Punitive Damages No Estado

ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CMARA
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
Jos Carlos Machado Jnior
A APLICAO DOS PUNITIVE DAMAGES NO ESTADO

SOCIOAMBIENTAL BRASILEIRO
Belo Horizonte
2015
A aplicao dos punitive damages no estado socioambiental brasileiro
Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao em Direito da Escola Superior Dom

Hlder Cmara como requisito parcial para obteno
do ttulo de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Dr. Kiwonghi Bizawu.
Belo Horizonte
2015
M149a
MACHADO JNIOR, Jos Carlos.

A aplicao dos punitive damage no Estado
socioambiental brasileiro / Jos Carlos Machado Jnior.
Belo Horizonte, 2015.
179 f.
Dissertao (Mestrado) Escola Superior Dom Helder
Cmara.
Orientador: Prof. Dr. Kiwonghi Bizawu.
Referncias: f. 171 179
1. Meio ambiente. 2. Dano ambiental. 3,

Responsabilidade ambiental. I. Kiwonghi Bizawu. II.
Ttulo.
349.6(043.3)
Bibliotecrio responsvel: Anderson Roberto de Rezende CRB6 - 3094
ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CMARA
A APLICAO DOS PUNITIVE DAMAGES NO ESTADO

SOCIOAMBIENTAL BRASILEIRO
Dissertao apresentada Escola Superior Dom

Hlder Cmara como requisito parcial para a
aprovao no Curso de Mestrado em Direito
Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel.
Aprovado em: _____/_____/_____
Orientador: Professor Doutor Kiwonghi Bizawu - ESDHC-MG
Professora Doutora Beatriz Souza Costa - ESDHC-MG
Professor Doutor Vladimir Passos de Freitas - PUC-PR

