tenha proferido vrias sentenas de
total improcedncia em casos idnticos, no deve aplicar o art. 285-A do CPC,
se houver smula ou jurisprudncia dominante, em sentido divergente, do
tribunal ao qual est vinculado ou de tribunal superior. Aplicar o art. 285A do CPC, quando h smula ou jurisprudncia dominante do tribunal em
sentido contrrio, longe de racionalizar o julgamento de demandas de massa,
significa contribuir para um processo com dilaes indevidas, atentando contra
o princpio da durao razovel dos processos, alm de conspirar em favor de
eventuais divergncias jurisprudenciais, com manifesta desateno ao princpio
da isonomia26 .
Ruy Zoch Rodrigues, por sua vez, ao analisar, e criticar, a questo
da eventual vinculao da aptido de realizao do julgamento de
improcedncia prima facie, lembra ainda que fosse o caso de vincular
sua incidncia s smulas ou mesmo jurisprudncia dominante, a
norma acabaria funcionalizada aos casos de intensa repetitividade.
A desvinculao aos precedentes e entendimentos majoritrios dos
Tribunais Superiores permite que a aplicao do art. 285-A/CPC se
25 Em sentido contrrio manifesta-se Maria Lcia L. C. Medeiros, afirmando: o bom sendo e uma
interpretao sistemtica de todas as leis por meio das quais vem sendo realizada a reforma do CPC,
levam ao entendimento de que o juiz, para fazer valer a regra do art. 285-A, dever aguardar, no
mnimo, a manifestao do Tribunal local sobre a matria em discusso. Tendo o juiz julgado duas ou
mais aes idnticas (no sentido da regra do art. 285-A), para valer-se da possibilidade de indeferimento
liminar dever aguardar que, em pelo menos uma delas, tenha havido manifestao do Colegiado local,
respaldando seu entendimento, porque o que se parece pretender com a regra prestigiar a uniformidade
de tratamento de questes jurdicas idnticas e no atribuir poderes ilimitados ao juiz de primeiro
grau, para criar sua prpria jurisprudncia! Esse, como se afirmou, o cuidado mnimo que o juiz
deve tomar, no se precipitando ao aplicar a regra do art. 285-A. Para o juiz indeferir a petio inicial
com base no art. 285-A, deve ter dado oportunidade, antes, para o amplo contraditrio em processos
anteriores, de fora a que o juiz tenha tido condies de amadurecer seu posicionamento, analisando
variados argumentos e contra-argumentos apresentados pelas partes nos processos anteriores. Ou
seja, necessrio, por exemplo, em face da edio de uma nova lei tributria, que aguarde aquela fase
de amadurecimento da interpretao pela qual toda lei nova passa. Por isso, o melhor entendimento do
art. 285-A aquele restritivo, de que o juiz s faa uso dessa regra, em verdade, quando os Tribunais
Superiores j se tenham pronunciado a respeito (Consideraes sobre o deferimento, a emenda e o
indeferimento liminar da petio inicial, e o que as Leis 11.277/2006 e 11.280/2006 introduziram de
novidade quanto ao tema. Revista de Processo, n 136, p. 142-143).
26 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro de. O regime processual das causas repetitivas. Revista de
Processo, n. 179, p. 139.
199
ancore em precedentes locais, o que aumenta consideravelmente o seu

espectro de incidncia, incluindo aquelas outras repetitividades fora do
ncleo do direito coletivo, que se aproximam da jurisdio convencional27.
O segundo requisito a ser verificado referente matria
controvertida ser apenas de direito, ou seja, fica afastada a incidncia
do artigo 285-A/CPC nos casos que envolverem prova diversa da
documental. A escolha realizada pelo legislador lembra em muito a
opo feita em relao ao julgamento antecipado da lide, consagrado
no art. 330, I/CPC, onde h referncia expressa ao juiz poder conhecer
diretamente do pedido, proferindo de imediato, sentena, quando a
questo de mrito for unicamente de direito. Entretanto, a utilizao da
expresso matria unicamente de direito merecedora de crticas, pois no
como se divorciar o direito da realidade ftica que cerca a sua realizao.
Certamente teria andado melhor o legislador reformista se tivesse se
valido da expresso matria preponderantemente de direito, fazendo assim
referncia s situaes onde no h necessidade de dilao probatria,
limitando-se o julgador a realizar a interpretao da lei a ser aplicada ao
caso concreto. So situaes onde a matria ftica est suficientemente
demonstrada, no havendo qualquer outra questo a no ser da escolha
a norma a ser aplicado ao caso. Na sntese de Jean Carlos Dias a causa
de pedir da demanda deve estar assentada exclusivamente sobre interpretao
e aplicao de normas, seja, regras ou princpios, que no dependam da
demonstrao de questes fticas28 .
certo que no existem matrias puramente jurdicas, pois os fatos
integram o fenmeno jurdico e, inevitavelmente, estes, sero trazidos
demanda. O que se requer, para a realizao do julgamento liminar de
improcedncia, a dispensa da necessidade de dilao probatria. Em no
ocorrendo esta hiptese no resta alternativa alm do reconhecimento da
nulidade do ato sentencial.
Seguindo na decomposio do comando normativo esculpido no
artigo 285-A/CPC percebe-se aqui outra impreciso terminolgica do
legislador ao referir-se a questo controvertida, pois esta ainda no existe
sem a oportunidade da contestao. Como enfatizam Nelson Nery Junior
e Rosa Maria de Andrade Nery a norma padece de falta de tcnica, pois
somente a citao vlida torna a coisa litigiosa (art. 219, caput/CPC),
27 RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes repetitivas: casos de antecipao de tutela sem o requisito de urgncia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 162.
28 DIAS, Jean Carlos. A introduo da sentena-tipo no sistema processual civil brasileiro Lei n. 11.277,
Revista Dialtica de Direito Processual Civil, n. 37, p. 63.
200
Revista da AGU n 34
e como a norma prev deciso judicial sem a citao do ru, a matria

no se tornou ainda controvertida29. Seria mais adequada, portanto, a
referncia matria objeto da causa. A noo de matria de direito
aquela relativa a interpretao de determinado dispositivo legal, sem que
se tenha que realizar anlise de questes fticas30. No h dvidas quanto
a matria de fato, mas sim em relao a como interpretar a incidncia da
norma sobre estes.
2.2 A sentena no julgamento de improcedncia prima
facie
Recebida a inicial e verificando-se a incidncia dos requisitos

acima apontados para a aplicao do disposto no artigo 285-A/CPC
o julgador estar autorizado a proferir sentena de improcedncia de
forma imediata, sem a prvia necessidade de citao do ru. A aplicao
deste dispositivo resolve, assim, em primeiro grau de jurisdio, o
mrito da causa. Mas esta resoluo deve ser integral, com a extino
do feito. No est autorizada a aplicao da deciso de improcedncia
prima facie parcial, de forma interlocutria, em que pese a existncia de
posicionamento abalizado neste sentido31.
Tendo em considerao a dico legislativa e o prprio sentido
que acompanha esta tcnica de julgamento, a aplicao da improcedncia
prima facie, com a emisso de sentena liminar no de aplicao
obrigatria, pois nada obsta que o julgador, entendendo necessrio
29 NERY JUNIOR, Nelson; NERI, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante, 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 482.
30 Cassio Scarpinella Bueno explica que no h, propriamente, uma questo unicamente de direito no
sentido que consta da regra aqui comentada. Ela, a questo, , no mximo, predominantemente de direito
porque a mera existncia de um autor, de um ru e de um substrato ftico que reclama a incidncia de
uma norma jurdica j suficiente para que haja questo de fato no caso concreto. Mas, e aqui reside o
que releva para a compreenso do art. 285-A, esta questo de fato alheia a qualquer questionamento, a
qualquer dvida, ela padronizada ou, quando menos, padronizvel; ela, a situao de fato, no traz, em
si, maiores questionamentos quanto sua existncia, seus contornos e seus limites. O que predomina,
assim, saber qual o direito aplicvel sobre aqueles fatos que no geram dvidas, que no geram
controvrsia entre as partes e perante o juiz (A nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2,
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 68).
31 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery mostram-se favorveis sentena de improcedncia
prima facie parcial. Vejamos:o julgamento do pedido repetitivo, por reproduo de sentena anterior,
pode dar-se por nova sentena ou por deciso interlocutria, conforme se trate de a) um pedido s,
idntico ao anteriormente julgado improcedente no mesmo juzo (sentena). Ou b) de vrios pedidos
cumulados na mesma petio e o juiz reproduza a sentena anterior quanto um ou alguns deles (deciso
interlocutria) - Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. p. 483.
201
ou prudente, instaure o contraditrio, mesmo frente presena dos

requisitos para proferir deciso sentencial de imediato. Entendimento
contrrio estaria a tolher, com exagero, a liberdade do julgador.
Cabe salientar que o texto do art. 285-A/CPC no pode levar
a concluso de que foram dispensados os requisitos formais do ato
sentencial, o qual, nos termos do art. 458/CPC, dever conter o relatrio,
a fundamentao e o dispositivo. Assim, a fim de evitar a ocorrncia
de sentena emprestada, o julgador dever expressar adequadamente os
motivos que o levaram a reconhecer a ocorrncia de identidade de causas.
Agir de forma diversa ensejaria violao do princpio constitucional da
motivao, consagrado no artigo 93, IX/CF32. Desta forma, ao proferir a
sentena o julgador dever inicialmente fazer a demonstrao da presena
dos requisitos que ensejam a incidncia do artigo 285-A/CPC. Vencida
esta etapa, caber ao juiz transcrever os termos da sentena utilizada
como paradigma, na ntegra, para, finalmente, proferir o comando
sentencial no dispositivo33. Como lembra Jean Carlos Dias a dico
legislativa no autoriza a simples juntada de uma cpia reprogrfica da
sentena tida como paradigma, mas sim que o seu teor, o seu contedo,
seja reaproveitado para solucionar a nova demanda34.
Em funo do fato do julgador valer-se de sentena anteriormente
proferida alguns autores tm utilizado a expresso sentena emprestada35 .
32 Neste sentido a lio de Cassio Scarpinella Bueno:o que deve ser feito, contudo, no obstante o silncio
da regra, que o juzo prolator da sentena diga por que o processo novo admite sua rejeio liminar
nos moldes do art. 285-A, providncia inafastvel luz do modelo constitucional do processo civil
(princpio da publicidade e da motivao, art. 93, IX, da Constituio Federal), o que o levar , e qualquer
caso, a justificar concretamente a aplicao da regra. Ter de dizer, portanto, que o caso no traz, em si,
nenhuma diferena em relao aos demais julgados, motivando, neste sentido, o seu proceder (A nova
Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2, So Paulo:Saraiva, 2006, p. 70/71).
33 Ronaldo Brtas de Carvalho Dias apresenta sugesto que particularmente no concordamos. Segundo
o autor se o juiz curvar-se a sua aplicao, dever, antes de prolatar a sentena emprestada ou clonada,
determinar ao escrivo ou chefe de secretaria que faa juntar cpia da sentena proferida em caso idntico
anterior (a entendida sentena paradigma ou sentena modelo), intimado o autor, sob vista imediata,
para se pronunciar a respeito. A fim de se lhe preservar a garantia constitucional do contraditrio, em
concepo cientfica atual, ou seja, possibilita ao autor a oportunidade de influir no sentido de uma
deciso favorvel ao seu interesse, a fim de que o procedimento guarde a indispensvel sintonia tcnica
como devido processo constitucional (As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional,
Processo Civil Reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.233).
34 DIAS, op. cit., p. 68.
35 Esta expresso utilizada, dentre outros autores, por Paulo Roberto de Gouva Medina, o qual explica:
verifica-se, assim, a inovao, pelo juiz, no ato de decidir, de sentena prolatada em outro processo, com
a transposio de seu teor para os autos da nova ao ajuizada. Vale-se o juiz do mesmo expediente que
as partes, em certas circunstncias, podem utilizar para trazer de um processo os elementos de prova ali
202
Revista da AGU n 34
Entendemos que esta nomenclatura mostra-se pejorativa e inadequada,

pois na verdade no ser tomada por emprstimo uma sentena
anterior, e sim esta servir como paradigma, sendo transcrita no corpo
da sentena atual. Ressalte-se que nada impede que o julgador colacione
ainda outros fundamentos que entenda adequados, reforando aqueles
que serviram de referncia para a sentena tomada como paradigma e
ora transcrita.
Considerando que no houve a formao da relao jurdica
processual, pois o ru ainda no foi citado, no h motivos para a
condenao de honorrios sucumbenciais, os quais somente devero
ser fixados por oportunidade do julgamento da apelao pelo tribunal
competente.
Na hiptese de inexistncia de recurso, transitada em julgado a
deciso do julgador de primeiro grau que proferiu sentena prima facie,
ser necessrio dar cincia ao ru, face ocorrncia de coisa julgada
material. Pode-se, aqui, tomar por parmetro a previso do artigo 219,
6/CPC, no pertinente ao indeferimento da inicial face ao reconhecimento
da prescrio, determinando que passada em julgado a sentena, o
escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento.
2.3 A sistemtica recursal no julgamento de improcedncia prima facie
Uma vez que o provimento jurisdicional do julgamento prima facie

representa sentena (art. 162, 1/CPC), o meio recursal adequado para
ser manejado pela parte sucumbente ser o recurso de apelao, no prazo
de quinze dias. Trata-se, entretanto, de uma terceira espcie de apelao,
que vem fazer companhia s apelaes tipificadas nos artigos 296 e 513 do
Cdigo Processual. Esta forma certa similitude com a previso recursal
do artigo 296/CPC, na medida em que propicia o juzo de retratao
produzidos e que sero, igualmente, teis nos autos de outro processo em que os fatos a provar sejam os
mesmos. Assim, como neste caso emprega-se, com observncias de determinadas condies, a chamada
prova emprestada, assim tambm, na hiptese de extino liminar do processo com fundamento em
sentena anteriormente proferida sobre a mesma questo de direito, pode-se falar na utilizao de uma
sentena emprestada (Sentena emprestada: uma nova figura processual, Revista de Processo, n. 135,
p. 153). J Ronaldo Bretas de Carvalho Dias prefere o uso da expresso sentena clonada, justificando
a utilizao desta nomenclatura pelo fato da sentena posterior, copiada, tornar-se verdadeiro clone
da sentena anterior (As reformas do Cdigo de Processo Civil e o processo constitucional, Processo
Civil Reformado Belo Horizonte: Del Rey. p.230). Jean Carlos Dias optou pela utilizao da designao
sentena-tipo (A introduo da sentena-tipo no sistema processual civil brasileiro Lei n. 11.277,
Revista Dialtica de Direito Processual Civil, n. 37, p. 63).
203
do julgador, mas afasta-se desta possibilidade quando determina que em

caso de no ocorrncia do juzo retratatrio pelo julgador singular, o ru
ser citado para apresentar contrarrazes recursais. Comparem-se os
dois textos: art. 285-A, 1. Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir,
no prazo de cinco dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento
da ao. 2. Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru
para responder ao recurso; j o artigo 296/CPC determina: Indeferida a
petio inicial, autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta
e oito horas), reformar a deciso. Pargrafo nico: No sendo reformada a
deciso, os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal competente.
A distino em questo encontra plena justificativa na medida em que
na anlise do mrito pelo tribunal pode haver inverso do resultado da
demanda, dando ganho de causa ao autor, o que exige a indispensvel
oportunidade do ru participar do feito, com a apresentao de contrarazes recursais apelao.
Note-se que tambm a distino em relao ao prazo indicado
para o julgador proceder ao juzo retratatrio, o que, como j referimos
anteriormente, no passa de letra morta da lei, pois alm de serem ambos
os prazos razoavelmente curtos para a prtica do ato, acabam por se
tornar inexigveis, pois no sobre precluso em relao a eles, servindo
apenas com meros prazos indicativos (ou melhor, desejveis). Trata-se
de prazo imprprio, cujo descumprimento no acarreta consequncia
processual relevante. Se for verificvel que assiste razo ao apelante, por
bvio o julgador estar autorizado a se retratar. Como referiu Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentrios ao artigo
296/CPC, admissvel a retratao enquanto os autos, como recurso
de apelao, no subirem ao tribunal36. Valendo-se da mesma lgica,
enquanto o juiz, no caso do artigo 285-A/CPC no determinar a citao
do ru para a apresentao das contrarrazes recursais, poder, ento,
se retratar, e determinar o prosseguimento do feito no primeiro grau de
jurisdio.
36 NERI JUNIOR, Nelson; NERI, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao
Extravagante. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Os autores explicam: interposta a apelao
pelo autor, o juiz tem quarenta e oito horas de prazo para proferir deciso na fase de retratao, contato
do termo de concluso dos autos. Abre-se, aqui, exceo ao CPC 189 II, que prev o prazo de dez dias
para o juiz proferir deciso. Trata-se de prazo imprprio, porque, se descumprido, no h conseqncia
processual relevante. Ser conspirar contra a economia processual entender-se que o juiz, depois de
ultrapassadas as quarenta e oito horas, no possa retratar-se. Verificado que assiste razo ao autor
apelante, deve o juiz retratar-se, evitando a continuao do procedimento recursal, em fragrante e
intolervel perda de tempo. admissvel a retratao enquanto os autos, com o recurso de apelao, no
subirem ao tribunal ad quem (p. 491)
204
Revista da AGU n 34
Se no houver juzo de retratao, sendo mantida a sentena,

o recurso de apelao ser, ento, processado, com a citao da parte
demandada para respond-lo, oferecendo contrarrazes recursais. Neste
aspecto a previso legislativa no parece ser a mais adequada, pois
tecnicamente no seria caso de citao, e sim de intimao. De acordo
com a nossa sistemtica processual citao o ato pelo qual se chama
juzo o ru ou o interessado a fim de se defender (art.213/CPC), o que
definitivamente no o caso. O ru chamado ao feito para apresentar
contrarrazes de apelao, pois no h motivos e nem oportunidade para
defesa frente a uma sentena de mrito que lhe favorvel. Assim, a
forma adequada seria a intimao, que nos termos do disposto no artigo
234/CPC o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do
processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. exatamente
essa a situao criada no art.285-A/CPC, pois o ru toma cincia do
recurso de apelao, assumindo o nus processual de respond-lo.
A eventual omisso do ru em atender a essa citao jamais poder
ocasionar-lhe os efeitos da revelia, pois esta deve ser entendida apenas
como consequncia da no apresentao de contestao (art. 319/CPC).
Na sua manifestao no ser oportuno ao ru opor-se ao julgamento de
improcedncia prima facie em questo, pois no lhe causou sucumbncia.
Caber apenas ao recorrido, alm de reforar os termos da sentena, tecer
outros argumentos que auxiliam na rejeio da tese do autor e postular
a condenao do apelante nas verbas da sucumbncia.
Como afirma Fredie Didier Jr.as contra-razes do ru tero
contedo muito semelhante ao de uma contestao, uma vez que se trata de
sua primeira manifestao. Alm disso, o ru defender a sentena, reforando
a argumentao do magistrado37. Considerando tal fato, mister que no
ato citatrio fique bem esclarecido ao ru est tendo cincia formal do
processo no para contest-lo, e sim para apresentar contra-razes de
apelao, que, pela aplicao analgica do artigo 241/CPC, comear a
37 A terceira etapa da reforma processual civil, JORGE Flvio Cheim; DIDIER JR, Fredie; RODRIGUES,
Marcelo Abelha. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 59. Este autor complementa: como se trata de causa
cujo julgamento dispensa a produo de outras provas (porque as questes de fato se provam
documentalmente), no assustar se o tribunal, acaso pretenda reformar essa sentena, em vez de
determinar a devoluo dos autos primeira instncia, tambm examine o mrito e julgue procedente
a demanda, sob o argumento de que o ru j apresentou defesa (em forma de contra-razes) e a causa
dispensa atividade probatria em audincia (est pronta para ser decidida, em uma aplicao analgica
do art. 515, 3, do CPC). possvel que os tribunais interpretem o dispositivo desta maneira; por isso
o ru, em tal situao, dever fazer as suas contra-razes considerando essa circunstncia. Veremos o
sentido para onde a jurisprudncia vai apontar (p. 59-60).
205
fluir a partir da juntada aos autos do mandado de citao devidamente

cumprido.
Voltando ao tema do recurso de apelao, este dever atender
aos pressupostos recursais gerais, como tempestividade, adequao,
legitimidade, inclusive ao preparo, que eventualmente poder ser
restitudo, em caso de ter ocorrido juzo de retratao do julgador, uma
vez que com esse ato o prprio juiz da causa corrige a sua deciso anterior,
de forma que no poder a parte restar prejudicada economicamente pela
falha na prestao da jurisdio. Procedida retratao retorna-se ao
status quo anterior, ficando sem efeito a apelao interposta. H ainda
quem defenda que o preparo recursal, neste caso, possa ser reaproveitado
em eventual apelao posterior38.
Neste recurso de apelao a argumentao do apelante ser,
portanto, livre, possibilitando as mais diversas estratgias:
(a) poder o recorrente opor-se, ao mesmo tempo, em relao
opo do julgador de primeiro grau, no sentido de ter proferido
a sentena de mrito imediata, questionando a presena dos
requisitos para esta modalidade, como espcie de preliminar
recursal, e, na mesma oportunidade, enfrentar o mrito da
causa buscando mostrar a injustia do julgamento;
(b) h ainda a possibilidade de o recurso enfrentar apenas a aplicao
do art. 285-A/CPC, sem enfrentar a questo de mrito, ou; (c)
se lhe for conveniente, e valendo-se da vantagem da celeridade
processual a seu favor, poder o demandante questionar
apenas a justia da deciso, mostrando, por exemplo, que a
sentena no est de acordo com o entendimento majoritrios
dos tribunais.
No primeiro caso, o julgamento do recurso pelo tribunal
oportunizar, ao rgo colegiado, amplos poderes decisrios, pois se
aplicando a regra do tamtum devolutum quantum apelatio, ser analisada
preliminarmente a adequada aplicao do artigo 285-A/CPC pelo juiz de
primeiro grau. Se o Tribunal entender indevida esta atuao do juiz da
sentena, ir cass-la e devolver os autos para o regular processamento
no primeiro grau de jurisdio, sem ter abordado a questo de fundo.
38 Nesse sentido manifesta-se Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andradre Nery, afirmando: havendo
retratao, o preparo j feito ser aproveitado em futura e eventual apelao (Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Extravagante, 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 483).
206
Revista da AGU n 34
Note-se que este julgamento de acolhimento das preliminares recursais,

com o afastamento da incidncia do art. 285-A/CPC no poder ser
realizado diretamente pelo Relator, por no estar nas possibilidades
admitidas pelo art, 557/CPC39, pois o nosso sistema no permite ao
relator dar provimento de plano frente mera ilegalidade do ato, mas
apenas em relao a sua inconformidade com entendimento de Tribunais
Superiores.
Em rejeitando as questes preliminares, o Tribunal passar a
abordagem da questo de mrito, quando ento poder confirmar ou negar
a sentena. Em ambos os casos, o feito ter o prosseguimento recursal
tradicional (embargos de declarao, embargos infringentes, recurso
especial ou extraordinrio, conforme o caso). Este julgamento poder,
nos termos do disposto no artigo 557/CPC, ser proferido pelo Relator,
em deciso monocrtica, quando entender ser a apelao manifestamente
improcedente, prejudicada, ou procedente, sem confronto com o
entendimento dos Tribunais, nos termos do deste dispositivo legal.
No segundo caso, quando o apelante limitar-se a questionar a
presena dos requisitos para a aplicao do art. 285-A/CPC, os poderes
do rgo ad quem ficaro limitados, possibilitando simplesmente a
abordagem da legalidade da deciso. No poder o Tribunal analisar o
mrito da sentena. Entretanto, fica aqui a dvida sobre os poderes do
julgador de segundo grau frente aplicao das regras sobre a smula
vinculante. Aparentemente, poder o julgador da apelao corrigir o
julgado e aplicar o texto de smula vinculante, mesmo que a matria
recorrida seja apenas em relao a presena dos requisitos para a
aplicabilidade do julgamento de improcedncia prima facie.
Na ltima hiptese, onde o apelante questiona apenas a injustia
do julgado, o Tribunal ficar autorizado, por fora do disposto no artigo
515/CPC a tambm analisar a adequao do julgamento de improcedncia
prima facie, pois de acordo com o disposto no 1 deste artigo, sero objeto
de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por
inteiro. Cabe trazer colao, aqui, o efeito translativo que acompanha o
recurso de apelao, pois a aplicao indevida do artigo 285-A/CPC fere
39 Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Par. 1.-A. se a deciso recorrida estiver em
manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. [...]
207
o princpio constitucional do devido processo legal, questo de ordem

pblica que no pode passar despercebida pelo Tribunal40.
Em retornando os autos para o primeiro grau de jurisdio, nos
casos em que o Tribunal cassa a sentena e determina o prosseguimento
regular do feito, volta-se ao ato de recebimento da inicial e, portanto, o
processo dever recomear a partir deste ato. O julgador de primeiro
grau dever proceder emisso de despacho de recebimento da inicial.
Neste contexto podero ser verificadas as seguintes possibilidades:
(a) tendo o ru comparecido ao feito, mediante a devida
representao por advogado constitudo nos autos,
apresentando as oportunas contrarrazes recursais, bastar
que se proceda a intimao do demandado, na pessoa de seu
advogado, para a apresentao da resposta ao pedido contido
na pea inicial;
(b) no caso de ter o ru se mantido omisso quando da citao para
as contrarrazes de apelao, ser necessria nova citao
40 Na explicao de Nerson Nery Junior: h casos, entretanto, em que o sistema processual autoriza o
rgo ad quem a julgar fora do que consta das razes ou contra-razes do recurso, ocasio em que no
se pode falar em julgamento extra, ultra ou infra-petita. Isto ocorre normalmente com as questes de
ordem pblica, que devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz e a cujo respeito no se opera a precluso
(por exemplo, arts. 267, 3, 301, par. 4, ambos do CPC). A translao dessas questes ao juzo ad
quem est autorizada nos arts. 515, Pargrafos. 1 e 2, e 516 do CPC. O exame das questes de ordem
pblica, ainda que no decididas pelo juzo a quo, fica transferido ao tribunal destinatrio do recurso de
apelao por fora do art. 515, pargrafos 1 e 2, do CPC. Da mesma forma, ficam transferidas para o
tribunal ad quem as questes dispositivas que deixam de ser apreciadas pelo juzo de primeiro grau,
nada obstante tenham sido suscitadas e discutidas no processo. [...] O poder dado pela lei ao juiz para,
na instncia recursal, examinar de ofcio as questes de ordem pblica no argidas pelas partes no se
insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, j que isso se d pela autuao do princpio
inquisitrio e no pela sua anttese, que o princpio dispositivo, de que corolrio o efeito devolutivo
dos recursos. Mesmo porque, efeito devolutivo pressupe ato comissivo de interposio do recurso,
no podendo ser caracterizado quando h omisso da parte ou interessado sobre determinada questo
no referida nas razes ou contra-razes do recurso. Esta a razo pela qual perfeitamente lcito
ao tribunal, por exemplo, extinguir o processo sem julgamento do mrito, em julgamento de apelao
contra sentena de mrito interposta apenas pelo autor, no ocorrendo aqui a reformatio in pejus
proibida: h em certa medida, reforma para pior, mas permitida pela lei, pois o exame das condies
da ao matria de ordem pblica a respeito da qual o tribunal deve promunciar-se ex officio
independentemente de pedido ou requerimento da parte ou interessado (art. 267, n. VI e par. 3, CPC).
Dizemos em certa medida porque, na verdade, nem se poderia falar em reformatio in pejus, instituto
que somente se coaduna com o princpio dispositivo, que no o caso das questes de ordem pblica
transferidas ao exame do tribunal destinatrio por fora do efeito translativo do recurso (Princpios
fundamentais Teoria Geral dos Recursos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 409 e seg.).
208
Revista da AGU n 34
deste, para que venha aos autos se defender, com advertncia

do risco da revelia.
2.4 A extenso da aplicao do artigo 285-A/CPC
O advento do art. 285-A gerou vrios debates em relao extenso

de sua aplicabilidade, considerando a localizao de sua previso normativa
no contexto do Cdigo de Processo Civil. Entendemos que a melhor
interpretao a ser dada ao dispositivo legal em questo no sentido de
possibilitar a sua aplicao aos mais diversos tipos de procedimentos,
pois se trata de regra procedimental de ampla compatibilidade com as
diversas formas do nosso sistema. Portanto, o dispositivo em questo tem
aplicabilidade em qualquer rito: comum (ordinrio ou sumrio), juizados
especiais (estadual ou federal), procedimentos especiais do Cdigo de
Processo Civil ou regulados por leis esparsas (v. g. ao de mandado de
segurana)41.
Quanto ao processo cautelar, no vislumbramos adequada
aplicao desta regra procedimental sobre o julgamento liminar de
improcedncia, considerando a vinculao desta demanda a um futuro
processo de conhecimento, onde, ento, poder ocorrer a aplicao
do art. 285-A/CPC. No se pode olvidar, entretanto, das demandas
cautelares que acabam por dispensar a existncia de um posterior
processo de conhecimento, ou seja, as chamadas cautelares de natureza
satisfativa, onde o julgamento de improcedncia prima facie pode se
mostrar oportuno.
Nos feitos de natureza executiva entendemos que no ter
incidncia do art. 285-A/CPC, pois no h mrito propriamente dito
41 Neste sentido a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, entretanto, entendendo
possvel a aplicao do julgamento prima facie em sede de processo cautelar e de execuo: Nada obstante
o CPC 285-A se localize topicamente dentro do procedimento comum ordinrio, do livro do processo
de conhecimento, a norma comentada tem natureza jurdica de regra geral do processo e procedimento,
motivo pelo qual se aplica a toda e qualquer ao, independentemente da competncia do juzo e do rito
procedimental que se imprime a ao repetida. Assim, pode ser aplicada a regra da improcedncia da ao
repetida nos processos de conhecimento, cautelar e de execuo, nos procedimentos comum (ordinrio e
sumrio) e sumarssimo (v.g,. juizados especiais federal e estadual), assim com nas aes que se processam
por rito especial (v. g. CPC 890- et seq. , mandado de segurana, ao civil pblica, ao popular, ao
coletiva, aes de locao, aes falncias, ao de embargos do devedor, etc.) admissvel a aplicao do
art. 285-A nos processos de competncia da justia comum (federal e estadual) e da justia especial (e. g.
Justia do trabalho CLT 769). A incidncia da norma comentada d-se, tambm, no mbito dos tribunais,
para as aes de sua competncia originria (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante.
9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 483).
209
sendo discutido42. Entretanto, em havendo a interposio de embargos

execuo, neste poder ser utilizado o julgamento prima facie.
3 O projeto de Novo Cdigo de Processo Civil e o julgamento de improcedncia liminar do pedido
Os olhares dos estudiosos de direito vm acompanhando,

atentamente, o projeto de criao do novo Cdigo de Processo Civil,
que tramita no Congresso Nacional. Trata-se de iniciativa legislativa
elaborada por uma comisso de notveis juristas, nomeada pelo Senado
Federal43, com a tarefa de elaborao de um diploma processual mais
moderno e apto a atender aos anseios da sociedade atual, bem como de
uma codificao que viabilize a celeridade e efetividade da prestao
jurisdicional, sem se descuidar do apego s garantias constitucionais de
uma tutela estatal justa.
Com o objetivo de melhor cumprimento da importante tarefa que
lhe foi confiada, a Comisso de Juristas encarregada da redao inicial
do projeto de novo Cdigo de Processo Civil, presidida pelo Ministro
Luiz Fux, submeteu as idias originrias previa anlise e debate da
comunidade jurdica do pas, num claro comprometimento com o ideal
de que os destinatrios da norma devem ter a oportunidade de participar
ativamente do processo legiferante.
No que concerne questo do julgamento de improcedncia prima
facie, a verso originria do projeto de novo Cdigo de Processo Civil
manteve a sua presena na sistemtica processual, sob a designao de
Da rejeio liminar da demanda, nos seguintes termos:
42 Em sentido contrrio a lio de Fbio Ruiz Cerqueira e Mrcio Manoel Maidame: O processo civil
executivo, com todos os outros procedimentos previstos na legislao processual, tambm pode ser
considerado como fonte destas demandas de massa. Talvez, de maneira ainda mais aguda, a questo possa
ser observada quando se fala nos estoques de processos nas Varas e Anexos responsveis pelo julgamento
das execues fiscais lides onde desguam as questes tributrias e previdencirias que, por natureza,
so relaes jurdicas de massa. Como instrumento que visa racionalizar a administrao da justia
sentimos que o processo de execuo tambm lcus de aplicao do novel dispositivo (Art. 285-A do
CPC: fundamentos, importncia e aplicabilidade no processo civil brasileiro. Atualidades do Processo
Civil, v. I, Coordenao: Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, Curitiba:Juru, 2006, p. 361).
43 A Presidncia do Senado Federal, por meio dos atos n 379 e 411, de 2009, institui a Comisso de Juristas
encarregada da elaborao do Anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, composta por Adroaldo
Furtado Fabrcio, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpdio Donizete Nunes, Humberto
Theodoro Junior, Jansen Fialho de Almeida, Jos Miguel Garcia Medina, Jos Roberto dos Santos
Bebaque, Luiz Fux, Marcus Vinicius Furtado Coelho, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro e Tereza Arruda
Alvim Wambier.
210
Revista da AGU n 34
Art. 317. Independente de citao do ru, o juiz rejeitar liminarmente
a demanda se: I manifestamente improcedente o pedido, desde
que a deciso proferida no contrarie entendimento do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, sumulado ou
adotado em julgamento de casos repetitivos; II - o pedido contrariar
entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justia, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos;
III verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio. 1 No
interposta apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da
sentena. 2 Aplica-se a este artigo, no que couber, o disposto no
art. 316.
O referido art. 316, por sua vez, possua a seguinte dico:

Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo
de quarenta e oito horas, reformar sua deciso. Pargrafo nico. No sendo
reformada a deciso, o juiz mandar citar o ru para responder ao recurso.
O tratamento da referida proposta normativa, formulada pela
Comisso de Juristas encarregada da formulao do texto do projeto
de novo Cdigo de Processo Civil, desvinculou-se integralmente do
texto do art. 285-A do Diploma Processual Civil atual, autorizando
a rejeio liminar da demanda, independentemente de citao do ru,
quando o pedido formulado pela parte autora mostra-se manifestamente
improcedente, mas restringiu tal possibilidade face ao objetivo de
verticalizao da prestao jurisdicional, proibindo o julgador de
primeiro grau de contrariar entendimento de tribunais superiores Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia manifestado
em smulas ou no julgamento de demandas repetitivas.
A escolha da Comisso de Juristas foi, ento, de manter a
possibilidade de julgamento liminar, adotando para tanto a tcnica
legislativa das clusulas gerais, restando ao julgador fazer a sua
incidncia ao caso, preenchendo o conceito indeterminado adotado no
texto normativo, qual seja, a manifesta improcedncia do pedido44.
Analisando a referida normatizao proposta, Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero, apontam que esta apresentava dois defeitos:
44 Sobre a importncia da utilizao da tcnica legislativa das clusulas gerais no Processo Civil, veja-se o
estudo de Freddie Didier Jr. Clusulas Gerais Processuais, Revista de Processo, n. 187, set. 2010, p. 69.
211
Fixa como requisitos para a rejeio liminar da demanda a

manifesta improcedncia do pedido, mas no d sequer ndicos de
como o intrprete poder identificar um pedido manifestamente
improcedente. Mais grave, contudo, ter qualificado o entendimento
do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia, hbil
a viabilizar e a obstaculizar a rejeio liminar, como sumulado ou
adotado em julgamento de casos repetitivos. Ora, a aceitao faria
com que o juiz pudesse rejeitar liminarmente a demanda contrariando
precedente constitucional ou uniformizador da interpretao da
lei federal, bastando que a matria no tivesse sido sumulada ou
o entendimento no tivesse sido adotado em julgamento de casos
repetitivos45 .
Na ltima verso do projeto de novo Cdigo de Processo Civil,

aprovada no Senado Federal, relatada pelo Senador Valter Pereira e
contando com uma Comisso Tcnica de Apoio composta pelos juristas
Athos Gusmo Carneiro, Cassio Scarpinella Bueno, Dorival Renato
Pavan e Luiz Henrique Volpe Camargo, foi atribuda nova redao ao
dispositivo, com a designao de improcedncia liminar do pedido, no art.
307, nos seguintes termos:
O juiz julgar liminarmente improcedente o pedido que se fundamente
em matria exclusivamente de direito, independentemente de citao
do ru, se esta: I contrariar smula do Superior Tribunal de
Federal ou do Superior Tribunal de Justia; II contrariar acrdo
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justia em julgamento de recursos repetitivos; III contrariar
entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou de assuno de competncia; 1 O juiz tambm poder
julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo,
a ocorrncia da decadncia ou da prescrio.2 No interposta a
apelao, o ru ser intimado do trnsito em julgado da sentena;
3 Aplica-se a este artigo, no que couber, o disposto no art. 306. Por
sua vez, o referido art. 306 determina: Indeferida a petio inicial, o
autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de trs dias, reformar
sua sentena. 1 Se o juiz no a reconsiderar, mandar citar o ru
para responder ao recurso. 2 Sendo a sentena reformada pelo
Tribunal, o prazo para a contestao comear a correr a contar da
intimao do retorno dos autos.
45 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 117.
212
Revista da AGU n 34
Esta ltima redao corrigiu alguns aspectos da previso anterior,

em especial no que concerne nomenclatura, substituindo a designao
do captulo de Da rejeio liminar da sentena por da improcedncia
liminar do pedido, restringindo a sua aplicao aos casos de matria
exclusivamente de direito, aproximando neste aspecto da figura atual do
julgamento prima facie do art. 285-A/CPC. Acreditamos que a ressalva
da nova redao oportuna, mas poderia ter sido evitada a referncia
a matria exclusivamente de direito, levando-se em considerao s
criticas que a doutrina abalizada formulou ao texto do art. 285-A do
Cdigo Processual atual. Poderia o legislador do projeto ter optado pela
utilizao de expresso mais adequada, como por exemplo, casos em que
no haja necessidade de dilao probatria. Por outro lado, no demais
notar que as prprias limitaes institudas no texto projetado para a
utilizao da tcnica do julgamento liminar de improcedncia do pedido,
vinculando-o aos casos em que a pretenso expressada pela parte autora
estiver em confronto com matria j sumulada ou enfrentada pelos
tribunais superiores em sede de soluo de recursos repetitivos restringe
a sua aplicao a casos em que se mostra dispensvel a realizao de
dilao probatria.
No entanto, o que mais chama a ateno na nova redao
proposta sobre a improcedncia liminar do pedido o afastamento
do iderio que deflui do enunciado do art. 285-A da codificao
processual vigente, que busca encurtar a prestao jurisdicional de
primeiro grau nos casos em que o julgador j possui entendimento
formado em sentido contrrio pretenso do autor, expressa na
pea exordial, evitando assim dilao desnecessria da demanda,
e possibilitando uma prestao jurisdicional mais clere. No
julgamento de improcedncia prima facie atual, h encurtamento da
linha vertical do processo em sede de primeiro grau de jurisdio. No
texto projetado, a preocupao manifestada em relao garantia
de verticalizao da prestao jurisdicional, o que de certa forma
representa um dos ideais do Processo Civil moderno, mas que no
precisaria, para ser efetivado, implicar no afastamento dos objetivos
nobres da normatizao atual.
Acreditamos que a tcnica do encurtamento da linha horizontal
da demanda em sede de primeiro grau, nos casos repetitivos, poderia
conviver em perfeita harmonia com a verticalizao das decises
judiciais, e que certamente esta combinao de tcnicas de julgamento
proporcionaria uma maior aproximao da finalidade de obteno de
uma prestao jurisdicional clere, efetiva e igualitria.
213
4 Consideraes Finais
A correlao tempo-processo tem sido uma constante nas reflexes

do processo civil, acompanhando e influenciando as ondas reformistas
que propiciaram sucessivas mudanas em nossa legislao processual.
O alongamento excessivo na realizao da prestao jurisdicional, alm
de acarretar um inevitvel e lamentvel desgaste da viso social sobre
o Poder Judicirio, desacreditando-o frente sociedade, e causa uma
verdadeira crise de legitimidade nas instituies jurdicas, implicando em
gasto suprfluo de dinheiro e tempo, valores de indiscutvel relevncia
para aqueles que levam as suas lidem para serem solucionadas por meio
da tutela jurdica estatal.
O advento do art. 285-A/CPC, trazendo para a nossa prtica
processual civil a figura do julgamento de improcedncia prima facie
representou um marco decisivo na nossa postura legislativa obstinada em
dar efetivao garantia constitucional da razovel durao do processo,
consagrada no art. 5, LXXVIII/CF, atuando como medida radical para
o enfrentamento das lides repetitivas que assolam o Poder Judicirio,
criadoras de atraso ainda maior na tutela jurisdicional.
A pouca eficcia das aes coletivas e ausncia de mecanismos
alternativos de soluo dos conflitos ligados s relaes em massa
acabam por fazer desaguar no Judicirio um nmero excessivo de
demandas que esto muito alm de sua capacidade de vazo. Neste
contexto, o surgimento do art. 285-A/CPC mostrou-se extremamente
positivo.
No mesmo sentido, se nestas demandas repetitivas o julgador firmar
entendimento desfavorvel a pretenso do autor, permitindo que o feito se
estenda numa evoluo que se mostrar intil para a deciso da causa,
nada mais adequado que seja abreviada a tramitao do feito neste grau de
jurisdio, com o julgamento de mrito imediato. Tal providncia acabar
sendo at favorvel ao autor, que no teve que, inutilmente, submeter-se a
um procedimento alongado sem qualquer perspectiva de sucesso.
O projeto de novo Cdigo de Processo Civil, no entanto, deixa
de dar seguimento ao caminho trilhado pela criao da possibilidade
do julgamento prima facie, e numa guinada de mudana de direo
passa a propor que o julgamento de improcedncia liminar do pedido
seja colocado disposio, em especial, do ideal de verticalizao da
tutela jurisdicional, atuando como mecanismo de efetivao, em sede
214
Revista da AGU n 34
de primeiro grau, das determinaes fixadas pelos tribunais superiores

por meio de seus enunciados de smulas e julgamento de recursos
repetitivos.
Esperamos que o texto do projeto de nova codificao civil
ainda seja fruto de debates e reflexes crticas, e que seja possibilitada
a manuteno do iderio preconizado de forma pioneira pelo art.
285-A do Cdigo de Processo Civil atual, no sentido de servir de
instrumento para o enfrentamento das demandas de massa, dotadas
do carter repetitivo, que por opo dos demandantes, so levadas
ao conhecimento do Poder Judicirio por meio de aes individuais.
No h motivos para se retirar dos julgadores de primeiro
grau a possibilidade de expressarem, de plano, o julgamento de
improcedncia, quando estes j houverem firmado posicionamento
sobre o no acolhimento da pretenso que lhes servem de objeto,
mesmo que sobre eles os tribunais superiores ainda no tenha tido a
oportunidade de se manifestar por meio de smulas ou em julgamento
de recursos repetitivos.
215
GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Terceira fase da reforma do cdigo de processo

civil, v. 02, Mtodo, 2006.
FONSECA, Joo Francisco Naves da. O julgamento liminar de improcedncia
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MITIDIERO, Daniel. A multifuncionalidade do direito fundamental ao
contraditrio e a improcedncia liminar (art. 285-A do CPC): resposta
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216
Revista da AGU n 34
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recursais e julgamento liminar definitivo em processos repetitivos Lei
11.276 e 11.277, Revista Dialtica de Direito Processual, n. 37, p. 113.
RODRIGUES, Ruy Zoch. Aes repetitivas: casos de antecipao de tutela
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Rodrigues. Apontamentos sobre o art. 285-A do CPC, Atualidades do Processo
Civil, v. I, Coordenao de Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, Curitiba:
Juru, 2006.
WAMBIER, Luis; WAMBIER, Tereza; MEDINA, Jos. Breves comentrios
nova sistemtica Processual civil 2, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA

DINMICA JURISPRUDENCIAL DO STF1
DUE PROCESS OF LAW IN THE DYNAMIC JURISPRUDENCE OF THE STF
Lus Carlos Martins Alves Jr.

Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal
Professor de Direito Constitucional
Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais
SUMRIO: Introduo; 1 O direito constitucional e

moral de um julgamento justo, imparcial e convincente;
2 Os enunciados normativos supranacionais; 3
O realismo jurdico de Alf Ross e o livro Direito
e Justia; 4 A relevncia do Supremo Tribunal
Federal e a importncia de sua jurisprudncia; 5 O
devido processo legal na jurisprudncia do STF; 6
Consideraes finais; Referncias.
1
Texto construdo a partir de palestra proferida no Centro Universitrio de Anpolis - GO, em

3.5.2011, por ocasio da XI Semana do Curso de Direito.
218
Revista da AGU n 34
Em homenagem ao professor Marcelino Leal Barroso de

Carvalho, mestre de muitas geraes do Piau e padro de
conduta para todos quantos procuram levar o estudo Direito
a srio.
RESUMO: O presente texto visa analisar o sentido jurdico e o

alcance normativo da expresso devido processo legal na dinmica
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), tendo em perspectiva
os textos normativos, o magistrio doutrinrio e os precedentes judiciais
do STF, sob as luzes do realismo jurdico ensinado por Alf Ross.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Direito Processual.
Devido Processo Legal. Supremo Tribunal Federal. Realismo Jurdico.
Alf Ross.
ABSTRACT: This paper aims to examine the legal and normative sense
of the term due process of law in the dynamic jurisprudence of the
Brazilian Supreme Court (STF), taking into perspective the normative
texts, doctrinal teaching and judicial precedents of the STF, under the
lights legal realism taught by Alf Ross.
KEYWORDS: Constitucional Law. Procedure Law. Due Process of
Law. Brazilian Supreme Court. Law Realism. Alf Ross.
219
INTRODUO
O artigo tem como objeto o sentido jurdico e o alcance normativo

da expresso constitucional devido processo legal, explicitado na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, luz do realismo jurdico
de Alf Ross, exposto em seu livro Direito e Justia2.
A justificativa desse tema descansa no fato incontestvel de que o
direito fundamental e moral a uma prestao jurisdicional justa e imparcial
pressupe a concretizao da aludida promessa constitucional, fiada na
seriedade comportamental e na sinceridade de propsitos dos magistrados,
em particular os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
A finalidade desta anlise consiste em apresentar, de modo
crtico, o entendimento dominante do Tribunal acerca do referido termo
constitucional, verificando a consistncia argumentativa e a coerncia
normativa das manifestaes e narrativas dos ministros do STF na
aplicao dos citados vocbulos constitucionais na soluo dos conflitos
submetidos apreciao da Corte.
O caminho a ser percorrido visitar o texto constitucional, textos
normativos infraconstitucionais, textos normativos internacionais, textos
doutrinrios e, especialmente, decises e manifestaes dos ministros do
STF. O principal prisma terico ser o realismo jurdico de Alf Ross.
Com efeito, o estudo srio acerca dos institutos normativos e das
instituies jurdicas no pode ficar preso s palavras contidas nas Leis
(aqui no sentido de texto normativo prescritivo), mas requer a anlise de como
efetiva e realmente se d a aplicao normativa pelos Tribunais na soluo dos
casos concretos, como ensinado por Alf Ross e o seu realismo jurdico.
Da porque o preciso magistrio de Dimitri Dimoulis3 acerca do
papel desempenhado pelos tribunais na realizao normativa do Direito.
Peo licena para recordar longa, porm indispensvel, passagem de
profunda advertncia pedaggica do professor Wendelin (personagem
criada pelo citado Dimitri Dimoulis na obra O caso dos denunciantes
invejosos, de Lon Fuller) que elucida a indispensabilidade do estudo dos
precedentes judiciais:
2
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2000.
FULLER, Lon. O caso dos denunciantes invejosos introduo prtica s relaes entre direito, moral e justia.
Traduo de Dimitri Dimoulis. So Paulo: RT, 2003, p. 51 -52.
220
Revista da AGU n 34
Decidir sobre a verdade no direito um exclusivo privilgio
dos juzes. Os polticos que atuam como legisladores e ns,
doutrinadores, no temos o poder de decidir sobre o que o direito.
Quem fala do direito sem ser juiz parece com aqueles debatedores
das emisses esportivas de domingo que discutem por horas e
horas sobre pnaltis e impedimentos, sem poder alterar em nada as
decises dos rbitros!
O positivismo jurdico ensinou que o direito depende da vontade do
legislador, sendo aleatrio e mutvel. O realismo jurdico fez um passo a
mais. Demonstrou que o direito realmente aplicado, o direito em ao,
no depende das palavras do legislador nem dos livros dos doutrinadores.
Depende da vontade do juiz que d sentido s palavras dos legisladores e
dos doutrinadores, podendo mesmo invert-las por completo.
Por essa razo, as propostas formuladas nessa mesa, assim como
as eventuais leis retroativas sobre os Denunciantes Invejosos, no
passam de meros desejos. O poder de deciso pertence aos juzes
que criam o direito. Eles diro se aquele que fez uma denncia para
se livrar de um inimigo foi um cidado respeitoso da lei ou um
criminoso que merece castigo. Nenhuma lei e nenhuma ref lexo
terica sero mais poderosas do que a deciso do magistrado mais
humilde.
Se no existe nem verdade, nem justia, nem certeza na aplicao do
direito, se esses conceitos so propagandas enganosas dos juristas
que querem enaltecer sua profisso, devemos concluir que intil
estudar o direito? Penso que no.
221
Quais so os critrios para formular essas propostas? Alguns

doutrinadores opinam por defender os interesses de seus clientes; outros
fazem propostas acreditando que falam em nome da verdade e da justia;
h tambm doutrinadores que defendem as interpretaes socialmente
teis. Eu sigo essa ltima orientao, porque considero o direito como
instrumento para melhorar a vida social.
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal j foi instado a se manifestar em
diversas oportunidades acerca do alcance normativo dos enunciados objetos da
presente anlise, estampados no inciso LIV da Constituio Federal: ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Nessa perspectiva, verificar a compatibilidade das decises do
STF com o ordenamento jurdico, a consistncia argumentativa dos
ministros e a coerncia normativa de suas manifestaes na aplicao
dos aludidos dispositivos constitucionais, de modo crtico, a misso
acadmica que se prope realizar.
1 O DIREITO CONSTITUCIONAL E MORAL DE UM JULGAMENTO JUSTO, IMPARCIAL E CONVINCENTE
Somente h direito se houver amparo no (do) ordenamento jurdico.

No h direito fora do ordenamento jurdico. Todavia, h direitos to
fortes, to consistentes, to incorporados na conscincia cvica da
comunidade, que no so apenas direitos jurdicos, mas verdadeiros
direitos morais, graas alta carga valorativa que possuem. So direitos
civilizatrios. No entanto, importante assinalar que o ordenamento
jurdico no se esgota na Lei escrita, como pontifica Alf Ross.4
Estudar os regulamentos do legislador e a jurisprudncia

permite prever as futuras decises e explicar como decidem os juzes,
quais so os elementos sociais, polticos e psicolgicos que os fazem
tomar determinada deciso. Em outras palavras, o direito uma
questo da prtica que depende das circunstncias, dos interesses
em jogo e da personalidade de quem decide. Quanto mais estudamos
esses elementos, maiores so as chances de prever as decises do
Judicirio.
Dentre esses cogitados direitos morais tem-se o direito

fundamental a um julgamento justo (porque imparcial) e o direito
constitucional da inafastabilidade da jurisdio nas hipteses de ameaas
u leses a direitos (art. 5, inciso XXXV, CF),5 bem como o direito a ser
convencido publicamente pelo magistrado, conforme dispe o inciso IX
do artigo 93 da Constituio Federal.6
Alm disso, me parece que os doutrinadores devem formular

propostas sobre a correta aplicao do direito, j que eles possuem
um valioso conhecimento tcnico sobre os conceitos e os mtodos de
interpretao do direito que pode ajudar o Judicirio em suas decises.
5 A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
4
6
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2000. p. 128.
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado
no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
222
Revista da AGU n 34
Para realizar essa promessa de um julgamento justo, o

ordenamento jurdico exige o devido processo legal. Com efeito, para
absolver ou condenar (ou para julgar procedente ou improcedente um
pedido judicial), o magistrado deve formar suas convices apreciando
com liberdade as provas lcitas, viabilizando o contraditrio e a mais
ampla defesa, de acordo com o devido processo legal.
Nesse especfico tema da formao da convico do julgador, o
magistrio de Lenio Luiz Streck7 traz uma importante reflexo sobre o
ato judicial de interpretar e decidir:
A deciso jurdica no se apresenta como um processo de escolha do
julgador das diversas possibilidades de soluo as causas submetidas
ao seu crivo. Ela se d como um processo em que o julgador deve
estruturar sua interpretao como a melhor, a mais adequada de
acordo com o sentido do direito projetado pela comunidade poltica.
No plano legal, essa prerrogativa (ou verdadeiro dever) - de livre

apreciao das provas - do magistrado brasileiro pode ser vislumbrada,
a ttulo ilustrativo e prescritivo, nos artigos 155, do Cdigo de Processo
Penal, e 131, do Cdigo de Processo Civil.8
Essa livre apreciao das provas - reitera-se - no significa
arbtrio absoluto, mas relativa discricionariedade. Ou seja, deve o
magistrado justificar razovel e racionalmente com apoio em evidncias
comprovveis e aceitveis e fundamentando com base no ordenamento
jurdico (Tratados, Constituio, Leis, Decretos, precedentes judiciais
etc.), o porqu de sua deciso, seja a condenatria seja a absolutria, no
plano penal, seja a da procedncia ou improcedncia do pedido, na seara
cvel.
Essas evidncias devero se consubstanciar em provas lcitas
obtidas de modo legtimo, sendo, por conseqncia, vlidas e idneas
para a formao da convico do magistrado. No so quaisquer provas
7
STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 98.
Cdigo de Processo Penal, Art. 155: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas. Cdigo de Processo Civil, Art. 131: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
223
que influenciaro o magistrado, mas apenas as que forem vlidas e

idneas, porque obtidas de modo legtimo e com procedimentos lcitos.
Do contrrio, se a prova no for vlida, poder ser decretada a nulidade
do processo tendo em vista o julgamento viciado do magistrado, por
violao ao devido processo legal.
Eis uma das maiores garantias fundamentais da pessoa
humana: o julgamento sem vcios, porque fundado em provas
vlidas e mediante um procedimento em conformidade com o
ordenamento jurdico, e proferido por algum imbudo do desejo de
ser justo ao praticar a verdadeira justia (ou a justia possvel para
a humanidade).
Indiscutivelmente essa aludida garantia uma das maiores
conquistas evolutivas da humanidade organizada em sociedade civil.
Nesse prisma, no plano penal, por exemplo, no deve o magistrado
ser parceiro da Polcia ou do Ministrio Pblico na busca da condenao.
Tampouco deve ser condescendente ou leniente com a Advocacia ou com
a Defensoria na tentativa da absolvio. O magistrado deve procurar ser
justo e imparcial.
Deve - ainda no exemplo da seara penal - o magistrado buscar a
realizao da justia, apreciando com rigor as circunstncias fticas e as
provas colacionadas, examinando com ateno, considerao e respeito
os testemunhos e as argumentaes da acusao e da defesa, e estudando
com dedicao e seriedade os fundamentos jurdico-normativos que
justificaro sua deciso.
Essa deve ser a postura de um magistrado digno da toga
que veste e que honra a confiana que nele depositam as pessoas e
toda a sociedade. um conforto tanto para o inocente quanto para
o culpado ser destinatrio de uma sentena que buscou concretizar
a justia. Essa tranquilidade serve para todos os conf litos judiciais
ou controvrsias normativas, independentemente de sua natureza ou
carter.
Pois bem, para a concretizao desse postulado civilizatrio da
humanidade que o julgamento justo, o sistema jurdico brasileiro possui
um cabedal significativo de instrumentos normativos: a Constituio
Federal, a legislao processual nacional, os textos normativos
internacionais e os precedentes jurisprudenciais.
224
Revista da AGU n 34
Todo esse aparato normativo - reitere-se - simboliza a idia de

civilidade que deve permear a convivncia humana em sociedade.
intuitivo que na sociedade contempornea a justa punio - ou a correta
absolvio - fundada racionalmente em provas vlidas (porque lcitas e
legtimas) o que nos diferencia das sociedades brbaras e incivilizadas.
Esse modo de proceder d inclusive - eventual superioridade
moral que permita a difcil e dolorosa tarefa de segregar aqueles que ao
agredirem outras pessoas - violando as normas de proteo do convvio
social - cometeram crimes.
A moralidade objetiva da fora do direito pressupe a tentativa
desesperada de um julgamento justo (porque imparcial e convincente),
de acordo com o preceito do devido processo legal, e seus consectrios
do contraditrio e da ampla defesa e da proscrio das provas ilcitas.
No sem razo que Karl Olivecrona9 e Ronald Dworkin10 foram
buscar na mitologia grega as representaes do magistrado justo: Atlas
para Olivecrona e Hrcules para Dworkin.
Induvidosamente, a tarefa de concretizao da justia exige um
esforo sobre-humano, quase divino. No entanto, em que pesem as
dificuldades, o magistrado sinceramente comprometido com a busca da
verdade racional, razovel, convincente e coletivamente aceitvel, poder
facilitar a sua tarefa (e confortar a sua conscincia moral) se respeitar e
aplicar os referidos preceitos processuais constitucionais, mormente a
garantia do devido processo legal.
2 OS ENUNCIADOS NORMATIVOS SUPRANACIONAIS
No somente no plano nacional h diretivas em busca do julgamento

justo e civilizado, especialmente no mbito penal, conforme o disposto na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, na Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem e na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos.11 Cuide-se que tanto a Declarao Universal quanto
9
OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurdica e realidade. So Paulo, Quartier Latin, 2005. p. 32.
10 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Martins Fontes, 1999, p. 287.

11 Declarao Universal de Direitos Humanos (1948), Art. XI, item 1. Toda pessoa acusada de um ato
delituoso tem o direito de ser presumida inocente, at que a sua culpabilidade tenha sido provada
de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessrias sua defesa.
225
a Declarao e a Conveno Americanas reconhecem a importncia dos

deveres e no s dos direitos inerentes a cada pessoa.12
Continuo ainda na seara penal. Nada obstante o descumprimento
pelos culpados dos seus deveres jurdicos, isso no lhes tolda os direitos
inerentes dignidade da pessoa humana, pois, repete-se exausto,
a superioridade moral de nossa civilizao decorre do respeito e
considerao destinados mesmo queles que desrespeitaram e violaram
as nossas leis.
Esse relevante aspecto simblico foi bem capturado pelo ministro
Eros Grau no julgamento do Habeas Corpus n. 94.40813, que confirmou

Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Art. XXV. Ningum pode ser privado
da sua liberdade, a no ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis
j existentes. Art. XXVI. Parte-se do princpio de que todo acusado inocente, at provar-se-lhe a
culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e
pblica, de ser julgada por tribunais j estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que no se
lhe inflijam penas cruis, infamantes ou inusitadas.
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), Art. 8 - Garantias judiciais. 1. Toda pessoa
ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou
Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de
carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem
direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: concesso ao
acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; f) direito da defesa de inquirir
as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos,
de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigada a depor contra
si mesma, nem a confessar-se culpada; 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao
de nenhuma natureza. 4 [...] 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para
preservar os interesses da justia.
12 Art. XXIX (Declarao Universal)

1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade possvel.

Art. XXVIII (Declarao Americana)

Os direitos do homem esto limitados pelos direitos do prximo, pela segurana de todos e pelas justas
exigncias do bem estar geral e do desenvolvimento democrtico.

Art. XXIX (Declarao Americana)

O indivduo tem o dever de conviver com os demais, de maneira que todos e cada um possam formar e
desenvolver integralmente a sua personalidade.

Art. 32 Correlao entre deveres e direitos (Conveno Americana)

1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade.

2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas
justas exigncias do bem-comum, em uma sociedade democrtica.
13 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 94.408. 2 Turma. Julgado em 10.2.2009. Acrdo Publicado
em 26.3.2009.
Revista da AGU n 34
226
o entendimento consagrado no Habeas Corpus n. 84.07814, no qual o

Supremo Tribunal Federal decretou a inconstitucionalidade da execuo
antecipada da pena. O ministro Eros Grau relembrou o magistrio de
Evandro Lins, outrora ministro do STF, para quem: Na realidade, quem
est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o
mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente.
E disse mais o citado Ministro Eros Grau:
8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos.
No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos
processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela
afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio
do Brasil).
Ante esse quadro, segundo o Supremo Tribunal Federal, se nem

mesmo o condenado pode ser privado das prerrogativas inerentes
dignidade da pessoa humana, com muito maior razo dever ser protegido
o que ainda se encontra apenas acusado ou processado, portanto, sequer
condenado.
Esse o cuidado que se deve ter com o investigado ou acusado
penalmente, uma vez tratar-se de indivduo dotado de igual dignidade
humana, na esteira do magistrio jurisprudencial do STF.
Nessa senda, recorda-se o que disse o Ministro Gilmar Mendes no
julgamento do Habeas Corpus n. 84.40915:
[...] no difcil perceber os danos que a mera existncia de uma
ao penal impe ao indivduo, da a necessidade de rigor e prudncia
daqueles que tm o poder de iniciativa nas aes penais e daqueles
que podem decidir sobre o seu curso.
toda evidncia, no rastro da jurisprudncia do STF, o indivduo
que est sob investigao policial ou que se encontra criminalmente
processado dever ter garantida as franquias processuais constitucionais,
sobretudo o direito de ser julgado por magistrado convencido por meio
de provas vlidas, isto , juridicamente lcitas e obtidas de modo legtimo,
14 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.078. Pleno. Julgado em 5.2.2009. Acrdo Publicado em
25.2.2010.
15 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.409. 2 Turma. Julgado em 14.12.2004. Acrdo Publicado
em 19.8.2005.
227
viabilizando-se o contraditrio e a mais ampla defesa, dentro de um

devido processo legal.
Tudo isso em obedincia ao ordenamento jurdico (Constituio,
Leis, Tratados, precedentes) e em homenagem dignidade da pessoa
humana, porque todos somos merecedores de mtuo respeito e
considerao, porquanto somos todos iguais, inexistindo superioridade
ou inferioridade valorativa entre os homens.
Nessa linha, aps visitar textos normativos supranacionais,
dispositivos da Constituio Federal e da legislao nacional, deve-se
buscar o amparo normativo dessas mencionadas garantias na prtica
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.
Antes, contudo, ser surpreendido o magistrio doutrinrio de Alf
Ross, um dos principais expoentes do realismo jurdico, uma corrente
terica que atribui importncia capital ao estudo e conhecimento das
prticas judiciais na concretizao e compreenso do Direito, no sentido
de que o direito positivo no se esgota no texto normativo, mas deve ser
observado na realidade e na dinmica dos tribunais.
3 O REALISMO JURDICO DE ALF ROSS E O LIVRO DIREITO E
JUSTIA
Na apresentao de Alar Caff Alves edio brasileira do

referido livro Direito e Justia, que foi originariamente publicado na
Dinamarca, em 1953, com o ttulo Om Ret og Retfrdighed, revela-se
que o professor dans Alf Ross teve como mtodo a anlise do Direito
como fenmeno jurdico experimental, tendo como principal objeto de
estudo as prticas judiciais.16
No prefcio que escreveu, em 1958, edio inglesa do aludido
livro, cujo ttulo naquele idioma On Law and Justice, Alf Ross
externou:
A principal idia deste trabalho levar no campo do direito os
princpios do empirismo s suas concluses ltimas. Desta idia
emerge a exigncia metodolgica do estudo do direito seguir os
padres tradicionais de observao e verificao que animam toda
a moderna cincia empirista, e a exigncia analtica das noes
16 ROSS, op.cit. p. 9-14.
Revista da AGU n 34
228
jurdicas fundamentais serem interpretadas obrigatoriamente como

concepes da realidade social, do comportamento do homem em
sociedade e nada mais. Por esta razo e que rejeito a idia de uma
validade a priori especfica que coloca o direito acima do mundo
dos fatos e reinterpreto a validade em termos de fatos sociais;
rejeito a idia de um princpio a priori de justia como guia para
a legislao (poltica jurdica) e ventilo os problemas da poltica
jurdica dentro de um esprito relativista, quer dizer, em relao a
valores hipotticos aceitos por grupos influentes na sociedade; e
finalmente, rejeito a idia segundo a qual o conhecimento jurdico
constitui um conhecimento normativo especfico, expresso em
proposies de dever ser, e interpreto o pensamento jurdico
formalmente em termos da mesma lgica que d fundamento a
outras cincias empricas (proposies de ser).
[...]
Durante os mais trinta anos em que me ocupei dos estudos
jusfilosficos, tenho, claro, recebido orientao e inspirao
procedentes de muitos lugares. Sem elas teria sido impossvel
escrever este livro. Tais dbitos so esquecidos facilmente, o que me
torna incapaz de apresentar uma lista completa. Mas devo mencionar
dois mestres que tiveram para mim uma maior significao do que
quaisquer outros: Hans Kelsen, que me iniciou na filosofia do direito
e me ensinou, acima de tudo, a importncia da coerncia, e Axel
Hgerstrm, que me abriu os olhos para o vazio das especulaes
metafsicas no campo do direito e da moral.17
Alf Ross se preocupa com as relaes entre o que ele chama

de direito vivo (o direito que realmente se desenvolve no seio da
comunidade) e o direito terico ou dos livros, e s foras que de fato
motivam a aplicao do direito em contraposio aos fundamentos
racionalizados presentes nas decises judiciais.18
Para Alf Ross as leis so expresses lingsticas. As expresses
lingsticas podem ser divisadas em trs categorias: a) asseres; b)
exclamaes e c) diretivas.19
229
Segundo Alf Ross, as asseres so as expresses lingsticas que

indicam um certo estado de coisas, como sucede com a expresso meu
pai est morto. As exclamaes so as expresses lingsticas que no
tm significado representativo no exercem qualquer influncia, como
sucede com a expresso ai!. As diretivas so as expresses lingsticas
sem significado representativo, mas com inteno de exercer influncia,
como sucede com a expresso feche a porta.20
Nessa batida, segundo Alf Ross as regras jurdicas so obviamente
diretivas, que visam exercer influncia sobre as condutas humanas:
As leis no so promulgadas a fim de comunicar verdades tericas,
mas sim a fim de dirigir as pessoas tanto juzes quanto cidados
particulares no sentido de agirem de uma certa maneira desejada.
Um parlamento no um escritrio de informaes, mas sim um
rgo central de direo social.21
Segundo Ross, a regra jurdica no verdadeira nem falsa,

diretiva, pois a sua finalidade prescrever comportamentos, de sorte
que h uma distino entre (a) o prprio direito enquanto regra jurdica
e (b) o conhecimento acerca do direito enquanto proposies acerca das
regras jurdicas.22
Alf Ross, em tpico sobre o conceito de direito vigente, faz uma
interessante aproximao entre as regras jurdicas e as regras do xadrez, a
revelar o aspecto de fenmeno social de ambos os sistemas normativos, tanto
o direito quanto o xadrez. Para ele, as regras normativas so convencionais e
estabelecem uma conexo de significados entre os participantes do jogo
social. O conhecimento das regras do xadrez no implica que se ganhe o
jogo. Assim como o conhecimento das normas jurdicas no implica a sua
obedincia nem a vitria nas demandas judiciais.23
Segundo Alf Ross, as regras se apresentam como esquemas
interpretativos. Da por que:
Direito vigente significa o conjunto abstrato de idias normativas
que serve como um esquema interpretativo para os fenmenos do
20 ROSS, op.cit.,p. 28-31.
17 ROSS, op.cit. p. 19-20.
21 Ibid. p. 31.
18 Ibid. p. 26.
22 Ibid. p. 33.
19 Ibid. p. 31.
23 Ibid. p. 34-37.
Revista da AGU n 34
230
231
direito em ao, o que por sua vez significa que essas normas so
efetivamente acatadas e que o so porque experimentadas e sentidas
como socialmente obrigatrias.24
seria possvel estabelecer um eventual critrio seguro de como o direito

realmente tem funcionado e como poder vir a funcionar na soluo de
problemas futuros.
Discorrendo sobre o ordenamento jurdico, Alf Ross entende,

resumidamente, que ele o ordenamento jurdico o conjunto de
regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato de fora do
Estado.25
Alf Ross discorre sobre os postulados da conscincia jurdica e

nos convida a refletir sobre o papel social desempenhado pelo jurista
na defesa dos interesses polticos refletidos no ordenamento jurdico e
na prtica dos tribunais, e acusa o jurista de estar disposio de quem
segura as rdeas do poder.30
Quanto cincia jurdica, Alf Ross defende que ela no pode ser
separada da poltica jurdica, na medida em que a descrio cientfica est
imbuda de prescrio poltica. Ou seja, o cientista ao descrever prescreve
e, portanto, procura influenciar a compreenso e a concretizao do
direito.26
Segundo Alf Ross h uma relao entre temor e respeito, que so
os dois motivos que caracterizam a experincia do direito. Isso significa
que a obedincia ou adeso ao Direito tem um fundamento ideolgico e
poltico. Da porque, segundo ele, o poder poltico competncia jurdica,
de modo que no existe poder poltico independente do direito.27
Dissertando sobre variados temas da teoria do direito, Alf Ross
visita um que especialmente caro para os nossos propsitos: o mtodo
jurdico ou interpretao. Na linha kelseniana, para ele a interpretao
poltica jurdica e no cincia do direito.28
Alf Ross aborda os aspectos sintticos, lgicos, semnticos
e pragmticos dos problemas da interpretao do direito. Com isso
pretende ele revelar o real alcance da administrao da justia praticada
pelos magistrados, independentemente dos critrios interpretativos, e
tendo em vista a eterna tenso entre a vontade subjetiva do legislador
e a vontade objetiva da lei.29
contundente a insistncia de Alf Ross no dever de conhecer
a jurisprudncia e a prtica dos tribunais, de sorte que somente assim
24 ROSS, op.cit., p. 41.
25 Ibid. p. 58.
26 Ibid. p. 71-76.
Em sociedades democrticas, digo eu, onde deve reinar o primado

da liberdade, da alteridade, da pluralidade, da aceitao do outro e da fora
do dilogo e do argumento convincente, o jurista deve estar a servio do
poder e do direito na defesa dos valores normatizados e protegidos pelo
ordenamento jurdico.
No Estado Democrtico de Direito que se tem vivenciado desde
1988, conhecer a Constituio e o alcance normativo de suas disposies
significa conhecer a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e
conhecer as argumentaes esgrimidas pelos principais personagens do
Tribunal: os seus ministros.
Nesse quadro, atual e relevante a advertncia formulada por
Lnio Luiz Streck contida no captulo 6 de sua referida obra31: UMA
ADVERTNCIA: CONTROLAR AS DECISES JUDICIAIS
UMA QUESTO DE DEMOCRACIA, O QUE NO IMPLICA
PROIBIO DE INTERPRETAR...!
Com razo Lnio Luiz Streck. Com efeito, haja vista o indiscutvel
papel poltico desenvolvido pelo Poder Judicirio, especialmente
o protagonizado pelo Supremo Tribunal Federal, conhecer a sua
jurisprudncia e controlar a consistncia argumentativa e a coerncia
normativa de suas decises e manifestaes fatalidade inescapvel de
todos que prezamos conviver em um Estado que se quer e que se diz
Democrtico e de Direito.
Alm desse conhecimento da dogmtica e da realidade jurdica,
conhecer e estudar os fundamentos, os valores e as finalidades do
ordenamento jurdico relevante. Com a palavra Alf Ross:
27 Ibid. p. 84.
28 Ibid. p. 136.
30 ROSS, op.cit., p. 421-430.
29 Ibid. p. 135-187.
31 STRECK, op.cit. p. 87.
232
Revista da AGU n 34
Acredito que estudar filosofia deve encontrar em si mesmo sua
recompensa, na medida em que satisfaz um inveterado anseio de clareza
e nos permite saborear os puros prazeres do esprito. Se, alm disto, esse
estudo nos proporciona um entendimento mais completo do mecanismo
e da lgica do direito e aumenta nossa capacidade para o cumprimento
da tarefa, terica e prtica a que nos devotamos, tanto melhor.
233
como justificar a multiplicidade de interpretaes (e solues) que se

atribuem ao mesmo fenmeno (problema) normativo?
4 A RELEVNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A IMPORTNCIA DE SUA JURISPRUDNCIA
Nada obstante a diversidade de interpretaes (e compreenses) se

faz imperioso definir o alcance normativo e o sentido vlido das prescries
constitucionais. Essa definio e alcance so estabelecidos pelo Supremo
Tribunal Federal, na qualidade de Guarda da Constituio, cuja misso
precpua a de garantir a supremacia normativa da Constituio e
defender os direitos fundamentais da pessoa humana.
Como aludido, cedio que a adequada compreenso de todo e

qualquer enunciado constitucional pressupe o conhecimento e a anlise
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pois a deciso do STF
a norma definitiva sobre a controvrsia constitucional.
Mas, quem so os guardies da Constituio brasileira? No regime

democrtico, em situao de absoluta normalidade institucional, a definitiva
palavra sobre a guarda e a defesa do texto constitucional compete aos
ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, caput, CF).
Nada obstante, convm lembrar que as prescries normativas

esto irmanadas e devem ser compreendidas em conjunto, pois, na linha
do preconizado por Eros Grau32, no se interpreta o Direito em tiras,
pois se interpreta todo o Direito como um todo, da que deve o Tribunal,
no momento da deciso, considerar, alm das palavras contidas nos
textos normativos, as circunstncias fticas e os valores socialmente
institucionalizados.
Nos termos da Constituio, o ministro deve ser brasileiro nato,

com mais de 35 anos de idade, de notvel saber jurdico e de reputao
ilibada. Ele aposentado compulsoriamente aos 70 anos. Sua escolha
feita pelo Presidente da Repblica. Sua nomeao depende de aprovao
da maioria absoluta dos Senadores da Repblica (art. 101, CF).
O Tribunal no pode esquecer o insuplantvel magistrio

doutrinrio de Miguel Reale33 com a sua Teoria Tridimensional do
Direito: fato, valor e norma.
Tenho ousado dizer que alm dos referidos trs aspectos do
fenmeno jurdico (fato, valor e norma) deve-se levar em considerao
um quarto aspecto: as idiossincrasias do intrprete/julgador. Ou seja, os
prismas individuais do magistrado: a sua cincia, a sua experincia e a
sua conscincia.
Logo, para mim, o fenmeno jurdico tetradimensional: as
circunstncias fticas, os textos normativos, os valores sociais e as
idiossincrasias subjetivas (ou prismas individuais). 34 Se assim no fosse,
32 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros,
2006, p. 44
33 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, Ttulo X, p. 497-617.
34 ALVES JR., Lus Carlos Martins. Direitos Constitucionais Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos,
2010, p. 93-94.
Qualquer brasileiro nato com mais de 35 anos pode ser ministro

do STF? No. No qualquer um que pode ser alado s elevadas funes
de ministro da Corte. Tem de ser possuidor de notvel saber jurdico e
de reputao ilibada. A razo de ser desses requisitos consiste na misso
que se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituio. uma
misso por demais honrosa e de grave impacto nas relaes sociais e
institucionais dos brasileiros e do Brasil.35
35 Esse modelo parece-me no ser o mais indicado. O STF h de ser o coroamento de uma carreira dedicada
ao Direito, e no o seu ponto de partida. Em vez de 35 anos de idade, deveriam ser 35 anos de experincia
jurdica, seja como prtico (magistrado, membro do Ministrio Pblico ou da Advocacia Pblica ou
da Defensoria Pblica, ou advogado) seja como catedrtico (professor, consultor, pesquisador etc.).
A comprovao do notvel saber jurdico adviria justamente dessa longa experincia e dos trabalhos
jurdicos (peties, pareceres, decises) apresentados nesse perodo, e no apenas de eventuais cargos que
tenham sido ocupados pelos postulantes. Ministro do STF tem de chegar pronto na Corte. O STF no
lugar de quem esteja aprendendo Direito, lugar de quem j sabe Direito. Tambm entendo que em vez
de ser vitalcio, o cargo deveria ser temporrio, com mandato de 8 anos. Tambm defendo que o qurum
de aprovao deveria ser de 2/3 dos membros (senadores) do Senado da Repblica, de sorte a exigir que
seja indicado um nome respeitvel e de consenso junto classe poltica e junto sociedade. A Ordem
dos Advogados do Brasil, a Procuradoria-Geral da Repblica e o Conselho da Repblica deveriam
opinar sobre o nome do indicado para essa alta funo. Supremo Supremo. lugar de gente sria e
respeitvel, seja no aspecto moral, seja no aspecto jurdico-intelectual. Insisto e fao trocadilho: Supremo
a coroao suprema de uma carreira jurdica admirvel. O mesmo se aplica para os outros Tribunais
234
Revista da AGU n 34
No pertinente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal

vale ressaltar que a sua importncia no se d apenas no aspecto
normativo, enquanto deciso definitiva em matria constitucional, mas
tem carter pedaggico e simblico, pois a partir das decises do STF,
tanto o Poder Pblico quanto os indivduos e as instituies podem criar
justas expectativas comportamentais acerca do real sentido das normas
constitucionais. possvel calcular com razovel grau de certeza e
segurana as escolhas normativas que devem ser feitas.
Tambm tem carter simblico a jurisprudncia da Corte para
revelar os valores ideolgicos que esto contidos nas decises e que
plasmam o ordenamento jurdico, a servir de vetor compreensivo de
todos quantos vivenciam o Direito brasileiro. O STF ao julgar uma
controvrsia no decide apenas um caso posto ao seu crivo, mas indica a
direo normativa que devem seguir os indivduos (e as autoridades) e as
instituies (pblicas ou particulares).
Mas como deve julgar o STF? Em rigorosa obedincia ao texto
constitucional. Os ministros devem se pautar pelo respeito Constituio.
O ministro est no Tribunal para fazer valer a fora normativa da
Constituio e no para impor as suas idiossincrasias ou ideologias
particulares. O ministro escravo da Constituio.
Como verificar se os ministros do STF esto cumprindo com a
tarefa de guardar a Constituio? Acompanhando as suas decises e as
suas manifestaes. Verificando a coerncia narrativa e argumentativa.
Estudando os precedentes individuais e coletivos da Corte. Descobrindo
as razes implcitas e explcitas contidas nas manifestaes e votos
proferidos.
O nico controle possvel o da coerncia normativa. Cuide-se
que o ato de criao do direito eminentemente poltico. O ato de deciso
tambm o . O poltico no necessita de ser coerente, pois para sobreviver
politicamente ele deve se adaptar s circunstncias e oportunidades
eleitorais. O magistrado no deve se curvar aos interesses circunstanciais
da poltica. O magistrado deve se submeter ao ordenamento jurdico.
O poltico deve tomar suas decises pautadas nos interesses de seus
eleitores. O magistrado deve decidir sem receio de contrariar os eleitores
Superiores e, por que no, para os demais Tribunais brasileiros, pois o exerccio da magistratura
pressupe seriedade moral, sensibilidade social e alto conhecimento jurdico.
235
ou grupos poderosos. O magistrado deve decidir em conformidade com

o Direito e de acordo com a sua conscincia jurdica, mesmo que venha a
desagradar setores socialmente relevantes.
O poltico deve se comprometer com os interesses da maioria que o
elegeu. A sobrevivncia eleitoral do poltico pressupe agradar, nem que
seja na aparncia, o seu eleitorado. O magistrado deve se comprometer
com a busca da verdade. O poltico deve servir s maiorias. O magistrado
deve ser o refgio das minorias. Os regimes polticos democrticos h de
ser o governo das maiorias, mas sem prejuzo ou menoscabo dos direitos
das minorias, como preconizava Hans Kelsen36.
Democracia constitucional prevalncia da maioria, mas de acordo
com a Lei, sem aniquilamento das minorias. S h Estado Democrtico
de Direito onde houver convivncia entre grupos majoritrios e grupos
minoritrios. Democracia convivncia no dissenso. consenso
construdo. No consenso imposto. dissenso consensual, por mais
paradoxal que isso possa ser.
Direito na democracia implica o respeito pelo outro, sobretudo se
o outro for diferente quanto condio econmica, tnica, racial, cor,
sexo ou orientao sexual, credos e crenas religiosas. A democracia,
para ser verdadeiramente democrtica, tem de ser pluralista e nela na
democracia a lei no poderia ceder jamais, como ensinava Norberto
Bobbio37.
Na democracia, a fora serve ao direito. O direito de quem possui
os melhores argumentos, de quem est com a razo e com a verdade
possvel e alcanvel. No jogo verdadeiramente democrtico, as cartas
no devem estar previamente marcadas. Em sntese, na democracia
constitucional o papel da justia constitucional o de garantir a
idoneidade do jogo democrtico, viabilizando o governo da maioria e
permitindo o respeito s minorias. Essa misso da corte constitucional
decorre do aspecto dual do regime democrtico constitucional. De um
lado a vontade vencedora da maioria poltica. Doutro lado, os direitos
dos grupos minoritrios, como tem acentuado Bruce Ackerman38.
36 KELSEN, Hans. A democracia. Traduo de Ivone Castilho Benedetti e outros. So Paulo: Martins
Fontes, 1993, p. 67-78.
37 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e
Terra, 2000, p. 72-76.
38 ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro
Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 3-45.
236
Revista da AGU n 34
Na democracia constitucional, o STF deve defender a coletividade

e o indivduo protegendo a Constituio, mesmo que decida em
contrariedade a setores influentes da sociedade e da opinio pblica.
Para garantir a democracia, o Tribunal tem de ter a coragem de ser
contramajoritrio, e isto no quer dizer antidemocrtico.
A nica preocupao do Tribunal deve ser a de cumprir a
Constituio e garantir o seu respeito, sobretudo em face daqueles que
so acostumados a ignor-la, pois na experincia jurdica brasileira,
infelizmente, a Lei no intimida os poderosos. Desgraadamente, neste
Pas, cumprir ou temer a Lei coisa de pobre, de preto, de prostituta
ou de pateta. uma lstima!
Nada obstante as dificuldades sociais, culturais, polticas e
normativas para a concretizao das promessas constitucionais, a
experincia do STF tem dado sinais de que seja possvel vislumbrar
uma mudana na mentalidade cultural e nas prticas sociais brasileiras,
mesmo que ainda sejam tmidas.
isso que se espera dos ministros do STF: que julguem as
causas em conformidade com o ordenamento jurdico, obedecendo
Constituio, s leis internacionais, s leis nacionais e aos precedentes
judiciais, em obsquio ao Estado Democrtico de Direito e de acordo
com o devido, porque razovel, processo legal.
5 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA JURISPRUDNCIA DO STF
A relevncia normativa do princpio do devido processo legal faz

dele, segundo Nelson Nery Jnior, a base sobre a qual todos os outros
princpios se sustentam.39 Diz mais o ilustrado processualista:
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o
princpio do due process of law para que da decorressem todas as
conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito
a um processo e a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero
do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so
espcies.
Em precioso livro sobre o princpio do devido processo legal

substantivo, Ruitemberg Nunes Pereira40 quebra a tradio doutrinria
brasileira para defender a tese de que as razes do devido processo
legal no se encontram na Magna Carta inglesa de 1215, mas nas leis
germnicas no perodo da Alta idade mdia, especificamente o Decreto
de 1037 expedido pelo imperador Conrado II, do Sacro Imprio Romano
Germnico.
Segundo Ruitemberg Nunes Pereira41, nesse aludido Decreto de
1037, o imperador Conrado II determinava:
Que nenhum homem seria privado de um feudo sob o domnio do
Imperador ou de um senhor feudal (mesne lord), seno pelas leis do
Imprio (laws of empire) e pelo julgamento de seus pares (judgment
of his peers).
Com efeito, diante desse aludido texto foroso convir que o

enunciado estampado no captulo 39 da Magna Carta de 1215 lhe guarda
imensa similitude. Eis a traduo de Paulo Fernando Silveira42:
Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos
seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou
reduzido em seu status de qualquer outra forma, nem procederemos
nem mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento
legal pelos seus pares ou pelo costume da terra.
Do medieval direito ingls, cuja fonte, na linha do citado magistrio

de Ruitemberg Nunes Pereira foi o medieval direito germnico, essa
clusula vicejou nos Estados Unidos da Amrica onde se estampou no
Bill of Rigths de 1791 (Emendas Constitucionais I a X da Constituio
norte-americana de 1787). Colho do opsculo de Saul K. Padover43 o
seguinte sentido vernacular Emenda V:
Nenhuma pessoa ser obrigada a responder por um crime capital
ou infamante, salvo por denncia ou pronncia de um grande
40 PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princpio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 17.
41 Op.cit. p. 20.
42 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 19
39 JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 32.
237
43 PADOVER, Saul K. A constituio viva dos Estados Unidos. Traduo de A. Della Nina. So Paulo:
IBRASA, 1987, p. 73.
238
Revista da AGU n 34
239
jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou

de perigo pblico, ocorram nas foras terrestres ou navais, ou na
milcia, quando em servio ativo; nenhuma pessoa ser, pelo mesmo
crime, submetida duas vezes a julgamento que possa causar-lhe
a perda da vida ou de algum membro; nem ser obrigada a depor
contra si prpria em processo criminal ou ser privada da vida, da
liberdade ou propriedade sem processo legal regular (due process
of law); a propriedade no ser desapropriada para uso pblico sem
justa indenizao.
Essa a pedra de toque da jurisprudncia do STF acerca do

alcance normativo do devido processo legal processual. A Corte tem
uma jurisprudncia defensiva e praticamente no conhece dos feitos que
se fundamentam em violao ao devido processo legal, se acaso essa
violao for de carter procedimental ou formal. O argumento esgrimido
pela Corte, ao meu sentir frgil e esvazia o contedo normativo da
proteo constitucional do devido processo legal processual.46
A experincia jurdica norte-americana construiu uma slida

compreenso dessa clusula constitucional que influenciou sobremaneira
o direito constitucional brasileiro, especialmente no concernente ao
intitulado devido processo legal substantivo, cuja principal finalidade
consistia no controle da proporcionalidade e da razoabilidade das leis,
como pontificado por Carlos Roberto de Siqueira Castro44.
IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATRIO E DA ANLISE DE

LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDNCIA DA SMULA N. 279 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACRDO RECORRIDO
FUNDAMENTADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
[...]

7. Ressalte-se, ao final, que este Supremo Tribunal assentou que a alegao de contrariedade ao princpio
da legalidade e a verificao, no caso concreto, da ocorrncia, ou no, de ofensa ao direito adquirido,
ao ato jurdico perfeito, coisa julgada ou, ainda, aos princpios do devido processo legal, da ampla
defesa, do contraditrio e da prestao jurisdicional, se dependentes de anlise prvia da legislao
infraconstitucional, configurariam apenas ofensa constitucional indireta.

Nesse sentido: [...] (AI 816.034-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 23.2.2011
grifei).

AI Agravo de Instrumento n. 812.345, Relator Ministro Celso de Mello, DJe n. 74, de 19.4.2011:

DECISO: A deciso de que se recorre negou trnsito a apelo extremo, no qual a parte ora agravante
sustenta que o Tribunal a quo teria transgredido preceitos inscritos na Constituio da Repblica.

O exame da presente causa evidencia que o recurso extraordinrio no se revela vivel.

que o acrdo recorrido decidiu a controvrsia luz dos fatos e das provas existentes nos autos,
circunstncia esta que obsta o prprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contm na
Smula 279 do Supremo Tribunal Federal.

De outro lado, esta Suprema Corte tem reiteradamente enfatizado que, em princpio, as alegaes de
desrespeito aos postulados da legalidade, da motivao dos atos decisrios, do contraditrio, do devido
processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional podem configurar, quando muito,
situaes caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio (RTJ 147/251 RTJ
159/328 - RTJ 161/284 RTJ 170/627-628 AI 126.187-AgR/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO
AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - AI 185.669-AgR/RJ, Rel. Min. SYDNEY
SANCHES AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 257.310-AgR/DF, Rel. Min.
CELSO DE MELLO RE 254.948/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)
Nessa perspectiva, convm diferenciar o devido processo legal

processual do devido processo legal substantivo, pois a dinmica da
jurisprudncia do STF tem enfrentado essa questo de modo distinto.
Com efeito, na prtica judicial do STF o tema do devido processo
legal processual tem sido objeto de uma jurisprudncia defensiva da
Corte no sentido de no apreciar a questo sob o fundamento de que a
eventual inconstitucionalidade seria indireta ou reflexa, pois demandaria
a anlise do contedo das normas infraconstitucionais, o que seria
invivel nas estreitas vias do contencioso constitucional.45
44 CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio
do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
45 A comprovar, tenha-se:

ARE Recurso Extraordinrio com Agravo n. 636.925, Relator Ministro Ayres Britto, DJe n. 68, de
8.4.2011:

DECISO: vistos, etc.

O recurso no merece acolhida. que a controvrsia sob exame no transborda os limites do mbito
infraconstitucional. Logo, invivel o apelo extremo, conforme jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.

De mais a mais, a alegada ofensa s garantias do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. No mesmo sentido a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, de que so exemplos os Ais 517.643-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e
273.604-AgR, da relatoria do ministro Moreira Alves.