Nota: _______
Belo Horizonte
2015
Dedico este trabalho a Jos Carlos Machado e a

Cibele Lima Machado, amado pai e amada irm.
AGRADECIMENTOS
Agradeo minha famlia, Elaine, Gabriel e Lvia, por tudo que representam na minha vida.
Agradeo minha me, Gislia, que sempre esteve comigo.
Aos amigos que me incentivaram a iniciar o curso de mestrado, Wesley e Carlos Geraldo.
Ao professor Vladimir, minha gratido pelo exemplo e pelo incentivo.
Agradeo aos meus colegas da 32a Vara, pela torcida e por toda ajuda.
Aos professores lcio e Anaclia pela oportunidade de contribuir com o curso de Direito da
Escola Superior Dom Hlder Cmara.
Ao professor Kiwonghi pela amizade e pelas horas de conversa e orientao.
professora Beatriz pela ajuda e por todo o estmulo.
Aos colegas de curso, companheiros de aprendizado e de crescimento.
Ao caf com prosa sem o qual eu no teria chegado at a este momento.
Lembrando as lies da Irm Ivete, de Paulo Roberto de Gouva Medina e de Nelson Vila
Verde Coelho Magalhes, presto a todos os professores e professoras que tive as minhas
homenagens, o meu reconhecimento e a minha gratido.
Ao Pai Eterno e misericordioso, por mais esta oportunidade de trabalhar e aprender.
RESUMO
A Constituio da Repblica elevou o meio ambiente condio de direito fundamental e
previu, de modo expresso, o dever do Poder Pblico de proteg-lo para a presente gerao e
para as futuras. Essa proteo se faz atravs da imposio de condutas e da previso de
sanes cveis, administrativas e penais. No direito comparado, observa-se o mesmo
fenmeno de maior ateno e proteo ao meio ambiente. Essas alteraes nos sistemas
jurdicos vo gradativamente introduzindo a tica, os princpios e as regras ambientais em
todas as reas do direito, construindo, desse modo, um novo paradigma jurdico: o paradigma
da ambientalizao do direito no Estado Socioambiental. A doutrina e jurisprudncia. do
mesmo modo, avanam na anlise e discusso de outros instrumentos jurdicos que possam
melhor atender determinao constitucional de prevenir e reparar os danos ao meio
ambiente. No campo da responsabilidade civil, o estudo dos punitive damages, instituto
jurdico do sistema do common law, relevante pela sua caracterstica dissuasria e punitiva,
capaz de propiciar mais efetividade na proteo do meio ambiente. O propsito desta
dissertao demonstrar que os punitive damages j so utilizados no Brasil, sendo necessrio
aprimorar essa utilizao para proteger mais efetivamente o meio ambiente.
Palavras-chave: Meio Ambiente; Dano; Responsabilidade; Preveno; Punitive damages.
ABSTRACT
The Constitution of the Brazilian Republic raised the environment to the condition of
fundamental right and expressly disposed the duty of the public authorities to protect the
environment for the present and future generations. This protection is carried out by means of
the imposition of conducts and the provision of civil, administrative and criminal sanctions. In
Comparative Law, one observes the same phenomenon regarding a higher attention paid to the
protection of the environment. Such alterations in legal systems gradually introduce
environmental optics, principles and rules in all areas of Law, thus, building a new legal
paradigm: the paradigm of law environmentalization in the Environment State.
The doctrine and jurisprudence also advance the analysis and discussion of other legal
instruments that can better meet the Constitutional determination to prevent and repair
damage to the environment. Under the civil liability, the study of punitive damages, legal
Institute of common law, it is relevant for its deterrent and punitive feature, able to provide
more effective prevention to the environment. The purpose of this dissertation is to
demonstrate that punitive damages are already used in Brazil and that is necessary to improve
their use in order to effectively protect the environment.
Keywords: Enviroment; Damage; Liability; Prevention; Punitive damages.
SUMRIO
1 INTRODUO....................................................................................................................11
2 O ESTUDO COMPARADO DO PUNITIVE DAMAGES................................................15
2.1 Direito como fenmeno cultural.......................................................................................18
2.2 Macrocomparao e microcomparao..........................................................................19
2.3 Mtodos comparativos: as famlias jurdicas.................................................................21
2.4 Anlise macrocomparativa...............................................................................................23
2.5 Anlise microcomparativa................................................................................................26
2.6 Mtodo funcional para a anlise microcomparativa.....................................................28
2.7 Anlise macrocomparativa dos sistemas jurdicos.........................................................29
2.8 Famlias jurdicas..............................................................................................................30
2.9 A famlia jurdica romano-germnica.............................................................................31
2.10 O ressurgimento do direito romano...............................................................................33
2.11 Direito germnico............................................................................................................34
2.12 Influncia do cristianismo e do direito cannico..........................................................35
2.13 O Brasil no sistema romano-germnico........................................................................35
2.14 Os precedentes: aspectos comuns na famlia romano-germnica ..............................36
2.15 A famlia jurdica de common law..................................................................................37
3 CARACTERSTICAS DO DIREITO INGLS E NORTE-AMERICANO..................39
3.1 O direito ingls ..................................................................................................................39
3.2 Os writs...............................................................................................................................40
3.3 A equity...............................................................................................................................43
3.4 O direito norte-americano................................................................................................44
3.5 Aspectos do sistema jurdico norte-americano...............................................................46
3.6 A importncia do processo no sistema jurdico norte-americano.................................47
3.7 O tribunal do juri..............................................................................................................48
3.8 As class actions e a law of torts.........................................................................................49
3.9 A codificao e o ativismo no direito americano ............................................................56

3.10 A importao do punitive damages para o direito brasileiro.......................................58
4 O ESTADO SOCIOAMBIENTAL ....................................................................................59
4.1 A crise ambiental e o surgimento do Estado de direito ambiental................................62
4.2 Ambientalizao do direito brasileiro.............................................................................67
4.3 A fundamentalizao do direito ao meio ambiente no Brasil........................................71
4.4 Direito fundamental a sustentabilidade..........................................................................74
4.5 A ambientalizao em outros Estados.............................................................................79
4.6 A efetividade da proteo ambiental ...............................................................................83
5 DANO AMBIENTAL E RESPONSABILIDADE AMBIENTAL ...................................86
5.1 Conceitos de dano ambiental ..........................................................................................87
5.2 Responsabilidade ambiental ............................................................................................90
5.3 Princpios embasadores da responsabilidade civil ambiental.......................................92
5.4 Responsabilidade civil pelo dano ambiental...................................................................94
5.5 Insuficincia da responsabilizao civil para a proteo ambiental............................97
5.6 A responsabilidade penal da pessoa jurdica conforme o STF....................................102
5.7 O paradigma ambiental e a mutao da responsabilidade civil.................................105
5.8 Responsabilidade civil do Estado .................................................................................108
5.9 Responsabilidade subjetiva do Estado..........................................................................110
5.10 Responsabilidade subjetiva do Estado e o dano ambiental.......................................112
5.11 Risco ambiental e responsabilidade civil.....................................................................116
5.12 Responsabilidade civil pelo dano futuro.....................................................................117
6 PUNITIVE DAMAGES......................................................................................................127
6.1 As origens do punitive damages......................................................................................129
6.2 Os punitive damages no STJ e no STF...........................................................................132
6.3 Algumas diferenas do punitive damages em pases do common law..........................135
6.4 Punitive damages e o direito penal.................................................................................139
6.5 Critrios para a fixao da condenao .......................................................................140
6.6 A crescente utilizao do punitive damages nos Estados Unidos.................................142