AI - Agravo de Instrumento n. 754.281, Relatora Ministra Crmen Lcia, DJe n. 76, de 26.4.2011:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. PRESCRIO. PRODUO DE PROVAS. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS
PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO.
46 No entanto, essa orientao tem vingado no Tribunal. Tenha-se o julgamento do Recurso

Extraordinrio n. 560.477 (Redator Ministro Ricardo Lewandowski, 1 Turma, J. 4.11.2008, DJe 71, de
23.4.2010), que visitou o tema da excluso do programa tributrio do REFIS. Eis a ementa de acrdo
desse julgado:

EMENTA: TRIBUTRIO. REFIS. LEI 9.964/2000. FACULDADE DO CONTRIBUINTE.
EXCLUSO DO PROGRAMA. ALEGAO DE VIOLAO AO ART. 5, LV, DA CONSTITUIO.
MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. RECURSO NO CONHECIDO.
I - Questo decidida com base na legislao infraconstitucional (Lei 9.964/2000). Eventual ofensa
Constituio, se ocorrente, seria indireta. II - A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a
alegada violao ao art. 5, LV, da Constituio configura, em regra, situao de ofensa reflexa ao texto
constitucional, por demandar a anlise de legislao processual ordinria. III - Recurso no conhecido.
240
Revista da AGU n 34
No julgamento do RE 560.477, que visitou o tema da excluso de

contribuintes do REFIS, o relator originrio do feito, Ministro Marco
Aurlio, entendeu que a excluso do programa sem prvia notificao ou
sem oportunizar contraditrio e ampla defesa, violava o devido processo
legal administrativo.
A dissidncia foi inaugurada pelo Ministro Ricardo Lewandowski,
que se tornou o redator do acrdo, no sentido de que a controvrsia tinha
carter infraconstitucional, por versar questo relativa aplicao da Lei
9.964/2000.
241
Estou entendendo tambm, Senhor Presidente, que neste caso

como em quase todos os casos o tamanho do devido processo legal
se mede com a trena da lei que o institua.
Vou repetir: tamanho do devido processo legal se mede com a trena
da lei que o institua.
O Ministro Menezes Direito acompanhou o voto do Ministro

Marco Aurlio e assinalou importante e certeira manifestao:
O Ministro Marco Aurlio apelou para o direito natural, alegando

que o cidado tem esse direito a ser ouvido para ter afastada uma situao
jurdica formalizada. Nada obstante os apelos do Ministro Marco
Aurlio e a adeso do Ministro Menezes Direito, a Turma entendeu que
no houve violao direta ao princpio constitucional do devido processo
legal e no conheceu do recurso do contribuinte.
Mas como disse, Senhor Presidente, Vossa Excelncia, a meu

sentir, ps corretamente que o que se est examinando apenas
a violao do artigo 5 no que diz respeito ao devido processo
legal, ou seja, o contraditrio e a ampla defesa.
No caso especfico do REFIS, o Plenrio do Tribunal rejeitou, em

questo de ordem, o reconhecimento de repercusso geral da controvrsia
sob o mesmo fundamento de cuidar-se de matria infraconstitucional,
nos autos do Recurso Extraordinrio n. 611.230.47
E a pouco importa, pelo menos na minha compreenso,

que o tema esteja numa legislao infraconstitucional,
porque o princpio constitucional. Ento, se existe uma
legislao infraconstitucional que atenta contra esse princpio,
evidentemente que ns temos de examin-la primeiro para saber
se ele foi ou no foi violado. Se foi violado, o caso, como Vossa
Excelncia ps, a meu sentir, reitero, com a devida vnia dos que
possam entender em sentido contrrio, corretamente, porque
existe, sim, viabilidade de conhecimento para que se apure se
esse princpio foi ou no violado.
Essa orientao da Corte frustrou as expectativas dos contribuintes

que julgavam que seria aplicado o entendimento consagrado nas razes
de decidir dos acrdos que resultaram na edio da Smula Vinculante
n. 21 ( inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo).48
A Ministra Crmen Lcia acompanhou a divergncia inaugurada

pelo Ministro Ricardo Lewandowski sob o fundamento de que houve o
respeito ao devido processo legal da Lei do REFIS.
O Ministro Marco Aurlio chegou a questionar Ministra
Crmen Lcia se ela no entendia que a notificao de excluso, sem
prvio contraditrio e defesa, no violava o devido processo legal, no
que ela respondeu que no porque o procedimento estabelecido na lei
foi respeitado.
O ltimo a votar foi o Ministro Ayres Britto, uma das vozes mais
liberais da Corte. Todavia, em sua manifestao assinalou:
47 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 611.230. Relatora Ministra Ellen Gracie, J. 13.8.2010, DJe. N.
159, de 27.8.2010. Eis a ementa do acrdo:

NOTIFICAO PESSOAL PARA EXCLUSO DO PROGRAMA DE RECUPERAO FISCAL
REFIS. POSSIBILIDADE DA INTIMAO POR MEIO DA IMPRENSA OFICIAL E DA
INTERNET. APLICAO DOS EFEITOS DA AUSNCIA DE REPERCUSSO GERAL
TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGNCIA SOLUCIONVEL PELA APLICAO DA
LEGISLAO FEDERAL. INEXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL.
48 Com efeito, nos julgamentos do Recurso Extraordinrio n. 388.359 (Relator Ministro Marco Aurlio,
Plenrio, J. 28.3.2007, DJ 22.6.2007) e do mrito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976
(Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenrio, J. 28.3.2007, DJ 18.5.2007), o Tribunal superou a
jurisprudncia estabelecida na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.049
(Relator Ministro Carlos Velloso, Plenrio, J. 18.5.1995, DJ 25.8.1995), na Medida Cautelar na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 1.922 (Relator Ministro Moreira Alves, Plenrio, J. 6.10.1999, DJ.
24.11.2000) e na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976 (Relator Ministro
Moreira Alves, Plenrio, J. 6.10.1999, DJ. 24.11.2000) e no Recurso Extraordinrio n. 210.246 (Redator
Ministro Nelson Jobim, Plenrio, J. 12.11.1997, DJ. 17.3.2000), e entendeu como violador do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, a necessidade cauo prvia para o exerccio de defesa
na esfera administrativa.
242
Revista da AGU n 34
No julgamento do RE 388.359, que estabeleceu essa nova

orientao da Corte, sumulada de modo vinculante, o nico voto
dissidente foi proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, outra voz
liberal do Tribunal, fiel s manifestaes anteriores no sentido de
que no h a garantia constitucional ao duplo grau de jurisdio, seja
a administrativa, seja a judicial. Ou seja, segundo o Tribunal, nada
obstante a previsibilidade legal da exigncia de depsito prvio ou de
arrolamento de bens, essa exigncia se revelaria violadora do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Com esteio nesse aludido precedente, havia uma justa e razovel
expectativa de que o Tribunal tambm julgaria inconstitucional
a excluso do REFIS sem o prvio contraditrio e ampla defesa, por
violao ao devido processo legal.
Pois bem, se no plano estritamente procedimental a jurisprudncia
da Corte defensiva na aplicao da clusula constitucional do devido
processo legal, salvo em situaes excepcionalssimas como a que
resultou na edio da SV 21, no mbito da substncia outro tem sido o
caminho palmilhado pelo Tribunal, dando um robusto elastrio referida
clusula, com o reconhecimento do devido processo legal substantivo.
com estribo nesse postulado do devido processo legal
substantivo que o Tribunal tem apreciado a proporcionalidade e a
razoabilidade de todos os provimentos normativos submetidos ao
seu crivo, sejam emendas constitucionais, tratados internacionais,
leis (federais, estaduais ou municipais), medidas provisrias, atos
administrativos, regulamentos privados ou decises judiciais. Ou seja,
toda e qualquer norma jurdica poder ter sindicada a sua validade
constitucional se acusada de violao aos princpios da proporcionalidade
e da razoabilidade (ou do devido processo legal substantivo).
De efeito, se se ativer somente aos princpios e direitos
fundamentais pode-se estabelecer um critrio interpretativo, tanto em
relao ao conceito do que sejam os direitos fundamentais quanto ao
modo de compreend-los.
Por direitos fundamentais tenho entendido que seja o conjunto
de enunciados normativos (regras, princpios e postulados) que devem
regular a vida e a liberdade das pessoas, e que devem viabilizar com
igualdade de condies e oportunidades, de acordo com as necessidades
e possibilidades individuais e coletivas, a todos - e a cada um - dignidade
243
na mtua convivncia, com os devidos, decentes, necessrios, recprocos

respeito e considerao.
Alicerado nessa concepo de direitos fundamentais, entendo,
por conseguinte, que todo e qualquer sacrifcio (ou restrio) de direito
fundamental dever ser razovel e proporcional (compatvel, aceitvel,
necessrio e adequado), a revelar a prudncia e o bom senso do intrprete
(aplicador), segundo as circunstncias fticas, os enunciados prescritivos,
os paradigmas coletivos e os prismas individuais, na soluo do caso
concreto.
Esse, ao meu sentir, o fio-condutor para uma adequada
compreenso (e aplicao) dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Penso que para uma adequada verificao de eventual desrespeito
ao devido processo legal substantivo, consubstanciado nos postulados
da proporcionalidade e da razoabilidade, devem ser considerados os
aludidos critrios.
No STF, um dos ministros mais entusiasmados com o princpio
do devido processo legal, seja na vertente processual seja na material
ou substantiva o Ministro Celso de Mello, como se percebe em
passagens de acrdos ou decises de sua relatoria.49 Na mesma toada
49 Ao Cvel Originria n. 1.534 (Plenrio, J. 17.3.2011, DJe n. 88, de 11.4.2011):
[...]

- A imposio de restries de ordem jurdica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer
se realize no mbito estritamente administrativo, supe, para legitimar-se constitucionalmente, o
efetivo respeito, pelo Poder Pblico, da garantia indisponvel do due process of law, assegurada,
pela Constituio da Repblica (art. 5, LIV), generalidade das pessoas, inclusive s prprias pessoas
jurdicas de direito pblico, eis que o Estado, em tema de limitao ou supresso de direitos, no pode
exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrria. Doutrina. Precedentes.

[...] Com grifos no original.

Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.407 (Plenrio, J. 7.3.1996, DJ 24.11.2000):
[...]

VEDAO DE COLIGAES PARTIDRIAS APENAS NAS ELEIES PROPORCIONAIS PROIBIO LEGAL QUE NO SE REVELA ARBITRRIA OU IRRAZOVEL - RESPEITO
CLUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. - O Estado no pode legislar
abusivamente. A atividade legislativa est necessariamente sujeita rgida observncia de diretriz
fundamental, que, encontrando suporte terico no princpio da proporcionalidade, veda os excessos
normativos e as prescries irrazoveis do Poder Pblico. O princpio da proporcionalidade - que extrai
a sua justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a
garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do
Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que no veicula qualquer contedo
de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se clusula que
244
Revista da AGU n 34
seguem os demais ministros da Corte, em sede de devido processo legal

substantivo (ou substantive due process of law).50
consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV).
Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a
noo de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente
limitada, ainda que o momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo meramente
poltico ou discricionrio do legislador.

Com grifos no original.

Recurso Extraordinrio n. 529.154 (DJ 16.8.2007):

EMENTA: SANES POLTICAS NO DIREITO TRIBUTRIO.

INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAO, PELO PODER PBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS
E INDIRETOS DE COERO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE
INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIES
ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS
DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM
POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCCIO, PELO SUJEITO PASSIVO
DA OBRIGAO TRIBUTRIA, DE ATIVIDADE ECONMICA OU PROFISSIONAL LCITA.
LIMITAES ARBITRRIAS QUE NO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO
CONTRIBUINTE EM DBITO, SOB PENA DE OFENSA AO SUBSTANTIVE DUE PROCESS
OF LAW. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO
ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O PODER
DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAES ESSENCIAIS NO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL, INSTITUDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - NO PODE CHEGAR
DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132).
A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCCIO NO
PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMRCIO E DE INDSTRIA
DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURDICO, DO
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE. DOUTRINA. PRECEDENTES.
RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
50 Tenha-se parcela de ementa de acrdo nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 173
(Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenrio, J. 26.9.2008, DJ 20.3.2009):
[...]

3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibio constitucional s sanes polticas,
invocando, para tanto, o direito ao exerccio de atividades econmicas e profissionais lcitas (art. 170,
par. n., da Constituio), a violao do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade
e razoabilidade de medidas gravosas que se predispem a substituir os mecanismos de cobrana de
crditos tributrios) e a violao do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos rgos do
Executivo ou do Judicirio tanto para controle da validade dos crditos tributrios, cuja inadimplncia
pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do prprio ato que culmina na
restrio.

inequvoco, contudo, que a orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal no serve de escusa
ao deliberado e temerrio desrespeito legislao tributria. No h que se falar em sano poltica se
as restries prtica de atividade econmica objetivam combater estruturas empresariais que tm na
inadimplncia tributria sistemtica e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como
inconstitucional, a restrio ao exerccio de atividade econmica deve ser desproporcional e no-razovel.
[...]
245
O Tribunal tem afastado o uso de sanes polticas como

instrumento de cobrana de tributos por entender violado o princpio do
devido processo legal substantivo.51
Discusso semelhante est ocorrendo na Corte nos autos do Recurso
Extraordinrio n. 550.769 3.952 e na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n., ambos sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa. Nesses aludidos
feitos questiona-se a validade constitucional do regime especial de IPI das
empresas tabagistas regulado pelo Decreto-Lei n. 1.593/1977.52
As teses no sentido da invalidade do citado regime especial
sustentam a violao dos princpios constitucionais do devido processo
legal, do contraditrio, da ampla defesa, da presuno de inocncia, da
vedao de sanes polticas, da livre iniciativa, da proporcionalidade e
da razoabilidade.
Oficiando na qualidade de procurador da Fazenda Nacional
apresentei parecer, nos autos dos aludidos feitos, cuja ementa tem o
subseqente teor:
Constitucional. Tributrio. IPI. Regime Especial. Decreto-Lei n.
1.593/1977.
Devido processo legal substantivo respeitado.
Indstria tabagista. Atividade econmica tolerada pelo Estado.
51 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 413.782, Relator Ministro Marco
Aurlio, Plenrio, J. 17.3.2005, DJ 3.6.2005).
52 Eis o dispositivo atacado:

Art. 2 O registro especial poder ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, aps a
sua concesso, ocorrer um dos seguintes fatos:

I - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concesso do registro;

II - no-cumprimento de obrigao tributria principal ou acessria, relativa a tributo ou contribuio
administrado pela Secretaria da Receita Federal;

III - prtica de conluio ou fraude, como definidos na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de
crime contra a ordem tributria previsto na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer
outra infrao cuja tipificao decorra do descumprimento de normas reguladoras da produo,
importao e comercializao de cigarros e outros derivados de tabaco, aps deciso transitada em
julgado.
[...]

5 Do ato que cancelar o registro especial caber recurso ao Secretrio da Receita Federal, sem efeito
suspensivo, dentro de trinta dias, contados da data de sua publicao, sendo definitiva a deciso na esfera
administrativa.
246
Revista da AGU n 34
Razoabilidade e proporcionalidade das restries legais inquinadas.
Ponderao de interesses. Sade pblica. Defesa do consumidor.
Liberdade de concorrncia.
esto em conformidade com os postulados da razoabilidade e da

proporcionalidade (compatibilidade, aceitabilidade, necessidade e
adequao).
Finalizo este tpico recordando o j citado Nelson Nery Jnior55:
A livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existncia digna.
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princpio, verificase que a clusula procedural due process of law nada mais do que
a possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo
pretenso e defendendo-se do modo mais amplo possvel, isto , de
ter his day in Court, na denominao genrica da Suprema Corte dos
Estados Unidos.
Todas as normas e medidas jurdicas para controlar com rigor e

austeridade a produo de cigarros so constitucionalmente vlidas,
politicamente legtimas, moralmente aceitveis e socialmente
desejveis.53
O julgamento dos mencionados feitos j se iniciou. No referido RE

550.769, o relator Ministro Joaquim Barbosa votou pelo desprovimento
do recurso, por entender que no caso concreto no se vislumbrava a
alegada inconstitucionalidade. Aps o seu voto, pediu vista do feito o
Ministro Ricardo Lewandowski. No julgamento da ADIN 3952, o relator
Ministro Joaquim Barbosa votou pela procedncia parcial do pedido.
Aps o seu voto, pediu vista a Ministra Crmen Lcia. 54
Se a Corte vier a decretar a inconstitucionalidade do aludido
dispositivo estar assemelhando as situaes s mesmas hipteses dos
precedentes relativos s sanes polticas. Se acaso o Tribunal julgar
vlido o conjunto normativo estar fazendo uma delicada e relevante
distino no sentido de que a finalidade precpua do regime especial no
a cobrana do tributo, mas a regularidade da atividade econmica.
Nada obstante tenha oficiado no sentido da validade constitucional
das normas jurdicas impugnadas, parece-me aceitvel eventual deciso
em sentido contrrio.
Nessa perspectiva, luz do que foi exposto, de ver que a
jurisprudncia da Corte, em sede de devido processo legal processual
defensiva e praticamente no conhece das controvrsias que lhe so
submetidas sob o fundamento de cuidar-se de matria infraconstitucional.
J em sede de devido processo legal substantivo, o Tribunal
avanar no conhecimento das causas e verifica se as normas jurdicas
53 ALVES JR., Lus Carlos Martins. IPI Regime Especial Relativos s Empresas Fabricantes de
Cigarros. Parecer. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 169, p. 169-180, So Paulo: Dialtica, outubro
de 2009. p. 169-180.
54 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudncia ns. 505 e 605.
247
Bastaria a Constituio Federal de 1988 ter enunciado o princpio

do devido processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5o
seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a explicitao das
garantias fundamentais derivadas do devido processo legal, como
preceitos desdobrados nos incisos do art. 5o, CF, uma forma de
enfatizar a importncia dessas garantias, norteando a administrao
pblica, o Legislativo e o Judicirio para que possam aplicar a
clusula sem maiores indagaes.
Como aludido no referido magistrio doutrinrio, os temas do

contraditrio, da ampla defesa e das provas ilcitas, indiscutveis
derivaes do devido processo legal, tambm tm sido objeto de
apreciao na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pois a
tradio autoritria do direito brasileiro pressupe a explicitao de
garantias fundamentais. No so prescries meramente expletivas, mas
dispositivos prenhes de forte contedo normativo.
6 CONSIDERAES FINAIS
Ao meu sentir, o STF, no tocante ao devido processo legal

processual tem se esquivado de julgar as controvrsias, sob a
justificativa de cuidar-se de tema de ndole infraconstitucional.
Mas no que toca ao devido processo legal substantivo, o Tribunal
tem procurado atuar estrita obedincia Constituio, inquinando
de invlidas as normas desproporcionais ou desarrazoadas, ou seja,
incompatveis, desnecessrias, inadequadas e inaceitveis.
55
NERY JR., op.cit. p. 42.
Revista da AGU n 34
248
249
De efeito, nos regimes constitucionais democrticos, como o

nosso pretende ser, devem os juzes (de quaisquer instncias) julgar as
causas segundo o ordenamento jurdico (Constituio, Leis nacionais,
Leis internacionais, precedentes e costumes), de modo a garantir a
correta punio dos culpados e a devida absolvio dos inocentes, pois a
Justia est no rigoroso e imparcial cumprimento da Lei, temperada,
de acordo com as circunstncias do caso, com a equidade (bom senso
e prudncia).
ALVES JR., Lus Carlos Martins. IPI Regime Especial Relativos s

Empresas Fabricantes de Cigarros. Parecer. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n. 169, So Paulo: Dialtica, outubro de 2009.
E, para finalizar, relembro clssica passagem de Pimenta

Bueno56, nosso constitucionalista cannico, escrita no ano de 1857,
mas de extrema atualidade para os dias que vivenciamos:
FULLER, Lon. O caso dos denunciantes invejosos introduo prtica s relaes

entre direito, moral e justia. Traduo de Dimitri Dimoulis. So Paulo: RT, 2003.
Por isso mesmo que a sociedade deve possuir e exigir uma
administrao da justia protetora, fcil, pronta e imparcial;

por isso mesmo que este poder exerce preponderante inf luncia
sobre a ordem pblica e destinos sociais, inf luncia que se
estende sobre todas as classes, que se exerce diariamente sobre
a honra, liberdade, fortuna e vida dos cidados; por isso mesmo,
dizemos, bvio que nem a constituio nem as leis orgnicas
deveriam jamais olvidar-se das condies essenciais para que
ele ministre todas as garantias, para que possa desempenhar sua
alta misso, e ao mesmo tempo no possa abusar sem recursos
ou impunemente.
A constituio especial do poder judicirio um objeto digno
de toda a ateno nacional; e felizmente a nossa lei fundamental
firmou e bem as bases, as mais importantes.
REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Traduo de Marco Aurlio

Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2000.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Martins Fontes, 1999.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do

Direito. So Paulo: Malheiros, 2006.
KELSEN, Hans. A democracia. Traduo de Ivone Castilho Benedetti e outros.
So Paulo: Martins Fontes, 1993.
NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 7. ed. So
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OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurdica e realidade. Quartier Latin, 2005.
PADOVER, Saul. A constituio viva dos Estados Unidos. Traduo de A. Della
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Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da
Constituio do Imprio. Braslia: Senado Federal, 1978.
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SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
ALVES JR., Lus Carlos Martins. Direitos Constitucionais Fundamentais. Belo

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56 PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio. Braslia:
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SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido processo legal e a razoabilidade

das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
250
Revista da AGU n 34
STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto
251
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 94.408. 2 Turma. Julgado em

10.2.2009. Acrdo Publicado em 26.3.2009. Plenrio, J. 12.11.1997, DJ.
17.3.2000.
JUDICIAIS:
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1.049 MC, relator Ministro Carlos
Velloso, Plenrio, J. 18.5.1995, DJ 25.8.1995.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ACO 1.534, relator Ministro Celso de
Mello, Plenrio, J. 17.3.2011, DJe. 11.4.2011.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1.407 MC, relator Ministro Celso
de Mello, Plenrio, J. 7.3.1996, DJ. 24.11.2000.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1.922 MC, relator Ministro
Moreira Alves, Plenrio, J. 6.10.1999, DJ. 24.11.2000.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1.976 MC, relator Ministro
Moreira Alves, Plenrio, J. 6.10.1999, DJ. 24.11.2000.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 1.976, relator Ministro Joaquim
Barbosa, Plenrio, J. 28.3.2007, DJ 18.5.2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 173, relator Ministro Joaquim
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 3.952, relator Ministro Joaquim
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AI 754.281, relatora Ministra Crmen
Lcia, DJe n. 76, de 26.4.2011.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. AI 812.345, relator Ministro Celso de
Mello, DJe n. 74, de 19.4.2011.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ARE 636.925, relator Ministro Ayres
Britto, DJe n. 68, de 8.4.2011.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.078. Pleno. Julgado em 5.2.2009.
Acrdo Publicado em 25.2.2010.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 210.246, Redator Ministro Nelson

Jobim.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 388.359, Relator Ministro Marco
Aurlio, Plenrio, J. 28.3.2007, DJ 22.6.2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 413.782, Relator Ministro Marco
Aurlio, Plenrio, J. 17.3.2005, DJ 3.6.2005.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 529.154, Relator Ministro Celso de
Mello, DJ. 16.8.2007.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 550.769, Relator Ministro Joaquim
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 560.477, Redator Ministro Ricardo
Lewandowski, 1 Turma, J. 4.11.2008, DJe 71, de 23.4.2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 611.230, Relatora Ministra Ellen
Gracie, J. 13.8.2010, DJe. 159, de 27.8.2010.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
INSTRUMENTOS PARA O
CONTROLE PREVENTIVO
ADMINISTRATIVE MISCONDUCT: INSTRUMENTS
FOR PREVENTIVE CONTROL
Marcelo Rodrigues da Silva

Procurador Federal
Docente do Centro Universitrio Eurpedes de Marlia UNIVEM
mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran UENP
SUMRIO:
Introduo;
1
Improbidade
Administrativa: conceito e delimitao; 2
Instrumentos para o controle preventivo da
improbidade administrativa; 2.1 Princpios da
Administrao Pblica; 2.2 Tribunal de Contas;
2.3 Cdigos de Conduta da Administrao Pblica;
2.4 Ombudsman; 2.5 Incompatibilidades; 2.6
Monitoramente de Rendas e Evoluo Patrimonial;
3 Concluso; Referncias.
254
Revista da AGU n 34
255
Introduo
RESUMO: Analisa as formas de controle preventivo improbidade

administrativa. A partir da definio de ato de improbidade, trata da
necessidade de sua preveno e elenca os diversos meios de controle
dos atos dos agentes pblicos. Examina os princpios da Administrao
Pblica, a atuao dos Tribunais de Contas, os cdigos de conduta, a
figura do ombudsman, as incompatibilidades a que se sujeitam os
agentes pblicos e o monitoramento de rendas e evoluo patrimonial.
Conclui pela percepo de que, em certa medida, a sociedade culpada
pela impunidade dos agentes desonestos, no sendo necessrios novos
diplomas legais acerca do tema, mas a ativa participao da coletividade
no admitindo atos de improbidade e exigindo a punio dos faltosos.
PALAVRAS-CHAVE: Improbidade Administrativa. Preveno. Agentes Pblicos. Administrao Pblica.
ABSTRACT: It examines the forms of preventive control for
administrative misconduct. From the definition of the act of misconduct,
addresses the need for its prevention and control means the various
details of the acts of public servants. Examines the principles of public
administration, the performance of the courts of Auditors, the codes of
conduct, the figure of the ombudsman, the incompatibilities that facing
the public agents and the monitoring of income and asset development.
Concludes by perception that, to some extent, society is guilty by
impunity of dishonest agents, not being necessary new legislation on
the subject, but the active participation of collectivity not admitting acts
of impropriety and demanding the punishment of misconduct.
KEYWORDS: Administrative Misconduct. Prevention. Public Servants.
Public Administration.
Sempre se exigiu daqueles que administram a coisa pblica

honestidade e lisura em seus negcios, tanto particulares quanto
pblicos. direito fundamental do cidado fazer-se dirigir e representar
por um governo justo integrado por homens virtuosos e honestos. A
preocupao surge quando o agente enverada no caminho da imoralidade,
da ilegalidade, da desonestidade, e, enfim, no caminho que avesso a
tudo quanto dele legitimamente se espera.
A Constituio de 1988 ocupou-se em disciplinar o tema no 4.o
de seu artigo 37: estabeleceu duras penas a serem aplicadas ao agente
pblico autor de atos de improbidade. O dispositivo foi regulamentado
pela Lei n 8.429/92, alcunhada Lei de Improbidade Administrativa, que
cuidou em definir hipteses nas quais o ilcito ocorre e o procedimento
judicial voltado a aplicar as penas capituladas no Texto Constitucional e
outras nela consignadas.
O sistema cuida, assim, da represso ao ato mprobo, i.e., a
punio ex post facto, em momento que a Administrao e a sociedade j
sofreram o prejuzo. Todavia, o que a norma constitucional busca, em
primeiro plano, justamente evitar que o dano (ato de improbidade)
ocorra, no se conformando apenas com a punio dos infratores e a
recomposio do errio.
Por outro lado, a experincia prtica demonstra a ineficcia
do sistema repressivo. O Cadastro Nacional dos Condenados por
Improbidade Administrativa, institudo pela Resoluo n 44/07 do
Conselho Nacional de Justia, evidencia a falta de adeso ao de
improbidade administrativa, malgrado a Lei n 8.429/92 estar em
vigncia a cerca de 20 anos1. Outro fator que milita em prol da ineficcia
do sistema repressivo a ausncia de aparelhamento especfico para o
Poder Judicirio administrar tais aes. No se tem conhecimento da
existncia de varas especializadas em demandas que versem improbidade
administrativa, a exemplo do que ocorre em tema de falncia, infncia,
registros pblicos, crimes contra o sistema financeiro, etc.
O tortuoso procedimento preliminar institudo pela malsinada
Medida Provisria n 2.225-45/01, aliado complexidade que, de
1
Segundo dados do Conselho Nacional de Justia, at 17/01/2011 a Justia brasileira totalizava 3.393
condenaes transitadas em julgado pela prtica de ato de improbidade administrativa.
256
Revista da AGU n 34
ordinrio, cerca a matria probatria posta em debate, faz com que as

aes de improbidade administrativa tramitem por tempo mdio superior
ao dobro daquele dispensado s demais aes cveis. Ao cabo da lide, de
regra, o prejuzo no reparado porque o patrimnio do causador do
dano esvaiu-se, remanescendo o sentimento geral de impunidade.
A todas as luzes, este sistema, embora necessrio, no basta a
evitar que o ilcito se perpetue. Da a necessidade de investigao acerca
dos instrumentos de preveno ao ato desonesto. Trata-se de controle
que, muito antes de reprimir, objetiva evitar que o ato mprobo surja, ou
ainda, que seja detectado na fase inicial de surgimento.
O tema atual frente s incurses que diversos agentes fizeram e
fazem contra a coisa pblica. Os escndalos vm tona quando, no mais
das vezes, o prejuzo j se consumou. Num pas em que os recursos so
escassos e limitados, mal e mal sendo suficiente a propiciar a todos um
mnimo existencial digno, a preveno contra atos desonestos de parte
dos agentes pblicos mais do que necessria.
1 Improbidade Administrativa: conceito e delimitao
De modo geral os homens conduzem com esmero seus negcios

particulares, atuando com boa f, retido e honestidade. Dedicando-se,
todavia, a seus negcios privados, no dispe de tempo e nem interesse
para lidar com o que a todos pertence, i.e., a coisa pblica.
Surge da a necessidade de eleger pessoas dedicadas e capazes
de gerir os negcios pblicos. Inobstante a fragilidade do controle
social sobre seus atos, so grandes as responsabilidades postas sobre
os ombros do agente pblico. Seja pela vasta dimenso de tarefas a
cumprir, seja pela modicidade de recursos que, de ordinrio, so postos
sua disposio, seja pelos entraves burocrticos tpicos da mquina
pblica, o agente encontra vrias barreiras a sua frente, no podendo
render-se aos caminhos fceis, s venalidades, aos assdios do Poder
Econmico.
Justamente por conta das sabidas dificuldades enfrentadas na
Administrao Pblica que se espera de todo aquele que exerce uma
funo pblica a retido de carter, a honestidade, a boa f, a integridade
e a honradez superiores, ou no mnimo idnticas, quelas com que
conduz seus negcios privados. Em uma s frase: todo o agente pblico
tem o dever de atuar com probidade na gesto da coisa pblica.
257
A probidade, assim, consiste na qualidade do homem pblico que

no transige com valores ticos e morais; que atua com honestidade,
lealdade, boa f e dignidade; que respeita a funo pblica, o patrimnio
pblico e o administrado; que atua conforme as leis e segundo os
princpios retores da Administrao Pblica; que, enfim, respeitando
as regras democrticas do Estado de Direito, atende s necessidades
pblicas e aos interesses da coletividade.
Probidade no se confunde com moralidade. Esta, na verdade, est
inserida naquela. O respeito moral um dos pressupostos que, aliado a
outras virtudes, alcana o qualificativo de agir probo. No basta respeitar
moralidade para ser probo. necessrio mais. necessrio respeitar
valores ticos, ser honesto, respeitar o prximo, cumprir as leis e, no campo
da Administrao Pblica, respeitar os princpios da Administrao, zelar
pelo patrimnio pblico e atender aos interesses da coletividade.
Na realidade, probidade no trato da coisa pblica conceito aberto2
que engloba todas as virtudes de um bom administrador, de um bom pai
de famlia, de um bom cidado e de um bom administrado. legtimo
esperar-se que o agente pblico no faa nada errado, assim entendida
qualquer transgresso a regras de natureza no apenas legal, mas tica,
moral, social e familiar.
No se espera, todavia, que o agente pblico seja um ser sobre
humano. Busca-se apenas que no trato da coisa pblica cumpra um dos
princpios fundamentais do direito, qual seja, honeste vivere, alterum nom
laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no prejudicar outrem,
dar a cada um o que seu).
O agente que, de algum modo, frustra essas justas expectativas
opera no campo da improbidade, conduta a ser prevenida pela adoo dos
mecanismos a seguir elencados.
2 Instrumentos para o controle preventivo da improbidade administrativa
As formas de preveno aos atos desonestos praticados por

agentes pblicos tem ganhado destaque em face de suas inquestionveis
2
Maria Sylvia Zanella di Pietro, para quem, em sentido amplo, moralidade administrativa se identifica
com probidade administrativa, afirma tratar-se de conceito jurdico indeterminado, i.e., trata-se de
conceito de valor, sem contedo jurdico preciso que possa ser definido pelo direito positivo (Direito
Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.696).
Revista da AGU n 34
258
vantagens, das quais destacamos: evitar que o ilcito se perpetue,

ou, quando menos, detect-lo em sua fase inicial, quando o prejuzo
patrimonial e social decorrente menor e ainda passvel de reparao.
O ordenamento jurdico contempla diversas formas de
controle: princpios que orientam a atuao da Administrao e
consequentemente dos executores de seus atos materiais (i.e., os agentes
pblicos); normas ticas e deontolgicas; sistema de fiscalizao
oramentria, financeira, patrimonial e contbil; sistemas de controle
externo; regras tendentes a evitar favorecimentos; e monitoramento
da evoluo patrimonial.
desses mecanismos que passaremos a tratar.
2.1 Princpios da Administrao Pblica
A estrutura da Administrao Pblica definida pela Constituio

Federal de 1988 foi edificada sobre os pilares da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e, a partir da EC-19/98, da
eficincia. So esses os alicerces, os princpios retores da Administrao.
O desrespeito a qualquer desses princpios ameaa de runa a estrutura
arquitetada pelo Texto Magno.
Ante sua importncia, e com vistas a no tornar o presente
trabalho enfadonho, passamos em clere revista aos princpios elencados.
Segundo o princpio da legalidade, dado ao administrador atuar
se e quando a lei o disser. Difere da chamada legalidade negativa,
afeta ao administrado, que tudo pode exceto o que a lei veda. Portanto,
o agente pblico restringe seu agir quilo, e somente aquilo, que a lei
determina que o faa.
O princpio da impessoalidade determina que a Administrao
opere em favorecimentos, sem privilgios, tratando de igual modo todos
os administrados que se encontrarem na mesma situao. a efetivao
do princpio da isonomia por parte da Administrao, que deve repudiar
toda forma de distino imotivada e injustificada. tambm com base
na impessoalidade que a Administrao Pblica responde, perante
terceiros, pelos atos praticados por seus agentes. Isto porque o agente
pblico mero instrumento da vontade estatal (no mais, fundada em lei),
no agindo em seu prprio nome ou interesse, mas no interesse e em
nome da Administrao.
259
J o princpio da publicidade impe o dever de transparncia.

Para alcanar eficcia e validade, os atos da Administrao devem ser
pblicos, conhecidos pelos administrados. No h ato administrativo
vlido e eficaz sem publicidade. Sua finalidade permitir o controle
dos atos da Administrao. Apenas em tema de soberania nacional e
segurana pblica o princpio em debate sofre mitigao.
A eficincia, princpio inserido no rol do artigo 37 da Constituio
Federal pela EC-19/98, consiste na adequada e racional utilizao dos
recursos pblicos do modo mais econmico e mais vantajoso para
o interesse pblico. o dever de buscar o melhor resultado com os
recursos que o administrador tem a sua disposio.
Por fora do princpio da moralidade, o administrador deve
agir com boa f, lealdade e honestidade, respeitando valores ticos e
abstendo-se de condutas maliciosas, sorrateiras e que possam confundir
ou dificultar o exerccio de direitos por parte dos administrados. A
Administrao no busca a vantagem, mas a plena satisfao do interesse
pblico. Nesse passo, est proibida de adotar qualquer ardil tendente a
prejudicar o interesse de terceiros.
Individualmente considerados, os princpios no representam
mais que exortao ao bom desempenho da atividade administrativa.
Por isso devem ser entendidos e respeitados como estrutura indivisvel
que alicera a Administrao Pblica. No basta observncia da
legalidade, ou da moralidade, ou da publicidade, e menoscabo aos demais
postulados. Todos devem, igualmente, ser respeitados, sob pena de ruir
o edifcio.
O agente que, atendendo uma necessidade pblica, no exerccio
de sua competncia legal, promove desapropriao de imveis para
a realizao de obra pblica, respeitando a publicidade necessria
ao ato, sem que, para tanto, disponha de recursos oramentrios
(inviabilizando, assim, todo o projeto), infringe o princpio da eficincia
e, por conseguinte, pratica ato de improbidade. Aquele que edita ato
normativo fixando em horas o prazo para o administrado impugnar
deciso que lhe desfavorvel, mesmo respeitando os demais princpios
afetos Administrao Pblica, por ofender a moralidade administrativa,
pratica ato de improbidade. Tambm o agente que, guarnecido por
hiptese dispensa de licitao, atento aos demais princpios, contrata
empresa titularizada pelo cnjuge, por ofensa impessoalidade, viola a
probidade administrativa.
260
Revista da AGU n 34
Os princpios da Administrao devem ser enxergados como um

conjunto incindvel, como um bloco monoltico e indivisvel de deveres
a serem cumpridos pelo agente no desempenho da funo pblica.
O desrespeito, a um deles que seja, configura ato de improbidade
administrativa, tal como prescrito no artigo 11 da Lei n 8.429/92.
Portanto, a primeira forma de controle preventivo contra a
improbidade administrativa o agente ter conhecimento de que no
basta o respeito a alguns dos princpios em exame, mas sua totalidade.
Se o agente tem sua conduta pautada pela legalidade, moralidade,
impessoalidade, eficincia e publicidade, no poder ser qualificado como
mprobo. Em outras palavras, somente haver probidade se o atuar do
agente pblico respeitar, em conjunto, esses princpios.
2.2 Tribunal de Contas
clssica a distino entre as formas de controle da Administrao

Pblica: controle interno, exercido pelo prprio rgo, e controle
externo, exercido pelo Poder Legislativo secundado pelo Tribunal de
Contas. Insere-se, pois, nas atribuies da Corte de Contas a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das Pessoas
Polticas e da Administrao Indireta, bem assim como de todos, pessoas
naturais ou jurdicas, quantos utilizem, arrecadem, guardem, fiscalizem,
gerenciem ou administrem dinheiros, bens ou valores pblicos, ou ainda
que assumam obrigaes pecunirias em nome daquelas3.
A anlise dos incisos I a VIII do artigo 71 da Constituio Federal
leva percepo de que os Tribunais de Contas exercem controle ex
post facto, i.e., posterior prtica do ato. No se trata, assim, de controle
preventivo ao ato desonesto, mas controle posterior, e como tal, repleto
dos aspectos negativos (e muitas vezes ineficientes) que cercam essa
modalidade de fiscalizao4.
Ocorre, todavia, que as competncias das Cortes de Contas no
se limitam aos incisos I a VIII do artigo referido. Outras h que pe em
relevo sua vocao de prevenir a prtica do ato de improbidade.
3
4
261
Nesse sentido merece destaque a atuao consultiva dos Tribunais

de Contas. Antes de efetivar o investimento, ao agente pblico
franqueado indagar Corte qual interpretao dos dispositivos legais
e regulamentares a adequada ao caso concreto5. Inequivocamente esta
atuao tem o escopo de coibir desvios legalidade e, consequentemente,
a prtica de ato de improbidade, quando menos, por infrao aos
princpios da Administrao Pblica6.
Uma vez detectada a ilegalidade do ato ou contrato, a Corte
pode assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias
necessrias sua retificao, i.e., para que seja respeitada a legalidade7.
Caso no adotadas as providncias necessrias ao convalescimento do
ato, a Corte poder suspender sua execuo, de tudo comunicando o
Parlamento8. Forte nessa competncia, o rgo de Contas evita sejam
causados prejuzos ao errio, num primeiro momento obrigando o
agente pblico a promover os reparos necessrios no ato ou contrato
administrativo, e num segundo momento impedindo que o negcio
jurdico opere efeitos.
Vale, por oportuno, uma ressalva: em se cuidando de contrato
administrativo, a primazia para frear sua execuo do Parlamento.
Caso a inrcia desta Casa se estenda por mais de 90 dias, instaura-se,
a partir de ento, a competncia do Tribunal de Contas para suspender
sua execuo9.
Para o bom desempenho dessas atribuies, o Supremo Tribunal
Federal sedimentou o entendimento de que a Corte de Contas
detm competncia plena para o exame da constitucionalidade de
leis e atos administrativos submetidos a seu controle (smula 347: o
Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico). A justificativa
simples: o ato ou contrato administrativo submetido a exame pode
Dispe sua Lei Orgnica que compete ao Tribunal de Contas da Unio responder consulta que lhe
seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos
legais e regulamentares concernentes a matria de sua competncia, na forma estabelecida no regimento
interno (Lei n 8.443/92, art.1, XVII).
Lei n. 8.429/92, artigo 11.
CF, art.70.
CF, art.71, IX.
dizer, o controle posterior no impede que o dano ao errio ocorra. Visa, segundo dissemos, evitar sua
reiterao.
CF, art.71, X.
CF, art.71 1 e 2.
262
Revista da AGU n 34
fundar-se em lei que ofende Constituio. Nesses casos, a aferio da

constitucionalidade da norma antecede o exame do ato concreto.
O controle externo da Administrao Pblica a cargo do Tribunal
de Contas realiza-se, como visto, no somente aps a prtica de atos
e a celebrao de contratos administrativos, mas tambm prvia e
concomitantemente realizao. Efetiva-se, assim, em momento onde
possvel, ou evitar a prtica do ato mprobo, ou reduzir os prejuzos dele
decorrentes.
Por fim, a Corte de Contas tem estrita atuao no combate
ao enriquecimento ilcito. Ocupando-se em monitorar a evoluo
patrimonial dos agentes pblicos10, pode exigir a comprovao de
origem dos bens e rendas amealhados11. Com isso previne-se que o
agente desonesto possa acumular bens injustamente valendo-se das
facilidades propiciadas pelo cargo.
2.3 Cdigos de Conduta da Administrao Pblica
A improbidade floresce nos campos onde no semeada a tica e

no se colhem valores morais. A tica permite distinguir, com clareza,
o que certo e o que errado. A moral orienta a retido de conduta, a
prtica da equidade e o sentido da justia. So preceitos metajurdicos
que preenchem o ser humano e permitem o convvio social harmnico e
equilibrado.
Na tradio ocidental, especialmente nos pases de origem
romano-germnica (civil law), a profuso de relaes jurdicas travadas
na sociedade moderna no se compraz com a adoo de regras implcitas,
preceitos metajurdicos no escritos mas seguidos por costume, ainda
que em tema de tica e moral.
Surge, da, os cdigos de tica profissional ou cdigos
deontolgicos. So regras de condutas afetas a determinadas categorias
profissionais (a exemplo dos advogados, mdicos, engenheiros, etc),
criadas e positivadas pelos prprios pares. Tais regras apelam respeito
eticidade e moralidade do profissional, seja no trato entre colegas, seja
na lida com os destinatrios finais dos servios profissionais.
263
O ponto marcante dos cdigos de tica a enunciao especfica de

deveres e vedaes a serem observados pelos destinatrios. A eticidade,
portanto, consiste no objetivo respeito s suas disposies, conferindolhes operatividade e evitando discusses ou julgamentos prolongados e
desgastantes.
De par com tratados internacionais para o combate corrupo12,
foi criada, no mbito da Administrao Pblica Federal, duas espcies de
cdigo de conduta profissional dos agentes pblicos: o Cdigo de Conduta
da Alta Administrao Federal (objeto da Exposio de Motivos n 37, de
18/08/2000) e o Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil
do Poder Executivo Federal (Decreto n 1.171/94). O primeiro dedica
ateno s altas autoridades pblicas da Unio, assim considerados os
Ministros e Secretrios de Estado, os titulares de cargos de natureza
especial (NES) ou equivalente, os titulares de cargos do Grupo Direo
e Assessoramento Superiores (DAS) nvel 06, bem como os presidentes
e diretores das pessoas jurdicas que integram a Administrao Indireta.
O segundo voltado a todos os demais servidores civis do Executivo
Federal.
No campo da preveno aos atos de improbidade, relevantes
so as obrigaes das altas autoridades prestarem informaes acerca
de sua situao patrimonial que, real ou potencialmente, possa gerar
conflito com o interesse pblico13; informar atos de gesto patrimonial
que envolva transferncia de bens a parentes, aquisio do controle de
empresas, alteraes significativas em seu patrimnio, ou ainda situaes
que possam gerar valorizao substancial dos bens em decorrncia de
ato governamental14; e declarar seu impedimento para a prtica de atos
ou tomada de decises, sempre que tal ocorra15.
Para conferir eficcia aos cdigos de conduta, foi criado o Sistema
de Gesto da tica do Poder Executivo Federal (Decreto n 6.029/07).
Trata-se de sistema unificado de controle da tica pblica no mbito
da Administrao Federal que se desenvolve atravs das atividades de
12 A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, em seu artigo 8.o, determina a edio de cdigos
de conduta para os agentes pblicos como forma de difundir os deveres de honestidade, integridade e
responsabilidade, indicando, como modelo, o Cdigo Internacional de Conduta para os Agentes Pblicos
anexo Resoluo da Assembleia Geral n 51/59, de 12.12.1996.
13 Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, art.4.
10 Lei n. 8.730/93, art.1, 2.
14 Idem, art. 5.
11 Lei n. 8.730/93, art.2, 7, b.
15 Idem, art. 10
264
Revista da AGU n 34
consultoria, interpretao e julgamento das consultas e das condutas dos

agentes pblicos.
Inobstante eivado de mais efetivo carter coercitivo16, os cdigos
de conduta orientam e controlam a atuao do agente pblico, prevenindo
a concretizao de atos tendentes a causar prejuzo ao errio, a ofender
princpios da Administrao Pblica, ou mesmo a gerar enriquecimento
sem causa.
2.4 Ombudsman
Uma das mais eficazes formas de controle preventivo contra a

improbidade a existncia de meios simples e diretos de comunicao e
denncia postos a disposio da sociedade. A certeza de que os eventuais
desvios sero investigados, ainda que comunicados por uma simples
ligao telefnica, e-mail ou carta, de um lado tranquiliza e conforta a
populao, e de outro, coloca o agente pblico em estado de vigilncia
e ateno (uma vez que a sociedade se pe a fiscalizar suas atividades).
A figura do ombudsman, surgida na Constituio sueca de 1809,
atende a essa necessidade: um agente pblico, dotado das garantias
funcionais de independncia e inviolabilidade, se posta a fiscalizar a
prestao dos servios pblicos e a receber as denncias da sociedade,
preliminarmente investigando-as e posteriormente encaminhando-as
aos rgos estatais repressivos. Assim, o ombudsman goza de trnsito
livre pelos mais diversos rgos estatais, podendo adotar todos os
meios necessrios ao bom desempenho de suas atividades (examinar
documentos, realizar constataes in loco, expedir intimaes, etc.).
No Brasil, essas atribuies so pulverizadas em diversos rgos
como as ouvidorias, a Corregedoria Geral da Unio e o Ministrio
Pblico.
As ouvidorias, criadas no mbito das Pessoas Polticas, no
so estruturadas em carreira, mas exercidas por meio de cargos em
comisso. Suas atribuies, de modo geral, compreendem receber
crticas, sugestes, consultas e denncias relativas a uma atividade
estatal especfica (ouvidoria das Polcias Civil e Militar, ouvidoria do
Tribunal de Justia, ouvidoria de determinado hospital pblico, etc.).
16 Os rgos do Sistema de Gesto da tica podem somente aplicar a pena de advertncia ou censura ao
agente faltoso, e sugerir autoridade competente sua exonerao do cargo em comisso, ou recomendar a
instaurao de processo administrativo disciplinar.
265
De posse do material informativo a depender do perfil conferido

ouvidoria o ouvidor poder sugerir aperfeioamento na prestao dos
servios fiscalizados e solicitar ao rgo responsvel a apurao dos
desvios eventualmente ocorridos.
A crtica que se faz s ouvidorias a inexistncia de uma
estrutura perene e profissionalizada, organizada em carreira, conferindo
estabilidade e autonomia a seus integrantes. No mais das vezes, o rgo
criado por ato do Poder Executivo, e os cargos so de livre nomeao
e exonerao. Assim, todas as vezes que a postura do ouvidor no se
alinhar com os interesses e polticas do Chefe do Executivo, inobstante
haja fundamento para crticas e apurao de desvios, estar sujeito a
deixar o cargo e, por conseguinte, todo o trabalho de fiscalizao que
vinha realizando.
No mbito da administrao pblica federal foi criada a
Corregedoria Geral da Unio (CGU), rgo com status de Ministrio,
que alm de englobar a atividade de ouvidoria, tem a vocao legal
de prevenir e combater a corrupo17. Trata-se de rgo perene e
estruturado em carreira, constitudo pelo Ministro Chefe, Gabinete,
Assessoria Jurdica, Conselho de Transparncia Pblica e Combate
Corrupo, Comisso de Coordenao de Controle Interno, Secretaria
Executiva, Corregedoria Geral da Unio, Ouvidoria Geral da Unio e
mais duas Secretarias.
Suas atribuies compreendem assistir o Presidente da Repblica
em tema de defesa do patrimnio pblico, controle interno, auditoria
pblica e correio, desenvolvendo ainda as atividades de ouvidoria
e incremento da transparncia no mbito da Administrao Pblica
Federal.
A CGU recebe denncias e representaes versando leso ao
patrimnio pblico, cabendo-lhe dar o andamento necessrio apurao,
por si ou por outros rgos de controle da Unio, mas sempre zelando
pela efetiva apurao dos fatos comunicados. No vezo de proteger a coisa
pblica, permitido que atue de oficio, requisitando a instaurao de
sindicncias e procedimentos investigativos que se fizerem necessrio,
17 Lei n 10.683/03, art.17. Controladoria-Geral da Unio compete assistir direta e imediatamente ao
Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies quanto aos assuntos e providncias que,
no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno,
auditoria pblica, correio, preveno e ao combate corrupo, s atividades de ouvidoria e ao
incremento da transparncia da gesto no mbito da administrao pblica federal.
266
Revista da AGU n 34
podendo inclusive avocar os processos administrativos em curso com

o objetivo de corrigir-lhes o andamento, promovendo a aplicao da
penalidade cabvel.
Deparando-se com prticas que configuram ato de improbidade, a
CGU dever solicitar Advocacia Geral da Unio a instaurao de ao
de improbidade administrativa e a adoo de medidas judiciais voltadas a
tornar indisponveis os bens dos agentes pblicos envolvidos e ressarcir
o errio. Sempre que necessrio, poder solicitar auxlio do Tribunal de
Contas da Unio, da Secretaria da Receita Federal do Brasil e dos demais
rgos de controle interno do Poder Executivo Federal. Por fim, quando
os fatos investigados configurarem infrao penal, dever comunicar o
Departamento de Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal para as
apuraes pertinentes.
O Ministrio Pblico tambm desempenha a funo de receber
denncias e apurar desvios no exerccio da atividade estatal. Dentre
suas atividades insere-se a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia18
e promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos19.
Para o bom desempenho de tais responsabilidades foi assegurado
ao membro do Ministrio Pblico as garantias de vitaliciedade,
inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e independncia
funcional. Ademais, o rgo cerca-se de autonomia funcional e
administrativa, sendo-lhe franqueado elaborar sua prpria proposta
oramentria. Portanto, foi conferida Instituio toda a infraestrutura
necessria ao pleno exerccio da atividade preventiva de combate
improbidade administrativa.
A experincia nacional, todavia, demonstra que, inobstante os ares
democrticos trazidos pela Constituio de 1988, o Ministrio Pblico
nacional como um todo ainda foca a quase totalidade de seus esforos na
atuao criminal. So tmidas as iniciativas de aparelhamento e difuso
de estrutura no combate preventivo a atos desonestos praticados por
agentes pblicos. Resta-nos, ento, aguardar que o Parquet tome seu
lugar na histria e faa valer sua misso constitucional na mais ampla

inteireza.
2.5 Incompatibilidades
Como dito alhures, a Administrao fundamenta todo o seu agir,

dentre outros, no princpio da impessoalidade, de modo que lhe interdito
atuar com favoritismos, preferncias ou, de qualquer modo, conferindo
tratamento desigual aos administrados. Para prevenir condutas desse
quilate que so criadas as incompatibilidades, i.e., hipteses em que
o agente pblico ante sua pessoal situao (por laos de amizade,
familiares, econmicos, etc.) deve abster-se de atuar, fazendo-se
substituir por outro colega, ou afastando-se de uma atividade privada
para que possa exercer a atividade pblica.
Tais situaes so previstas na norma e classicamente so
categorizadas em impedimentos e suspeies. Os primeiros, de natureza
absoluta, desrespeitados que sejam, tornam o ato nulo porque o grau de
ofensa, ainda que potencial, ao princpio da impessoalidade tamanha
que nada o far convalescer. Os segundos, de natureza relativa, tornam
o ato anulvel a depender da violao concreta impessoalidade e dos
danos ocasionados.
O trao marcante das incompatibilidades, seja impedimento, seja
suspeio, o objetivo de prevenir a ofensa impessoalidade. O legislador
identifica, em abstrato, a situao que pode ferir de parcialidade o agente
pblico e define meios de neutraliz-la (seja determinando a substituio
do agente pblico, seja vinculando sua posse ao afastamento da atividade
privada, seja afastando-o de certas atividades privadas aps o exerccio
do cargo, p.ex.).
Vrias so as hipteses de incompatibilidade, no sendo objeto
desse trabalho exauri-las. Todavia, dada sua relevncia, elencaremos as
hipteses que se nos afiguram mais importantes.
O Texto Constitucional traz elenco de incompatibilidades afetas
aos parlamentares. A fim de evitar que favores sejam concedidos ao
particular com recursos pblicos diretos ou indiretos, o deputado federal
e o senador devem, de modo geral, afastar-se de atividades privadas que
mantenham relaes comerciais com a Administrao Pblica20.
18 CF, art.129, I.
19 CF, art.129, II.
267
20 CF, art.54, I e II, alneas a a c.
268
Revista da AGU n 34
A Lei Geral de Licitaes e Contratos impede que determinadas

pessoas participem do certame uma vez que, por bvio, podero violar a
isonomia necessria ao procedimento. A primeira delas o agente pblico
que integra o rgo contratante ou que seja responsvel pela licitao.
Tambm impedida de tomar parte no procedimento a pessoa, fsica
ou jurdica, que elaborou, no todo ou em parte, o projeto cuja execuo
licitada21.
A Lei n 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal,
em seus artigos 18 e 20, estabelece a incompatibilidade do servidor que:
tenha interesse direto ou indireto na matria examinada no processo;
tenha funcionado como perito, testemunha ou representante, ou se o
seu cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau tenha ocupado
tais funes; esteja litigando com o interessado ou o respectivo cnjuge
ou companheiro; tenha amizade ou inimizade com o interessado, seu
cnjuge, companheiro ou parente at o terceiro grau.
Os estatutos de servidores pblicos costumam estabelecer ao
menos duas incompatibilidades a seus funcionrios: representar interesses
de terceiros na repartio pblica (exceto em tema previdencirio para
ascendente, descendente e colateral at o segundo grau); e ocupar cargo de
gerente ou scio administrador de pessoas jurdicas com fins lucrativos.
o caso do estatuto dos servidores civis da Unio, Lei n 8.112/90, que
em seu artigo 117, incisos X e XII, estampa ambas as vedaes22.
A incompatibilidade no se prende ao exerccio atual do cargo,
podendo estender-se a perodo ulterior ao afastamento do agente. a
chamada quarentena, i.e., perodo em que as autoridades ficam impedidas
de exercer determinadas atividades privadas aps deixarem o cargo
pblico. Os membros da magistratura e do Ministrio Pblico esto,
pelo perodo de 03 anos, impedidos de exercer a advocacia perante
os juzos e Tribunais em que se deu o afastamento23. Os presidentes e
diretores de agncias reguladoras esto impedidos, por determinado
tempo, de ocupar cargos nas empresas pertencentes ao setor regulado
ou de represent-las junto ao rgo regulador do qual se afastaram24.
21 Lei n 8.666/93, art.9.
22 A exceo fica, evidentemente, por conta da participao no conselho fiscal e de administrao das
empresas estatais pertencentes Unio (Lei n 8.112/90, art.117 pargrafo nico).
23 CF, art.95, pargrafo nico, V, e art.128, 6.
24 Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), criada pela Lei n 9.427/96, em seu art.9.o, prev a
quarentena de 12 meses; Agncia Nacional do Petrleo (ANP), criada pela Lei n 9.478/97, em seu art.14,
prev a quarentena de 12 meses; Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), criada pela Lei
269
Em todos esses casos a medida encontra a mesma justificativa: evitar

que o ex-agente pblico, na defesa de interesses privados, valha-se de
informaes privilegiadas angariadas no exerccio do cargo, ou que
influencie os colegas que remanescem no servio ativo.
Uma vez impedindo que o agente pblico seja exposto a
situaes capazes de por em dvida sua imparcialidade, a probidade na
Administrao posta a salvo.
2.6 Monitoramento de Rendas e da Evoluo Patrimonial
Os indcios mais veementes da improbidade administrativa se

materializam no acrscimo patrimonial incompatvel com as rendas
do agente pblico. Tanto assim que o ato fica configurado por seus
efeitos: independentemente dos meios porque ocorra, o enriquecimento
sem causa constitui ato de improbidade, ainda que desacompanhado de
prejuzo ao errio ou de inobservncia aos princpios da Administrao
Pblica, tal qual definido no artigo 9.o da Lei n 8.429/92.
O agente pblico pode auferir rendimentos em decorrncia de outros
vnculos de prestao de servio (quando o cargo no exigir dedicao
exclusiva), do recebimento de aluguis, de investimentos financeiros,
da participao societria em empresas, etc. Em consequncia, torna-se
imprescindvel o monitoramento das rendas e da evoluo patrimonial
dos agentes pblicos de modo a identificar acrscimos patrimoniais a
descoberto. Disso tratam as Leis n.os 8.429/92 e 8.730/93.
A Lei n 8.429/92 condiciona a posse e o exerccio de cargo
pblico apresentao de declarao de bens e direitos que compem seu
patrimnio. Deve incluir bens e direitos pertencentes aos dependentes
do agente pblico, uma vez que no incomum a tentativa de iludir o
enriquecimento ilcito atravs da transmisso de bens a terceiros. A
declarao ser atualizada anualmente e tambm quando do afastamento
n 9.472/97, em seu art.30, prev a quarentena de um ano; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(ANVISA), criada pela Lei n 9.782/99, em seu artigo 14, prev a quarentena de um ano; Agncia
Nacional de Sade Suplementar (ANS), criada pela Lei n 9.961/00, em seu artigo 9.o, prev a quarentena
de 12 meses; Agncia Nacional de guas (ANA), criada pela Lei n 9.984/00, no define prazo de
quarentena porque o dispositivo que a continha (art.15) foi vetado; Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios (ANTAQ) e Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), criadas pela Lei n
10.233/01, em seu artigo 59, prev a quarentena de um ano; Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC),
criada pela Lei n 11.182/05, no artigo 19 de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto n 5.731/06, prev
a quarentena de quatro meses.
270
Revista da AGU n 34
do exerccio da funo pblica. A omisso em sua apresentao implica

na demisso do agente, sem prejuzo de outras sanes cabveis25.
Inobstante a clareza da norma ao impor a obrigao aos agentes
pblicos, alguma dvida surgiu quanto a sua aplicao aos denominados
agentes polticos. Com vistas a espancar quaisquer dvidas foi editada a
Lei n 8.730/93, que expressamente obriga apresentao de declarao
de rendas, bens e direitos ao Presidente e ao Vice Presidente da Repblica,
aos Ministros de Estado, aos membros do Congresso Nacional, aos
membros da Magistratura Federal, aos membros do Ministrio Pblico
da Unio, e, enfim, a todos quantos exeram cargos eletivos, empregos
ou funes de confiana na Administrao Pblica, direta ou indireta, de
qualquer dos poderes da Unio26.
Embora fazendo meno expressa s autoridades federais, a Lei
n 8.730/93, em seu artigo 7.o, estabelece que suas disposies devam
ser observadas pelos Estados, Distrito Federal e Municpios. Enfim,
seja por conta do disposto no artigo 13 da Lei n 8.429/92, seja pela
conjugao dos artigos 1.o e 7.o da Lei n 8.730/93, todos os agentes que
exeram cargo, emprego ou funo pblica para qualquer dos Poderes,
includa a Administrao Indireta, da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, esto obrigados a informar regularmente suas rendas, bens
e direitos, como instrumento de controle da probidade na Administrao
Pblica.
271
justo esperar de quem ocupa funo pblica a retido de conduta,

a honestidade, a eticidade, o respeito a valores morais, ao administrado e
coisa pblica. O agente pblico no deve buscar, atravs do exerccio do
cargo, vantagens para si, para terceiros ou mesmo para a Administrao
Pblica. Esta almeja atender s necessidades dos cidados, ainda que para
isso tenha que pagar alto preo. A tarefa, portanto, do agente pblico
executar a lei sem descurar o respeito aos princpios da Administrao e
os fins sociais da norma. Toda vez que se aparta desse caminho o agente
pblico ingressa no campo da improbidade administrativa.
O controle prvio dos atos praticados pelos agentes pblicos
traz a vantagem de evitar que o ilcito se concretize. Mesmo que tal
se afigure impossvel em algumas situaes concretas, a vantagem se
traduz na possibilidade de precocemente identificar o desvio de conduta,
permitindo sua retificao ou anulao e reparao dos danos ainda na
etapa inicial, quando o prejuzo tende a ser menor.
Em tema de preveno ao ato mprobo, o primeiro controle reside
na observncia, pelo agente pblico, dos princpios da Administrao.
Tais princpios representam um todo indivisvel, de sorte que para
aperfeioar-se como probo, o ato deve render respeito, conjuntamente,
a todos eles. A inobservncia a um deles que seja, ainda que o ato venha
desalijado de prejuzo ao errio ou enriquecimento ilcito, desgua na
improbidade administrativa.
O monitoramento da evoluo patrimonial dos agentes pblicos

representa mais um salutar instrumento de preveno prtica de atos de
improbidade administrativa no apenas na modalidade enriquecimento
ilcito, eis que serve de indicativo de condutas tendentes a causar prejuzo
ao errio ou que infrinjam os princpios da Administrao Pblica.
Os Tribunais de Contas atuam no controle prvio, concomitante

e posterior dos atos da Administrao. As competncias de consultoria,
fixao de prazo para retificao da ilegalidade e sustao do ato ou
contrato, aliadas ao controle de rendas e patrimnio dos agentes pblicos,
desempenham importante papel no combate improbidade.
3 Concluso
A adoo de cdigos de tica, contemplando deveres e proibies no

exerccio da funo pblica, reflete diretamente na conduta dos agentes,
fazendo-os desviar-se de prticas escusas que certamente desguam
na improbidade. Igualmente importante a existncia de sistemas de
gesto da tica pblica, rgos voltados ao controle efetivo do respeito
aos cdigos de tica por parte dos agentes pblicos.
A avidez por vantagem ilegtima no fenmeno exclusivamente

brasileiro. Existe em toda comunidade, variando apenas o grau de
reprovao social da conduta e a efetividade em seu controle, tanto preventivo
quanto repressivo. justamente este o ponto que identifica os pases em
desenvolvimento: a menor reao social aos atos de corrupo e desdia no
trato da coisa pblica, e a eficcia no controle dos desvios de conduta.
25 Lei n 8.429/92, art. 13.
26 Lei n 8.730/93, art. 1.
A existncia de canais rpidos e diretos de comunicao com a

populao traduz medida eficaz de preveno aos atos desonestos. As
ouvidorias, a Corregedoria Geral da Unio e o Ministrio Pblico
mantm aberta esta linha de comunicao e promovem as averiguaes
272
Revista da AGU n 34
e encaminhamentos necessrios, inclusive adotando, quando for o caso,

por si (no caso do Ministrio Pblico) ou por terceiros (no caso das
ouvidorias e da CGU), as medidas judiciais necessrias a coartar o ilcito
e assegurar o ressarcimento pelos danos causados.
A Administrao Pblica deve atuar sempre com impessoalidade,
conferindo idntico tratamento a todos os cidados. Para evitar ofensa
a tal princpio so criadas hipteses normativas de incompatibilidades,
i.e., situaes concretas que vedam ou condicionam a atuao do agente.
Afastado que fica das situaes em que sua imparcialidade posta a
prova, o agente atuar com a esperada probidade.
O monitoramento das rendas e patrimnio dos agentes pblicos
instrumento de controle utilizado em diversos pases. No Brasil a
conjugao das Leis n 8.429/92 e 8.730/93 torna obrigatrio que todo e
qualquer agente pblico apresente a declarao de rendas e bens quando
do ingresso e afastamento da funo, bem como durante todo o perodo
que estiver em exerccio.
Embora alvissareiros, os instrumentos de controle preventivo, de
per si, restam incuos se postos a disposio de uma sociedade passiva,
leniente e complacente com os desvios de conduta. Concordamos, assim,
com Emerson Garcia, para quem:
A preveno pressupe a solidificao dos padres ticos, exigindo
a implementao de uma poltica educacional apta a atenuar as
mazelas atuais e a depurar as geraes vindouras, sendo igualmente
importante o fortalecimento das instituies com a instalao e
funcionamento de Tribunais de tica, que funcionariam como
rgos de controle interno e atuariam como elementos de assepsia
do sistema27.
Todo e qualquer rgo estatal reflete a sociedade na qual se

encontra inserido. Se h rgos estatais corruptos porque a coletividade
admite, ou ao menos tolera, que assim o seja. chegada a hora de dar um
basta ilegalidade, ao apadrinhamento, desonestidade, imoralidade,
e, enfim, a qualquer desvio de conduta praticado por agentes pblicos.
Instrumentos de controle existem, mas permanecero ineficazes diante
de uma sociedade marcada pelo esvaecimento de valores morais e ticos.
27 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.04.
273
O Brasil caminha a passos cada vez mais largos no combate

improbidade na Administrao Pblica. No se faz necessrio editar mais
normas sobre o tema. Basta que a classe dominante tenha a coragem, o
desprendimento e a altivez de aplicar os diversos instrumentos de combate,
tanto preventivos quanto repressivos, improbidade administrativa.
REFERNCIAS
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 8. ed. So
Paulo: Dialtica, 2010.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. So Paulo:
Dialtica, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Atlas, 2004.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte:
Frum, 2007.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 2.
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Enriquecimento ilcito de agentes
pblicos evoluo patrimonial desproporcional renda ou patrimnio Lei
Federal n 8.429/92. Justitia, So Paulo, v. 59, n. 177, p.95-110, jan./mar. 1997.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed.
So Paulo: Malheiros, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So
Paulo: Malheiros, 2008.
A AO REGRESSIVA ACIDENTRIA DO
INSS, SUA NATUREZA JURDICA E OS
TRIBUNAIS
(THE ACCIDENT REGRESSIVE LAWSUIT OF INSS, ITS
LEGAL NATURE AND THE COURTS)
Maria Auxiliadora Castro e Camargo

Maria Auxiliadora Castro e Camargo Procuradora Federal responsvel pela
propositura das aes regressivas acidentrias em Gois, mestre em Direito pela
Universidade Federal de Gois e pela Universidade de Salamanca por onde tambm
doutora em Direito com meno de Doctor Europeus tendo sua tese recebido o
prmio extraordinrio daquela Universidade.
SUMRIO: Introduo; 1 - Direito De Regresso E

Ao Regressiva Na Legislao Brasileira; 2 Conceito;
3 Natureza Jurdica: direito pblico x direito privado;
3.1 O STJ e a Natureza Civil das Aes Regressivas
Acidentrias; 3.2 Mais argumentos a favor da Natureza
Jurdica Pblica; 3.3 Classificao intermediria; 4
Importncia da Classificao Jurdica; 4.1 Prescrio;
4.2 Competncia; Concluso; Referncias.
276
Revista da AGU n 34
RESUMO: O anncio da primeira ao regressiva, proposta pelo INSS

para reaver o que pagou em benefcios da Previdncia Social para
mulheres vtimas de agresso domstica, foi recebido como um grande
avano social que celebrou o aniversrio da Lei Maria da Penha, destacado
por toda imprensa nacional face seu ineditismo. O mesmo se passou
quando o INSS anunciou ter proposto a primeira ao regressiva contra
os motoristas infratores que causaram acidentes de trnsito, visando
reduzir o impacto financeiro que os acidentes automobilsticos provocam
em seu oramento (cofre pblico). Tais notcias foram muito bem
recebidas pela sociedade em geral, mas principalmente pela comunidade
jurdica, acostumada com os fundamentos da reparao civil. A partir de
ento, os fundamentos das aes regressivas nas espcies violncia de
gnero, acidentes de trnsito e acidentes de trabalho comearam a
ser confundidos e/ou mesclados. Embora seja possvel ressaltar o carter
pedaggico que se revela em todas as espcies, o objetivo deste trabalho
distinguir a natureza jurdica apenas da ao regressiva acidentria,
destacando-a da noo geral.
ABSTRACT: The announcement of the first accident regressive court
case, proposed by the INSS (National Social Insurance Institute), to get
back what was paid in Social Security benefits for women victims of
domestic abuse, was received as a great social advancement that celebrated
the anniversary of Maria da Penha Law and seconded by the entire
national press by the fact of being unheard of until nowadays. The same
happened when the INSS announced that had proposed the first regressive
lawsuit against lawbreaking drivers that caused traffic accidents, aiming
to reduce the financial impact that the automobile accidents cause in its
budget (public coffer). Such reports were very well received by society in
general, but especially in the legal community, used to the foundations of
civil repair. From then on, the bases of regressive lawsuits originated from
the sort of "gender violence", "traffic accidents" and "work accident" began
to be mixed up and/or merged. Although it is possible to emphasize the
pedagogical character that is revealed in all of these sorts, the objective of
this article is to distinguish the legal nature only of "accident regressive
lawsuit", highlighting it from the general concept.
277
INTRODUO
Mesmo que no seja uma novidade no ordenamento jurdico

brasileiro - j que a Lei de Planos de Benefcios da Previdncia Social
(Lei 8.213) data de 24 de julho de 1991- ainda assim, a ao regressiva
acidentria pode ser considerada como um instrumento novo1, que no
est completamente assentado no direito brasileiro e, por isto, carente de
construes interpretativas que delineiem seus contornos.
O objetivo deste artigo no o de estabelecer tais contornos,
nem tratar exaustivamente a matria. Nossa pretenso cinge-se em
apenas demonstrar o tratamento que o Superior Tribunal de Justia vem
dando ao tema e sua influncia sobre a construo da jurisprudncia dos
Tribunais Regionais Federais.
Entretanto, para bem entendermos as nuances que envolvem as
aes regressivas acidentrias faz-se necessrio pr-estabelecermos
algumas premissas, sem as quais no seria possvel o estudo deste novo
instituto, que est a merecer maior ateno por parte da doutrina e
jurisprudncia.
1 DIREITO DE REGRESSO E AO REGRESSIVA NA LEGISLAO
BRASILEIRA
Frequentemente a legislao ptria utiliza-se de termos processuais

como ao regressiva para designar o direito material/objetivo do qual
o indivduo titular, .: direito de regresso. Embora essa no seja a
melhor tcnica, o cdigo Civil de 2002 prev vrias situaes nas quais
reconhece expressamente o direito subjetivo de uma pessoa de propor
ao regressiva para cobrar aquilo que pagou no cumprimento de
obrigao cuja responsabilidade direta e principal imputada a outra
pessoa2. Precisamente com o mesmo sentido utilizou-se da expresso
direito regressivo ao tratar do direito dos responsveis solidrios e das
pessoas de direito pblico interno3.
PALAVRAS CHAVE: INSS. Acidente do Trabalho. Direito de Regresso.

Responsabilidade Civil. Ao Regressiva Acidentria. Natureza Pblica.
Prescrio. Competncia.
KEYWORDS: INSS. Work Accident. Civil Liability. Accident

Regressive Lawsuit. Public Nature. Prescription. Competence.
A propsito cf. os artigos 363, 414, pargrafo nico, 737, 880, 930,1.318, 1.431, 4e 1.999, CCB.
Nesse sentido cf. artigos 43, 680 e 1.646 do CCB.
Seu nascimento na lei previdenciria se d nos seguintes termos:

Art. 120. Nos casos de negligncia quanto s normas padro de segurana e higiene do trabalho indicados
para a proteo individual e coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os responsveis.
Art. 121. O pagamento, pela Previdncia Social, das prestaes por acidente do trabalho no exclui a
responsabilidade civil da empresa ou de outrem.
278
Revista da AGU n 34
Nos termos codificados, o direito de reaver quantias pagas

indevidamente (direito objetivo) confunde-se com o instrumento
concretizador deste direito ao ressarcimento (direito subjetivo de ao)4.
J o Constituinte de 1988 no cometeu o mesmo deslize, preferindo
assegurar expressamente o direito ao prever no artigo 37: 6 que:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (destacamos)
Inmeras outras normas de direito pblico tambm referem-se

ao regressiva5 como forma de reconhecimento do direito de regresso em
evidente analogia aos institutos do direito privado que, como se sabe,
serviram de alicerce para outros ramos do direito, principalmente nos
pases que adotaram o sistema do civil law. Nestes pases, de tradio
romana-germnica, foram as normas do direito privado que serviram
de modelo para a criao de outros ramos do direito constituindo o
Direito por excelncia6. Assim, no deve causar nenhum espanto o fato
de que o direito pblico v buscar nos princpios da responsabilidade civil
os fundamentos para que o Estado exera seu direito regressivo contra quem
causar dano ao patrimnio pblico.
4
Alis, essa confuso tambm est presente na definio dada por De Plcido e Silva que entende por direito
regressivo toda ao que cabe pessoa prejudicada por outrem, em ir contra ela para haver o que de seu direito, isto
, importncia relativa ao dispndio ou desembolso que teve, com prestao de algum fato, ou ao prejuzo, que o mesmo
lhe ocasionou. Pelo direito regressivo ou direito de regresso, vai a pessoa buscar das mos de outrem aquilo de que se
desfalcou ou foi desfalcado o seu patrimnio, para reintegr-lo na posio anterior, com o pagamento ou a indenizao
devida (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. II, voz: Direito
Regressivo, p. 95). J no site da Procuradoria Geral da Repblica a pesquisa encontrou, no Glossrio de
termos jurdicos mais usados, uma melhor definio que separa a ao regressiva do direito de ao: Ao
regressiva fundada no direito de uma pessoa (direito de regresso) de haver de outrem importncia por si despendida
ou paga no cumprimento de obrigao, cuja responsabilidade direta e principal a ele pertencia. A ao tem por objetivo
reaver a soma despendida nessa reparao da pessoa cujo dano foi por ela, individualmente, causado (cf. http://
noticias.pgr.mpf.gov.br/comunicacao-mpf/glossario/, acesso em 21 de setembro de 2011)
Apenas a ttulo de exemplo confira: CPC, artigo 70, III; Lei 8.112/90, artigo 122, 2, etc.
Cf. AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 29, que ainda
afirma: O Direito Civil ou privado tem prioridade histrica em relao aos demais direitos (Pietro Rescigno.
Manuale del diritto privato italiano. Quinta edizione, Napoli, Jovene Editore, 1983, p. 3 e segs), o que explica
a insero, nos Cdigos e nos manuais de direito civil, de uma parte introdutria contendo normas gerais sobre
a aplicao da leis e todos os ramos do direito . Especificamente sobre a responsabilidade civil anotamos a
observao de Caio Mario da Silva Pereira ao discorrer sobre a influncia do Direito Romano sobre os
demais ramos do direito. Para ele o estudo da responsabilidade civil no se detm nos sistemas clssicos, porque
historicamente todas as noes se entrecruzam. (SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Responsabilidade Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2000, p. 2.)
279
2 CONCEITO
O princpio do regresso contra o empregador negligente (quando

o dano se origine de culpa ou dolo7) observa o direito dos trabalhadores
previsto no artigo 7 da CRFB, XXII, de ter reduzido os riscos inerentes
ao trabalho. Assim, se por um lado no se pode deixar ao desabrigo
as vtimas de acidente do trabalho, por outro lado tambm certo
que a sociedade no deve arcar com os nus decorrentes de condutas
irresponsveis dos empregadores.
Desta forma, o primeiro objetivo que salta aos olhos ao tratarmos
da ao regressiva acidentria o ressarcimento aos cofres do INSS que
financiado por toda sociedade8. Nesse sentido:
A ao regressiva acidentria o instrumento pelo qual o Instituto
Nacional do Seguro Social busca o ressarcimento dos valores
despendidos com prestaes sociais acidentrias, nos casos de culpa
das empresas quanto ao cumprimento das normas de segurana e
sade do trabalho9.
Entretanto, este conceito estrito no atende a todos os propsitos

de referidas aes, que so muito mais amplos.
O Procurador Federal Fernando Maciel10 j no incio de sua
obra destaca com muita propriedade a superficialidade deste conceito
afirmando o carter punitivo-pedaggico que envolve as aes regressivas
acidentrias. Com inteira razo o autor j que, realmente, o exerccio
do direito regressivo pelo INSS representa uma sano de natureza
patrimonial posto que incide diretamente sobre o patrimnio das
empresas que no cumprirem as normas de sade e segurana no trabalho.
Assim, se legtimo que o INSS d proteo aos seus segurados vtimas
7
O artigo 120 da Lei 8.213/91 bastante criticado pela doutrina por prever apenas os casos de negligncia.
Ainda assim, sobre esse aspecto, no h controvrsias de que a culpa deve ser entendida em sentido lato
e, igualmente, deve estender-se aos casos de dolo. Nesse sentido: Uma impropriedade da norma consiste
em aludir apenas negligncia. Se no se trata de simples negligncia, mas de imprudncia ou mesmo de conduta
dolosa, a responsabilidade de indenizar o dano Previdncia deve ser reconhecida. (MELHADO, Reginaldo.
Acidente do Trabalho, Guerra Civil e Unidade de convico. Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte,
v.40, n.70 (supl. esp.), p.61-77, jul./dez.2004. Disponvel em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/
revista/rev_70_II/Reginaldo_Melhado.pdf>. Acesso em: 19.09.2011).
8 Cf. Art. 195 da CRFB: A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta...
9
Cartilha de Atuao nas Aes Regressivas Acidentrias, GT-PGF. Braslia: 2009.
10 MACIEL, Fernando. Aes Regressivas Acidentrias. So Paulo: LTr, 2010.
280
Revista da AGU n 34
de acidentes do trabalho, mais legtimo ainda entender que no poder

toda a sociedade suportar as despesas advindas de condutas negligentes
das empresas.
Desta forma, a simples hiptese de ter que ressarcir o INSS, em
determinados casos de acidente do trabalho, estimula o empregador
a tomar medidas protetivas e preventivas que visam afastar os riscos
de ocorrncia de acidentes do trabalho. Tanto assim que aps a
incrementao destas aes no Estado do Amazonas, a partir do ano de
2002, verificou-se uma reduo de 80% no ndice de reduo de acidentes
de trabalho na construo civil de Manaus e 12% de reduo no ndice
geral de acidentes ocorridos no Brasil em 200911. Verifica-se, ento, que
a ao em discusso representa, realmente, um importante mecanismo de
preveno de acidentes do trabalho12.
Embora seja evidente o carter ressarcitrio da ao regressiva
acidentria, ao nosso sentir, ela est muito mais prxima de atender
aos desgnios constitucionais de reduo dos riscos inerentes ao trabalho
(art. 7, XXII) do que de representar importante fonte de custeio da
Previdncia Social13. Isso porque embora o que se recupera para os cofres
pblicos atravs das aes regressivas apresente valores expressivos
(estimativa aproximada de 200 milhes at o presente momento), estes
no representam nem 4% do que a Previdncia Social gasta com o
pagamento de benefcios acidentrios e seus custos operacionais (que
no ano de 2009 representou 56,80 bilhes de reais conforme se v das
estatsticas oficiais14).
Assim, entendemos que a maior importncia das aes regressivas
no reside nos valores que so recuperados pela Previdncia, mas sim
no efeito punitivo-pedaggico que delas decorre e cuja consequncia
11 FONTE: Dados extrados de informaes da CGCOB divulgadas na pgina web da PGF em ambiente
restrito e/ou correio eletrnico institucional.
12 Desde 1996 esse entendimento defendido pelo Procurador Federal Daniel Pulino: Trata-se de um
importante mecanismo de preveno de inmeros acidentes do trabalho e de ressarcimento dos gastos e eles
consequentes. (PULINO, Daniel. Acidente do Trabalho: Ao Regressiva Contra as Empresas Negligentes
quanto Segurana e Higiene do Trabalho. Revista de Previdncia Social, So Paulo: LTr, ano XX, n. 182,
pp. 06-16, jan. 1996).
13 Defende este carter de fonte de custeio da Previdncia Social o Procurador Federal Marcelo Barroso
Mendes (cf. Ressarcimento do INSS. Competncia da Justia Federal. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.
br/portal/sites/default/files/anexos/30643-32514-1-PB.pdf>. Acesso em: 19 set. 2011).
14 Cf. Anurios Estatsticos da Previdencia Social disponveis no sitio eletrnico da Previdencia Social:
<www.mpas.gov.br>
281
uma maior observncia das normas de preveno de acidentes do

trabalho, poupando assim, a vida de milhares de trabalhadores. Tanto
instrumento preventivo que atualmente faz parte do Plano de ao do
Programa Nacional de Preveno de Acidentes de Trabalho de iniciativa
do TST e que, dentre outros rgos, tem a AGU e o Ministrio da
Previdncia Social como parceiros15.
Ento, o atual conceito da ao regressiva acidentria deve
privilegiar o carter preventivo em detrimento do carter ressarcitrio.
ela, ento, um importante instrumento processual de preveno e
reduo de riscos inerentes ao trabalho que visa sancionar o empregador
negligente ao ressarcimento do dano provocado aos cofres do INSS.
Essa reparao do dano, evidencia, encontra seus primeiros
fundamentos nos institutos consagrados da responsabilidade civil,
mas tal fato no leva concluso de que tenha natureza jurdica de
direito civil.
3 NATUREZA JURDICA: DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO
Nos tempos atuais, a dicotomia entre direito pblico e privado

j no evidencia com clareza os limites enxergados pelos romanos ao
elaborar a clssica diviso segundo fossem os interesses regulados
individuais (privados) ou coletivos (pblicos). Desde a ltima metade
do sculo XX, a presena de um contedo social nas relaes privadas,
como consequncia da constitucionalizao do direito civil, tema de
calorosas discusses acadmicas, que a cada dia fragiliza a fronteira
entre direito pblico e privado permitindo que cada um deles se valha
dos institutos consagrados pelo outro16.
15 Cf. <http://www.tst.gov.br/prevencao/institucional.html>.
Acesso em:
20.09.2011.
16 Neste aspecto, so enriquecedores os debates em torno da publicizao do direto privado. A ttulo de exemplo
cf.:CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do
direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito psmoderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional
estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001; MORAES, Maria Celina Bodin de.
O direito civil constitucional. In: Arquivos de direito, n. 3. Nova Iguau: Grfica Universitria, out/1999. p.
181-194; Da mesma autora cf. tambm: Constituio e cdigo civil: tendncias. In: Revista dos tribunais, n.
779. So Paulo: RT, set/2000. p. 47-63, e: A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito
civil, imobilirio, agrrio e empresarial n 65. So Paulo: RT, jul-set/1993. p. 21-32; E, ainda: TEPEDINO,
Gustavo Jos Mendes. Normas constitucionais e relaes de direito civil na experincia brasileira. In:
Revista Jurdica, n. 278. Porto Alegre: Notadez, dez/2000. p. 5-21.
282
Revista da AGU n 34
exatamente o que ocorre com os fundamentos da responsabilidade

civil17 que serve de alicerce para todo ordenamento jurdico, pois desde a
Idade Mdia o Direito j no admitia que ofensas ficassem sem reparao.
O interesse em restabelecer o equilbrio causado pelo dano sempre
foi a fonte precpua da responsabilidade civil. Desta forma, atravs de
uma viso macroscpica encontramos a responsabilidade civil como
fundamento da obrigao de reparao do dano, quer seja ele de natureza
pblica ou privada, de ordem material, moral, ambiental, cultural, social,
individual, etc. Esse o entendimento expressado pela maior civilista da
atualidade que se debruou ao estudo do tema:
O tema responsabilidade civil, pela sua vastido, por ser atinente a todos os ramos
do direito, e no apenas ao direito civil, e pela complexidade que engendra,
alm de rduo, no se encontra bem estruturado nem na legislao nem
na seara doutrinria e jurisprudencial, erigindo-se, por isso, num desafio
a todos os que pretendem escrever sobre ele.18 Destacamos.
Instrumento concretizador da responsabilidade civil, por

excelncia, a ao reparatria19 aqui utilizada como gnero do qual
a ao ressarcitria espcie a ser utilizada quando o dano puder ser
mensurvel pelas quantias indevidamente desembolsadas. Em outras
palavras: o direito de regresso instrumentalizado pela ao regressiva
assume a natureza de ressarcimento 20 do patrimnio pblico. Entretanto,
17 Que no entender de Maria Helena Diniz princpio de ordem pblica: de ordem pblica o princpio que
obriga o autor do ato ilcito a se responsabilizar pelo prejuzo que causou indenizando-o. DINIZ, Maria Helena.
Curso de Direito civil. Vol. 1: Teora Geral do Direito Civil. 11 ed. Saraiva: So Paulo, 1995, p. 294.
18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7, 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, Prefcio.
19 No gnero de reparao poderamos incluir, dentre outras, as espcies de indenizao = compensao,
satisfao e ressarcimento = recuperao dos dispndios. Interessante observar que a Lei 10.406/02
(CCB) no se utilizou da expresso ao reparatria (no sentido de direito reparao) como fez com a
ao regressiva (no sentido de direito regressivo). Preferiu utilizar-se da expresso reparao civil.
Aqui a tcnica louvvel porque, claro, existem outras reparaes que no so de natureza civil e que
tambm esto protegidas por aes regressivas.
20 Ainda que o dano imaterial tambm possa ser indenizvel em espcie, no caso da ao regressiva acidentria
vislumbramos que sua natureza predominantemente RESSARCITRIA pois visa recompor os cofres
pblicos daquilo que foi dispendido indevidamente (pagamento de benefcio) por culpa do empregador
negligente. Nesse exato sentido tem interpretado o STF quanto ao direito de regresso do Estado previsto
no artigo 37, 6 da CRFB: Vale dizer: ao regressiva ao de "volta" ou de "retorno" contra aquele agente
que praticou ato juridicamente imputvel ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Logo, trata-se de ao de
ressarcimento, a pressupor, lgico, a recuperao de um desembolso. Donde a clara ilao de que no pode fazer uso
de uma ao de regresso aquele que no fez a "viagem financeira de ida"; ou seja, em prol de quem no pagou a
ningum, mas, ao contrrio, quer receber de algum e pela vez primeira (RE 601104/DF, Min. Carmen Lcia,
j. 26.08.2009, DJe-173 publc 15.09.2009) os destaques no constam do original.
283
no se descarta, tambm, seu carter indenizatrio eis que a reparao

do dano s ser integral quando alcanar as parcelas vincendas, ou seja,
indenizao daquilo que a Fazenda Pblica tiver que desembolsar at a
efetiva cessao do benefcio.
Assim, se tivssemos que classificar a ao regressiva acidentria de
acordo com a velha tradio romana de classificao segundo o interesse
perseguido (instrumento de preveno e ressarcimento do patrimnio
pblico), nos resta claro que outra no poderia ser sua natureza jurdica
a no ser a natureza pblica, j que os cofres pblicos so financiados por
toda sociedade e a reside o interesse da coletividade.
Entretanto, o tema desperta dvidas ainda no enfrentadas pela
doutrina especializada e que a Jurisprudncia do STJ, antes de solucionlas, fomentou a controvrsia. Vejamos a seguir.
3.1 O STJ e a Natureza Civil das Aes Regressivas Acidentrias:
A pouca doutrina que tratou sobre as aes regressivas

acidentrias, aps seu nascedouro em 1991, inclinava-se em admitir a
natureza jurdica privada da ao regressiva acidentria. Antes da edio
do Novo Cdigo Civil parecia dar-se como certo que a matria que
rege as aes regressivas acidentrias seria a de Direito Civil, porque
embasadas num dever de responsabilidade civil (ao indenizatria). Essa
corrente ganhou fora com o posicionamento inaugurado no Superior
Tribunal de Justia ao decidir conflito negativo de competncia entre
a Justia Federal Comum e Justia Federal Especializada do trabalho
(ambas da 4 Regio), que entendeu pela competncia da Justia Federal,
sob o argumento de que:
O litgio no tem por objeto a relao de trabalho em si, mas sim o direito
regressivo da autarquia previdenciria, que regido pela legislao civil.
(STJ/ CC 59.970/RS, Min. Castro Filho, DJ. 19.10.2006)
Ainda que o precedente em questo, como foi dito, se origine de

conflito negativo de competncia, podemos verificar que a deciso est
assentada em falsas premissas porque a ao regressiva acidentria,
embora se utilize -por analogia- de alguns institutos do direito civil
(como tambm faz a Justia do Trabalho21), sua legislao de regncia
21 Nesse sentido consulte-se a jurisprudncia do STF: no importa, para a fixao da competncia da Justia
do Trabalho, que o deslinde da controvrsia dependa de questes de direito civil (STF/CJ 6.959, rel. Min.
284
Revista da AGU n 34
a previdenciria, visto que sua previso legal nasce com a Lei de Planos
e Benefcios da Previdncia Social e no com a legislao civil. Embora
admitamos que antes da edio da Lei Previdenciria fosse possvel
Previdncia Social pleitear a reparao do dano com fundamento
no Cdigo Civil ento vigente, deve ser observado que a espcie de
reparao decorrente de acidente do trabalho encontra seu fundamento
na ordem jurdica criada aps o estabelecimento do Estado Democrtico
de Direito, inaugurado com a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988. Logo, so outros seus fundamentos.
Apesar de que o precedente do STJ no tenha cuidado
especificamente da natureza jurdica da ao regressiva, tratando
da matria apenas em obter dictum, ainda assim exerceu -e continua
exercendo- papel fundamental na formao da jurisprudncia dos
Tribunais Regionais, como se v do seguinte julgado da 4 Regio:
2. A ao regressiva para ressarcimento de dano proposta pelo
INSS tem natureza civil, e no administrativa ou previdenciria.
Precedentes do E. STJ. (destacamos).
TRF 4 Regio AC 0008580-07.2009.404.7000/PR, Rel. Des.
Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, publ. Em 21.09.2010.
Alm do precedente citado (59.970) que data do ano de 2006, cujo

relator foi o eminente Ministro Castro Filho -um dos goianos mais notveis
e de grande saber jurdico-, encontramos tambm outro precedente de
onde se extrai a mesma interpretao, mas que agora trata da competncia
interna do STJ22 para julgar as aes regressivas acidentrias. Este foi
relatado pelo Ministro Paulo Gallotti no ano de 2009:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AO
REGRESSIVA.RESSARCIMENTO DE DANOS. ACIDENTE
DE TRABALHO. COMPETNCIA DA SEGUNDA SEO.
Seplveda Pertence, RTJ 134/96; e a prpria CLT: artigo. 8, Pargrafo nico - O direito comum ser fonte
subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
22 Aqui devemos observar que, segundo o Regimento Interno do STJ, o Tribunal divide-se em 3 (trs) Sees
que por sua vez, subdividem-se em 3 (trs) Turmas. Nos termos do Art. 9 do RI-STJ A competncia das
Sees e das respectivas Turmas fixada em funo da natureza da relao jurdica litigiosa e da a importncia
da definio da natureza jurdica das aes regressivas acidentrias. Ainda nos termos do artigo 9, Segunda
Seo cabe processar e julgar os feitos relativos a responsabilidade civil, salvo quando se tratar de
responsabilidade civil do Estado ( 2, inciso III), e Terceira Seo cabe processar e julgar os feitos
relativos a benefcios previdencirios, inclusive os decorrentes de acidentes de trabalho ( 3, III).
285
1.A ao regressiva ajuizada pelo INSS contra a empresa buscando o

ressarcimento de valores despendidos com o pagamento de benefcio
acidentrio, como na hiptese, veicula lide de natureza civil, que melhor
se amolda ao disposto no art. 9, 2, III, do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justia.
2.Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 931438/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI,
SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 04/05/2009)
Entretanto, esse entendimento nunca foi pacfico, tanto que no

prevaleceu nem mesmo dentro do prprio STJ. Isso porque, ainda no ano
de 2007, a Terceira Turma do STJ suscitou conflito interno (CC 70.491/
RS) em face do Ministro FLIX FISCHER, que igualmente, havia
declinado de sua competncia nos autos da ao regressiva acidentria
ajuizada pelo INSS, determinando sua redistribuio a uma das Turmas
da 2 Seo daquele Tribunal com fundamento no art. 9, 2, inciso III,
do RI/STJ.
No conflito ento estabelecido, o Relator, Ministro Francisco
Falco, argumentou que no importava que a pretenso do INSS, naquele
caso, estivesse fundamentada no artigo 159 do Cdigo Civil de 1917, se a
relao jurdica travada entre as partes de direito pblico, amparada pelo
artigo 120 da Lei previdenciria. Concluiu, ento, o relator:
Sendo assim, em que pese se tratar de ao regressiva por
ressarcimento de danos, o que envolve, de forma genrica, a aplicao
do art. 159 do Cdigo Civil, a causa de pedir diz respeito a acidente de
trabalho, sendo o fundamento jurdico previsto nos arts. 120 e 121
da Lei n 8.213/91. A relao jurdica a ser discutida diz respeito
negligncia da empresa em cumprir normas concernentes relao
de trabalho, questo a ser dirimida pela Eg. Terceira Seo do STJ.23
(destaques nossos)
Assim, o padro estabelecido com CC 59.970/RS comeava a

perder o carter de paradigma absoluto a ser invocado pelos Tribunais
Regionais:
23 Cf. CC 70.491/RS, onde o relator ainda cita vrios precedentes do prprio STJ tais como:CC n 45.897/PR,
Relator Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, DJ de 28/03/2005, p. 173; CC n 41.314/CE, Relator
Ministro FELIX FISCHER, DJ de 20/09/2004, p. 175; REsp n 506.881/SC, Relator Ministro JOS
ARNALDO DA FONSECA, DJ de 17/11/2003, p. 364; RST vol. 177, p. 82;
286
Revista da AGU n 34
1.- Os fundos da previdncia social, desfalcados por acidente havido
hipoteticamente por culpa do empregador, so compostos por recursos
de diversas fontes, tendo todas elas natureza tributria. Se sua natureza
de recursos pblicos, as normas regentes da matria devem ser as de direito
pblico, porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato
alheio decorrente de culpa de outrem [...] Destaques nossos
TRF4 5000033-56.2011.404.7117, rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria,
D.E. 22/06/2011.
Contudo, inegvel que o precedente 59.970 o que ainda exerce

papel preponderante na formao da jurisprudncia dos Tribunais
Regionais prevalecendo, sobretudo, no que tange competncia do foro
como veremos oportunamente.
3.2 Mais argumentos a favor da Natureza Jurdica Pblica
a) Outro argumento a favor da natureza pblica da ao regressiva

acidentria reside no fato de o exerccio do direito de regresso, conforme
determinado no artigo 120 da Lei 8.213/91, no ser uma mera faculdade da
Previdncia Social, mas sim um dever. No est permitido ao INSS (ou no
caso PGF, como rgo de representao responsvel pelo ajuizamento
da ao regressiva acidentria) fazer qualquer juzo de discricionariedade
sobre a oportunidade ou convenincia de sua propositura. Basta observar
o comando imperativo do verbo propor:
Art. 120. Nos casos de negligncia quanto s normas padro de
segurana e higiene do trabalho indicados para a proteo individual
e coletiva, a Previdncia Social propor ao regressiva contra os
responsveis.
Como se pode observar a Lei de Plano e Benefcios da Previdncia