6.7 O dano ambiental: conduta a ser prevenida e reprimida............................................144
7 A APLICAO DA INDENIZAO PUNITIVA NO BRASIL ..................................147
7.1 A ao civil pblica como instrumento de aplicao do punitive damages................148
7.2 Punitive damages na Ao Civil Pblica e nas class action.........................................152
7.3 Responsabilidade objetiva e punitive damages............................................................153
7.4 Julgamento do Recurso Especial n 145.083.................................................................158
7.5 Punitive damages e responsabilizao objetiva: pressupostos.....................................161
7.6 Leis brasileiras que preveem a aplicao de indenizao punitiva............................166
7.7 Indenizao punitiva em face do Cdigo Civil.............................................................169
7.8 Propostas de alterao legislativa..................................................................................172
8 CONCLUSO....................................................................................................................174
REFERNCIAS....................................................................................................................179
11
1 INTRODUO
A Constituio Federal de 1988, ao elevar o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado categoria de direito fundamental e ao criar um sistema de
proteo para preserv-lo para a atual e para as futuras geraes, transformou o sistema
jurdico brasileiro, permeando-o com princpios e regras ambientais, em um processo
conhecido como o esverdeamento ou a ecologizao da Constituio e que transformou o
estado brasileiro em um Estado Socioambiental.
Essa revoluo ambiental, transformadora do ordenamento jurdico constitucional
brasileiro, no se limitou ao texto constitucional. Ao contrrio, inmeros dispositivos legais
foram criados por sua influncia ou determinao, reunindo-se aos j existentes e
recepcionados pela Constituio de 1988, todos, em ltima instncia, com a finalidade de
garantir a utilizao sustentvel e equilibrada do bem ambiental.
Ao lado do necessrio desenvolvimento da cidadania participativa, da educao
ambiental, da produo e difuso de conhecimento ambiental e de medidas conscientizadoras
e preventivas, possvel afirmar que as medidas jurdicas repressoras representam o obstculo
mais eficaz para prevenir a degradao ambiental, considerando que as primeiras no se
desenvolvem a ponto de surtirem o efeito pretendido e constitucionalmente previsto de um
meio ambiente ecologicamente sustentvel.
Apesar de todo arcabouo jurdico existente, com a previso de instrumentos
processuais para a garantia da efetividade da proteo ambiental atravs de medidas
administrativas, cveis e penais, a destruio e a degradao ambiental avanam no Brasil,
causando danos que so quase sempre irreparveis ou, quando reparveis, de difcil e
demorada recuperao, que se faz possvel aps longos prazos e com a utilizao de recursos
muito onerosos.
Ademais, em muitos casos, a reparao ou a restaurao impossvel ou incua.
Uma vez lesado, destrudo ou poludo um ambiente ou extinto um bioma, no se consegue,
12
ainda que disponveis todos os recursos financeiros e tecnolgicos, restaurar a situao ao
estado natural, anterior degradao.
Embora o Brasil conte com uma avanada legislao em matria ambiental, com
previso e regramento constitucional e infraconstitucional em campos que se estendem do
direito administrativo ao direito tributrio, do direito penal e processual penal ao direito civil e
processual civil, perpassando ainda o direito empresarial e o direito tributrio, tais previses
legislativas tm se mostrado ineficiente para conter o avano na explorao sem
sustentabilidade e na degradao culposa ou dolosa.
Com efeito, um sistema processual e judicial lentos, condenaes tardias e em
valores proporcionalmente pequenos em relao ao proveito econmico obtido pelos
degradadores, no conseguiram alcanar o condo de dissuadir condutas potencialmente
lesivas ao meio ambiente. Do ponto de vista frio das planilhas financeiras, vale a pena
explorar o meio ambiente, poluindo-o, degradando-o e destruindo-o. A relao jurdica e
econmica estabelecida entre o proveito auferido com degradao ambiental e o risco de
imposio de penalidades, torna vantajosa a atividade ilcita.
evidente que o sistema jurdico de represso ao dano ambiental, do modo como
concebido at o momento, no funciona. Ou se aplica no Brasil institutos jurdicos de
comprovada eficcia na preveno e dissuaso de danos ambientais ou ainda se vai assistir por
muitas dcadas a degradao ambiental sem qualquer resposta jurdica eficiente. Necessrio,
pois, celeridade e efetividade na preveno e represso ao dano ambiental.
A ambientalizao do direito e a conscincia social de que o meio ambiente
degradado um problema para a sociedade e para cada indivduo, fora o Estado, o operador e
o aplicador do Direito a inovarem na busca por instrumentos tecnolgicos, sociais e jurdicos
que possam evitar o dano e a degradao ambiental.
Fundamental a sistematizao jurdica da responsabilizao pelo dano ambiental e
nesse sentido a aplicao no Brasil de institutos jurdicos utilizados em outros pases, tais
como o punitive damages, conhecido como indenizao punitiva, originrio da famlia
13
jurdica do common law, que poderia ser um forte elemento dissuasrio das condutas lesivas
ao meio ambiente.
A compreenso do instituto do punitive damages e a sua possvel aplicabilidade no
direito brasileiro para a proteo do meio ambiente, como instrumento dissuasrio e punitivo,
passa pelo conhecimento da sua origem, da sua aplicao nos pases que o utilizam, dos seus
efeitos e os principais argumentos a favor e contrrios ideia de sua aplicao em terras
brasileiras.
Ainda com resistncia por parte da doutrina e da jurisprudncia, amparados
especialmente nas teses do enriquecimento ilcito, a aplicao de indenizaes punitivas ao
lado das reparatrias e das compensatrias cresce em discusso no Brasil, granjeando muitas
vezes sob o fundamento de indenizao por dano moral coletivo a aplicao nos juzos de
primeiro grau e em alguns tribunais.
Para compreender o atual estgio da resposta jurdica danosidade ambiental no
Brasil, faz-se imprescindvel analisar as posies mais recentes do Superior Tribunal de
Justia e do Supremo Tribunal Federal em matria de proteo ambiental, de modo a se
balizar como o conjunto normativo efetivamente vem sendo utilizado.
A hiptese a ser enfrentada a de que no Brasil os punitive damages j esto sendo
empregados na responsabilizao civil pelo dano ambiental, ainda que de forma assistemtica
e muitas vezes atravs de fundamentao diversa daquela empregada nos pases da tradio do
common law. Essa utilizao da indenizao punitiva atende, de um lado, os novos contornos
do instituto da responsabilizao civil, resgatando a sua funo punitiva e preventiva e, de
outro lado, uma imposio do Estado Socioambiental que determina a mxima efetividade
de proteo ambiental.
Adotando-se como marco terico o Estado Socioambiental Brasileiro e os novos
contornos da responsabilidade civil, consoante as lies de Rosenvald, Benjamin, Andrade,
Leite e Ayala, para a demonstrao da hiptese ser utilizado o mtodo hipottico-dedutivo,
com a pesquisa bibliogrfica e a anlise de julgados do Superior Tribunal de Justia e do
Supremo Tribunal Federal.
14
No primeiro captulo aps a esta introduo, abordam-se algumas tcnicas teis para
a anlise comparativa de institutos jurdicos de diferentes famlias jurdicas ou entre pases de
uma mesma tradio jurdica. Em seguida, apresentam-se algumas caractersticas do direito
ingls e do direito norte-americano, uma vez que no primeiro surgiu o sistema do common
law e os punitive damages enquanto o segundo referncia neste trabalho, tendo em vista
serem os Estados Unidos o pas que mais utiliza o instituto da indenizao punitiva, alm de
ser a maior economia do mundo e uma sociedade bastante judicializada.
No captulo seguinte, apresenta-se o Estado Socioambiental Brasileiro, a sua origem,
a ideia da ambientalizao do direito brasileiro e a compreenso de que a mxima efetividade
da proteo ambiental um imperativo decorrente dessa organizao estatal. O captulo
subsequente trata de alguns elementos do dano ambiental e da responsabilidade ambiental,
considerando as posies do Supremo Tribunal Federal e, principalmente, as do Superior
Tribunal de Justia.
No prximo captulo, aborda-se o tema do punitive damages, sua origem e sua
utilizao eventual pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal.
A aplicao da indenizao punitiva no Brasil, as leis brasileiras que preveem a
punio civil e uma proposta de adequao hermenutica dos artigos do Cdigo Civil que
tratam da responsabilidade civil so apresentados no ltimo captulo.
15
2 O ESTUDO COMPARADO DO PUNITIVE DAMAGES
o Direito Comparado, aqui compreendido como comparao de Direito,
expresso preferida por Drio Moura Vicente1 e, como informa o autor, a adotada na
Alemanha, na Inglaterra e na Frana com as seguintes denominaes, respectivamente:
Rechtsvergleichung, Comparative Law, Droit Compar, o ramo das cincias jurdicas que
propicia a noo dos institutos jurdicos que sero objeto deste estudo, demonstrando as suas
particularidades e as dificuldades de adequao a cada sistema jurdico.
Conforme a lio de Luiz Fernando Coelho, o progresso da civilizao e as
exigncias jurdicas de uma sociedade em constante mutao, so o ponto de partida do direito
comparado:
O ponto de partida do direito comparado o fato de o Estado no ser mais que
acidente histrico, sem dvida durvel, mas mutvel de acordo com as influncias
ecolgicas, demogrficas, econmicas e de ordem subjetiva, que o influenciam e que
condicionam a ordem jurdica. Mais ainda, parte-se da constatao elementar de que
os homens, com o progresso da civilizao, com o aperfeioamento dos meios de
comunicao e com a maior complexidade das relaes sociais, esto a exigir
agrupamentos mais amplos aos quais nossas frmulas de legalidade estatal j no
mais se enquadram. Isso tende a gerar um hiato cada vez mais acentuado entre a
realidade jurdica e as frmulas de legalidade que, por fora do poder poltico
conservador, procuram manter-se. Ou, em outras palavras, tende acentuar a
inadequao entre a vivncia do direito e sua forma, entre a norma e sua matria,
entre a conduta e sua expresso normativa, entre os modelos jurdicos e a matria
social.2
A escolha e a utilizao do Direito Comparado para a anlise da aplicabilidade do

punitive damages no Brasil se justifica por ser este o ramo das cincias jurdicas que melhor
se presta para a anlise das caractersticas e dificuldades de adequao que determinado
instituto jurdico, oriundo de um sistema jurdico aliengena, pode propiciar ao legislador, ao
intrprete e ao aplicador do direito.
VICENTE, Drio Moura. Direito Comparado. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2014, p. 18-19.
COELHO, Luiz Fernando. O renascimento do direito comparado. In: Revista de informao legislativa, v.
41, n. 162, p. 247-264, abr./jun. 2004. p. 248-249. Disponvel em <http://bit.ly/11kHkzg> Acesso em 17 nov.
2014.
2
16
A questo inicial a ser respondida quando se analisa um instituto como o punitive
damages, oriundo de um sistema jurdico diferente do brasileiro, o de saber se, de fato,
possvel comparar sistemas jurdicos e, em especial, se possvel comparar o sistema da
common law com o sistema da civil law.
Abordando tal indagao, Rodolfo Sacco esclarece que essa foi uma dvida comum
at a primeira guerra mundial e muitos duvidavam dessa possibilidade:
Deveriam obviamente duvidar aqueles para quem comparar significa apenas
evidenciar a unidade substancial das solues. Deveriam obviamente duvidar
aqueles para quem comparar significava apenas predispor unificao do direito. 3
Prossegue na sua explicao, Rodolfo Sacco, esclarecendo que, para outros, a