Social no utiliza o termo poder propor ao regressiva, mas
sim propor ao regressiva no deixando dvida quanto sua
obrigatoriedade24. Tanto assim que os Procuradores Federais so
orientados a no sugerir o arquivamento do Procedimento de instruo
24 Alis, essa obrigatoriedade no novidade no direito pblico. Antes mesmo da existncia da AGU, a
Lei 4.619/65, que disciplinava a propositura de ao regressiva em face do agente pblico federal, obrigava
o Procurador da Repblica (ento titular da ao) a propor a ao regressiva. Veja seus termos: Art. 1
Os Procuradores da Repblica so obrigados a propor as competentes aes regressivas contra os funcionrios de
qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros leses de direito que a Fazenda Nacional,
seja condenada judicialmente a reparar.
287
Prvia (PIP), que apura os acidentes comunicados Previdncia Social,

antes de esgotados todos os meios possveis de apurao da existncia de
negligncia do empregador na ocorrncia do acidente25.
Assim, por qualquer ngulo que se analise a questo, no nos
parece sequer razovel que a ao regressiva acidentria possa assumir
feio de direito privado, no havendo nenhuma dvida quanto sua
natureza pblica.
3.3 Classificao intermediria
Devemos citar, ainda, a corrente capitaneada pelo Procurador

Federal Fernando Maciel, que defende a natureza jurdica complexa das
lides regressivas acidentrias:
Considerando que o julgamento de uma ao regressiva acidentria
pressupe uma anlise multidisciplinar de diversas questes afetas
ao Direito Civil, do Trabalho e Ambiental, pode-se concluir pela
natureza jurdica complexa dessa lide, o que merece ser considerado
quando da definio da justia competente para julgar essas aes.26
Ainda que comunguemos com a ideia geral, com a devida venia,

discordamos tratar-se de lide de natureza complexa. Isso porque, a
nosso juzo, dificilmente uma lide trar em seu bojo matria exclusiva
de um ramo do Direito, principalmente porque o sistema constitucional
irradia por todo ordenamento jurdico. Na melhor das hipteses uma
lide veicular regras de direito material e processual. Portanto, a
caracterstica de interdisciplinariedade, ao nosso ver, inerente a todas
as lides e no atende classificao proposta.
No entendimento do magistrado trabalhista Reginaldo Melhado,
o prprio acidente do trabalho, como fato, pode apresentar-se como
suporte de qualificaes jurdicas diferentes, gerando, portanto, pretenses
e processos distintos:
25 Esgotadas as diligncias instrutrias, na hiptese de no restar configurada a culpa da empresa, ou seja, no haver
elementos que comprovem a negligncia quanto ao cumprimento e a fiscalizao das normas de sade e segurana
do trabalho, o Procurador promover o arquivamento do PIP, submetendo sua deciso chefia local atravs de um
relatrio circunstanciado das diligncias realizadas e de seus respectivos resultados. Ressalta-se que o arquivamento
do PIP no produzir efeitos irreversveis, pois a identificao superveniente de algum elemento de culpabilidade
da empresa poder ensejar a reabertura do expediente, observado o prazo prescricional para o exerccio da pretenso
ressarcitria. Cartilha de Atuao nas Aes Regressivas Acidentrias. Braslia: 2009, item 5.3.3, p. 23/24.
26 Op. Cit. p. 44
Revista da AGU n 34
288
[...] rotineiramente pode gerar quatro ou cinco desdobramentos na

Justia. Ele pode (a) ser causado por uma conduta criminosa, e ser
discutido perante a Justia Penal comum; (b) pode implicar direitos a
prestaes previdencirias, e a matria ento ser debatida na Justia
Estadual5; (c) pode implicar o direito estabilidade provisria e a
reintegrao no emprego, e nesse caso a postulao ocorre perante
a Justia do Trabalho; (d) pode ocasionar dano ao INSS, que se v
obrigado a conceder benefcio previdencirio a segurado vitimado
por acidente causado pela negligncia do empregador, e nessa
hiptese at agora se entendia ser competente para a matria a
Justia Federal (embora estejamos a sustentar que tambm aqui a
competncia da Justia do Trabalho) e (f) pode, finalmente, gerar o
direito indenizao pelos danos materiais e morais, por ter agido o
empregador com dolo ou culpa27.
Desta forma, ainda que a ao regressiva acidentria possa

gerar discusses no campo do direito civil, trabalhista, previdencirio,
constitucional, etc., o que sobressai sua natureza pblica posto que o
direito de regresso do INSS, como vimos, no decorre de uma relao
jurdica de Direito Civil.
4 IMPORTNCIA DA CLASSIFICAO JURDICA
4.1. Prescrio
A definio da natureza jurdica da ao acidentria regressiva tem

relao direta com a aplicao dos prazos prescricionais. A corrente que
entende tratar-se ela de ao de natureza civil, obviamente, defender
a aplicao da prescrio trienal prevista no inciso V do 3 do artigo
206 do Cdigo Civil de 2002. J a corrente que conclui pela natureza
pblica da ao regressiva acidentria defende a aplicao da prescrio
quinquenal prevista no Decreto-lei 20.910/32.
O STJ ainda no enfrentou o tema. Entretanto, mesmo que no
seja possvel antecipar o entendimento a ser consagrado pelo Tribunal
Superior, ao prevalecer o entendimento de que a natureza jurdica das
aes acidentrias veicula lide de natureza civil, a tendncia natural seria
a aplicao dos prazos do Cdigo Civil.
Entretanto, para manter uma coerncia com seus prprios julgados
que prestigia o princpio constitucional da isonomia, a Corte Superior pode
27 Acidente do Trabalho, Guerra Civil e Unidade de convico. Op. cit.
289
perfeitamente entender pela aplicao do prazo prescricional regulado

pelo Decreto 20.910/32, considerando seus prprios fundamentos no
sentido de que:
A aplicao principiolgica da isonomia, por si s, impe a incidncia
recproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretenses deduzidas
em face da Fazenda e desta em face do administrado28.
Ou ainda:
Incidncia, na espcie, do Decreto 20.910/32, porque Administrao
Pblica, na cobrana de seus crditos, deve-se impor a mesma
restrio aplicada ao administrado no que se refere s dvidas
passivas daquela. Aplicao do princpio da igualdade, corolrio do
princpio da simetria29.
Assim, especificamente quando se trata de o particular cobrar

indenizao do INSS, o STJ firmou posicionamento de que o prazo
prescricional a ser aplicado o do Decreto 20.910/32:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO INDENIZATRIA
CONTRA O INSS. PRESCRIO QUINQUENAL. DECRETO
20.910/32. PRECEDENTES DESTA CORTE. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. REVISO DOS CRITRIOS DE FIXAO.
SMULA N. 7/STJ.
1. O entendimento pacfico nesta Corte de que o prazo prescricional
para o ajuizamento de ao indenizatria contra a Fazenda Pblica
28 Cf. AgRg no Ag 1303811/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010,
DJe 18/08/2010, que cita ainda vrios precedentes jurisprudenciais (REsp 444.646/RJ, Rel. Min. JOO
OTVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ 02.08.2006; REsp 539.187/SC, Rel. Min. DENISE
ARRUDA, Primeira Turma, DJ 03.04.2006; REsp 751.832/SC, Rel. p/ Acrdo Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, DJ 20.03.2006; REsp 714.756/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ
06.03.2006; REsp 436.960/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 20.02.2006), para a
final decidir: 7. luz da novel metodologia legal, publicado o julgamento do Recurso Especial n 1.105.442/
RJ, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos j distribudos, fundados em
idntica controvrsia, devero ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5, I, da Res. STJ
8/2008).
29 Cf. REsp 623.023/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.11.2005. Ainda da relatoria da mesma Ministra:
Se a relao que deu origem ao crdito em cobrana tem assento no Direito Pblico, no tem aplicao a prescrio
constante do Cdigo Civil . (REsp 1057477/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/09/2008, DJe 02/10/2008).
Revista da AGU n 34
290
o qinqenal, nos termos do artigo 1 do Decreto 20.910/32.

Precedentes.
2. [...]
3. Agravo regimental no-provido.
(AgRg no Ag 977.654/RS, Rel. Ministro BENEDITO
GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe
12/02/2009)
Ento, se o prazo para o INSS responder ao de indenizao

o do Decreto 20.910/32, nada mais isonmico do que aplicar o mesmo
prazo quando a Autarquia tiver que demandar o particular na condio
de autora, pois nesse exato sentido consagrou firmemente o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL PARA DEVOLUO
DE VALOR INDEVIDAMENTE RECEBIDO POR PARTICULAR.
PRESCRIO. APLICAO DO DECRETO N 20.910/32.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido
de ser aplicvel o prazo prescricional de cinco anos, previsto no Decreto n
20.910/32, para a cobrana das dvidas ativas no tributrias, a fim de
resguardar-se o tratamento isonmico entre administrados e Administrao
Pblica. (destacamos)
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1236866/RS, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2011,
DJe 13/04/2011)
Alis, a posio firme do STJ sempre foi a de afastar a incidncia

dos prazos previstos no Cdigo Civil quando a Administrao Pblica
demandasse contra o particular:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MULTA.
NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL
QUINQUENAL. INCIDNCIA DO DECRETO N. 20.910/32.
PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA.
291
1."A possibilidade de a Administrao Pblica impor sanes em

prazo vintenrio, previsto no Cdigo Civil, e o administrado ter a seu
dispor o prazo qinqenal para veicular pretenso, escapa ao cnone
da razoabilidade, critrio norteador do atuar do administrador,
mxime no campo sancionatrio, onde essa vertente lindeira
questo da legalidade" (AgRg no Ag 951.568/SP, Relator Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 2 de junho de 2008). Outro
precedente: REsp 1.057.477/RN, Relatora Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJ de 2 de outubro de 2008.
2. Agravo regimental no provido.
(AgRg no AgRg no REsp 1138720/SP, Rel. Ministro BENEDITO
GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe
18/02/2010)
Por estas razes, e uma vez que a ao regressiva acidentria

fundamenta-se numa relao de trato sucessivo (ressarcimento dos
valores pagos mensal e indefinidamente pelo INSS a ttulo de benefcios
acidentrios), no haver prescrio do fundo de direito, j a pretenso
ressarcitria se renovar a cada ms durante a vigncia do benefcio.
Esse tambm o entedimento consagrado pelo STJ atravs da Smula
8530, ao tratar das dvidas do INSS:
Em se tratando de ao proposta com o fito de obter reviso de
benefcio previdencirio, relao de trato sucessivo e de natureza
alimentar, a prescrio que incide to-somente aquela que atinge
as prestaes vencidas antes do quinqunio anterior propositura da
ao, no ocorrendo a chamada prescrio do fundo de direito, nos
termos da Smula 85/STJ.
(RESP 200802236536, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ QUINTA TURMA, DJE DATA:15/06/2009.)
Ainda:
As verbas retidas pelo INSS na aposentadoria de seu beneficiado, a ttulo
de penso alimentcia, e repassadas a menor para as alimentadas/autoras
tm carter de trato sucessivo. Na presente hiptese, a cada creditamento
30 Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a fazenda publica figure como devedora, quando no tiver sido
negado o proprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do quinquenio anterior
a propositura da ao (Smula 85, Corte Especial, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993 p. 13283).
Revista da AGU n 34
292
a menor (desde 1977) ocorria uma leso e, por conseguinte, surgia uma
pretenso a qual ensejava ao sujeita a um prazo prescricional.
4. No se trata aqui de prescrio do fundo do direito, mas sim de prescrio
das prprias parcelas, uma vez que, em se tratando de prestao de trato
sucessivo, renova-se o prazo prescricional em cada prestao peridica
no cumprida, sendo da essncia da teoria do trato sucessivo reconhecer
a possibilidade de, a qualquer tempo, formular a pretenso perante
Administrao.
(RESP 200400952260, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/10/2009.)
Desta forma, caso o STJ viesse a entender pela aplicao dos prazos
prescricionais previstos no Cdigo Civil Brasileiro s aes regressivas
acidentrias, estaria decidindo contrariamente jurisprudncia que
firmemente consagrou, motivo pelo qual cremos tratar de uma hiptese
remotssima.
Registramos, ainda, que o mesmo sentido extrado da
jurisprudncia do STJ, foi adotado pela da Procuradoria-Geral Federal,
cujo posicionamento institucional foi firmado conforme argumentos
defendidos no bem elaborado PARECER CGCOB/DIGETRAB N
001/2011, de 26.02.2011, da lavra do Procurador Federal Marivaldo
Andrade dos Santos, que aps vasta fundamentao, conclui:
Com fundamento nas razes expostas, conclui-se que a prescrio da
pretenso regressiva acidentria, ao no possuir um regramento legal
especfico, deve ser submetida ao regime prescricional quinquenal do
Decreto 20.910/32, por fora da aplicao do princpio da simetria,
como forma de suprir a lacuna legislativa. que, em tal situao,
a regra estipulada no artigo 120 da Lei 8.213/91 consubstancia-se
atribuio cogente de recuperao e crdito previdencirio, que, por
isso mesmo, revela a natureza pblica da vinculao jurdica entre o
INSS e o responsvel pela leso dos interesses da autarquia.
[...]
Alm do mais, o direito regressivo de crdito da autarquia no se
limita somente a cinco anos, pois a natureza continuada do benefcio
previdencirio impe a renovao sucessiva da obrigao. Isso
implica a inviabilidade de prescrio do fundo de direito, ou mais
293
especificamente, da situao jurdicva subjacente, base do prprio

ordenamento jurdico legalmente previsto, visto que a prerrogativa
de recomposio do patrimnio do INSS atinge valores vencidos
e as prestaes que forem sucessivamente pagas pela autarquia
at a extino da obrigao de pagametno do benefcio, de tal
forma que fique assegurado, a cada nova prestao (leso), o prazo
prescricional quinquenal para exerccio da pretenso regressiva
acidentria.
No entanto, a jurisprudncia dos Tribunais Regionais Federais

ainda vacilante, ora admitindo a prescrio trienal:
ADMINISTRATIVO. BENEFCIO ACIDENTRIO. INSS.
AO REGRESSIVA CONTRA O CAUSADOR DO DANO.
PRESCIO. Sendo o INSS responsvel pelo pagamento de benefcio
acidentrio, pode ele se valer da ao regressiva contra o causador do
dano, observada a prescrio trienal (CC, artigo 206, 3, inciso V).
Ajuizada a demanda em 2009 e datando o bito e o incio do benefcio
de 2005, prescrita est a pretenso de efetivar o ressarcimento,
porquanto vencido o lapso trienal. Apelao improvida.
(AC 200871170009595, SILVIA MARIA GONALVES GORAIEB,
TRF4 - QUARTA TURMA, D.E. 31/05/2010).
Ora pendendo para a prescrio quinquenal:

EMENTA: REMESSA OFICIAL. AO DE REGRESSO. INSS.
PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSOS PBLICOS. Os fundos da
previdncia social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por
culpa do empregador, so compostos por recursos de diversas fontes,
tendo todas elas natureza tributria. Se sua natureza de recursos
pblicos, as normas regentes da matria devem ser as de direito pblico,
porque o INSS busca recompor-se de perdas decorrentes de fato alheio
decorrente de culpa de outrem. Quando o INSS pretende ressarcir-se
dos valores pagos a ttulo de penso por morte, a prescrio aplicada no
a prevista no Cdigo Civil, trienal, mas, sim, a quinquenal, prevista no
Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932.
TRF4 5000663-76.2010.404.7205, D.E. 06/04/201131
31 No mesmo sentido TRF4 5000033-56.2011.404.7117, rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 22/06/2011,
de cujo voto se extra os seguintes argumentos:
294
Revista da AGU n 34
295
Como se v, a questo ainda no est definida nos tribunais

tornando-se necessrio gastar ainda muitos rios de tinta para solucionar
a questo da aplicao dos prazos prescricionais.
Federais: para que declinar da competncia para a Justia do trabalho,

se tanto os TRF's como o STJ j decidiram pela competncia da Justia
Federal?
4.2 Competncia
Assim, na prtica processual, quando algum juiz federal

declina de sua competncia, os membros das Procuradorias Federais
so orientados a interpor todas as medidas cabveis para cassar essa
deciso e vem alcanando sucesso nesse objetivo perante os Tribunais
Regionais Federais. At mesmo a 2 Regio onde o TRF reiteradamente
declinava da competncia para a Justia do Trabalho, passou a assumir a
competncia para decidir as lides desta natureza:
Ao nosso ver, uma das questes mais tormentosas que envolve as

aes regressivas acidentrias trata-se da competncia para processar e
julgar as aes regressivas.
Curiosamente, depois da promulgao da EC 45/2004 a maioria
entre os Procuradores Federais quando instada (em Congressos
Cientficos, peas e pareceres jurdicos ou mesmo em artigos publicados)
a manifestar opinio sobre a competncia do foro para processar e julgar
as aes regressivas acidentrias, se manifesta pela competncia da Justia
Especializada do Trabalho. No entanto, quando investidos no cargo de
advogados pblicos, evidentemente, esses mesmos profissionais do
Direito assumem a postura institucional de defender a competncia da
Justia Federal Comum.
Tal postura plenamente justificvel e encontra seu fundamento
no multicitado CC 59.970, onde o STJ decidiu o conflito de competncia
em favor da Justia Federal. Contribui, ainda, o fato de a Advocacia
Pblica ainda no est to bem estruturada como a Justia trabalhista
e no ter representao em todos os municpios onde j esto instaladas
as Varas de Conciliao e Julgamento da Justia Federal Especializada
do Trabalho.
No que se refere postura institucional da PGF ao orientar seus
membros sua justificao simples estratgia: por que perder tempo
ingressando com a ao regressiva perante a Justia do Trabalho, se
esta declinar de sua competncia para a Justia Federal comum com
fundamento na deciso do STJ? O mesmo argumento vale para os Juzes

Inicialmente, a fim de definir-se qual o prazo prescricional aplicado ao regressiva pelo INSS, imprescindvel
a verificao da natureza jurdica da pretenso veiculada pela autarquia.
Malgrado respeitvel jurisprudncia em contrrio, divirjo do entendimento de que a ao regressiva pelo INSS em
face da empresa que agiu com culpa diante de acidente de trabalho de natureza privada e, via de consequncia,
sujeita aos prazos prescricionais previstos no Cdigo Civil.
Isso porque a pretenso da autarquia previdenciria tem por escopo restituir aos cofres pblicos prestaes vencidas
e vincendas de penso por morte paga em favor da famlia de empregado vtima de acidente do trabalho, acidente
este decorrente, supostamente, por culpa do empregador.
Ora, a autarquia previdenciria, em ltima anlise, busca recompor os cofres pblicos dos valores que possuem natureza
jurdica de recursos pblicos, e no recursos exclusivamente privados a ensejar a aplicao da legislao civil.
Quanto competncia, improcede o argumento, preponderando,

hodiernamente, a competncia da Justia Federal (STJ, CC 59970,
DJ 19/10/06), sendo inacolhvel, in casu, o argumento de oscilao
jurisprudencial32.
(AC 200950010000408, Desembargador Federal POUL ERIK
DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA,
E-DJF2R - Data: 20/04/2010 - Pgina:193/194.)
No entanto, ao nosso sentir, a supresso da competncia da Justia

do Trabalho nestes casos fere a Constituio, motivo pelo qual o que no
nos parece justificvel o comodismo institucional instaurado de forma
a conferir Justia Federal uma competncia que no sua.
Quando o Constituinte derivado atravs da EC 45\2004
atribuiu a competncia para a Justia do Trabalho julgar e processar
as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial decorrentes da
relao de trabalho (art. 114, VI), o fez em perfeita consonncia com
a pretenso do Constituinte originrio externada no artigo 109, I\
CRFB, que excluiu da competncia dos Juzes Federais as causas
32 Mas, na verdade, a oscilao existe dentro do prprio Tribunal, tanto que a 7 Turma, decidiu exatamente em
sentido oposto: AGRAVO INTERNO CONTRA DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO A AGRAVO
DE INSTRUMENTO AO REGRESSIVA DE COBRANA MOVIDA PELO INSS COMPETNCIA
DA JUSTIA DO TRABALHO PRECEDENTES DO STF - DESPROVIMENTO. - O decisum agravado,
alm de escorreita fundamentao, est em harmonia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
apontando inclusive precedentes no sentido de que a ao regressiva promovida pela autarquia previdenciria,
por prejuzos decorrentes de sinistros envolvendo obreiros, seria da Justia Trabalhista. - Agravo Interno
desprovido. (AG 200902010114621, Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORREA, TRF2 STIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 20/09/2010 - Pgina: 257).
296
Revista da AGU n 34
297
referentes a acidentes do trabalho e as de competncia da Justia do

Trabalho33.
EMENT VOL-02409-09 PP-01975 RDECTRAB v. 17, n. 194,

2010, p. 71-74)
Conforme dantes demonstrado, o prprio STJ chamado a

manifestar-se sobre a competncia da Justia do Trabalho, decidia nos
mesmos termos que o Supremo consagrou na smula vinculante 22:
Depois da EC 45/2004, a Justia do Trabalho passou a ser competente para
julgar aes de indenizao por prejuzos oriundos da relao de trabalho34.
Ento, o que vai determinar a competncia da Justia do Trabalho

a natureza do acidente que ocorre em razo do exerccio do trabalho
e por ocasio dele35. Desta forma, apesar de ser a lei previdenciria
quem estabelea o dever da Previdncia de propor a ao regressiva
acidentria, esta ao s ter cabimento quando houver ofensa s normas
de Direito do Trabalho. Ora, quem mais capaz que o juiz trabalhista para
indentificar as ofensas ao Direito do Trabalho?
CONFLITO DE COMPETNCIA. INDENIZAO. ACIDENTE

DE TRABALHO. SMULA VINCULANTE 22/STF.
1. "A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as
aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador,
inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em
primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional
n. 45/04." (Smula Vinculante n. 22/STF) 2. Havendo sentena de
mrito proferida pela Justia Comum Estadual, antes da edio da
EC 45/04, fica, nesse juzo, fixada a competncia.
3. Conflito conhecido para declarar competente o juzo suscitado.
(CC 112.266/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
SEGUNDA SEO, julgado em 13/04/2011, DJe 05/05/2011).
Ora, o fato de que o INSS v pleitear indenizao contra o

empregador no muda a natureza do acidente. Continua sendo ele
decorrente da relao de trabalho, afinal tratamos do mesmo acidente com
vrios desdobramentos.
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Conflito
de Competncia 7.204, da minha relatoria, concluiu que a Lei
Republicana de 1988 conferiu Justia do Trabalho a competncia
para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e
patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho. (AI 634728 AgR,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em
01/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010
33 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho Destacamos.
34 Cf. AgRg no CC 72200/SP, SEGUNDA SEO, julgado em 28/02/2007, DJ 08/03/2007, p. 158.
Se a unidade de convencimento deve ser buscada, ela ser encontrada

a partir da prxis do Direito do Trabalho e no do Direito
Previdencirio. Um exemplo bastante simples pode evidenciar
esse liame inextrincvel. A empresa autuada pela fiscalizao do
trabalho por no estar cumprindo normas de segurana quanto ao
fornecimento de equipamentos de proteo individual (CLT, art.
166). No se resignando, ela ingressa na Justia do Trabalho com
ao declaratria de nulidade do auto de infrao (Constituio, art.
114, inciso VII). Pode tambm ajuizar mandado de segurana, e a
competncia, igualmente, ser do juiz trabalhista (art. 114, inciso
IV). O acidente do trabalho vem a ocorrer exatamente em razo
da falta desses equipamentos. O empregado, vtima do acidente,
ingressa em juzo postulando indenizao por danos patrimoniais
e morais decorrentes do infortnio laboral, atribuindo culpa
empresa empregadora. Haver conexo incindvel entre uma e outra
causa, e a competncia para seu exame deve ser do juzo trabalhista
tambm em razo da imperiosidade de se evitarem decises dspares
sobre a mesma relao jurdica de direito material. Some-se a isso
que, ademais, poder o mesmo problema implicar outras demandas,
cumuladas ou no, sempre da esfera de competncia trabalhista
(v.g., a reintegrao no emprego, a aplicao de multas previstas
em conveno coletiva de trabalho, litgios envolvendo a CIPA, o
Ministrio Pblico do Trabalho, o sindicato). O sentido da norma
parece simples, embora a redao no seja a mais feliz. A Previdncia
Social deve ingressar com ao para ressarcir-se das despesas
resultantes do acidente do trabalho, consistentes dos benefcios
pagos ao trabalhador. Respeitadas as normas de segurana e higiene
35 A lei previdenciria define acidente do trabalho nos seguintes termos: Art.19.Acidente do trabalho o
que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no
inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que cause a morte ou a perda ou
reduo, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho (Lei 8.213/91).
Revista da AGU n 34
298
do trabalho, o acidente tambm pode ocorrer. uma fatalidade

e bem por isso coberto integralmente pelo sistema de seguro
social. Porm, se as normas de segurana e higiene do trabalho
(basicamente, as contidas nos arts. 154 a 200 da CLT e nas portarias
de regulamentao) no foram cumpridas pelo empregador, ele deve
ressarcir a Previdncia36.
Assim, mesmo que a natureza da ao regressiva acidentria fosse

de natureza civil fato que no admitimos nem por hiptese- ainda assim,
a competncia permaneceria com a Justia do trabalho, argumento que,
inclusive, foi enfrentado pela Ministra Ellen Gracie no STF:
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO. INDENIZAO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETNCIA.
SENTENA DE MRITO. INEXISTNCIA. ART. 114 (NA REDAO DA EC 45/2004).
1. Compete Justia do Trabalho o julgamento das causas de
indenizao decorrentes de relao de trabalho propostas pelo
empregado contra o empregador. Inexistncia de sentena de mrito
proferida pela Justia Comum antes da EC 45/2004. Se o litgio decorre
ou no de norma de direito civil, no importa. O que cumpre perquirir
para a definio da competncia saber se a causa decorrente ou
no de uma relao de trabalho37. Precedente: CC 7.204/MG.
2. Incidncia das Smulas STF 279 e 454, alm do reexame de
legislao infraconstitucional, para afastar a concluso do aresto
recorrido, que entendeu tratar-se de ao indenizatria em razo de
acidente de trabalho. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(RE 552522 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda
Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-222 DIVULG 18-11-2010
PUBLIC 19-11-2010 EMENT VOL-02434-02 PP-00271 LEXSTF
v. 32, n. 384, 2010, p. 284-290)
36 MELHADO, op. cit.

37 Observe que a relatora no disse relao de emprego.
299
Ressalta-se, ainda, que o fato da smula vinculante n 22/STF ter

fixado a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar as
aes decorrentes de acidente de trabalho movidas pelos empregados contra
os empregadores, de forma alguma tem o alcance de excluir da apreciao
da Justia do trabalho as lides regressivas acidentrias. Isso porque,
depois da EC 45/2004, a competncia desta Justia Especializada j no
fixada em razo das pessoas (empregado e empregador), mas em razo
da matria (competncia absoluta e inafastvel). Tanto assim que j
no se exige relao de emprego para que uma lide seja submetida
apreciao da justia obreira38.
No importa, pois, que no polo ativo da lide figure uma Autarquia
Federal porque a competncia em razo da matria deve prevalecer
em relao pessoa e tanto assim que nas causas acidentrias onde o
segurado pleiteia benefcios, o INSS demandado na Justia Estadual
Comum.
A questo ainda no foi submetida diretamente apreciao
do STF que quem solucionar definitivamente a controvrsia. Mas
como se v a matria rdua e exige uma resposta rpida dos rgos
jurisdicionais.
5 CONCLUSO
Uma vez fixada a natureza jurdica das aes regressivas

acidentrias como sendo de Direito Pblico deve ser afastado o
entendimento expressado no CC 59.970 do STJ e, por consequncia,
impe-se o reconhecimento da aplicao dos prazos processuais
previstos do Decreto 20.910/32 e na atribuio da competncia Justia
do Trabalho para processar e julgar as aes regressivas acidentrias
propostas pela Previdncia com arrimo no artigo 120/Lei 8.213/91.
Negar a competncia da Justia do Trabalho para julgar as
aes regessivas acidentrias equivale negar a prpria Constituio
38 Nesse sentido cf. dentre outros: MELHADO, Reginaldo. Da Dicotomia ao Conceito Aberto : As Novas
Competncias da Justia do. Trabalho, in : COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves
(coord.), So Paulo: LTr, 2005, p. 308-340, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. A competncia da
Justia do Trabalho para a relao de trabalho, in Nova competncia da Justia do Trabalho, COUTINHO,
Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves (coord.), So Paulo: LTr, 2005, p.24-37; FREIRE PIMENTA,
Jos Roberto. A nova competncia da justia do trabalho para lides no decorrentes da relao de
emprego:aspectos processuais e procedimentais. Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.40, n.70
(supl. esp.), p.29-59, jul./dez.2004.
300
Revista da AGU n 34
da Repblica. Cumpre, ento, aos magistrados trabalhistas assumirem

essa competncia que lhes est sendo subtrada sem resistncias de suas
partes.
Evidentemente que a classe empresarial, por razes histricas
conhecidas, preferir ser demandada na Justia Federal Comum do que
na Justia Especializada do Trabalho. Todava, alm da imparcialidade
dos magistrados, tambm deve ser considerado que a Previdncia s
demandar a empresa que no cumprir as normas de proteo e segurana
do trabalho e, por isto, no objetiva punir os bons empregadores.
Assim, no basta expressar perplexidade e preocupao com o nmero
acentuado e crescente de acidentes e doenas relacionados ao trabalho no Pas,
que atinge diretamente a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos
da Repblica39 ou o reconhecimento por parte da Justia do Trabalho da
importncia dessas aes como instrumento de preveno de acidentes
do trabalho. Tornam-se necessrias posturas mais efetivas por parte do
judicirio trabalhista, de forma a no permitir a usurpao da competncia
que lhe foi atribuda pelo Constituinte derivado.
301
FREIRE PIMENTA, Jos Roberto. A nova competncia da justia do

trabalho para lides no decorrentes da relao de emprego:aspectos
processuais e procedimentais. Rev. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte,
v.40, n.70 (supl. esp.), p.29-59, jul./dez.2004.
GT-PGF. Cartilha de Atuao nas Aes Regressivas Acidentrias. Braslia: 2009.
MACIEL, Fernando. Aes Regressivas Acidentrias. So Paulo: LTr, 2010.
MELHADO, Reginaldo. Acidente do Trabalho, Guerra Civil e Unidade de
convico. Revista. Trib. Reg. Trab. 3 Reg., Belo Horizonte, v.40, n.70 (supl. esp.),
p.61-77, jul./dez.2004. Disponvel em: <http://www.trt3.jus.br/escola/download/
revista/rev_70_II/Reginaldo_Melhado.pdf>. Acesso em: 19 set. 2011.
Plcido e SILVA, Oscar Joseph de. Vocabulrio Jurdico. 8. ed. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. Voz: Direito Regressivo.
PULINO, Daniel. Acidente do Trabalho: Ao Regressiva Contra as
Empresas Negligentes quanto Segurana e Higiene do Trabalho. Revista
de Previdncia Social, So Paulo: LTr, ano XX, n. 182, p. 06-16, jan. 1996.
REFERNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1998.
BARROSO MENDES, Marcelo. Ressarcimento do INSS. Competncia da
Justia Federal. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/
files/anexos/30643-32514-1-PB.pdf>. Acesso em: 19 set. 2011.
COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (coord.), So Paulo:
LTr, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil: Teora Geral do Direito Civil. v.
1, 11. ed. So Paulo: Saraiva: 1995.
______. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7, 24 ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.
39 Cf. Item primeiro da CARTA DE BRASLIA SOBRE PREVENO DE ACIDENTES DE TRABALHO
publicada pelos participantes do Seminrio de Preveno de Acidentes de Trabalho, organizado e promovido
pelo Tribunal Superior do Trabalho, no perodo de 20 a 21 de outubro de 2011, disponvel em: <http://
ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_area_noticia=ASCS&p_cod_
noticia=13053>. Acesso em: 22 out. 2011.
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense,

2000.
o pedido de invalidao COMO

INSTRUMENTO PRPRIO AO CONTROLE
DE LEGALIDADE
The request of invalidation like a proper instrument to LEGALITY CONTROL
Rassa Roese da Rosa

Graduanda do Curso Direito da Universidade de Braslia - UnB
SUMRIO: 1 Princpio da Legalidade; 2 Dever de

anular atos ilegais; 3 Direito de petio: provocao
da Administrao para anular atos ilegais; 4 Limites
do direito de petio: no se destina a obter reviso
de mrito; 5 Concluso; Referncias.
304
Revista da AGU n 34
Rassa Roese da Rosa
305
1 Princpio da Legalidade
Um dos princpios de grande relevncia para o direito

administrativo, em razo da indisponibilidade do interesse pblico para a
Administrao Pblica1, o princpio da legalidade, o qual se fez presente
desde a consolidao do modelo de Estado liberal, que surge alicerado
nas doutrinas de Thomas Hobbes, John Locke e Montesquieu.
RESUMO: O artigo em tela tem como principal desgnio demonstrar
que a invalidao de atos administrativos possui relao estrita com o
princpio da legalidade, da a necessidade de classific-la como dever da
Administrao Pblica. A figura do pedido de invalidao decorre do
direito de petio, instrumento consagrado pela Constituio de 1988,
assegurado a todos os cidados com fim ltimo de defesa de direitos em
face de ilegalidade ou abuso de poder. Por esta razo que o pedido de
invalidao deve ter por escopo demonstrar, exclusivamente, a ocorrncia
de vcio de legalidade no ato administrativo.
Frise-se que a legalidade est diretamente ligada legitimidade

da ao estatal, quer dizer, a Administrao pblica depende do
ordenamento jurdico para atuar de forma legtima por meio de seus atos
administrativos, a fim de que sejam assegurados, em ltima instncia,
aos governados seus respectivos direitos fundamentais.
Na mesma linha:
[...] a referncia legalidade deve ser entendida prevalentemente
como parmetro da legitimidade, sendo claro que esta, ao revs
daquela, no se esgota no juzo de no contradio com o sentido
do texto legal, adquirindo contedo sobremaneira rico e variado
na medida em que, por ter raiz constitucional, pauta-se no senso
de conformidade com todo o sistema jurdico, neste includos os
princpios expressos e implcitos que o informam como calibradores
de sua eficcia no contexto histrico.2
PALAVRAS-CHAVE: Administrao Pblica. Invalidao. Controle

de Legalidade.
ABSTRACT: The present article intends to demonstrate that the
invalidation of administrative acts has strict relation with the legality
principle, from this came the necessity to classify it like an obligation
of the Public Administration. The request of invalidation resulting
from the petition right, instrument enshrined in the Constitution of
1988, guaranteeing for all the citizens with the goal of defense of rights
from the illegality or power abuse. For this reason is that the request of
invalidation must have for purpose to establish, solely, the occurrence of
vices of lawfulness in the administrative act.
KEYWORDS: Public Administration. Invalidation. Legality Control.
Com relao estrita submisso da Administrao legalidade,

reputa-se importante tecer breves comentrios. Note-se, desse modo,
que o princpio da legalidade, indispensvel ao Estado de Direito est
intimamente relacionado noo de interesse pblico primrio. Alm
disso, vale mencionar, que o estabelecimento do Estado de direito teve a
pretenso de limitar o poder do Estado com vistas a proteger os cidados,
o que se traduz na verso da legalidade aos administrados, preconizada
pelo art. 5, inciso II da Constituio ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo seno em virtude de lei.
Sob esse prisma, o princpio da legalidade no deve ser
compreendido como um atendimento mope e limitadamente formal da
1
KNOERR, Fernando Gustavo; KNOERR, Cibele Fernandes Dias. Efeitos da vinculao e da

discricionariedade. Cenrios do direito administrativo: estudos em homenagem ao professor Romeu Felipe
Bacellar Filho. Edgar Guimares (Coord.). Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 245.
Ibidem. p. 255.
Revista da AGU n 34
306
norma escrita3. Busca-se, assim, uma viso panormica do ordenamento

jurdico e no circunscrita apenas a um de seus elementos: a lei, conforme
lecionam os positivistas. Dessa forma, legal a conduta cujo fundamento
extrado do ordenamento jurdico4, e no unicamente da norma escrita.
Como ressaltou Crmen Lcia Antunes Rocha:
[...] no se bastou o Estado de Lei, ou Estado de Legalidade. Fezse um Estado de Direito, num alcance muito maior do que num
primeiro momento se vislumbrava no contedo do princpio da
legalidade, donde maior justeza de sua nomeao como princpio da
juridicidade.5
Rassa Roese da Rosa
os atos e inclusive as omisses legtimas das mais diversas entidades

estatais.8
Desta feita, se os atos da Administrao decorrem de previso

legal, aqueles que forem contrrios ao Direito, integram a categoria
de atos que merecem ser extintos, nesse caso, atravs do instituto da
invalidao, tendo em vista a existncia de ilegalidade.
Nessa linha, cabe ressaltar o entendimento de Jos dos Santos
Carvalho Filho acerca da invalidao: a anulao (ou invalidao)
a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude de estar
inquinado de vcio de legalidade.9
Com isso, no se pretende fazer menoscabo da lei, mas valorizar

a ideia de que o Direito mais do que norma posta. Assim, a legalidade
deve ser observada concomitantemente aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.
Em seu art. 376, a Constituio Brasileira preceitua que a
Administrao Pblica se submete ao princpio da legalidade, o qual
compreende, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes7, o postulado da
supremacia da lei, no sentido de que a administrao est vinculada ao
Direito, da ser invlido o ato administrativo que estiver em oposio ao
ordenamento jurdico.
Nessa toada, vale mencionar o que leciona Fbio Medina Osrio
a esse respeito:
comum dizer que toda a atividade do Estado, particularmente a
Administrao Pblica, est vinculada ao princpio da legalidade,
que significa uma exigncia prvia de habilitao legal para justificar
307
Ainda sobre a invalidao, os dizeres de Miguel Reale:

Um ato de tutela jurdica, de defesa da ordem legal constituda, ou, por
outras palavras, um ato que sob certo prisma pode ser considerado
negativo, visto no ter o efeito de produzir consequncias novas na
rbita administrativa, mas antes a de reinstaurar o statu quo ante.10
importante que a Administrao evite o cometimento de

ilegalidades, antes de centrar-se em suas correes, porm, desde que,
por descuido, aquelas existam e sejam percebidas pela Administrao
imprescindvel que haja mobilizao direcionada a restaurar a situao
de regularidade11.
2 Dever de anular atos ilegais
No regime jurdico-administrativo contemporneo, a

Administrao tem o dever de anular os atos que contrariem a legalidade,
o que pode ocorrer de ofcio ou em face de provocao, embora no haja
unanimidade a esse respeito na doutrina ptria, uma vez que h quem
prefira falar em faculdade tendo em vista o foco no interesse pblico, em
detrimento da legalidade.
FORTINI, Cristiana; PEREIRA, Maria Fernanda Pires de Carvalho; CAMARO, Tatiana Martins da
Costa. Processo Administrativo: comentrios Lei n. 9.784/1999. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 176.
Ibidem. p. 176.
Ibidem. p. 47. (grifei)
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia [...].
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
p. 211-212.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal (Comentrios Lei n. 9.784, de
29/1/1999). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 280.
MENDES, Ferreira Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 881.
10 Ibidem. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 142.
11 Ibidem. p. 27.
308
Revista da AGU n 34
Consoante j ressalvado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro12, a

Administrao tem o dever de anular atos ilegais em funo do princpio
da legalidade, contudo, poder deixar de faz-lo em casos concretos, nos
quais os prejuzos gerados pela anulao sejam maiores do que aqueles
que resultam da manuteno do ato ilegal.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello13 existem algumas
limitaes ao dever de invalidar da Administrao Pblica: decurso do
tempo e consolidao dos efeitos produzidos. O primeiro, relacionado ao
princpio da segurana jurdica, traz estabilidade a situaes fticas que
se tornam jurdicas com o transcurso do tempo, enquanto o segundo
exprime a ideia de que os nus decorrentes da invalidao do ato e aqueles
decorrentes da manuteno sejam ponderados com vistas a atender o
interesse pblico.
O fundamento do dever da Administrao de anular seus atos
ilegais se encontra em sua estrita submisso legalidade, o que, est
estabelecido constitucionalmente no supracitado art. 37, caput e no art.
2da Lei de Processo Administrativo n. 9.784 de 29 de janeiro de 199914.
No mbito infraconstitucional, o artigo 53 da Lei n. 9.784/1999,
dispe que a Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados
de vcio de legalidade [...]. (grifei)
Na mesma linha, a Smula n. 473 elaborada pelo Supremo
Tribunal Federal prenuncia que: a Administrao pode anular seus
prprios atos quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos, ou revog-los por motivos de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
Com vistas, portanto, restaurao da legalidade dos atos
administrativos que a Administrao, em virtude de seu poder de
autotutela15, tem o dever, e no a faculdade de anular atos ilegais. De
acordo com Fernando Gustavo Knoerr e Cibele Fernandes Dias Knoerr,
12 FORTINI, op. cit., p. 180.
13 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
14 Art. 2 - A Administrao Pblica obedecer dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
15 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Processo Administrativo Federal (Comentrios Lei n. 9.784, de
29/1/1999). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.281.
Rassa Roese da Rosa
309
o poder de autotutela constitui-se num corolrio do princpio da

legalidade, pois permite Administrao invalidar atos ilegais por ela
emitidos.16
No entanto, vale ressaltar que a invalidao no a nica
soluo para atos administrativos ilegais, h tambm o instituto
da convalidao17 preceituado no art. 5518 da Lei n. 9.784/1999, que
se aplica quando existe a possibilidade de repraticar o ato de modo a
sanar eventual desconformidade preservando seus efeitos. Em geral, a
convalidao se aplica aos atos que apresentam vcio de competncia ou
formalidade.
Entretanto, havendo impugnao do particular, em tese, se
esvai a possibilidade de convalidao, exceto, de acordo com Weida
Zancaner19, em caso de vcio de formalidade uma vez que estes seriam
sempre convalidveis.
Sendo o vcio insanvel, haver que se recorrer invalidao
do ato administrativo, dado que este caminho no uma faculdade da
Administrao, tal como a convalidao, mas um dever que precisa ser
cumprido, levando em considerao a supremacia do interesse pblico.
Com a finalidade de melhor compreender o instituto da
invalidao adotou-se como ponto de partida a teoria das nulidades dos
atos da Administrao Pblica. A teoria das nulidades20 est relacionada
aos planos de existncia, validade e eficcia dos atos administrativos, de
sorte que aqueles que no respeitarem os requisitos de validade, os quais
abrangem competncia, finalidade, forma, motivo e objeto ou, de forma
geral, consonncia com o ordenamento jurdico, em regra, no estaro
aptos a produzir efeitos no plano da eficcia.
16 KNOERR, op. cit., p. 269.
17 CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, Interveno do
Estado e Estrutura da Administrao. Jus Podivm, 2008.
18 Art.55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo
a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria
Administrao.
19 LARANJEIRA, Aline Daniela Florncio. Uma nova viso dos limites a invalidao dos atos
administrativos luz da Lei n 9.784/99. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 132, 15 nov. 2003.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4300>. Acesso em: 16 maio 2012.
20 PEDRO, Fbio Nadal. Da desistncia e outros casos de extino do processo da anulao, revogao e
convalidao. Comentrios Lei Federal de Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99). Lcia Valle
Figueiredo (Coord.). Belo Horizonte: Frum, 2004.
Revista da AGU n 34
310
Ainda, no que tange teoria das nulidades os doutrinadores se

dividem em duas correntes: a monista e a dualista21. A primeira corrente
enuncia que no vivel que o Direito Pblico absorva a dicotomia de
nulidades do Direito Civil, portanto atos administrativos apenas podem
ser considerados nulos (invlidos). J a segunda, apresenta ponto de vista
oposto, enfatizando que um ato administrativo ser nulo ou anulvel a
depender da gravidade do vcio. Assim, o ato nulo dever ser invlido e
o anulvel convalidado.
Posteriormente publicao do ato administrativo, este goza de
presuno de legitimidade e, enquanto no for constatado vcio de legalidade,
o ato existe no mundo jurdico at que se proceda sua invalidao.
Nesse aspecto, saliente-se o ensinamento de Jos dos Santos
Carvalho Filho:
O pressuposto da invalidao exatamente a presena de vcio de
legalidade. Como j examinamos, o ato administrativo precisa
observar seus requisitos de validade para que possa produzir
normalmente os seus efeitos. Sem eles, o ato no poder ter a eficcia
desejada pelo administrador. Por isso que para se processar a
invalidao do ato imprescindvel que esteja ausente um desses
requisitos. A presena destes torna o ato vlido e idneo produo
de efeitos, no havendo necessidade do seu desfazimento.22
No que tange aos efeitos da invalidao, h produo de efeitos ex

tunc, isto , o instituto tem o propsito de eliminar os efeitos produzidos
pelo ato administrativo invlido at ento, retroagindo, portanto,
origem do ato.
Ressalte-se a necessidade da ocorrncia entre a constatao
do vcio de legalidade e a invalidao de um processo administrativo
invalidador23, o qual permita a participao dos administrados, em
observncia ao princpio constitucional do devido processo legal, e
tambm ao contraditrio e ampla defesa, consoante insculpido na Lei
Fundamental, art. 5, incisos LIV e LV.
21 MORGADO, Almir de Oliveira. Anulao ou Invalidao dos atos administrativos. Disponvel em: <http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1791>
22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 141.
23 MELLO, op. cit.
Rassa Roese da Rosa
311
Nesse sentido, veja-se julgado do egrgio Supremo Tribunal de