pergunta sobre a possibilidade de comparao dos sistemas jurdicos encontrava resposta
afirmativa: A resposta ser afirmativa para aqueles que concebem a comparao como a
verificao e a medida das diferenas existentes entre as vrias solues jurdicas.4
Sacco explica que, historicamente, a indagao se referia a trs modelos de
comparao: aquela entre os sistemas romanistas e os sistemas da common law; os sistemas
capitalistas e os socialistas e, por fim, os sistemas cientficos e os etnosistemas.5
Informa que at o incio do sculo XX, a opinio geral era de que a comparao entre
o sistema da common law e o da civil law era impossvel: At 1920, negava-se que o direito
ingls pudesse ser comparado com o direito dos outros pases. Entre as duas guerras,
paradoxalmente, triunfou o assim chamado dilogo entre o common law e civil law. 6
Comparar direitos uma atividade antiga e no deveria despertar dvida ou
dificuldade, quaisquer que sejam os sistemas jurdicos a serem analisados, ainda que se
considere a complexidade do mundo moderno e a pluralidade de variveis a serem
consideradas em qualquer comparao.
A comparao de direitos de organizaes jurdicas em locais diferentes antiga,
conforme informa Ren David, que exemplifica com Aristteles, que j no sculo IV, a.c, se
3
SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 44.
Ibidem.
5
Ibidem
6
Ibidem.
4
17
utilizou do direito comparado, ao estudar 153 constituies de vrias cidades para escrever o
seu tratado sobre poltica.7 Relembra o autor o exemplo de Montesquieu que, igualmente,
utilizou-se do direito comparado para conhecer os princpios de um bom governo.8
A dificuldade maior, no entanto, informa ainda Ren David, que, apesar de ser a
comparao uma atividade antiga, o desenvolvimento do direito comparado com a cincia tem
pouco mais de um sculo:
Podem, portanto, ser evocados numerosos antigos precedentes; contudo, o
desenvolvimento do direito comparado como cincia um fenmeno recente no
mundo. H somente um sculo a importncia dos estudos de direito comparado foi
reconhecida, o mtodo e os objetivos do direito comparado foram sistematicamente
estudados, a prpria expresso direito comparado foi acolhida e entrou em uso. 9
Apesar das dificuldades, o mundo moderno impe que os ordenamentos jurdicos e,