Justia:
EMBARGOS DE DECLARAO. AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
PENSO DE SERVIDOR PBLICO. ACUMULAO DE
PENSO DE VIVAS DE MEMBROS DO MINISTRIO
PBLICO DO ESTADO DO PIAU E PENSO PAGA PELO
IAPEP. IMPOSSIBILIDADE. INVALIDAO DE ATO
ADMINISTRATIVO DEPENDENTE DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PRVIO. GARANTIA DE AMPLA
DEFESA. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELAS VIVAS DA
PENSO A SER RECEBIDA. RECURSO EXTRAORDINRIO
DE REPERCUSSO GERAL. SOBRESTAMENTO DO
FEITO. RECURSO ORDINRIO PROVIDO. EMBARGOS DE
DECLARAO REJEITADOS. 1. impossvel a acumulao de
penso paga pelo Estado do Piau a vivas de membros do Ministrio
Pblico Estadual com a penso paga pelo IAPEP. Precedentes
da Corte. 2. Tratando-se de invalidao de ato administrativo que
deferiu a acumulao de penses, mister a observncia de prvio
procedimento administrativo, em respeito ao art. 5, LV, CR/88,
garantindo a ampla defesa e o contraditrio. 3. O fato de a matria
ter sido reconhecida como de repercusso geral perante o Supremo
Tribunal Federal no impede o julgamento do recurso especial, apenas
assegura o sobrestamento do recurso extraordinrio interposto.
Precedentes do STJ. 4. Embargos de declarao rejeitados.24
Dessa forma, a invalidao do ato administrativo, quando h

possibilidade de prejudicar terceiros, implica dar oportunidade de
manifestao ao administrado, em ateno aos princpios constitucionais
supracitados.
3 Direito de petio: provocao da Administrao para
anular atos ilegais
Consoante j mencionado, atos administrativos podem ser

invalidados pela Administrao (controle interno), mas tambm pelo
Poder Judicirio (controle externo). No primeiro caso, independente de
provocao, uma vez que a Administrao pode declarar, de ofcio, a
24 EDcl no AgRg no RMS 12.471/PI, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2010, DJe 02/08/2010. (grifei)
Revista da AGU n 34
312
invalidade do ato, contudo, o funcionamento da mquina judiciria est

vinculado provocao do administrado.
Como instrumento que viabiliza a provocao da Administrao
para exercer a tarefa purgativa de atos ilegais, previu-se na Constituio
Federal de 1988, artigo 5, XXXIV, a, o direito de petio [...] contra
ilegalidade ou abuso de poder.
Essencialmente, o direito de petio garante a qualquer pessoa a
oportunidade de manifestar-se diante da violao de seus direitos, em
decorrncia de ilegalidade, por exemplo, produo de ato invlido ou
abuso de poder.
Assim que, a qualquer momento, e mesmo aps o fim do prazo
para apresentao de recurso no mbito de processo administrativo j
instaurado, abre-se a possibilidade para a provocao da Administrao,
atravs de petio, instrumento que permite ao administrado solicitar a
anlise de eventual ilegalidade no ato praticado, o que, em regra, feito
por meio de pedido de invalidao.
4 Limites do direito de petio
No entanto, deve-se ter presente que o pedido de invalidao tem

uma finalidade bastante especfica: apontar ilegalidade no ato que fora
praticado. Desde que seja outro o motivo da extino do ato, se pode
falar, nos casos de oportunidade e convenincia que se atm a questes
de mrito, em revogao dos atos administrativos.
Cumpre, por oportuno, ressalvar o que afirma nesse sentido Celso
Antnio Bandeira de Mello:
[...] parece-nos que os termos invalidade anttese de validade
e invalidao reportam-se a defeito jurdico e no a problema de
inconvenincia, de mrito, do ato. Um ato ajustado aos termos legais
vlido perante o Direito, ainda que seja considerado inconveniente
por quem pretende suprimi-lo. No se deve, pois, chamar de
invalidao retirada por motivo de mrito..25
Rassa Roese da Rosa
313
da deciso recorrida, seja questo de legalidade, seja questo de mrito

(comprovao de fatos, valorao de provas, avaliao de juzos, etc.).
No pedido de invalidao, a sua vez, cabe apenas ventilar questo de
legalidade, ou seja, afronta direta ao ordenamento jurdico, o que vai ao
encontro da definio feita por Celso Antnio Bandeira de Mello referente
invalidao a supresso de um ato administrativo ou da relao jurdica
dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a
ordem jurdica.26
Uma forma eficaz de se controlar a admissibilidade desses pedidos
de invalidao exigir-se a indicao do dispositivo normativo que
se reputa violado pelo ato administrativo, a exemplo da atividade que
realizada pelo Poder Judicirio no controle de admissibilidade dos
recursos extraordinrios (STF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, AI-ED 623.562/SC, DJ em 29.02.2008) e especial (STJ, Sexta
Turma, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ em 19.12.2008).
Assim, discusses relacionadas reapreciao de fatos, revalorao
de provas ou mero inconformismo no so hbeis a conduzir ao
conhecimento pela Administrao de pedido de invalidao, visto que
fogem ao seu propsito.
Para alm dessa limitao, deve-se pontuar que tambm no
cabe a apresentao de pedido de invalidao com a finalidade de
se rediscutirem questes de legalidade j discutidas ao longo de um
determinado processo administrativo. Nesse particular, a interpretao
sobre a questo de legalidade j foi fixada pela Administrao e no mais
poder ser alterada para o caso concreto.
5 CONCLUSo
Procurou-se neste artigo demonstrar que o instituto da invalidao

est atrelado legalidade, a qual abarca a indisponibilidade do interesse
pblico, remete atuao conforme ao ordenamento jurdico, que
compreende mais do que a lei positivada, e garante, em ltima anlise,
legitimidade ao estatal.
Observa-se, ento, que o pedido de invalidao mais estreito

que o recurso. No recurso, possvel impugnar-se qualquer elemento
Ademais, invalidar atos administrativos inquinados de vcio

de legalidade dever da Administrao, em vista de seu poder de
autotutela e da prpria submisso ao princpio da legalidade prevista
25 MELLO, op. cit., p. 428. (grifei)
26 Ibidem. p. 428. (grifei)
314
Revista da AGU n 34
constitucionalmente, porm, sempre em observncia a outros

princpios constitucionais como devido processo legal, ampla defesa e
contraditrio.
Por fim, o controle interno realizado pela Administrao atravs
da anulao ou invalidao funciona, to somente, como controle de
legalidade, o qual pode iniciar-se de ofcio ou por provocao. O pedido
de invalidao cabvel, a qualquer tempo, com fim ltimo de defesa de
direitos dos administrados, em casos de abuso de poder ou ilegalidade,
o que corroborado pela Constituio de 1988 a partir do direito de
petio.
Portanto, o pedido de invalidao no deve servir como
artifcio para que determinadas discusses se perpetuem no mbito da
Administrao Pblica. , sim, instrumento destinado a trazer tona
questo de legalidade ainda no debatida.
REFERNCIAS
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CAMARO, Tatiana Martins da Costa. Processo Administrativo: comentrios
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KNOERR, Fernando Gustavo; KNOERR, Cibele Fernandes Dias. Efeitos da
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Rassa Roese da Rosa
315
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Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4. ed. So Paulo:
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Administrativo (Lei n. 9.784/99). Lcia Valle Figueiredo (Coord.). Belo
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MUSSI, Marcelo. Invalidade dos atos administrativos. Disponvel em:
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viewFile/1260/1202>. Acesso em: 13 jun. 2012.
Parecer N. 17/2012-AMP/DPP/PGU/AGU
Orientao para uma atuao
uniforme dos rgos de execuo
da Procuradoria-Geral da
Unio na propositura de aes
de ressarcimento pelos danos
decorrentes da usurpao mineral
Adriano Martins de Paiva

Advogado da Unio
319
Parecer N. 17/2012-AMP/DPP/PGU/AGU
NUP n. 00405.004120/2010-11
Assunto: Orientao para uma atuao uniforme dos rgos de
execuo da Procuradoria-Geral da Unio na propositura de aes de
ressarcimento pelos danos decorrentes da usurpao mineral.
INTERESSADOS: Procuradorias da Unio de Minas Gerais e do
Paran e demais rgos de execuo da PGU.
Ementa: Interesse nacional na correta explorao das riquezas
minerais para o desenvolvimento do pas. Breve histrico
constitucional e infraconstitucional da regulao do direito minerrio.
Riqueza Mineral: bem pblico da Unio. Usurpao mineral por
extrao ilegal (ilcita ou abusiva) causadora de dano econmico
ao patrimnio da Unio (art. 186 e 927 do CCB1). Ratificao das
manifestaes anteriores da PGU sobre o tema Nota n. 322/2006/
LMWP/DEJAP/PGU/AGU e Nota n. 197/2010/DNM/DPP/
PGU/AGU. Necessidade de uma orientao mais abrangente
diante de novos questionamentos. Reafirmao da Ao Civil
Pblica como o instrumento preferencial para se pleitear a
recomposio econmica do dano. Definio do critrio de aferio
da extenso do dano e do parmetro de clculo pelo valor de mercado
do minrio usurpado, o qual mais se adequa pretenso judicial de
ressarcimento pelo enriquecimento ilcito obtido pelo usurpador.
Proposio da ao de ressarcimento preferencialmente dentro do
perodo de 03 anos CCB de 2002, Art. 206, 3, inciso V, ou, no sendo
possvel o atendimento deste prazo, deve-se propor a ao dentro
do prazo prescritivo quinquenal, previsto no Art. 1, do Decreto n.
20.910/32. Depsito do valor da condenao em favor da Unio na
Conta nica do Tesouro Nacional. Possibilidade da cumulao do
pedido de ressarcimento econmico com o de dano ambiental por
meio de percia e sem a sobreposio com a atuao do Ministrio
Pblico. Solidariedade do proprietrio da superfcie onde ocorreu
a lavra, quando comprovada a sua omisso (Art. 186, CCB) e no
for identificado o usurpador. Inexistncia de previso constitucional
1
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (Arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. [...]
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. [...]
Revista da AGU n 34
320
que garanta aos entes pblicos o direito participao no resultado da

lavra na condio de proprietria do solo (superficiria).
Senhor Diretor,
02. A presente orientao do Departamento de Patrimnio Pblico e
Probidade da Procuradoria-Geral da Unio analisa o tema da usurpao
mineral. Ilcito este praticado contra ao patrimnio da Unio e, na maioria
dos casos, gera o enriquecimento sem causa de alguns empreendedores
de pequeno ou mdio porte do setor minerrio.
03. Os empreendedores que atuam na ilegalidade se aproveitam
do escasso nmero de fiscais do Departamento Nacional de Pesquisa
Mineral DNPM, e, ainda, das lacunas da legislao minerria brasileira.
04. No entanto, mesmo ultrapassado, o normativo foi recepcionado
em suas linhas gerais pela Constituio de 1988. E, no campo
infraconstitucional, vige o Cdigo de Minerao, o Decreto-Lei n.
227/67, que constitui o diploma regulador das relaes entre o Estado
e os empreendedores interessados na pesquisa e na lavra das riquezas
minerais brasileiras.
05. Com a Constituio de 1988 consolidou-se a ideia de que a
riqueza mineral que se encontra no leito do territrio brasileiro
propriedade distinta do solo (direito de superfcie) 2 e pertence Unio.
Entendimento este bem representado no aresto abaixo transcrito, da
relatoria do Ministro do STF, Celso de Mello:
O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil
fiel tradio republicana iniciada com a Constituio de 1934
instituiu verdadeira separao jurdica entre a propriedade do solo e
a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou no,
e demais recursos minerais existentes no imvel) e atribui, Unio
Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o exclusivo
efeito de explorao econmica e/ou de aproveitamento industrial.
A propriedade mineral submete-se ao regime da dominialidade
pblica. Os bens que a compem qualificam-se como bens pblicos
dominiais, chando-se constitucionalmente integrados ao patrimnio
da Unio Federal. 3
2
Art. 20. So Bens da Unio: [...] IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
STF. Ag. Reg. Em RE n. 140.254-7. Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-6-1997. Informativo STF n. 74.
321
06. Assim, a Unio no tem a exclusividade ou o monoplio da

explorao econmica da riqueza mineral nacional. Ao contrrio, a
Constituio Federal de 1988 prev como regra a explorao dos
recursos minerais pelos empreendedores privados4 (brasileiros ou
empresas constitudas sob as leis brasileiras), atravs da concesso
(autorizao e permisso) das reas previamente delimitadas, por
tempo determinado, assegurada a participao no resultado da lavra
ao proprietrio do solo5 e, a compensao financeira dos demais entes
federados (Estados, Distrito-Federal e Municpios) 6.
07. Apesar da legislao constitucional avanada que hoje prev
inclusive a obrigao do concessionrio ou permissionrio da lavra de
promover a recuperao ambiental da rea degradada7, o Decreto-lei
n. 227/67, que j passou por algumas atualizaes8, ainda padece de
uma srie de inadequaes constitucionais (dentre elas a inexistncia do
procedimento licitatrio durante o processo de autorizao de pesquisa
e de concesso de lavra).
08. As breves consideraes feitas at aqui com relao ao regramento
legal so necessrias para se destacar a orientao constitucional da
matria, e assim oferecer uma fundamentao adequada para abordagem
que ser feita em seguida.
09. No entanto, num cenrio de fragilidade legal e administrativa,
as irregularidades so perpetradas por parte de alguns poucos
4
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica
constituem propriedade distinta do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem
Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e os potenciais a que se refere o caput deste artigo somente
podero ser efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros
ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma
da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de
fronteira ou terras indgenas.
Art. 176. [...] 2. assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e
valor que dispuser a lei.
Art. 20. [...] 1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
bem como aos rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de
petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos
minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial, ou compensao financeira por
essa explorao.
Art. 225. [...] 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com a soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei,
As Leis n. 9.314/96 e 9.287/99 resolveram questes pontuais, mas no conseguiram realizar uma
atualizao sistmica do Cdigo de Minerao.
322
Revista da AGU n 34
empreendedores que, de posse ou no de autorizao de pesquisa ou

de concesso de lavra, passam a lavrar, antes mesmo da obteno do
ttulo de concesso. Ou, ainda, de posse do ttulo minerrio (concesso),
se explora a jazida de forma predatria, inviabilizando-a para qualquer
outro tipo de aproveitamento econmico posterior.
10. Assim, a ausncia de um procedimento correto e a inexistncia
at ento de uma representao judicial atuante, a usurpao mineral
no vinha sendo devidamente combatida. No havendo rotina de
identificao, avaliao, quantificao e cobrana do minrio usurpado.
11. Agora, com a participao conjunta e efetiva da ProcuradoriaGeral da Unio, do DNPM e do Ministrio de Minas e Energia
(manifestaes j anexadas aos autos), se tem a chance de reverter este
quadro, no resguardo do patrimnio pblico atravs da proposio das
aes de ressarcimento. Alm, claro, de contribuir, de forma indireta,
para uma maior regularizao da atividade mineradora no pas.
12. Iniciando este processo de proteo do patrimnio pblico
da Unio, alguns rgos de execuo da PGU, notadamente as
Procuradorias da Unio do Paran e de Minas Gerais, propuseram as
primeiras aes judiciais de ressarcimento, obtendo assim os primeiros
resultados favorveis, com sentenas e acrdos reconhecendo tese do
dano ao patrimnio da Unio, e, como corolrio, o enriquecimento sem
causa do usurpador da riqueza mineral lavrada ilegalmente9.
13. Diante de uma variedade de casos existentes nas diferentes
regies do pas, surgiram os primeiros questionamentos acerca do
procedimento e das medidas administrativas necessrias para a correta
instruo da ao de ressarcimento.
14. E assim, emergiram as primeiras dvidas dos rgos de execuo:
se a ao civil pblica serviria a todos os casos, qual seria o critrio para
se avaliar o minrio usurpado, e se poderia haver a cumulao do pedido
indenizatrio do bem usurpado com a recuperao do dano ambiental.
15. Este o atual estgio da demanda, que exige mais uma vez uma
atuao deste rgo central para uma orientao abrangente e definitiva
9
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (...) Art. 884. Aquele que, sem
justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualizao dos valores monetrios.
323
sobre a questo. Mas, sem olvidar a complexidade de cada um dos casos,

a atribuio tcnica dos setores administrativos envolvidos, e, ainda,
da autonomia do advogado da Unio que acompanha o caso. E, nestes
termos, oferecer um guia seguro para conduo da eventual ao judicial
de ressarcimento do dano de usurpao mineral.
16. Aps essa preliminar, destacam-se enfim as questes que
a presente orientao inicialmente visa enfrentar, quais sejam:
uniformizar a tese de legitimao da Unio de buscar a recomposio
judicial do dano de usurpao mineral, a extenso dos instrumentos
processuais adequados pretenso, tudo, atravs da proposio de
uma ao coordenada com outros rgos parceiros da Administrao
Pblica Federal, a fim de se obter, em juzo, no s o ressarcimento da
riqueza mineral usurpada, mas, em muitos casos, a reparao ambiental
necessria.
II Relatrio
17. A presente orientao foi iniciada ex officio por meio do Despacho

n. 169/2010/DPP/PGU/AGU, abaixo transcrito:
Em razo da necessidade de uniformizao do entendimento sobre
a questo abordada nos correios eletrnicos anexos a este Despacho,
dizer, o parmetro de aferio pecuniria de minrio ilicitamente
usurpado, determino a autuao e registro dos presentes documentos.
[...]
18. De incio, com foco numa atuao uniforme, o objetivo da presente

manifestao seria definir um critrio de aferio pecuniria para o
clculo do quantum indenizatrio do minrio que fora usurpado. Isto
porque, poca da formulao das primeiras aes, surgiram diferentes
interpretaes dos rgos de execuo da PGU, quanto determinao
deste quantum indenizatrio. Inclusive se vai ser adotado como base
de clculo para o pleito indenizatrio, o valor de mercado do minrio
usurpado, ou, ainda, o seu valor de pauta (valor estipulado pelo governo
estadual para cobrana de imposto estadual).
19. Anexou-se ao dossi uma sria de mensagens eletrnicas que
refletem o intenso debate sobre a questo na lista de discusso das
Procuradorias da Unio nos Estados. Dentre a mensagens podem ser
destacados os seguintes questionamentos e sugestes:
Revista da AGU n 34
324
- PU/MG, fl. 8:
[...] estes processos comearam a chegar, aos montes, devido a um parecer

da Procuradoria-Geral Federal, que definiu que o minrio apreendido do
DNPM (est no Decreto de criao da autarquia), mas os valores obtidos da
extrao ilegal compete a PGU propor as aes de ressarcimento. [...] veio
um parecer da PGU, dizendo que devero ser propostas aes civis pblicas
[...] com isso, aps terem sido distribudos a mim, entrei em contato com o
Vitor, que j teve resultados judiciais. Com isso, fiz reunies com o chefe
do DNPM e tcnicos (relatrios importantes para os colegas em anexo) e,
paralelamente, envio ofcios ao MPF, IBAMA, FEMA, Junta Comercial e
DNPM (Minutas anexas). [...] Nosso prximo passo fazer as notificaes
extrajudiciais daqueles processos que a documentao j nos foi enviada,
reunir com o MPF na perspectiva de litisconsrcio de propor aes. [...]
325
Relaciono alguns itens que entendo ser relevantes e me preocupam um

pouco, portanto enumero-os abaixo: [...] 4) Concordamos com a justificativa
do Paran ao afirmar que um valor baixo vai incentivar o minerador a
usurpar. Porm, lembro que um dos argumentos que a Justia Federal usou
para condenar a mineradora que extraiu areia indevidamente no Paran
foi o de que eles no poderiam se enriquecer ilicitamente utilizando o
produto da Unio. Ser que os Juzes no entendero que a Unio tambm
no pode se enriquecer s custas de quem extraiu bem mineral sem a
autorizao da Unio. Ou seja, que a Unio No pode se apropriar dos
custos que o minerador teve para produzir o mineral. Enfim acho que o
valor de pauta seria mais razovel e estaramos utilizando o princpio da
razoabilidade. Finalmente, destaco que se a PU/MG decidir pelo valor de
mercado tudo bem para ns tcnicos do DNPM, [..]
- PU/PR, fl. 26:
- PU/TO, fl. 9:
[...] A clandestinidade e a usurpao muito comum nas atividades de
minerao, entretanto muito raro que essas informaes cheguem ao nosso
conhecimento. H desconhecimento no DNPM sobre o que a AGU pode
fazer. Uma maior proximidade com o DNPM pode diminuir o dficit
atual na proteo desse patrimnio da Unio (CF, Art. 20). [...]
- PU/PR, fls. 9/10:
O primeiro caso, ainda em 2008, foi enviado ao MPF, [...] Liguei para o chefe
do DNPM em Curitiba, e pedi que as notcias fossem encaminhadas PU/
PR. Imediatamente ajuizados trs aes, fato que agradou muito o DNPM
que, desde ento, vem nos remetendo diretamente a documentao. Quanto
a instruo. Ns sempre pedimos cpia do processo administrativo relativo
rea e a apresentao de planilha que especifique os critrios de quantificao
do prejuzo. H um procedimento de auditoria nos documentos fiscais da
empresa que de atribuio do DNPM. Por esse procedimento possvel
quantificar o valor de R$ que ingressou no patrimnio da empresa. Essa
auditoria, normalmente demora um pouco e gera centenas de documentos,
mas, do ponto de vista da instruo processual, bastante eficiente. A gente
costuma requerer apenas nos que se afiguram mais contundentes. O DNPM/
PR tem atendido com bastante eficincia.
- PU/MG, fl. 27, que encaminha mensagem eletrnica do Sr.
Sebastio de Oliveira, tcnico do DNPM/MG, sobre avaliao do
valor de pauta ou o valor de mercado:
[...] E no me conveno de que, para fins de indenizao da Unio

pela usurpao mineral (que crime) se possa ou se deva levar em conta
os custos nos quais o usurpador (um criminoso, em tese) incorreu para
fins da prtica desse crime. A indenizao deve ser a mais completa
possvel, at para fins de que os usurpadores no faam um balano
das perdas e ganhos e acabem concluindo que vale a pena continuar
usurpando, ou seja, o lucro que tiveram com a comercializao do
mineral usurpado no pode ser maior que a indenizao que tero que
pagar para a Unio.[...]
- PRU-3 Regio, que, desconhecendo a determinao anterior da
PGU reconhecendo a legitimidade da Unio para propor as aes de
ressarcimento decorrente da usurpao mineral, destaca justamente
pela competncia da Unio para propor essas aes, pelo que anexa
Nota tcnica elaborada na PRU-3, na qual so enfatizados alguns
pontos acessrios importantes, como o poder de requisio das
informaes e o risco de prescrio, s fls. 35/38:
No que diz respeito falta de infraestrutura e de qualificao tcnica
dos rgos da Advocacia-Geral da Unio para a adequao da instruo
da demanda, h que se considerar que aos membros desta instituio
foi assegurado o poder de requisio dos elementos necessrios s suas
atividades, a que se sujeitam todos os entes da Administrao Pblica
Federal, DNPM inclusive. [...] Por fim, registro que o expediente deve
ter tratamento prioritrio, tendo em vista que a ao de ressarcimento
da Unio corre o risco de ver-se extinta pelo implemento do prazo
326
Revista da AGU n 34
prescricional, que de apenas 3 anos ( art. 206, 3, inciso V do Cd.
Civil).
- A PU/SE, apresentou a contribuio de fl. 46, na qual se refere
deciso judicial que ratifica a competncia da Unio para propor a
ao de usurpao mineral:
O MPF ajuizou uma demanda que versa sobre a extrao mineral ilegal,
deduzindo, dentre outros, o pedido de reparao Unio pela lavra ilegal.
A Unio interveio como litisconsorte ativa. O juiz julgou a demanda
parcialmente procedente, mas afastou o pedido de reparao Unio pela
lavra ilegal, ao entendimento de que o MPF no poderia formul-lo,
apesar da Unio ter intervido no feito como litisconsorte ativo. [...]
- A PU/ES, colaborou encaminhando as concluses da Nota
n. 00448.000043/2010-16, s fls. 62/69, inserindo o tema da
responsabilidade do proprietrio do direito de superfcie ou
do concessionrio do direito da lavra, quando for constatado,
respectivamente, lavra ilegal em sua propriedade ou no permetro
concedido, mas sem a identificao do usurpador:
[...] Ao nosso juzo, claro o dever de vigilncia sobre o local. Logo,
se houve lavra ilegal por terceiro porque existiu, no mnimo, culpa (in
vigilando) do concessionrio do direito da lavra, que agiu negligentemente.
[...] Falta analisar eventual responsabilidade do proprietrio do solo pelo
prejuzo causado pelo usurpador. Como j transcrito acima, o art. 176,
caput, da CF claramente distingue a propriedade do solo da propriedade
das jazidas (princpio da dualidade imobiliria)10. Mas isso no significa
que o proprietrio tem que admitir a pesquisa e a lavra em sua propriedade
passivamente, sem exigir nada em troca. Ao contrrio, o prprio art. 176
da CF assegura ao proprietrio direito de participar dos resultados da
lavra, na forma da lei. (...) Ou seja: o proprietrio do solo tem o direito
de: a) receber participao nos resultados da lavra; b) receber a renda pela
ocupao dos terrenos e c) ser indenizado pelos prejuzos decorrentes da
pesquisa; (...) Em resumo, parece-nos que o proprietrio do solo do local da
lavra ilegal foi, no mnimo, negligente, e sua negligncia foi fundamental
10 A expresso princpio da dualidade imobiliria utilizada na doutrina por Hidelbrando Hermann em

sua obra Legislao Mnera-Ambiental para aproveitamento de agregados O princpio da dualidade
imobiliria, caracterizado no art.176 caput da CF, aquele que reafirma a separao da propriedade
mineral da superficial, aquela pertencendo Unio e esta ao superficirio, com destaque para a
prevalncia daquela em relao a esta, exatamente porque a atividade mineral entendida como sendo de
interesse nacional e, portanto, pblico.
327
para o dano sofrido pela Unio; um crime praticado contra o patrimnio

foi praticado dentro de sua propriedade. Sendo a omisso do proprietrio
do solo decisiva para a leso ao patrimnio da Unio, parece-nos que o
proprietrio deve ser responsabilizado pelo prejuzo, cabendo-lhe o direito
de regresso contra o usurpador.
- PU/PR, fl. 71, que questiona a recepo do Art. 27 do Cdigo de
Minerao frente CF/88, por entender no ser mais o MP titular
da indenizao da lavra:
20. Como se v, aps a autuao e distribuio inicial deste expediente,

vrios outros questionamentos provenientes dos rgos de execuo
foram agregados ao motivo preambular da orientao em tela. Com uma
contribuio decisiva dos coordenadores locais do Grupo-Permanente
de atuao proativa.
21. Com base nas indagaes acima delineadas, pode-se inferir que o
objeto deste trabalho ampliou-se para muito alm da mera definio do
parmetro de aferio pecuniria de minrio ilicitamente usurpado.
22. Em suma, os pontos sugeridos nas participaes dos colegas
Advogados da Unio, so os seguintes: uma maior proximidade com
o DNPM visando uma melhor preparao das aes na instruo
processual; a busca de um critrio de clculo de indenizao que seja
inibidor de novas condutas ilcitas dos usurpadores; destaque ao poder
de requisio de informaes da AGU; celeridade na anlise dos casos
haja vista o risco de prescrio; solidariedade da responsabilizao por
ao ou omisso da lavra ilegal praticada por terceiro, tanto por parte
do empreendedor detentor do ttulo de concesso, mas tambm do
proprietrio do solo, quando comprovada a culpa in vigilando, a perda
de representatividade do Ministrio Pbico para propor a ao de
indenizao de renda em desfavor do titular da lavra ante a no recepo
do Art. 27 do Cdigo de Minerao frente CF/88.
23. A questo teve a sua primeira orientao sobre o tema, atravs
da Nota n. 197/2010/DNM/DPP/PGU/AGU, de fls. 390/30711,
devidamente aprovada pelo Despacho do Procurador-Geral da Unio
em exerccio, datado de 30/12/2010.
11 Nota elaborada pela Dr. Dilsileia Martins Monteiro, Advogada da Unio, lotada no DPP/PGU.
328
Revista da AGU n 34
24. A referida Nota procurou analisar as questes mais urgentes

suscitadas na lista de discusso da atuao proativa de defesa do
patrimnio pblico, especificamente: quanto ao critrio de aferio
pecuniria do minrio ilicitamente usurpado, vez que, diferentemente do
rgo do DNPM do Paran que adotava o critrio do valor econmico
do bem (calculado a partir do Anurio brasileiro de Minrio), algumas
Procuradorias (ex. PU/MG) defendiam, diversamente, o uso do valor
de pauta. As questes foram assim sintetizadas na Nota n. 197/2010, fl.
390:
Contudo, considerando a urgncia informada pela PU/MG no
ajuizamento de diversas aes em que se reclame a indenizao pela
lavra ilegal, o presente parecer adiantar consideraes a respeito
das seguintes questes postas em fax remetido no dia 15/11/2010:
- quando o responsvel pela lavra ilegal for pessoa diversa daquela
que possui o alvar da Pesquisa ou Guia de Utilizao, deveremos
propor a ao em face somente do infrator, do titular ou de ambos?
- qual ser a orientao quanto ao valor do parmetro para clculo
do ressarcimento?
- o procedimento indicado ser Ao Civil Pblica?
25. Quanto ao critrio a ser utilizado para o clculo do valor do dano

(minrio usurpado), a Nota fez referncia ao valor de mercado. Porm,
considera tambm necessria a manifestao do DNPM sobre os critrios de
aferio, afastando tambm qualquer expectativa de compensao dos
custos de operao do usurpador:
E, portanto, mais importante do que de antemo indicar um critrio
fixo para o minrio usurpado, a Procuradoria da Unio deve obter
informao do DNPM de todos os critrios possveis, a fim de que a
petio inicial ou durante a instruo processual faa a indicao de
valores que melhor reflitam o valor de mercado.
De outro lado, anote-se que, ao contrrio da explorao legal do
minrio, para o ressarcimento do prejuzo sofrido pela Unio no
devem importar custos prprios da atividade da lavra, pois o que
usurpou o minrio deve arcar sozinho com os custos da prtica
ilcita.
329
26. Quanto ao tema da responsabilidade do dano causado pelo

usurpador, a Nota n. 197/2010 destaca a possibilidade de cumulao
do ressarcimento da responsabilidade civil com o ressarcimento pelo
enriquecimento ilcito.
27. Para tanto, aponta para a hiptese da subsidiariedade do pleito,
quando, mesmo aps a reparao do dano sofrido pelo lesado, persistir a
situao do injusto. Neste caso, sobressai o enriquecimento sem causa do
causador do dano. Como sucede nos casos de usurpao mineral, quando
mesmo havendo a recomposio dano, este tem valor menor do que foi
auferido pelo usurpador, que, data vnia concluso da nota neste ponto,
mesmo sem o empobrecimento da Unio, este obteve um aumento sem
causa do seu patrimnio (lucro pela comercializao da riqueza mineral
usurpada).
28. Enfim, a Nota concluiu que os rgos de execuo devem verificar,
se as circunstncias do caso assim permitirem (tal qual nas aes
pioneiras da PU/PR), tanto o efeito prejudicial do ato ilcito (dano Art.
927 do CCB), como o efeito benfico dele decorrente (enriquecimento
Art. 884 do CCB). In verbis, fl. 333 v.
44. importante, contudo, que na petio inicial os pedidos
sejam deduzidos de forma no se criar polmica, e, assim, o essencial
de tudo isto que se esclarea que a Unio devido o ressarcimento
de seu empobrecimento e do enriquecimento do usurpador, e, assim,
no possvel, que indenizao se restrinja ao valor apto a ressarcir
o dano se o enriquecimento tiver sido maior.
29. Neste momento, cabe aqui um breve parntese, para que seja feito
uma interpretao conjunta do enriquecimento sem causa e do critrio de
fixao do dano pelo valor de mercado do minrio usurpado, pois o valor de
mercado traz em si no s o valor do dano (valor de pauta ou ordinrio
do minrio), mas tambm a sua real expresso econmica, notadamente
quando existem as provas da sua comercializao. Ou melhor, prova do
lucro que fora obtido com a venda ilegal do minrio, buscando-se sempre
a concretizao do princpio da indenizao ser a mais ampla possvel12.
12 RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM.
INAPLICABILIDADE DA CONVENO DE VARSVIA. RELAO DE CONSUMO. CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAO AMPLA. DANOS MATERIAIS E MORAIS.
ORIENTAO DO TRIBUNAL. PAGAMENTO DE BOLSA DE ESTUDOS. DANO INCERTO E
EVENTUAL. APROVAO INCERTA. EXCLUSO DA INDENIZAO. RECURSO ACOLHIDO
PARCIALMENTE. MAIORIA. I Nos casos de extravio de bagagem ocorrido durante o transporte
330
Revista da AGU n 34
331
46. Em petio inicial postada na lista de discusso (Atuao

proativa e patrimnio pblico), a PU/PR, sem polemizar, formulou
pedidos de forma subsidiria. Requereu o ressarcimento pelo
enriquecimento ilcito, que em muito superava o dano, e, pediu que,
superado este pedido, o ressarcimento se desse pelo valor do efetivo
dano material causado Unio.
33. Pelo acima exposto, pode-se dizer que: quando a usurpao

mineral for praticada por terceiro, numa rea que j tenha sido expedido
o ttulo hbil que transmitiu a posse da lavra ao empreendedor em
carter precrio ou no (titular da concesso da lavra ou da guia de
utilizao), este, ao final, poder ser responsabilizado civilmente pelo
mau uso da sua concesso/autorizao.
30. Outro ponto avaliado na Nota n. 197/2010 foi o alargamento

do polo passivo da ao reparatria quando o responsvel pela lavra
pessoa diversa do ttulo de minerao (alvar de pesquisa), ou, conforme
a situao, da guia de utilizao13.
34. Porm, como consequncia dessa afirmao, no ser possvel

a responsabilizao daquele empreendedor que possua to somente a
autorizao da pesquisa sem ser imitido na posse da rea (exceto que
outros elementos conduzam a esse entendimento, devidamente munido
de provas da suposta conduta ilegal).
31. Neste passo, segundo a disposio do Decreto-lei n. 227/67, o

empreendedor que obteve a autorizao de pesquisa no se submete aos
mesmos ditames daquele que j obteve o ttulo concesso da lavra. E,
nessa ltima hiptese, o concessionrio passa a ter a posse da rea, sendo
a partir desse momento o responsvel pelo seu uso, bem como do que
nela suceder.
35. O eventual litisconsrcio, igualmente deve ser avaliado

pelas circunstncias, caso a caso, tendo em vista a possiblidade da
responsabilizao do concessionrio e do terceiro-usurpador, quando
identificado. E, ainda, avaliada a capacidade econmica deste terceiro
usurpador para responder, solidariamente, com o concessionrio.
32.
Assim, neste tpico, destaca-se a colaborao valorosa da PU/ES:

59. Como observou o Dr. Eduardo Nogueira Moreira na nota que
elabora, diferente a situao do titular da concesso da lavra.
Conforme dispe o Cdigo de Minerao, ao titular da concesso da
lavra deferida a posse da jazida (Art. 44)
60. Frise-se, porm, que se afirma apenas que pela simples deteno
do alvar de pesquisa o titular no poder ser responsabilizado. O exame
do caso concreto que definir se, por outro fundamento poder ser
responsabilizado pela usurpao mineral.
areo, h relao de consumo entre as partes, devendo a reparao, assim, ser integral, nos termos do
Cdigo de Defesa do Consumidor, e no mais limitada pela legislao especial. II - Por se tratar de dano
incerto e eventual, fica excluda da indenizao por danos materiais a parcela correspondente ao valor da
bolsa que o recorrido teria se tivesse sido aprovado no exame para frequentar o curso de mestrado. REsp
300190 / RJ - RECURSO ESPECIAL, 2001/0005523-0 DJ 18/03/2002 p. 256
RT vol. 803 p. 177.
13 A Portaria DNPM n. 144, de 03 de maio de 2007, disciplina no caput do Art. 2 Denominar-se- Guia
de Utilizao (GU) o documento que admitir, em carter excepcional, a extrao de substncias minerais
em rea titulada, antes da outorga da concesso da lavra, fundamentada em critrios tcnicos, ambientais
e mercadolgicas, mediante prvia autorizao do DNPM, em conformidade com o modelo-padro e
tabela constantes nos Anexos I e II, respectivamente, desta Portaria.
36. E, quando houver s a autorizao da pesquisa, ou inexistente

esta, e mesmo assim for constatada a usurpao mineral por terceiro e
este no for identificado, indaga-se: quem poder ser responsabilizado?
Quem arcar com o dano ao patrimnio da Unio? Tal questo ser
abordada mais frente.
37. Diante da preocupao de algumas Procuradorias da Unio
em se utilizar ou no da Ao Civil Pblica na concretizao do
pleito indenizatrio, a Nota n. 197/2010, tambm analisa qual seria o
instrumento processual mais adequado ao caso.
38. Porm, neste tocante, a PGU j havia enfrentado o tema, por meio da
Nota Interna n. 322/2006/LMWP/DEJAP/PGU/AGU, s fls. 335/340,
na qual foi analisado no s do cabimento da Ao Civil Pblica para se
pleitear o ressarcimento por dano ambiental e econmico decorrente da
lavra ilegal, mas tambm a prpria legitimidade da Unio para propor a
ao civil pblica. Segue abaixo a ementa e concluses desta Nota:
EMENTA: A atribuio para ajuizamento de ao de ressarcimento
dos danos decorrentes da utilizao ilegal de recursos minerais da Unio.
Questionamento formulado pelo Departamento Nacional de Produo
Mineral para a Procuradoria da Unio de Sergipe. Interesse da Unio
em preservar o meio ambiente e postular a reparao de danos.
Revista da AGU n 34
332
333
[...]
a ao civil pblica, tanto para o ressarcimento do dano patrimonial

decorrente da usurpao mineral, mas tambm pelo dano ambiental.
Nesse contexto, o art. 225, pargrafo 2, da CF/88, impe quele que

explorar recursos minerais, o dever de recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com a soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
competente.
40. Naquela poca, o DNPM, tinha uma posio contrria ao envio da

documentao aos rgos da PGU para que a Unio ingressasse sponte
propria com as suas Aes Civis Pblicas.
[...]
Sendo certo que a degradao ambiental relatada est atingindo bem de
propriedade da Unio, compete-lhe promover as medidas administrativas
e judiciais pertinentes para a defesa do meio ambiente.
Conferindo legitimidade para as entidades polticas figurarem no
polo ativo das aes civis pblicas para a defesa de direitos coletivos e
difusos, dispe o art. 5 da Lei n. 7.347/85: A ao principal poder
ser proposta pelo Ministrio Pblico, pela Unio, ou pelos Estados
e Municpios. Poder tambm ser proposta por autarquia, empresa
pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que:
(grifou-se).
[...]
Diante do exposto, no possvel concordar com a afirmao do parecer
do DNPM no sentido de que o Ministrio Pblico encontra-se em melhor
posio para o ajuizamento da ao civil pblica (fls.08)
No h dvida de que a persecuo penal, neste caso, privativa do
Ministrio Pblico Federal. Todavia, no que se refere ao civil pblica
para tutela do meio ambiente, a legitimao concorrente, sendo, inclusive,
dever da Unio o seu ajuizamento.
luz das consideraes precedentes, recomenda-se que a Unio, por meio
da Procuradoria da Unio em Sergipe, promova a ao civil pblica
visando reparao dos danos causados pela explorao ilegal de recursos
minerais e recuperao do meio ambiente degradado. Para tanto, sugerese que a PU-SE solicite ao DNPM todos os subsdios necessrios para
embasar a pretenso da Unio.
39. Como se v, a PGU, desde 2007, j orientava o seus rgos de

execuo quanto ao cabimento e a legitimidade da Unio para propor
41. Hoje, o DNPM, devidamente subsidiado pela Procuradoria

Federal que atua perante o rgo e superviso da Procuradoria-Geral
Federal, adota posio de colaborador da PGU nestes casos, inclusive
defendendo a legitimidade da Unio para propositura das aes de
reparao do dano por usurpao mineral14.
42. Desse modo, a Nota n. 197/2010, veio para corroborar, de uma forma
mais fundamentada e cautelosa, o que j havia sido objeto de orientao da
PGU atravs da Nota n. 322/2006, no tpico referente ao instrumento
processual mais adequado pretenso de ressarcimento da Unio. In
verbis, fl.395 v.:
79. E, assim, entende a subscritora que no convm a expedio
de uma orientao geral pela PGU quanto a se utilizar ou no a
ao civil pblica. Convm, que isto seja definido pela natureza e
extenso do dano imposto Unio, bem como pela sensibilidade e
estratgia do Advogado da Unio que ajuizar a ao, e a estratgia da
Procuradoria-Geral da Unio em que estiver lotado.
80. A utilizao da Ao Civil Pblica ser facilmente justificada,
segundo entende a subscritora, quando se cumular o pedido de
ressarcimento pela usurpao mineral com o de danos ambientais
que decorram da atividade minerria.
81.
Ocorre que ainda assim no existir bice para o ajuizamento
de duas aes, uma que trate apenas dos danos materiais e imateriais
impostos Unio pela lavra ilegal, e outra dos danos ambientais.
43. Ao final, a Nota n. 197/2009 adota as seguintes concluses,

visando, preliminarmente, responder a consulta da PU/MG:
a) Na ao de ressarcimento, o valor a ser observado para a
recomposio do dano sofrido pela Unio deve ser o que, a partir
14 Parecer PROGE/DNPM n. 629/2008-SC Ref. Processo DNPM n. 48400 0001106/2007-63.
334
Revista da AGU n 34
dos dados do caso concreto obtidos pela PU, antes do ajuizamento
da ao e durante a instruo processual, melhor reflitam as perdas,
e, assim esse valor no poder ser necessariamente o valor de Pauta;
b) O exame do caso concreto que determinar se pessoa distinta
do usurpador tambm pode figurar no polo passivo da ao de
ressarcimento, sendo possvel afirmar, de antemo, apenas que
pela simples deteno de alvar de pesquisa, i.., inexistindo outros
fundamentos para a imputao de responsabilidade, o seu titular no
poder ser responsabilizado.
335
Atuao da Unio nas aes civis pblicas ajuizadas pelo MPF em

razo da lavra ilegal. Forma de atuar quando entender o judicirio
que ao MPF no cabe formular o pedido de reparao do dano ao
errio pela lavra ilegal.
Os particulares devem renda pela lavra s pessoas jurdicas de
direito pblico, quando a lavra for concedida em terreno pblico?
devida indenizao apenas pelos danos e prejuzos? Recepo ou no
do inciso V do art. 27 do Cdigo de Minas da CF/88.
44. No entanto, sabendo da complexidade do tema, na Nota 197/2010,

foram indicadas algumas questes que deveriam ainda ser respondidas
pela PGU, particularmente, por este Departamento de Patrimnio
Pblico.
Provocar a manifestao da CONJUR-MME a respeito da seguinte

questo: juridicidade ou no de se manter o direito de pesquisa
quando o titular do alvar de pesquisa flagrado usurpando minrio,
em razo da notcia de que o entendimento do DNPM o de que a
lavra ilegal no se confunde com a lavra ambiciosa, e, assim, se o
titular do alvar de pesquisa flagrado nessa situao, somente deve
sofrer sanes na esfera civil e penal. Mais que isso, a Administrao,
em momento posterior, favorece o usurpador com a concesso da
lavra. Avaliar a repercusso do entendimento do DNPM a respeito
do assunto nas aes de ressarcimento.
92. Advirta-se que aps a anlise do parecer o dossi dever

retornar ao DPP, para exame mais aprofundado ou inicial a respeito
das seguintes questes postas na lista de discusso:
Direitos dos Estados e Municpios na hiptese de lavra ilegal.

H necessidade de se intimar Estado e Municpio em ao de
ressarcimento a ser ajuizada pela Unio para integrar a lide?
Na hiptese de o DNPM ter apreendido todo o resultado da

lavra ilegal, h que ser ajuizada ao de ressarcimento? H o que
ressarcir?
45. Como se pode constatar, a Nota n. 197/2010, alm de incorporar

uma srie de questionamentos propostos por algumas das Procuradorias
da Unio nos Estados, avana na direo da repercusso administrativa
dos efeitos da identificao da lavra ilegal e da propositura da ao
de ressarcimento, indagaes estas (itens e e f ) que, data mxima
vnia, devem ser respondidas pela CONJUR-MME, pois desborda do
objetivo principal da presente orientao, qual seja, repise-se: analisar e
oferecer uma uniformizao quanto aos critrios processuais adequados
e necessrios melhor forma de se propor a ao de ressarcimento em
favor da Unio pelo causador do dano de usurpao mineral, quer seja o
empreendedor, o proprietrio superficirio ou mesmo um terceiro.
c) Para a deduo do pedido de ressarcimento, adequada a utilizao

da ao civil pblica, que, no entanto, no imprescindvel. Caber
ao advogado responsvel pelo ajuizamento da ao avaliar sua
adequao no caso concreto.
Na ao de ressarcimento, para o fim de determinar o dano

sofrido pela Unio, deve ser considerado todo o volume do minrio
extrado ilegalmente ou deve ser considerado o volume de minrio
aps a subtrao do percentual do minrio no aproveitvel,
no caso de minrio em que a comercializao necessariamente
envolve o descarte de parte do minrio extrado (percentual de
aproveitamento)?
Quando no identificado o responsvel pelo ato de subtrao do
minrio em atividade de lavra ilegal, pode ser ajuizada ao contra o
proprietrio do solo (superficirio) para reclamar indenizao pelos
danos sofridos pela Unio?
46. Enfim, aps feito o retrospecto minucioso do trabalho de orientao

que at aqui vem sendo desenvolvido pela PGU, cabe dar prosseguimento
anlise de alguns questionamentos imprescindveis ao exerccio das atribuies
do contencioso judicial da Unio no tocante ao ressarcimento decorrente da
usurpao mineral.
Revista da AGU n 34
336
III Anlise Complementar
47. O prosseguimento do presente estudo pressupe a separao

dos questionamentos que ainda necessitam de complementao ou de
uma anlise inicial, daqueles que j foram respondidos pelas orientaes
anteriores.
48. Conforme verificado no que j foi at aqui exposto, pode-se dizer
que as seguintes questes j foram suficientemente respondidas:
Diante do disposto no Art. 20, IX da CF/88, as riquezas
minerais do solo e do subsolo pertencem Unio e que
pode pleitear o ressarcimento judicial daquele que, atuando
contrariamente ao regramento vigente para a concesso da
lavra;
A recomendao de se optar pela Ao Civil Pblica
(notadamente naqueles casos em que for possvel a cumulao
com os danos ambientais) por ser a Unio parte legtima
para pleitear ressarcimento do dano causado ao bem pblico
(concepo ampla do interesse coletivo);
Adoo do parmetro do valor de mercado como sendo o
mais adequado indenizao reparatria da Unio e do
enriquecimento sem causa do usurpador;
A definio da recepo do Art. 27, inciso VIII, do Decreto-lei
n. 227/67, que prev a representao do Ministrio Pblico
Estadual da Comarca onde for proposta o procedimento
de jurisdio voluntria de avaliao e renda, atravs da
Parecer n. 203/2010/MMS/DPP/PGU/AGU (nup n.
00585.001632/2009-11), fls. 98 v. e 99: Como j mencionado,
esse foi o entendimento da Conjur-MME. A despeito disso,
contudo, a norma do inciso VIII do referido art. 27 do Decretolei 227/67 tem motivado incontveis casos de intimao da Unio
no procedimento, para dizer que tem interesse no feito. Conforme
tambm j consignado, a CONJUR/MME defende a ausncia
de interesse da Unio no procedimento de jurisdio especial, que
seria instaurado no interesse exclusivo do titular de autorizao
de pesquisa.
337
definio contida no Parecer n. 203/2010, com base em

manifestao do DNPM (Parecer n. 461/2010/HP/PROGE/
DNPM), de que a Unio, mesmo que seja proprietria da
superfcie do solo em que foi concedida a lavra, no faz jus
indenizao pela lavra, mesmo porque, o bem j lhe pertencia
(riqueza mineral) e a indenizao prevista em favor daqueles
que tiveram suas propriedades afetadas pelo exerccio da lavra.
E, por outro lado, cabe ao Estado latu sensu (Unio, Estados e
Municpios) uma participao ou compensao financeira pelo
resultado da lavra;
49. Assim, aps o cotejo com o exposto no relatrio, subsistem os
seguintes questionamentos:
qual o critrio de mensurao que deve ser utilizado pelos
tcnicos do DNPM para se aferir a quantidade de material
usurpado da rea da lavra? Ou, em termos mais precisos: se
o eventual clculo deveria se basear to somente no minrio
especificado na autorizao de pesquisa (lavra ilegal), no
excedente da lavra concedida (lavra ambiciosa), ou para
alm do que foi autorizado para explorao econmica,
abarcando todo e qualquer minrio que poderia ter sido
extrado da rea da lavra com algum tipo de aproveitamento
econmico;
responsabilizao do empreendedor autorizado para a
pesquisa ou lavra, bem como o proprietrio (superficirio)
do solo, solidariamente ou no, pela lavra ilegal realizada
por terceiro, quer tenha sido identificado ou no;
caso utilizada a ao civil pblica ou mesmo a ao
ordinria, para que conta financeira deve ser revertido o
depsito proveniente da condenao ou mesmo do acordo:
Fundo Nacional de Minerao ou a Conta nica do
Tesouro?;

qual deve ser o prazo prescricional aplicado no caso da ao

de ressarcimento a ser promovida pela Unio em face do
usurpador de minrio;
sendo possvel a Unio tambm ajuizar a ao reparatria do

dano ambiental, quando e como proceder? Nos casos omissos
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Revista da AGU n 34
de atuao do MPF? Cumulando com o pedido ressarcimento

na Ao Civil Pblica? Ou ingressar com aes diferentes?
50. Enfim, parece que so estas as questes a serem abordadas,
complementar ou originariamente, atravs da presente orientao, e,
que, efetivamente, atende ao anseio dos rgos de execuo.
a) Critrio de mensurao a ser utilizado pelos tcnicos
do DNPM para se aferir a quantidade de material usurpado da rea da lavra
51. Num primeiro momento no h dvida quanto escolha do valor

econmico do minrio poca da usurpao, obtido por qualquer meio de
prova que esteja disposio do Advogado da Unio no caso concreto,
como base de clculo do quantum a ser ressarcido Unio.
52. Isto porque, no campo da reparao do dano, prevalece o princpio
de restabelecimento do status quo patrimonial anterior, quando possvel.
Mas, no o sendo, que ento a condenao atenda ao princpio da mxima
correspondncia possvel na sua converso em pecnia.
53. No obstante, subsiste para alguns a seguinte indagao: qual
seria ento o critrio tcnico a ser utilizado pelo DNPM, ou por um
outro rgo tcnico capaz de realizar a percia (Departamento de
Polcia Federal), para se identificar o minrio usurpado. Ou melhor: se o
eventual clculo deveria se basear to somente no minrio especificado
na autorizao de pesquisa, quer seja na lavra ilegal ou ambiciosa15; ou,
para alm do que foi autorizado inicialmente para explorao econmica,
englobar todo e qualquer minrio que poderia ter sido extrado da rea
da lavra, desde passvel de aproveitamento econmico.
54. Sem desmerecer a preocupao de algumas Procuradorias na
defesa do patrimnio pblico, acredito que a determinao de qual o
critrio tcnico que vai ser utilizado para a identificao do minrio que
foi usurpado, tarefa da rea tcnica encarregada de fazer a diligncia/
percia; quer seja em juzo ou fora dele.
15 Decreto-lei n. 227/67, art. 48. Considera-se ambiciosa, a lavra conduzida sem observncia do plano
preestabelecido, ou efetuada de modo a impossibilitar o ulterior aproveitamento da jazida.
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55. Por outro lado, cabe sim PGU definir a extenso ou abrangncia
da riqueza mineral que dever ser identificada para s ento ser
quantificada e avaliada pelo seu valor de mercado.
56. Contudo, tal delimitao deve se escorar nas mesmas normas que
definem quais minrios so passveis de concesso/explorao, ou, ainda,
aqueles outros minrios cuja explorao pode ser objeto de acrscimo ao
ttulo da lavra inicial.
57. Desse modo, em princpio, no s o minrio destacado no ttulo
de pesquisa ou lavra, na previso contida no plano de aproveitamento
econmico da jazida16, mas tambm aquele que foi identificado pela
fiscalizao do DNPM in loco 17 ou em percia contbil, como resultado
de auditoria realizada tambm pelo DNPM18, sendo assim passvel de
identificao e mensurao para efeito do clculo de indenizao pelo
seu valor de mercado.
58. Ressalte-se, que a delimitao da identificao do minrio a ser
explorado economicamente, deve atender o mnimo de razoabilidade.
Isto , a expectativa econmica primeira de uma jazida ou mina tem
por objeto determinado minrio, cuja explorao foi concedia e o seu
custo de produo justifique a sua lavra, independentemente do eventual
potencial econmico do resduo desta atividade minerria19.
59. De outro tanto, cabe ao DNPM, rgo fiscalizador competente,
quando da aferio da lavra ilegal, fazer a identificao do minrio que
16 Decreto-lei n. 227/67, art. 39. O Plano de Aproveitamento econmico da jazida ser apresentado em
duas vias e constar de: [...] II Projetos e anteprojetos referentes: a) ao mtodo de minerao a ser
adotado, fazendo referncia escala de produo prevista inicialmente e sua projeo;
17 Decreto-lei n. 227/67, art. 47 Ficar obrigado o titular da concesso, alm das condies gerais que
constam deste Cdigo, ainda, s seguintes, sob pena de sanes previstas no captulo V: [...] IV
Comunicar, imediatamente ao D.N.P.M o descobrimento de qualquer outra substncia mineral que no
includa no Decreto de Concesso; [...] Pargrafo nico. Para o aproveitamento, pelo concessionrio da
lavra, das substncias referidas no item IV, deste artigo, ser necessrio o aditamento ao seu ttulo de lavra.
18 Decreto-lei n. 227/67, art. 50. O Relatrio Anual das atividades realizadas no ano anterior dever
conter, entre outros, dados sobre os seguintes tpicos: [...] Quadro mensal, em que figurem, pelo menos,
os elementos de: produo, estoque, preo mdio de venda, destino do produto bruto e do beneficiado,
recolhimento do Imposto nico e o pagamento do Dzimo do proprietrio;
19 Segundo informao tcnica anexada ao presente dossi, os subprodutos da atividade minerria so:
o resduo e o estril. O resduo considerado um subproduto da lavra, que, muito embora tenha algum
aproveitamento econmico (nfimo diante do produto principal da lavra), na quase totalidade da das
vezes no tem aproveitamento econmico nenhum por parte do concessionrio. O estril o resduo
propriamente dito da lavra, sem qualquer possibilidade de aproveitamento econmico (areia, terra ou
barro).
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Revista da AGU n 34
foi usurpado. Assim como, eventualmente, identificar, no seu ato de

infrao, se houve de fato uma explorao econmica do resduo, e se
essa explorao tem expresso econmica, e, por ltimo, se pode ser
avaliada e quantificada pericialmente.
60. Neste passo, acredita-se que h um limite claro na determinao de
quais as riquezas minerais devem ser includas na determinao da base
de clculo do minrio usurpado. O limite deve ser o potencial econmico
do minrio ou do resduo extrado da lavra ilegal. Tal aferio pode ser
feita atravs por percia documental ou por percia tcnica especializada
no local da explorao do minrio.
b) responsabilizao do titular da lavra ou do proprietrio do solo, pela lavra ilegal realizada por terceiro
b.1) Da responsabilidade solidria do titular da lavra:
61. Neste ponto, acredita-se no subsistir a menor dvida de que o

empreendedor da concesso da lavra, aps a sua imisso na posse da
lavra20, passa a ser o responsvel pela lavra, devendo responder pelos
danos que causar, inclusive quanto usurpao mineral eventualmente
praticada por terceiro, quer tenha sido este identificado ou no.
62. No se exige um esforo interpretativo para se enquadrar a
responsabilizao do concessionrio, que, por negligncia, permitiu a
causao do dano, nos moldes do art. 186 do CCB.
63. Neste contexto, estando o concessionrio na posse (deteno) da
lavra, responde pela lavra ilegal praticada diante de sua omisso. Mesmo
porque o Cdigo Mineral elege uma srie de obrigaes e prazos para
que o concessionrio explore a jazida que lhe foi concedida, dando-lhe
assim o aproveitamento econmico esperado.
64. Desta feita, o marco definidor da responsabilizao do
concessionrio a sua imisso na posse da rea da jazida. Assim, no
se pode falar em responsabilizao do empreendedor que detenha to
somente o ttulo de pesquisa da rea, salvo por ato prprio.
20 Decreto-lei n. 227/67. Art. 44. O titular da concesso da lavra requerer ao DNPM a Posse da Jazida,
dentro de 90 dias a contar da data da publicao da respectiva portaria no Dirio Oficial da Unio.
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b.2) Da responsabilizao do proprietrio da superfcie

do solo
65. Assim, quando for detectado pela fiscalizao que o usurpador

um terceiro, este poder ser acionado ou no em conjunto com o
concessionrio. Por outro lado, quando no existir a concesso deferida,
pode haver a responsabilizao do proprietrio do solo, levando-se em
conta o seu dever de zelar pela sua propriedade, empregando-lhe de
acordo com o uso lcito da mesma, sem causar prejuzo a outrem.
66. Desde logo, percebe-se, diferentemente da facilidade da
constatao da responsabilidade solidria do concessionrio da
lavra acima esquadrinhada, que a responsabilizao do proprietrio
superficirio exige uma ilao mais complexa.
67. A responsabilidade do proprietrio superficirio advm do cotejo
da funo econmica e social21 da propriedade, donde se percebe que o
proprietrio, devendo velar e cuidar do seu domnio, no pode permitir
que um terceiro invadindo seu imvel, passe ento a lavrar ilegalmente
a sua terra, causando dano ao patrimnio da Unio.
68. Flagrada ento a usurpao mineral, com ou sem identificao
do usurpador, o proprietrio do solo pode ser responsabilizado
solidariamente pelo dano causado ao patrimnio da Unio, diante da sua
conduta omissiva, por sua culpa in vigilando (Art. 186 do CCB).
69. Neste tocante, cabe a responsabilizao do proprietrio da terra, o
qual permitiu que um terceiro adentrasse na sua propriedade e passasse
a exercer atividade mineradora de forma ilcita, em flagrante prejuzo da
Unio.
70. E, como bem destacou a PU/ES no estudo elaborado s fls. 62/69,
e j citado anteriormente, o proprietrio tem o dever de bem exercer o
21 CF/88, Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: II utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; (...) . Novo Cdigo Civil,
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser
exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. Art. 1.230.
A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia
hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais.
Revista da AGU n 34
342
direito de propriedade que tem a sua funo social, bem como velar pela
integridade e bom uso do patrimnio da Unio (art. 176 da CF/88), sob
pena de ser responsabilizado pela conduta omissa:
[...] Em resumo, parece-nos que o proprietrio do solo do local
da lavra ilegal foi, no mnimo, negligente e sua negligncia foi
fundamental para o dano sofrido pela Unio; um crime praticado
contra o patrimnio foi praticado dentro de sua propriedade. Sendo a
omisso do proprietrio do solo decisiva para a leso ao patrimnio
da Unio, parece-nos que o proprietrio deve ser responsabilizado
pelo prejuzo, cabendo-lhe o direito de regresso contra o usurpador.
71. Desta feita, havendo meios e provas que possam inferir da

responsabilidade do proprietrio, que, direta ou indiretamente permitiu
o cometimento do ilcito de usurpao na sua propriedade, deve ento
ser responsabilizado por tal conduta, comissiva ou omissiva.
c) Destinao do valor do depsito do acordo ou da condenao para a Conta nica do Tesouro
72. Urge saber, aps o sucesso dos primeiros acordos feitos por fora
das ACPs, em qual conta devem ser depositados estes valores. Caso o
instrumento processual utilizado seja a ACP, pergunta-se: caberia o
depsito do valor no do Fundo de Reparao dos Direitos Difusos?
73. Na verdade, o valor obtido com o ressarcimento da usurpao
mineral, visa recompor o patrimnio da Unio, quer este objetivo tenha
sido atingido por meio de uma ACP ou no.
74. A riqueza mineral bem pblico da Unio, conduzindo
necessariamente a ideia de que a sua recomposio deve se dar com a
compensao financeira pelo dano em favor da Unio. Quantia essa que
deve ser depositado na Conta nica do Tesouro Nacional22.
75. A Conta nica do Tesouro Nacional 23 o destino natural de
todos os valores que so arrecadados como receita pela Unio, que
343
no possuam destinao especfica, como o caso dos fundos contbeis

(Fundo Nacional Minerrio) 24.
76. Por outro lado, a ttulo de informao, cabe aqui o esclarecimento,
para se evitar futuros questionamentos, que o valor tambm no poderia
ser depositado em favor do Fundo Nacional Minerrio, pois, conforme se
infere da previso contida no 4, do Art. 73 do Decreto-lei n. 227/67,
e do regulamento contido PORTARIA N 400 de 30 de setembro de
2008, tal fundo recebe to somente os depsitos referentes s receitas
provenientes do pagamento de taxas, multas e demais emolumentos
provenientes da atividade do DNPM, decorrente da Administrao,
Fiscalizao e execuo das normas do Sistema legal minerrio
brasileiro25.
77. Destarte, caso a Unio venha a se sagrar vencedora nas aes
de ressarcimento por usurpao mineral, os depsitos provenientes dos
pagamentos em juzo ou oriundos dos acordos extrajudiciais, devem ser
realizados Conta nica do Tesouro Nacional, atravs da respectiva
Guia de Recolhimento nico (GRU).
d) prazo prescricional da ao de ressarcimento:
78. Pergunta-se enfim, qual seria o prazo prescricional da ao

indenizatria a ser promovida pela Unio a fim de se ressarcir o prejuzo
sofrido e do consequente enriquecimento sem causa do causador do dano,
que alm do prejuzo, ao usurpar riqueza mineral, cometeu tambm o
crime de usurpao 26?
24 Atualmente o Governo Federal dispe de trs documentos para realizar todo e qualquer ingresso de
recursos a Conta nica do Tesouro Nacional: a) Documento de Arrecadao de Receitas Federais (Darf),
utilizado para recolhimento de receitas administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB
e pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN; b) Guia de Previdncia Social (GPS), utilizada
para recolhimento das receitas de contribuies sociais anteriormente arrecadadas pelo Instituto
Nacional do Seguro Social INSS, hoje administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
RFB, e demais receitas do INSS; c) Guia de Recolhimento da Unio (GRU), utilizada para arrecadao
de receitas administradas pelos rgos, fundos, autarquias, fundaes e demais entidades integrantes
dos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social (receitas diretamente arrecadadas). Cabe ressaltar que,
antes da implantao da GRU, as receitas administradas pelos rgos e entidades do Governo Federal,
excetuando-se a RFB, a PGFN e o INSS, eram recolhidas mediante depsito direto na Conta nica, por
intermdio do Banco do Brasil, ou por meio de Darf.
25 Decreto-lei n. 227/67. Art. 3. (...) 2 Comete ao Departamento Nacional de Produo Mineral
DNPM a execuo deste Cdigo e dos diplomas legais complementares.
22 LEI N 9.703, DE 17 DE NOVEMBRO DE 1998.

23 INSTRUO NORMATIVA STN N 02, DE 22 DE MAIO DE 2009.
26 O art. 2 da Lei 8.176/91 (define crimes contra a ordem econmica), dispe: Constitui crime contra
o patrimnio, na modalidade de usurpao, produzir bens ou explorar matria-prima pertencentes
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Revista da AGU n 34
79. Em princpio, deve-se desde logo abraar a tese da

imprescritibilidade do ressarcimento do dano causado pelo usurpador,
por se tratar de uma conduta danosa e criminosa, e, por conseguinte,
mais grave at mesmo do que o ilcito de improbidade. No sendo assim
aceitvel uma interpretao menos severa do tema prescrio da ao de
ressarcimento para o usurpador do que para o agente de improbidade.
80. Nessa linha de interpretao, deve se adotar a tese exposta
no julgado do STF que trata do tema, tendo acolhido a tese da
imprescritibilidade da ao de ressarcimento, nos termos do 5, do Art.
37 da CF/8827, numa situao menos grave, e que sequer configurava
um ilcito penal. In verbis:
Tribunal de Contas da Unio. Bolsista do CNPq. Descumprimento
da obrigao de retornar ao pas aps trmino da concesso de bolsa
para estudo no exterior. Ressarcimento ao errio. Inocorrncia de
prescrio. Denegao da segurana. O beneficirio de bolsa de
estudos no exterior patrocinada pelo poder pblico, no pode alegar
desconhecimento de obrigao constante no contrato por ele subscrito
e nas normas do rgo provedor. Precedente: MS 24.519, Rel. Min.
Eros Grau. Incidncia, na espcie, do disposto no art. 37, 5, da
CF, no tocante alegada prescrio. (MS 26.210, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 4-9-2008, Plenrio, DJE de 10-102008.) No mesmo sentido: RE 578.428-AgR, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 14-11-2011.
81. Em princpio, deve-se frisar ainda, que o usurpador do minrio

agente detentor de uma delegao do poder pblico, isto , de uma
Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo. Pena
- deteno, de um a cinco anos e multa. 1 Incorre na mesma pena aquele que, sem autorizao legal,
adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matriaprima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo. 2 No crime definido neste artigo, a pena
de multa ser fixada entre dez e trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente
para a reprovao e a preveno do crime. 3 O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior a
quatorze nem superior a duzentos Bnus do Tesouro Nacional BTN.
27 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de
1998) (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para
ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.
345
autorizao ou de lima concesso para atuar regularmente. E, por esse

motivo, se encaixa no conceito de agente previsto no 5 do Art. 37, da
CF/88.
82. J para o caso de usurpao praticado por terceiro, nos casos de
lavra clandestina28, mais uma vez deve se valer do decisum do STF, o qual
entende que o termo agente referido no aludido 5 se refere ao agente
causador do dano, e no somente a um agente pblico. Trata-se assim
de uma interpretao adequada do termo, que permite incluir mesmo o
usurpador de lavra clandestina na ressalva da imprescritibilidade das
aes de ressarcimento por dano.
83. Apesar do julgado do STF que acolhe a tese da imprescritibilidade
da ao de ressarcimento do dano, qualquer que seja o dano causado
Unio (proveniente ou no de um ato de improbidade), e, ainda, qualquer
que seja seu agente, ressalte-se que o STJ restringe essa tese s aes
que objetivam o ressarcimento decorrente de um ato de improbidade
(MS 13958/DF; MS 15567/DF; AgRg no EREsp 1115195/DF).
84. No obstante, aps uma leitura mais acurada dos acrdos do
STJ, se infere que este reconhece igualmente a imprescritibilidade da
ao de ressarcimento decorrente de ilcito penal (crime de usurpao de
minrio). Isto porque, tal conduta ainda mais grave do que a conduta
de improbidade.
85. Porm, entende-se ser mais adequado e favorvel Unio adotar
o entendimento do STF, que entende ser aplicvel aos atos ilcitos de um
modo geral, no se fazendo a distino quanto ao tipo do ilcito, se cvel
ou penal.
86. Essa questo vem sendo discutida nas orientaes do DPP, que,
vem adotando, prudentemente, naqueles casos em que as aes de
ressarcimento no so oriundas de um ato de improbidade ou ilcito
28 Cabe aqui divisar os trs tipos de exerccio ilcito da explorao mineral: clandestina, ilegal ou ambiciosa.
Clandestina a lavra exercida por aquele indivduo destitudo de qualquer ttulo minerrio, quer seja
autorizao para pesquisa ou muito menos a concesso para a lavra. A lavra ilegal aquela praticada
pelo detentor do ttulo autorizao para pesquisa, que ainda no obteve a concesso da rea a ser
explorada. Por ltimo, a lavra ambiciosa, aquela praticada pelo concessionrio que, se excedendo ao
ttulo minerrio que lhe foi concedido, explorou de forma exaustiva a jazida, inviabilizando ou mesmo
dificultando o seu aproveitamento ulterior.
346
Revista da AGU n 34
347
penal, o posicionamento de se evitar ultrapassar os prazos prescricionais

estabelecidos em face da Unio. 29
menores previstos em leis e regulamentos especiais, conforme o caso

previsto no inciso V, do Art. 206, do CCB.32
87. Mesmo se adotando a tese primeira da imprescritibilidade da

ao de ressarcimento decorrente do crime de usurpao mineral, ad
cautelam, ao se procurar atender ao prazo da ao de ressarcimento, cabe
demonstrar a divergncia existente na fixao do prazo prescricional em
face da Unio nas aes ressarcimento, tendo em vista a supervenincia
do Novo Cdigo Civil de 2002, que no seu Art. 206, 3, inciso V, que
estabelece o prazo de trs anos para a pretenso de reparao civil,
inciso este que, segundo afirmam alguns doutrinadores e julgados,
excepcionaria a incidncia do prazo prescricional de 05 (cinco) anos30,
previsto at ento como regra geral para as causas da Unio no Art. 1,
do Decreto n. 20.910/3231.
90. Neste sentido, mesmo se se aderir tese de imprescritibilidade

da ao de ressarcimento por ato ilcito no decorrente de improbidade,
deve-se, cautelarmente, e se possvel, o atendimento ao prazo prescricional
genrico da lei civil (inciso V, do Art. 206, do CCB) e especfico da
Fazenda Pblica (Art. 1, do Decreto n. 20.910/32) para a proposio da
ao de ressarcimento.
88. Neste passo, a doutrina e alguns julgados, aps o advento do Novo

Cdigo Civil, vm adotando a tese da prescrio trienal para as aes
indenizatrias, contrariando a tese de que a regra especial (Decreto n.
20.910/32) deveria prevalecer sobre o novel legislao civil.
89. A justificativa para tanto seria a intepretao do Art. 10, do citado
Decreto n. 20.910/32, que por sua vez abre uma exceo quanto ao
prazo prescricional quinquenal, quando houver a estipulao de prazos
29 A PGU j examinou o tema por meio do parecer n 079/2009/KNN/PGU/AGU: 14. De fato, como j
manifestado anteriormente, trazer a exceo da imprescritibilidade para qualquer seara, significa afastar
todo normativo que disponha sobre o prazo de pretenso da Unio de reaver prejuzos causados ao errio,
inclusive decorrentes de relaes jurdicas de natureza eminentemente privada. Tal raciocnio, alm de
ir de encontro aos princpios da isonomia e da estabilidade das relaes sociais, abala no s segurana
jurdica, como o prprio sistema jurdico. 15. O ajuizamento de uma ao baseada nos fatos em comento,
fundamentando-se no art. 37, 5 da CF, pode trazer danos nefastos Unio, especialmente descrdito
perante o Judicirio, que s recentemente vem acatando a possibilidade de no incidncia da prescrio
nas aes de improbidade. At a consolidao jurisprudencial do tema, creio, tratar-se de ao temerria,
expondo a Unio ao risco de arcar com os nus da sucumbncia.
30 Princpio da simetria do prazo prescricional da Fazenda Pblica quanto r ou autora da ao deve ser o
mesmo: 05 (cinco) anos. REsp 444.646/RJ, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, Segunda Turma,
DJ 02.08.2006; REsp 539.187/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ 03.04.2006; REsp
751.832/SC, Rel. p/ Acrdo Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 20.03.2006; REsp 714.756/SP, Rel.
Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 06.03.2006; REsp 436.960/SC, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, Segunda Turma, DJ 20.02.2006.
31 Decreto n. 20.910 - Art. 1 - As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim
todo e qualquer direito ou ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
91. No entanto, ainda com foco no tema prescrio, cabe uma

ltima observao, para aqueles casos em que deve cumular a ao de
ressarcimento ao errio com a de recomposio do dano ambiental.
Diante dessa configurao, deve ser adotado o instrumento especfico
da Ao Civil Pblica, perquirindo-se sobre a incidncia da prescrio
quinquenal prpria dessa ao de rito especial, uma vez que a
jurisprudncia aplica, por analogia, o prazo de 05 anos da ao popular
(art. 21, da Lei n. 4.717/1965).33
92. Porm, a hiptese de se manejar a ACP com o propsito de
ressarcimento ao errio, forosamente a incluiria no rol das aes
imprescritveis, conforme o entendimento do STJ:
32 Esse tambm o entendimento de Leonardo Carneiro, no seu A Fazenda Pblica em Juzo, 5. Ed.
Pg. 79: Diante disso, a pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica submete-se ao prazo
prescricional de 3 anos, e no prescrio quinquenal. Aplica-se no particular, o disposto no art.
206, pargrafo 3. , V, do Cdigo Civil de 2002, no somente do que estabelece o Art. 10 do Decreto n.
20.910/1932, mas tambm por se tratar de norma posterior. E, como se sabe, a norma posterior, no
assunto tratado, revoga a anterior.
33 PRESCRIO. AO CIVIL. DANO. PATRIMNIO PBLICO.A ao civil pblica foi proposta
pelo MP estadual em desfavor do ex-prefeito e de um co-ru diante de ato de improbidade administrativa
referente permuta de imveis urbanos por outro localizado em zona rural, o que teria causado leso ao
errio e atentaria contra os princpios da Administrao Pblica. Nesse contexto, o Min. Relator aduziu
que tanto a ao civil pblica quanto a ao popular pertencem a um mesmo microssistema de tutela a
direitos difusos, nos quais se encarta a moralidade administrativa. Assim, frente falta de previso legal,
possvel, por analogia, utilizar-se o prazo qinqenal referente prescrio da ao popular para regular a
da ao civil pblica. Dessarte, uma anlise dos dispositivos legais atinentes a essa questo (MP n. 2.18035/2001 e Leis ns. 8.429/1992, 9.494/1997 e 7.347/1985) conduz concluso de que o ajuizamento da ao
de improbidade em desfavor de agentes pblicos eleitos, ocupantes de cargos em comisso ou de funo de
confiana deve submeter-se ao referido prazo prescricional, cujo termo a quo o trmino do mandato ou
do exerccio funcional (art. 23 da Lei n. 8.429/1992). Por outro lado, anotou o Min. Relator que, no caso,
obteve-se aprovao legislativa, o que afasta o elemento subjetivo constante do dolo, de imperiosa presena
nos delitos de improbidade. Os Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda acompanharam o Min.
Relator apenas quanto ausncia de dolo. Precedentes citados: REsp 890.552-MG, DJ 22/3/2007, e REsp
406.545-SP, DJ 9/12/2002. REsp 727.131-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/3/2008.
348
Revista da AGU n 34
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - IMPROBIDADE
- AO CIVIL RESSARCITRIA - IMPRESCRITIBILIDADE.
1. VIOLAO DO ART.535, CPC. O acrdo no foi omisso,
contraditrio ou obscuro, havendo analisado os pontos relevantes da
demanda. 2. DISTRIBUIO DAS CARGAS PROBATRIAS E
PROVA DO DANO. O art. 159, CCB/1916 une-se ao art. 333, I, CPC,
para obstar o conhecimento desse captulo do recurso, porquanto o
Tribunal local afirmou os
pressupostos da responsabilidade com base estrita nas provas
dos autos. Ir alm significa ir de encontro Smula 07/STJ.
3. IMPRESCRITIBILIDADE DA AO CIVIL PBLICA
RESSARCITRIA. A ao de ressarcimento de danos ao
errio no se submete a qualquer prazo prescricional, sendo,
portanto, imprescritvel. (REsp 1056256/SP, de minha relatoria,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2008, DJe
4.2.2009). 4. PERMISSIVO C. No pode o recurso ser
conhecido no que diz respeito alnea c do permissivo
constitucional, uma vez que no-demonstrada a semelhana
ftica entre os arestos confrontados, deixando o recorrente de
realizar o cotejo analtico nos termos regimentais. Ademais,
vista do precedente - REsp 1056256/SP -, no h como se falar em
divergncia atual, o que torna possvel aplicar ao caso a Smula
83/STJ. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
RECURSO ESPECIAL N 1.056.256 - SP (2008/0103149-7).
93. Enfim, tendo-se em mente uma espcie de escalonamento, devese promover a respectiva ao judicial de indenizao por usurpao,
preferencialmente, no prazo trienal, em no sendo possvel, no prazo
prescricional quinquenal. E, em ltimo caso, superado os prazos anteriores,
considerando a imprescritibilidade da ao de ressarcimento pelo dano
decorrente do crime de usurpao (5, do Art. 37, CF/88), prop-la a
qualquer tempo, quer seja por meio da ao civil pblica ou atravs de uma
simples ao de ressarcimento de procedimento ordinrio.
e) Implicaes da cumulao do pedido de reparao civil
com o dano ambiental:
94. Neste tpico, parte-se do princpio de que a Unio tem a competncia

e a legitimao concorrente para buscar a reparao ambiental, por meio
da ao prpria, conforme j referido na Nota n. 197/2010.
349
95. No entanto, cabe avaliar se seria pertinente a cumulao dos

pedidos ou no, pois muito embora a inteno primeira do trabalho dos
rgos da PGU seja a busca da reparao econmica do dano decorrente
da usurpao, no menos importante a recomposio do meio ambiente
degradado.
96. A partir do disposto no Art. 225, 234, da CF/88, se pode inferir,
por premissa bsica, que a atividade minerria degradante do meio
ambiente. Desta feita, a interferncia no meio ambiente que gerou a
sua degradao passvel de recomposio, conforme determinao de
rgo tcnico competente, na forma da lei.
97. Contudo, dependendo do caso de usurpao mineral em exame,
podem-se vislumbrar vrias consequncias processuais relativas sua
recomposio. Isto porque, s aps a verificao, na origem, do termo
de autuao encaminhado pelo DNPM, poder-se- saber se a usurpao
mineral teve origem em lavra ilegal (com ou sem autorizao de
pesquisa), ou, se foi decorrente de lavra ambiciosa.
98. No caso de uma autuao do DNPM ou flagrante da Polcia
Federal em rea de lavra ambiciosa (na qual houve uma extrapolao
da extenso da concesso), j deve existir um projeto prvio de
recuperao ambiental da rea da lavra, conforme exige a legislao
ambiental, o qual deve estar necessariamente includo no licenciamento
do empreendimento.
99. Na hiptese de uma lavra ilegal com autorizao de pesquisa ou
ambiciosa, a recomposio ambiental deve ser precedida por uma avaliao
por parte dos rgos de proteo ao meio ambiente que acompanham o
empreendimento, nas diversas esferas (municipal, estadual ou federal,
dependendo da envergadura da explorao), cabendo inclusive a atuao
judicial concorrente destes mesmos rgos ambientais no sentido de se
buscar a recomposio ambiental.
100. Outras duas hipteses seriam a usurpao praticada em lavra
com autorizao de pesquisa ou sem este ttulo. Nestes dois casos no
subsiste um procedimento ambiental prvio de acompanhamento do
empreendimento, o que abre a possibilidade do rgo de execuo da
PGU em buscar uma recomposio ambiental por meio da ao civil
pblica ambiental, visando assim a recuperao do meio ambiente
34 Art. 225. [...]) 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente
degradado, de acordo com a soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei.
350
Revista da AGU n 34
degradado, cumulativamente ao respectivo dano econmico proveniente

da usurpao.
101. Porm, neste ltimo exemplo, cabe verificar se j h ao civil
ambiental proposta pelo Ministrio Pblico Federal. Proposio esta,
que, alm de tornar desnecessrio o pedido de reparao ambiental
da Unio, inclusive pode determinar a participao da Unio como
assistente do MPF na ao por ele proposta.
102. Mas, cabe ainda se perscrutar, nos casos em que a Unio pode e
deve ingressar com a reparao ambiental, se deve faz-lo numa nica
ao com cumulao de pedidos (dano econmico e ambiental), ou, por
intermdio de duas aes: uma ao ordinria visando ao ressarcimento
econmico e outra, ambiental.
e.1) em favor da cumulao, mesmo que no se possa fazer um
pedido certo quanto reparao do dano ambiental, pode-se
ainda pedir o ressarcimento quanto ao dano ao bem pblico
usurpado, obtendo-se em alguns casos at o bloqueio de bens
necessrios satisfao do crdito;
e.2) em favor da propositura em aes diversas, de incio, ressaltase a inexistncia de prejudicialidade entre os pedidos. Pois,
tendo-se se como fato inquestionvel a materialidade que
produziu o dano econmico e ambiental, ambas as reparaes
so independentes, pois seguem princpios e lgica diversos na
avaliao e quantificao dos danos;
103. Se para a reparao econmica importa a avaliao da riqueza
mineral de expresso econmica que fora extrada do local da lavra, com
a aferio feita pelos tcnicos do DNPM, para os objetivos da pretenso
reparatria ambiental, importa saber, atravs dos laudos dos tcnicos
ambientais, qual o dano ambiental diretamente gerado pela explorao
ilegal da jazida.
104. Neste passo, entende-se que a anlise comporta resoluo
objetiva. Se o rgo de execuo da PGU, superadas as ponderaes
acima indicadas, est diante de uma situao na qual possvel o
ajuizamento por parte da Unio da ao civil pblica ambiental por
dano decorrente de lavra ilegal, nada mais plausvel que, reforando
a escolha da ACP, seja cumulado ao pedido de ressarcimento de dano
econmico.
351
105. Em quaisquer dos casos, a opo ou no pela concentrao

dos pedidos a serem formulados pela Unio, no impede que se
elabore uma liminar de bloqueio de bens, haja vista a liquidez do
dano econmico na maioria dos casos. Postergando-se a avaliao
da recomposio ambiental para a fase instrutria ou para a fase de
execuo da sentena.
106. Enfim, muito embora a ACP promovida legitimamente
pela Unio visando reparao do dano econmico independa da
cumulao com o dano ambiental, tal investigao preliminar se
mostra positiva, pois a eventual cumulao valoriza a opo pelo
instrumento da Ao Civil Pblica.
f) incentivo proposio da ACP com o fito de utilizao
do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC:
107. Outro fator preponderante pela opo da Ao Civil Pblica de

ressarcimento por dano causado pelo usurpador de riqueza mineral
pertencente Unio e, portanto, ao povo brasileiro, seria a utilizao
do Termo de Ajustamento de Conduta, como uma forma de composio
dos danos econmicos, inclusive com a incluso de clusula referente
ao parcelamento do dbito, conforme as orientaes e prescries do
normativo especfico da AGU (Portaria n. 690, de 20/05/2009) e pela
PGU (OS n. 13 de 09/10/2009, com as alteraes previstas na OS de n.
18 de 07/12/2011).
108. Pode-se inclusive, se antever a seguinte situao: quando a ACP estiver
suficientemente madura para a celebrao de um TAC to somente quanto
parte do dano econmico. Neste caso, quanto ao pedido ambiental, pode-se,
atravs de uma obrigao de fazer, incluir determinao para que o usurpador
se comprometa a adotar as medidas necessrias, devidamente fixadas num
programa de recuperao ambiental de rea degrada.
IV - Concluses
109.
Diante do exposto, conclui-se:
i - a certeza irretorquvel de que toda riqueza mineral que se

encontra no solo e subsolo dos limites territoriais brasileiros
bem pblico da Unio, devendo a Procuradoria-Geral da Unio
adotar as medidas administrativas e judiciais necessrias
visando a recomposio do seu patrimnio usurpado;
352
Revista da AGU n 34
ii - a usurpao mineral uma extrao ilegal de minrio, que

pode ocorrer de forma ilcita ou abusiva, causadora de dano
econmico ao patrimnio da Unio (art. 186 e 927 do CCB35);
iii ratificao e complementao das manifestaes anteriores
da PGU sobre o tema Nota n. 322/2006/LMWP/DEJAP/
PGU/AGU e Nota n. 197/2010/DNM/DPP/PGU/AGU,
com a reafirmao da Ao Civil Pblica e da utilizao do
TAC como instrumentos preferenciais para se pleitear a
recomposio econmica do dano;
iv limitao da definio do dano ao minrio que foi autorizado,
concedido ou usurpado clandestinamente, podendo-se incluir
o resduo como subproduto da lavra, to somente naqueles
casos em que ficar caracterizado a obteno de ganho
econmico relevante desta parcela da explorao;
v - critrio de aferio da extenso do dano e do parmetro de
clculo pelo valor de mercado do minrio usurpado, o qual
mais se adequa pretenso judicial de ressarcimento pelo
enriquecimento ilcito obtido pelo usurpador, de acordo com o
princpio da indenizao mais ampla possvel;
vi anlise cautelosa da aferio dos prazos prescricionais,
proposio da ao de ressarcimento preferencialmente dentro
do perodo de 03 anos CCB 2002, Art. 206, 3, inciso V,
ou, no sendo possvel o atendimento deste prazo, deve-se
propor a ao dentro do prazo prescritivo quinquenal, previsto
no Art. 1 do Decreto n 20.910/32, e, num ltimo caso em
qualquer tempo, haja vista a imprescritibilidade da ao de
ressarcimento de dano ao errio (5, Art. 37 da CF/88);
vii - possibilidade da cumulao do pedido de ressarcimento
econmico com dano ambiental por meio de percia do rgo
ambiental competente, sempre que possvel, desde que no
haja ao reparatria ambiental promovida pelo Ministrio
Pblico decorrente do mesmo dano;
35 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (Arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. [...]
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. [...]
353
viii - depsito do valor da condenao ou das parcelas do TAC ou

acordo na Conta nica do Tesouro;
ix - possibilidade de sempre se acionar solidariamente o proprietrio
da superfcie onde ocorreu a lavra quando comprovada a sua
omisso (Art. 186, CCB) e no for identificado o usurpador;
x - inexistncia de previso constitucional que garanta aos entes
pblicos o direito de participao no resultado da lavra na
condio de proprietria do solo (propriedade superficiria);
110.
Ao final, aps aprovao deste Parecer, sugiro a adoo
dos seguintes encaminhamentos:
a. envio de cpia do presente parecer a todos os rgos de
execuo da PGU via e-mail circular para que possam tomar
conhecimento da mesma e adotar as providncias necessrias
objetivando a sua implementao, dentro do espao de
autonomia tcnica reservado anlise de cada caso com
potencial para se propor a ao civil pblica de ressarcimento
por dano ao errio por usurpao da riqueza mineral;
b. envio de cpia do Parecer, por ofcio, para conhecimento e
providncias que entender necessrias: ao DNPM e, ao
Ministrio das Minas e Energia.
Submeto enfim considerao,
Advogado da Unio
O patrimnio cultural brasileiro

e o sistema de proteo dos bens
arqueolgicos
The brazilian cultural heritage and the
archaeological sites protection system

Procuradora Federal em exerccio na Procuradoria Federal junto ao Instituto do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (PF/IPHAN)
Especialista em Direito Pblico pela UCAM
graduada em Direito pela PUC/MG
Geraldo de Azevedo Maia Neto
Procurador Federal
Procurador-chefe da Procuradoria Federal junto ao Instituto do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional (PF/IPHAN)
Especialista em Direito Pblico pela Universiade de Braslia (UnB)
graduado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE)
356
Revista da AGU n 34
SUMRIO: Introduo; 1 Do tombamento; 2

Do sistema de proteo de bens arqueolgicos; 3
Da deciso judicial que reconheceu que os bens
arqueolgicos se encontram juridicamente tutelados,
na forma preconizada pela Lei n. 3.924/61,
impendentemente do tombamento; 4 Concluso;
Referncias.
RESUMO: O presente trabalho trata da confuso entre os regimes

jurdicos do tombamento e o estabelecido pela Lei n. 3.924/61 para
a proteo dos bens arqueolgicos. O enfoque ser dado a partir da
anlise da sentena proferida pelo MM. Juiz da 1 Vara Federal da Seo
Judiciria do Acre na Ao Civil Pblica n 1626-90.2012.4.01.3000.
PALAVRAS-CHAVE: Tombamento. Lei n 3.924/61. Poteo Jurdica.
Patrimnio Arqueolgico.
ABSTRACT: This work deals with the confusion between legal
regimes and the tipping established by Law n 3.924/61 for the protection
of archaeological property. The focus will be given from the analysis of
the sentence pronounced by judge of 1st Federal Judicial Section of Acre
in the Public Civil Action n 1626-90.2012.4.01.3000.
KEYWORDS: Tipping. Law n 3.924/61. Legal Protection. Archaelogical Property.

357
Introduo
O patrimnio cultural brasileiro, de acordo com o art. 216 da

Constituio, constitudo pelos bens materiais e imateriais, que fazem
referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira. Ainda nos termos do art. 216 da
Constituio, incluem-se dentre esses bens as formas de expresso;
os modos de criar, fazer e viver, as criaes cientficas, artsticas e
tecnolgicas; as obras, objetos, documentos, edificaes e demais
espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; e os conjuntos
urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico.
Nota-se que o texto constitucional avanou na definio da cultura
e, mais especificamente, do patrimnio cultural, ao superar a fase da
excepcionalidade1 ou a sua dimenso meramente monumentalizada2, e
consolidou a reconformao do perfil da poltica patrimonial iniciado
na dcada de 70 com o Centro Nacional de Referncia Cultural, criado
em 19753. Assim, a ampliao do conceito de patrimnio cultural, com
a incorporao de sua dimenso de processo social e a consequente
apropriao tambm dos bens culturais imateriais, contemplou o
reconhecimento (e a necessidade de proteo) da diversidade cultural
brasileira.
Como registrou Carlos Frederico Mars4:
a relevncia e a importncia que vem assumindo a preservao destes
bens se pode medir exatamente pela evoluo de seus institutos,
1
Ou seja, para um bem integrar o patrimnio cultural brasileiro, era preciso que a arquitetura e crtica
de arte lhe atribussem elevado valor esttico, que contava com referencial eurocntrico (OLIVEIRA,
Thiago Pires. Razes histricas da proteo jurdica ao patrimnio cultural no Brasil. Frum de Direito
Urbano e Ambiental. Ano 11, n. 62. mar./abr. 2012. Verso digital)
Nesse sentido, a crtica de Maria Coeli Simes Pires (Proteo do patrimnio cultural: da
monumentalidade aos bens imateriais. Frum de Direito Urbano e Ambiental. Ano 7. n. 42. nov./dez.
2008. Verso digital): Pelo carter restrito do prprio conceito de patrimnio cultural adotado, pelo
trao elitista das representaes, ditas nacionais, e pela excludncia das diferenas, a conformao do
patrimnio no deixava de ser uma artificializao segregadora, j que os bens que o integravam eram,
ao mesmo tempo, materialidade e idealizao, num sistema de representao oficial hegemnica, e,
portanto, alheio prpria dimenso social do processo de cultura.
PIRES, Maria Coeli Simes. Proteo do patrimnio cultural: da monumentalidade aos bens imateriais.
Frum de Direito Urbano e Ambiental. Ano 7. n. 42. nov./dez. 2008. Verso digital.
MARS, Carlos Frederico. A proteo jurdica dos bens culturais. Revista de Direito Constitucional e
Internacional. v. 2. jan. 1993. p. 20.
358
Revista da AGU n 34
e esta evoluo vem se dando no Brasil a partir de formulaes
constitucionais, isto , os conceitos de preservao cultural esto
cada vez mais inseridos diretamente na Constituio, a ponto da
Carta de 1988 consagrar no apenas o princpio da preservao
cultural, mas estabelecer com relativa preciso o alcance e os limites
dessa preservao.
Alm desse novo conceito de cultura acolhido no texto

constitucional, este tambm trouxe explcita diviso de competncia
administrativa e legislativa entre os entes federativos para cuidar do
tema, repartio essa que deixa clara a necessidade de colaborao
entre os entes federativos para proteger e promover o patrimnio
cultural. Neste sentido, competncia comum da Unio, Estados e
Municpios proteger, divulgar e fomentar a cultura (Constituio,
art. 23, incisos III, IV e V). A respectiva competncia legislativa, por
sua vez, concorrente entre Unio e Estados (art. 24, incisos VII e
IX). Alm de competncia material comum e legislativa, concorrente,
tambm dever de toda a comunidade promover e proteger a cultura
brasileira (art. 216, 1).
Dentre as diversas instituies pblicas encarregadas da proteo,
divulgao e fomento da cultura nos 03 (trs) nveis de governo, destacase o Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN),
autarquia federal criada pela Lei n. 378, de 1937, e responsvel por
promover a identificao, a documentao, o reconhecimento, o
cadastramento, o tombamento e o registro do patrimnio cultural
brasileiro; promover a salvaguarda, a conservao, a restaurao e a
revitalizao do patrimnio cultural protegido pela Unio; e promover
e estimular a difuso do patrimnio cultural brasileiro, visando a sua
preservao e apropriao social.
Destacam-se entre as agendas sob a tutela do IPHAN as relativas
ao tombamento de bens mveis e imveis (Decreto-Lei n. 25/1937),
o registro de bens imateriais (Decreto n. 3.551/2000), o controle da
sada de obras de arte para o exterior (Decreto-Lei n. 25/1937 e Lei n.
4.845/1965) e a proteo dos bens arqueolgicos (Lei n. 3.924/1961).
Cada uma dessas agendas, na verdade, apenas um instrumento para
a promoo e a proteo do patrimnio cultural brasileiro, finalidade
que dever ser atingida, segundo o art. 216, 1, da Constituio, com
a colaborao da comunidade, por meio de inventrios, registros,
vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de
acautelamento e preservao.

359
Cada um desses instrumentos existe por um propsito especfico,

e tem sua aplicabilidade adstrita a determinados requisitos, sob pena
de ineficcia da proteo do patrimnio cultural. como na medicina:
h um remdio determinado para cada doena. O uso do medicamento
equivocado, na rea da sade como na rea da cultura, alm de no trazer
a cura pode agravar o problema. O presente artigo ir analisar justamente
o equivoco conceitual de representante do Ministrio Pblico Federal no
Acre, que pretendeu submeter os stios arqueolgicos ao regime jurdico
do tombamento.
Assim, ser analisado o caso da ao civil pblica n. 162690.2012.4.01.3000, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal junto
Subseo da Justia Federal no Acre. Para tanto, sero analisados os
regimes jurdicos prprios do tombamento e dos stios arqueolgicos,
com a consequente demonstrao da confuso conceitual levada a cabo
pelo representante do MPF no Acre, conforme reconhecido na referida
sentena.
1 Do tombamento
O tombamento foi institudo pelo Decreto-lei n. 25/1937, com

o objetivo de proteger o patrimnio histrico e artstico nacional,
composto pelo conjunto de bens mveis e imveis existentes no pas, e
cuja conservao seja de intersse pblico, quer por sua vinculao a fatos
memorveis da histria do Brasil (art. 1). A Constituio de 1988, como
visto, expressamente se refere ao instituto do tombamento, ao dispor que
o poder pblico promover e proteger o patrimnio cultural por meio
do tombamento, entre outras formas acautelamento (art. 216, 1).
Apesar de o instituto j contar com mais de 70 (setenta) anos de
existncia no ordenamento jurdico brasileiro, a doutrina no apresenta
resposta pacfica para a sua natureza jurdica. Os autores se dividem
em considerar o tombamento como servido administrativa, limitao
administrativa ou espcie autnoma de interveno do Estado na
propriedade. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello5, por
exemplo, defende a tese de que o tombamento uma espcie de servido
administrativa. Noutra posio est, tambm exemplificativamente,
Themistocles Cavalcanti6, ao equiparar o tombamento s limitaes
administrativas. Alinha-se aqui com a tese de Jos Maria Pinheiro
5
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. Malheiros, 2009. p. 899.
CAVALCANTE, Themistocles. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. Freitas Bastos, 1956. p. 146.
Revista da AGU n 34
360

361
Madeira7, que afasta a identificao do tombamento com os demais

institutos:
Mas os principais efeitos do tombamento sobre o bem tombado

e sobre o seu entorno esto previstos nos arts. 17 e 18 do Decreto-Lei:
No que toca ao primeiro posicionamento, que trata do tombamento

como verdadeira servido administrativa, de se considerar que
aquele no confere direito real incidente sobre o poder de uso da
propriedade atingida Administrao Pblica. [...] Em relao ao
segundo posicionamento, que trata do tombamento como limitao
administrativa, de se verificar que esta necessariamente genrica
e abstrata, atingindo bens indeterminados, enquanto o tombamento,
ao contrrio, interveno concreta, dirigida a um ou mais bens
determinados.
Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser

destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao
especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artistico Nacional,
ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de
cincoenta por cento do dano causado.
Na verdade, ainda segundo o referido autor8, o tombamento mais

uma espcie, autnoma, de interveno do Estado na propriedade, que
incide sobre propriedade determinada, tal como se d com o instituto
da servido administrativa, todavia sem conferir para o Estado direito
real incidente sobre o poder de uso da propriedade. No mesmo sentido,
Jos dos Santos Carvalho Filho9 advoga que no se trata de limitao ou
servido, mas sim de instrumento de interveno restritiva do Estado
na propriedade privada.
Superada a questo conceitual relativa natureza jurdica do
instituto, e fixado seu carter autnomo como interveno do Estado,
preciso indicar no que consiste essa espcie de interveno. O DecretoLei n. 25/1937 traz, entre outras disposies, os efeitos do tombamento.
O referido ato normativo prev que os bens tombados da Unio, dos
Estados e dos Municpios apenas podem ser alienados de uma a outra
dessas entidades, de maneira que sua venda, apesar de restrita, possvel.
No mesmo sentido, os bens tombados de propriedade particular tambm
podem ser alienados, mas ao proprietrio imposta a obrigao de
comunicar a transferncia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa.
Ademais, neste ltimo caso, haver direito de preferncia para a Unio,
os Estados e os municpios. Ainda em relao ao seu regime diferenciado,
a coisa tombada no pode sair do pas, salvo por curto prazo e para fim
de intercmbio cultural, aps autorizao do IPHAN.
MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Institutos afins desapropriao. Frum Administrativo, ano 8, n. 91,
set. 2008. Verso digital.
MADEIRA, op. cit.
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Lumen Juris, 2006. p. 652.
Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico

e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada,
fazer construo que lhe impea ou reduza a visiblidade, nem nela
colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a
obra ou retirar o objto, impondo-se nste caso a multa de cincoenta
por cento do valor do mesmo objto.
Ou seja, o tombamento constitui para o proprietrio obrigao

de fazer (manuteno e restauro do bem) e de no fazer (no destruir ou
mutilar), sob a fiscalizao do IPHAN. Para os imveis do entorno do bem
tombado, criada uma obrigao de no fazer, que consiste em garantir
a visibilidade do imvel protegido pelo tombamento. Trata-se, portanto,
de um instituto que visa a preservao do bem para a atual e para as
futuras geraes, como marco de referncia cultural, sem possibilidade de
destruio do imvel tombado. Ao contrrio, o Decreto-Lei prev multa
para o caso de dano ao bem tombado, e a Lei n. 9.605/1998 (Lei de Crimes
Ambientais) tipifica essa conduta como crime (arts. 62 e 63).
2 Do sistema de proteo de bens arqueolgicos
O texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil,

promulgada em 1988, institui quais bens constituem o patrimnio cultural
brasileiro, no qual esto includos os stios de valor arqueolgico. Vejamos:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
[...]
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. (Grifo nosso)
Revista da AGU n 34
362
Ademais, a Carta Magna, no art. 20, inciso X, expressamente

prev que os stios arqueolgicos so bens da Unio:
Art. 20. So bens da Unio:
[...]
X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e prhistricos; (Grifo nosso)
Por sua vez, impende enfatizar que a Lei n. 3.924, de 1961,

recepcionada pela Constituio Federal de 1988, dispe sobre os
monumentos arqueolgicos e pr-histricos, conferindo-lhes a devida
tutela, conforme se depreende da anlise dos dispositivos a seguir
transcritos:
Art. 1 Os monumentos arqueolgicos ou pr-histricos de qualquer
natureza existentes no territrio nacional e todos os elementos que
neles se encontram ficam sob a guarda e proteo do Poder Pblico,
de acordo com o que estabelece o art. 175 da Constituio Federal.
[...]
Art 2 Consideram-se monumentos arqueolgicos ou pr-histricos:
a) as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que
representem testemunhos de cultura dos paleoamerndios do
Brasil, tais como sambaquis, montes artificiais ou tesos, poos
sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras no
espeficadas aqui, mas de significado idntico a juzo da autoridade
competente.
b) os stios nos quais se encontram vestgios positivos de ocupao
pelos paleoamerndios tais como grutas, lapas e abrigos sob rocha;
c) os stios identificados como cemitrios, sepulturas ou locais de
pouso prolongado ou de aldeiamento, estaes e cermicos, nos
quais se encontram vestgios humanos de interesse arqueolgico ou
paleoetnogrfico;
d) as inscries rupestres ou locais como sulcos de polimentos de
utenslios e outros vestgios de atividade de paleoamerndios.

363
Art. 3 So proibidos em todo o territrio nacional o aproveitamento

econmico, a destruio ou mutilao, para qualquer fim, das jazidas
arqueolgicas ou pr-histricas conhecidas como sambaquis,
casqueiros, concheiros, berbigueiros ou sernambis, e bem assim dos
stios, inscries e objetos enumerados nas alneas b, c e d do artigo
anterior, antes de serem devidamente pesquisados, respeitadas as
concesses anteriores e no caducas.
[...]
Art. 5 - Qualquer ato que importe na destruio ou mutilao dos
monumentos a que se refere o art. 2 desta lei, ser considerado
crime contra o Patrimnio Nacional e, como tal, punvel de acordo
com o disposto nas leis penais.
[...]
Art. 22 O aproveito econmico das jazidas, objeto desta lei, poder
ser realizado na forma e nas condies prescritas pelo Cdigo de
Minas, uma vez concluda a sua explorao cientfica, mediante
parecer favorvel da Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional ou de rgo oficial autorizado.
Pargrafo nico de todas as jazidas, ser preservada sempre que
possvel ou conveniente, uma parte significativa, a ser protegida
pelos meios convenientes como blocos testemunhos.
[...]
Art. 27 A Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
manter um cadastro dos monumentos arqueolgicos do Brasil, no
qual sero registradas todas as jazidas manifestadas, de acordo como
o disposto nesta lei, bem como das que se tornarem conhecidas por
qualquer via.
Aqui, destaca-se a pesquisa arqueolgica, fonte de conhecimento

cientfico, a ser apropriado por toda a comunidade, integrante do que
se convencionou chamar de arqueologia preventiva e de salvamento.
Desta decorre a identificao, o estudo e o cadastramento de stios
arqueolgicos, o que se constitui em registro cientfico do patrimnio
valorado, contribuindo para a formao da memria e da identidade
coletiva.
Revista da AGU n 34
364
Como cedio, a Lei n. 3.924/1961, em especial o art. 27, instituiu

o Cadastro Nacional de Stios Arqueolgicos (CNSA), implementado
pelo IPHAN, estando cadastrados todos os stios identificados pelas
pesquisas arqueolgicas.
Sobre o tema, e para regulamentar a referida lei, o IPHAN editou
a Portaria n. 07, de 1988, que dispe sobre os pedidos de autorizao e
permisso prvia quando do desenvolvimento de pesquisas de campo e
escavaes arqueolgicas. No mesmo sentido, o IPHAN tambm editou
a Portaria n. 230, de 2002, que estabelece os procedimentos necessrios
comunicao prvia, s permisses e s autorizaes para pesquisas e
escavaes arqueolgicas em stios arqueolgicos e pr-histricos.
Neste particular, se mostra salutar trazer colao trecho da
Carta de Nova Delhi, que trata da Recomendao que define os princpios
internacionais a serem aplicados em matria de pesquisas arqueolgicas
(Conferncia Geral da Unesco 9 Sesso , Nova Delhi, 05 de dezembro
de 1956), verbis:
BENS PROTEGIDOS
2. As disposies da presente recomendao se aplicam a qualquer
vestgio cuja conservao apresente um interesse pblico do ponto
de vista da histria ou da arte, podendo cada Estado-membro
adotar o critrio mais apropriado para determinar o interesse
pblico dos vestgios que encontre em seu territrio. Deveriam
estar, principalmente, submetidos ao regime previsto pela presente
recomendao os monumentos, mveis ou imveis, que apresentem
interesse do ponto de vista da arqueologia no sentido mais amplo.
Infere-se, assim, a existncia de um verdadeiro sistema de

proteo dos bens arqueolgicos enquanto objeto de referncia de uma
conscincia coletiva. De fato, as particularidades inerentes ao patrimnio
arqueolgico requerem um modelo de proteo jurdica especfico.
Como exemplo digno de nota de um modelo prprio para a proteo
de bens arqueolgicos no direito comparado, tem-se o estabelecido pelo
direito portugus10:
10 MARTINS, Ana Margarida Nunes. A Proteo do Patrimnio Arqueolgico: proteger o qu, como e
porqu. Reflexes a partir do direito do patrimnio cultural e do ambiente. Trabalho apresentado
no mbito do Curso de Ps-Graduao em Direito da Cultura e do Patrimnio Cultural 2009/2010.

365
Nesta reflexividade, a problemtica relativa ao que conhecer

em Arqueologia, at onde pode ir o discurso arqueolgico na sua
pretenso de falar sobre o Homem atravs das suas materialidades,
ou, a possibilidade de reunir vrias verses do passado, deve ligar-se
igualmente, a outra questo (central neste trabalho) que discutir
a proteco legal desse objecto de estudo, que o patrimnio
arqueolgico, ou se quisermos os bens arqueolgicos. De que meios
dispomos para proteger legalmente esses bens arqueolgicos?
Embora tratando-se de um conceito exterior ao Direito, uma noo
extra-jurdica portanto, a doutrina jurdica no deixou de prestar
ateno aos bens arqueolgicos. Com efeito, surgiram noes
jurdicas de bens arqueolgicos, prescritas, tanto em Convenes
Internacionais como nas diversas legislaes dos Estados19.
Na legislao portuguesa, destacamos, a partir da segunda metade do
sculo XX, a Portaria 269/78, de 12 de Maio, relativa ao regulamento
de trabalhos arqueolgicos e, sobretudo, a Lei n13/85 de 6 de Julho
que consagrou um regime especfico para o patrimnio arqueolgico,
nos termos dos artigos 36 e seguintes. O Decreto-Lei n117/97 de
14 de Maio, que cria o Instituto Portugus de Arqueologia (IPA),
refere, tanto a expresso bens de natureza arqueolgica (alnea c
do artigo 2) como bens arqueolgicos (alnea f do artigo 2). No
admira assim que a expresso se mantenha na actual LPC.
3 Da deciso judicial que reconheceu que os bens arqueolgicos se encontram juridicamente tutelados, na forma preconizada pela Lei n. 3.924/61, independentemente
do tombamento
Extrai-se do contedo da petio inicial da Ao Civil Pblica

proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face do IPHAN, perante
a 1 Vara da Seo Judicirio do Estado do Acre (processo n 162690.2012.4.01.3000), substancial confuso entre os regimes jurdicos do
tombamento e o estabelecido pela Lei n. 3.924/61.
A referida Ao Civil Pblica foi proposta com a finalidade de se
obter provimento jurisdicional capaz de obrigar o IPHAN a concluir, em
prazo razovel a ser determinado pelo juzo, o processo administrativo n
Faculdade de Direito de Lisboa. Instituto de Cincias Jurdico-Polticas. Julho de 2010. Disponvel em:
<http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/663-1094.pdf>. Acesso em 14 fev. 02 2013
366
Revista da AGU n 34
01410.000094/2007-32, promovendo a correta identificao, delimitao

e tombamento dos stios arqueolgicos conhecidos como geoglifos,
localizados no Estado do Acre.
Observa-se, consoante trecho da petio inicial a seguir transcrito,
que o representante do Ministrio Pblico Federal reputa indispensvel
o tombamento de qualquer bem cultural, inclusive de stio arqueolgico,
para a definio do regime jurdico de uso e gozo de tais bens.
Em plena compatibilidade com a normatizao internacional sobre o
tema e com o comando constitucional, a legislao brasileira tambm
determina expressamente a proteo dos stios arqueolgicos pelo
Poder Pblico. Este o teor da lei 3.924/61.
[...] Por fora constitucional e legal, independentemente de qualquer
ato declaratrio do Poder Pblico, todo indivduo tem o dever jurdico
de no agredir ou fazer mau uso de stio arqueolgico. Ocorre que
esta obrigao um dever genrico que precisa ser concretizado,
especificado pela autoridade pblica. Esta, em nome do Poder
Pblico, deve definir o regime jurdico especfico de gozo do bem
cultural. No Brasil essa definio do regime jurdico de uso e gozo
de um bem cultural deve ser definido por meio de seu tombamento,
que ato previsto na prpria Constituio da Repblica (art. 216, j
citado) e, entre outros documentos legais, no Decreto-lei 25/37.
[...] Como bem podemos verificar, os geoglifos, por configurarem
stios arqueolgicos, so bens da Unio. Porm, em geral, eles se
inserem dentro de imveis particulares, fazendas; so, logo, bens
pblicos federais dentro de bens particulares. Ainda que sua gesto
possa ser feita por rgos federais, compete aos particulares tambm
zelar para que tais stios arqueolgicos no peream em razo de
uso privado. Para saber, logo, sobre o que pode ser feito na rea de
impacto do stio arqueolgico, ou mesmo a fim de melhor identificalo e delimit-lo, faz-se necessrio o tombamento do geoglifo com a
cincia do proprietrio do imvel rural em que ele est encravado.
Com muita propriedade, o MM. Juiz da 1 Vara da Seo Judiciria

do Estado do Acre, em sede de sentena, datada de 20 de novembro de
2012, sintetizou a causa de pedir da demanda proposta pelo parquet:
Aqui, chega-se concluso de que a causa de pedir da qual parto era
somente aparentemente divergente da qual parte o MPF. Assim, o

367
delineamento da causa de pedir acima feito tambm a desenhada

pelo autor: deve haver tombamento, pois sua inexistncia acarreta
a desproteo dos geoglifos. Mais especificamente, a causa de pedir diz
respeito desproteo dos geoglifos. (grifos nossos)
No entanto, equivoca-se o Ministrio Pblico Federal ao supor

que os stios arqueolgicos estariam juridicamente desprotegidos, uma
vez no efetivado o tombamento. Passemos, pois, anlise da sentena
proferida na mencionada Ao Civil Pblica que extinguiu o processo,
sem exame de mrito, por entender que sequer assistia ao autor o interesse
de agir, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.
Ressalve-se, contudo, que no obstante a sentena tenha extinguido
o processo sem julgamento de mrito, nela foi integralmente acolhida a
tese de defesa do IPHAN desenvolvida pela Advocacia-Geral da Unio,
ao se reconhecer que os stios arqueolgicos se encontram sob a tutela da
Lei n. 3.924/1961, independentemente do seu tombamento, consoante se
depreende de trechos da deciso judicial a seguir transcritos:
[...] Uma demorada incurso na pretenso, por bvio, no deixa
dvida de que mesmo o direito razovel durao do processo,
deduzido pelo Parquet, deve ter como causa algum fato da vida.
Do contrrio, no surgiria relao jurdica alguma entre o autor
e o ru, da qual adviria sua pretenso. O fato jurdico elemento
indispensvel concretizao da relao jurdica. A relao jurdica
tem como pressuposto um fato que adquire significao jurdica se a lei
o tem como idneo produo de determinados efeitos, estatudos ou
tutelados. E o fato da vida o transcurso de um tempo irrazovel,
segundo o Parquet. Segundo seu sentir (uso tal verbo consciente de
seu significado), o prazo irrazovel, tanto que deixa ao alvedrio do
juzo a determinao da razoabilidade dele.
Ao fim desta incurso na causa da exigibilidade de seu direito
razovel durao do processo, segundo o entendimento do MPF, no
posso deixar de deduzir que a irrazoabilidade do prazo venha de uma
causa, haja vista a inexistncia de prazo para concluso do processo
de tombamento e o pressuposto de que as declaraes do autor so
realmente queridas. Este pressuposto no somente uma declarao
extravagante. Como o tempo relativo, a alegao de demora no
procedimento deve ter relao com alguma situao que demande
um tempo no compatvel com o adotado pelo Iphan. E a situao que
no comporta o tempo do procedimento, j disse o MPF na inicial,
Revista da AGU n 34
368

369
justamente o comprometimento da proteo adequada desses stios

arqueolgicos, o que representa ofensa ao patrimnio cultural brasileiro
e ao direito humano por fundamento correlato (fl. 18 da inicial).
Eram locais de encontro, realizao de rituais religiosos, festas e,

ocasionalmente, moradia. Tal conceito subsume-se alnea c do
art. 2 da lei por ltimo citada.
Aqui, chega-se concluso de que a causa de pedir da qual parto era

somente aparentemente divergente da qual parte o MPF. Assim, o
delineamento da causa de pedir acima feito tambm a desenhada
pelo autor: deve haver tombamento, pois sua inexistncia acarreta
a desproteo dos geoglifos. Mais especificamente, a causa de pedir
diz respeito desproteo dos geoglifos.
[...] Uma pesquisa no Cadastro nacional de stios Arqueolgicos d

conta que no Estado do Acre todos os geoglifos conhecidos pelo
Iphan (e no todos os geoglifos do Estado do Acre, por bvio) esto
cadastrados (http://www.iphan.gov.br/sgpa/cnsa_resultado.php).
Com olhos nela, portanto, ser analisada o preenchimento da

condio da ao que o Iphan reputa inexistente.
Ento, surge a questo fundamental: sem o tombamento, os geoglifos
esto desprotegidos? A Lei 3924/1961 disciplina:
Art. 2 Consideram-se os monumentos arqueolgicos ou prhistricos:
[...]
c) os stios identificados como cemitrios, sepulturas ou locais de
pouso prolongado ou de aldeiamento, estaes e cermicos, nos
quais se encontram vestgios humanos de interesse arqueolgico ou
paleoetnogrfico;
[...]
Art. 3 So proibidos em todo o territrio nacional, o aproveitamento
econmico, a destruio ou mutilao, para qualquer fim, das jazidas
arqueolgicas ou pr-histricas conhecidas como sambaquis,
casqueiros, concheiros, birbigueiras ou sernambis, e bem assim dos
stios, inscries e objetos enumerados nas alneas b, c e d do artigo
anterior, antes de serem devidamente pesquisados, respeitadas as
concesses anteriores e no caducas.
o caso dos geoglifos. J h norma a proteg-los. Segundo o material
informativo, que ora determino a juntada aos autos, divulgado pelo
Iphan, geoglifos so remanescentes de gigantescas construes
de terra feitas pelos povos nativos que habitavam o Acre, sul do
Amazonas, oeste de Rondnia e a vizinha Bolvia h 2 ou 3 mil anos.
Finalmente, se h a justa preocupao com a desproteo de tais

monumentos arqueolgicos, esta no causada pela ausncia
de tombamento, como parece estar claro, mas pela ineficincia
no exerccio do poder de polcia (atravs da necessidade de
licenciamento ambiental para atividades que possam vir a causar
degradao ambiental) de todos os obrigados na preservao de
ditos monumento, alm da ausncia de efetiva educao ambiental
da populao.
[...] Por tudo quanto foi exposto, concluo que, a despeito de ser
impossvel delimitar um prazo para o trmino do procedimento de
tombamento, que envolve a busca do conhecimento necessrio de tais
monumentos, j h a proteo de tais geoglifos, como exposto.
Portanto, se a causa de pedir circunscreve-se desproteo
experimentada pelos geoglifos em razo da ausncia de tombamento,
viu-se que isso no condiz com o ordenamento jurdico e nem com a
atuao que vem desenvolvendo o Iphan no sentido de sua proteo.
De fato, a proteo dos stios arqueolgicos independe da

efetivao do tombamento, sendo conferida pela Lei n. 3.924/61. No
h previso na Constituio, ou mesmo em lei, de que o tombamento
o nico mecanismo capaz de instituir regime jurdico protetivo de bem
cultural, de natureza arqueolgica ou no.
preciso assentar que a Lei n. 3.924/61 no institui mero dever
genrico de proteo, no dependendo para a sua efetivao de qualquer
ato administrativo a ser concretizado pelo Poder Pblico. Com efeito, a Lei
n. 3.924/61 estabelece regime jurdico protetivo de stios arqueolgicos,
proibindo a sua destruio ou mutilao, antes de serem devidamente
pesquisados, alm de condicionar o aproveitamento econmico das jazidas
e as escavaes arqueolgicas ou pr-histricas prvia autorizao do
IPHAN, instituindo, ainda, sano penal e/ou administrativa.
370
Revista da AGU n 34
Importante divisar que o instituto do tombamento tem por

finalidade a conservao e preservao do bem tombado, ao passo que nos
casos de stios arqueolgicos admite-se a sua destruio, pois o prprio
estudo arqueolgico (e eventual resgate) importa tambm em destruio.
Assim, quando se trata de patrimnio arqueolgico, certamente, almejase a produo de conhecimento cientfico, sacrificando, em alguns casos,
o prprio bem.
Isso ocorre porque a fruio do conhecimento cientfico a ser
perquirido atravs das pesquisas arqueolgicas incompatvel, na
maioria das vezes, com a imutabilidade e a conservao integral da
estrutura do bem, finalidade primordial do tombamento. Note-se que
o tombamento dos stios arqueolgicos inviabilizaria a realizao da
pesquisa arqueolgica, prevista na Lei n. 3.924/61.
Com efeito, no caso dos stios arqueolgicos, o tombamento
seria impeditivo da produo de conhecimento cientfico, impedindo
que as geraes futuras tenham acesso ao conhecimento teoricamente
produzido com a pesquisa destas estruturas. Portanto, a gerao
de conhecimento e informao so particularidades relacionadas
ao patrimnio arqueolgico que justificam a instituio de regime
jurdico diferenciado, objeto da Lei n. 3.924/61. Nessa perspectiva, o
arquelogo Carlos Xavier de Azevedo Netto11 destaca a informao
como importante instrumento de preservao do patrimnio
arqueolgico:
Estamos vivendo a era da exploso do patrimnio (DODEBEI,
2007), como forma de delimitao de identidades e memrias.
Os processos de preservao cultural e o arqueolgico de modo
mais contundente demandam uma srie de questionamentos que
implicam esclarecer quais patrimnios devem ser preservados,
quem escolhe quais sero preservados e para quem necessria essa
preservao? E como todo questionamento complexo, tem a mesma
complexidade como resposta. Para iniciar essa discusso, deve-se
ter em mente que o principal instrumento de preservao que se
pode dispor a informao quanto ao patrimnio arqueolgico.
(grifos nossos)
11 NETTO, Carlos Xavier de Azevedo. Preservao do Patrimnio Arqueolgico reflexes atravs do registro e
transferncia da informao. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v37n3/v37n3a01.pdf >. Acesso
em: dez. 2008

371
[...] Assim, a preservao do patrimnio arqueolgico pode ser

efetivada quando se promoverem aes que faam com que a
comunidade se aproprie desses bens como maos de sua memria e
identidade, mesmo que focada no territrio. Para tanto, esses grupos
devem ser motivados a abandonar uma postura passiva no processo de
transferncia da informao, passando a um papel ativo, de ator, em que,
alm da informao transferida pelos pesquisadores, eles constroem
as referncias de significao dessa informao. E essas mudanas
posturais s so desencadeadas com uma metodologia prpria que faa
com que os atores sociais partilhem as informaes patrimoniais e
construam seus significados, permitindo a sua interlocuo.
Merece destaque, tambm, o trecho da deciso que enfatiza a

desnecessidade do tombamento dos stios arqueolgicos para sua tutela penal:
de se apontar a existncia de tutela penal para os monumentos
cujo tombamento pretende o autor: Lei 9605/1998, art. 63 e 64:
Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local
especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso
judicial, em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, turstico,
artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico
ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em
desacordo com a concedida:
Pena recluso, de um a trs anos, e multa.
Art. 64. Promover construo em solo no edificvel, ou no seu
entorno, assim considerado em razo de seu valor paisagstico,
ecolgico, artstico, turstico, histrico, cultural, religioso,
arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da
autoridade competente ou em desacordo com a concebida:
Pena deteno, de seis meses a um ano, e multa.
Muito bem lembra o Iphan da desnecessidade de qualquer

tombamento para incidncia da proteo penal, bastando o
reconhecimento por quem de direito da natureza de stio arqueolgico
do monumento. Nesse sentido, a lio lembrada pelo Iphan:
[...] para a identificao oficial do bem arqueolgico mister se faz,
pelo menos, o seu cadastro pelo rgo competente. Com efeito, a
372
Revista da AGU n 34
Lei 3.924, de 26 de julho de 1961, que dispe sobre os monumentos
arqueolgicos e pr-histricos, determina em seu art. 27 a criao
e mantena pela Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional de um cadastro dos monumentos arqueolgicos do
Brasil. Gerenciado atualmente pelo Instituto Histrico e Artstico
Nacional, o Cadastro Nacional de Stios Arqueolgicos conta em
sua base de dados com mais de 20.000 stios registrados em todo
o pas.
As decises judiciais mais recentes, harmonizadas com o esprito
protecionista da nova Carta Constitucional, j se manifestam no
sentido de que basta o registro de um stio arqueolgico no cadastro
do IPHAN para que o mesmo seja merecedor da proteo jurdica
dispensada ao patrimnio cultural brasileiro, conforme se extrai do
seguinte aresto:
Pela regra constitucional em vigor, h vrias formas pelas quais
o Poder Pblico promover a proteo do patrimnio cultural
brasileiro, e o tombamento apenas uma das formas. O regime
dos sambaquis estabelecido pela Lei n 3.924/61 que, em seu art.
27, determina a manuteno de um Cadastro dos monumentos
arqueolgicos do Brasil, pelo Patrimnio Histrico e Artstico
Nacional. No caso em exame, o Sambaqui da Barra da Lagoa
est devidamente cadastrado no SPHAN. 5. A apelante no
proprietria, nem do terreno, que de marinha (CF, art. 20, X).
Evidentemente que, mesmo que o fosse tal situao jurdica no lhe
conferiria o direito de destruir o stio arqueolgico em questo.
(TRF 4 R. AC 95.04.33492-0 SC 3 T. Rel. Juza Luiza Dias
Cassales DJU 18.11.1998 p. 645)
No mesmo sentido, Marcos Paulo de Souza Miranda12:

A nova Lei de Crimes Ambientais tem sido considerada como
um marco de eficincia no aparato legislativo brasileiro de
proteo ao meio ambiente. Especificamente no que tange
aos delitos contra o patrimnio cultural, esto atualmente
tipificadas condutas culposas violadoras de tal bem jurdico e
no h mais a necessidade de prvio tombamento para que se viabilize
12 MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela penal do patrimnio arqueolgico brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n.55, 1 mar. 2002. Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/texto/2738>. Acesso em:
21 set.

373
a tutela penal dos bens de valor arqueolgico, como veremos mais

detalhadamente quando tratarmos dos tipos penais em espcie.
[...] Segundo o entendimento de alguns estudiosos do assunto,
o tombamento de stios arqueolgicos seria desnecessrio tendo
em vista que a teor do disposto no art.1. da Lei 3924/61, a
proteo de todas as jazidas arqueolgicas se daria ex vi legis,
prescindindo-se de qualquer processo ou ato administrativo
subsequente.
imprescindvel que se perceba o grande perigo da tese defendida

pelo Ministrio Pblico Federal. que, ao se sustentar que a proteo
dos stios arqueolgicos depende do regime jurdico do tombamento, no
s os geoglifos do Acre, mas praticamente todos os stios arqueolgicos
do pas estariam sem a devida proteo.
Ultrapassada essa discusso, no obstante a existncia de tutela
legal, a efetiva proteo dos stios arqueolgicos dever ser obtida
atravs da observncia do processo de licenciamento ambiental pelos
empreendedores e do exerccio do poder de polcia pelo IPHAN, bem
como por meio de aes de educao patrimonial e, quando necessrio,
atravs do ajuizamento de ao civil pblica.
Assim, no pairam dvidas de que os stios arqueolgicos j so objeto
de tutela, a mais adequada sua natureza, nos termos da Lei n. 3.924/1961.
Revela-se, diante disso, a desnecessidade de obteno de
provimento jurisdicional, configurando ausncia do interesse de agir na
modalidade necessidade, conforme reconhecido pelo MM. Juiz Federal
da 1 Vara da Seo Judiciria do Acre ao proferir a sentena objeto
do presente estudo, reconhecendo a ausncia de interesse de agir do
Ministrio Pblico Federal.
4 Concluso
Ante o exposto, delineados os conceitos de patrimnio

cultural, do instituto do tombamento e do regime de proteo dos
bens arqueolgicos, percebe-se que a Lei n. 3.924/1961 conferiu
a devida tutela aos stios arqueolgicos, estabelecendo inclusive
sanes administrativas e penais diante do descumprimento de suas
disposies, sendo desnecessrio outro regime jurdico para a sua
proteo.
374
Revista da AGU n 34
Referncias
AZEVEDO NETTO, Carlos Xavier de. Preservao do Patrimnio
Arqueolgico reflexes atravs do registro e transferncia da informao.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v37n3/v37n3a01.pdf>.Acesso
em: dez. 2008.
ed. Lumen Juris, 2006. p. 652.
MADEIRA, Jos Maria Pinheiro. Institutos afins desapropriao. Frum
Administrativo, ano 8, n. 91, set. 2008. Verso digital.
MARS, Carlos Frederico. A proteo jurdica dos bens culturais. Revista de
Direito Constitucional e Internacional. v. 2. jan.1993. p. 20.
MARTINS, Ana Margarida Nunes. A Proteo do Patrimnio Arqueolgico:
proteger o qu, como e porqu. Reflexes a partir do direito do patrimnio
cultural e do ambiente. Trabalho apresentado no mbito do Curso de PsGraduao em Direito da Cultura e do Patrimnio Cultural 2009/2010.
Faculdade de Direito de Lisboa. Instituto de Cincias Jurdico-Polticas.
Julho de 2010. Disponvel em: <http://www.icjp.pt/sites/default/files/
media/663-1094.pdf>. Acesso em: 14 fev. 2013
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela penal do patrimnio
arqueolgico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.55, 1 mar. 2002.
Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/texto/2738 >. Acesso em: 21 set.
OLIVEIRA, Thiago Pires. Razes histricas da proteo jurdica ao
patrimnio cultural no Brasil. Frum de Direito Urbano e Ambiental, ano 11, n.
62, mar./abr. 2012. Verso digital.
PIRES, Maria Coeli Simes. Proteo do patrimnio cultural: da
monumentalidade aos bens imateriais. Frum de Direito Urbano e Ambiental,
ano 7, n. 42, nov./dez. 2008. Verso digital.
Normas Editoriais
375
Normas editoriais para a Revista da AGU
Deve constar no Artigo:

TTULO DO ARTIGO - Descritivo porm conciso (em portugus e Ingls).
AUTOR(ES) - O(s) nome(s) do(s) autor(es) deve(m) estar acompanhado(s) de
breve currculo com no mximo trs qualificaes na rea de atuao.
Sumrio - No numerar a introduo e separar tens por ponto e vrgula.
Exemplo.
SUMRIO: Introduo; 1 tema1; 2 tema2, tema3.....,
Referncias.
RESUMO - De cunho informativo, conter de 100 a 250 palavras. (em
portugus e Ingls).
PALAVRAS-CHAVE - De cinco a oito palavras-chaves separadas entre
si por ponto e finalizadas tambm por ponto. (em portugus e Ingls).
Corpo do texto
PARGRAFOS: Fonte verdana tamanho 11, espao entre linhas de 1,5,

sem espaos entre pargrafos. Recuo de 1,5 cm para primeira linha do
pargrafo. O nmero mximo de pginas 35 e mnimo de 5 pginas
CITAES: com mais de trs linhas (blocos) devem ter fonte menor
tamanho 10 e espao entrelinhas simples, destacadas com recuo de 1,5
cm da margem esquerda, letra menor que a do texto (verdana tamanho
10) sem aspas e sem italico. No caso de acrescentar grifo deve ser em
itlico e especificar como: (grifo nosso) ou (grifo do autor)
exemplo:
Presidente - Ministra Ellen Gracie para o exame de emprstimo
de preferncia ao prego, ante a necessidade de o Tribunal Superior
Eleitoral baixar ato fixando os parmetros para a distribuio do fundo
partidrio, tudo a partir dos preceitos da lei 9096/95 questionados.
imprimam urgncia, remetendo cpia a s. Exa. (grifo nosso).
Revista da AGU n 33
376
Para citaes que ocupam at trs linhas, so inseridas dentro do

prprio pargrafo entre aspas duplas. As aspas simples indicam citao
no interior da citao.
Para supresses utilizar: []
Nos grifos utilizar itlico
NOTAS DE REFERNCIAS/RODAP - Para todos os tipos de notas
a Escola da AGU adotou o sistema numerico. As referncias devem seguir
o modelo abaixo para as notas de rodap e Referncias bibliogrficas
obedecendo inclusive a pontuao e o grifo.
Exemplos:
Normas Editoriais
377
Quando se tratar da primeira citao de uma obra, deve ser sua

referncia completa.
Exemplo:
Para Moraes1 a supremacia das normas constitucionais no

ordenamento [...].
_______
1
SOBRENOME, Nome. Obra. 13. ed. Local: Editora, p. 20-23, ano.
___________________________________________
As subsequentes citaes dessa mesma obra podem aparecer
de forma abreviada, utilizando-se das expresses: Idem, Ibidem, opus
citatum, Confira e Confronte.
a) Livros: SOBRENOME, Nome. Ttulo da obra. Local de publicao:

Editora, data. p. xx Ex.: CORRA, Roberto. A rede urbana. So Paulo:
tica, 1989. p. xx
EXPRESSES UTILIZADAS NAS NOTAS DE RODAP
b) Captulo de livro: SOBRENOME, Nome. Ttulo do captulo. In:

SOBRENOME, Nome (Org). Ttulo do livro. Local de publicao: nome
da editora, data. Pgina inicial-final. Ex.: IANNI, Octavio. Dilemas
da integrao regional. In: SOUZA, lvaro (Org). Paisagem territrio
regio: em busca da identidade. Cascavel: Edunioeste, 2000. p.133-136.
Utilizada para substituir nome na mesma pgina, quando se tratar

de diferentes obras do mesmo autor.
Idem ou id. (mesmo autor)
Exemplo:
__________________
1
c) Artigo em peridico: SOBRENOME, Nome. Ttulo do artigo.

Ttulo do peridico, local de publicao, volume, nmero, pgina inicialfinal, ms(es). ano. Ex.: MACHADO, Lucy. Cognio ambiental,
processo educativo e sociedades sustentveis. Faz Cincia, Francisco
Beltro, v. 5, n. 1, p. 131-146, dez. 2003.
d) Dissertaes e teses: SOBRENOME, Nome. Ttulo da tese
(dissertao). edio. Local: Instituio em que foi defendida, data.
Nmero de pginas. (Categoria, grau e rea de concentrao). Ex.:
RIBAS, Alexandre. Gesto poltico-territorial dos assentamentos, no
Pontal do Paranapanema. So Paulo: uma leitura a partir da COCAMP.
Presidente Prudente: FCT/UNESP, 2002. 224 p.
Observao: As referncias so alinhadas somente margem esquerda,
com espaamento entrelinhas simples, separando as obras por espaamento
duplo. O recurso tipogrfico o itlico para destacar o elemento ttulo.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS, 1989, p.9.

Id., 2000, p. 19.
___________________________________________
Ibidem ou ibid. (mesmo autor e mesma obra)
Usada quando o autor e a obra so os mesmos e aparecem na
mesma pgina sucessivas vezes. Para evitar a repetio, substitui-se o
nome do autor e da obra por ibidem ou ibid.
Exemplo:
_________________
3
4
LAMPRECHT, 1962, p. 20.

Ibid., p. 36.
___________________________________________
Revista da AGU n 33
378
Opus citatum, opere citato ou op. cit.

Colocada aps o nome do autor, referindo-se obra j citada anteriormente.
Exemplo:
________________
5
GONALVES, op. cit., p. 216.
___________________________________________
Passim ( por aqui e ali, em diversas passagens)
Faz referncias a vrios trechos da obra.
Exemplo:
______________________
6
GONALVES, 2000, passim.
___________________________________________
Cf. ( confira, confronte)
Usada para fazer referncia a outros autores ou a notas do mesmo
autor. Exemplo:
_________________
7
Cf. MORAES, 2003.
___________________________________________
Obs: As pontuaes utilizadas nos exemplos abaixo obedecem as
normas da ABNT
referncias bibliogrficas do artigo
Quando ocorrer de ter o nome do autor referenciado vrias vezes,

substitui-se por trao e ponto (equivale a seis espaos).
Ex: ______. Gabriela cravo e canela. So Paulo: Martins, 1958.
Esta obra foi impressa pela Imprensa Nacional

SIG, Quadra 6, Lote 800 - 70610-460, Braslia DF
Tiragem: 4.000 exemplares

Revista AGU aborda direito constitucional, civil e previdenciário

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AGU

ANO X n 34 - Braslia-DF, out./dez. 2012

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possvel encontrar em instituies pr-modernas, antepassados da jurisdio constitucional,

Na Inglaterra do sculo XVII pr-parlamentarista se desenvolveu o incio da jurisdio atravs da

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No famoso ensaio de Alexander Hamilton sobre o poder judicial em O Federalista n 78 est

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entender que no conflito entre a aplicao de uma lei e a Constituio, a

10 BARROSO, Lus Roberto. A americanizao do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e

sistema poltico11 como se observa na crise do Court-Packing de 193712

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Judicirio. Percebe-se ento a aplicao do texto constitucional em todas

14 Nesse sentido, podemos compendiar os seguintes exemplos: o direito no-auto-incriminao (Miranda

15 A Alemanha e a Itlia instituram Cortes Constitucionais no ps-guerra.

24 RAWLS, John. O liberalismo Poltico. 2. ed. So Paulo: tica, 2000.

com outras instituies e Poderes Constitudos, a partir de uma viso de

Luis Cludio Martins de Arajo

Ou seja, as instituies precisam estabelecer uma dinmica segura

meio da Teoria Institucional, que representaria um novo modelo de

Luis Cludio Martins de Arajo

pblicos devem interpretar certos dispositivos legais, ou em outras

o respeito empenhado aos fundamentos constitucionais e de razo