por consequncia, os seus institutos, sejam analisados e comparados, uma vez que no mais
podem ser considerados numa perspectiva ptolomaica, nas palavras de Leontin-Jean
Constantinesco.10
O mundo jurdico no mais ptolomaico, coprnico, como afirma Leontin-Jean
Constantinesco, e nesse mundo de rpido movimento, todas as estruturas jurdicas esto em
constante transformao e mtua influncia:
Quaisquer que sejam os seus caracteres especficos, os ordenamentos jurdicos no

podem viver separados do mundo do qual no so nada alm de componentes.
Depois de uma evoluo complexa e cada vez mais rpida, a estrutura e a feio do
planeta no cessaram de se modificar cada vez mais profundamente. No incio, a
evoluo foi to lenta, laboriosa e hesitante, que no conseguiu conduzir o mundo
fora de seu enraizado imobilismo. Mas a Revoluo Industrial e o progresso tcnico
colocaram as diversas partes do mundo em movimento. Por meio de uma verdadeira
ruptura da continuidade, a evoluo se converteu em revoluo. Com essa mutao,
o mundo, que est mudando de idade, torna-se cada vez mais dinmico e
copernicano, e as estruturas jurdicas no podem deixar de ser influenciada por
elas.11
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 2.
Ibidem.
9
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 2.
10
CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de direito comparado: introduo ao direito comparado. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, p. 27-28.
11
Ibidem, p. 48.
8
18
As constantes e rpidas alteraes do mundo moderno, portanto criam e modificam
estruturas jurdicas que mutuamente se influenciam, criando um mosaico jurdico cujo estudo
e compreenso dependem do direito comparado.
2.1 Direito como fenmeno cultural
O Direito uma criao humana e como produto da atividade humana est sujeito
influncia de um conjunto de fatores sociais, culturais, histricos, religiosos e naturais, entre
outros. Em cada poca da histria humana e em cada continente pode-se identificar sistemas
jurdicos que traduzem as escolhas, as influncias e os valores de uma determinada
civilizao.
Desse modo, os problemas que o Direito pretende resolver, os que lhe so objeto,
variam conforme a organizao social e jurdica de cada civilizao. Assim, por exemplo,
problemas advindos de uma determinada estrutura social, que so objeto de discusso e
grande regulao jurdica em um determinado Estado, podem no ter qualquer relevncia em
outro.
Drio Moura Vicente esclarece as razes da grande variedade de sistemas jurdicos,
de institutos legais e de valores e objetivos do Direito:
O Direito uma realidade cultural: uma obra humana, dirigida realizao de certos
valores, tributria da ideia de Justia, das vicissitudes histricas, das religies, dos
costumes e da idiossincrasia de cada povo. Uma vez que todos estes fatores variam
consoante as comunidades humanas que se consideram, natural que tambm as
instituies jurdicas nelas vigentes, ainda que lhes correspondam sistemas
econmicos anlogos.12
O prprio papel do Direito enquanto instrumento de pacificao social e regulao

das relaes humanas pode no ter a mesma relevncia em outros contextos, nos quais a
religio, os costumes ou a forma de governo ditam outros padres de comportamento, de
tenses sociais e de mecanismos de solues para essas tenses. A advertncia de Drio
Moura Vicente exatamente nesse sentido:
12
VICENTE, Drio Moura. Direito Comparado. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2014, p. 18.
19
Por um lado, os problemas suscitados pela convivncia em sociedade, que o Direito
tem por objeto, no so os mesmos em toda a parte: esses problemas diferem em
razo dos nveis de desenvolvimento econmico, social e cultural de cada pas, da
geografia, da demografia e de um sem-nmero de outros fatores, que distinguem as
comunidades humanas umas das outras.13
Como exemplo dessa grande variao, pode-se lembrar a famlia jurdica muulmana
na qual o Direito tido, no essencial, como um aspecto da religio e o Estado encontra-se,
inclusive por determinao constitucional, ao servio desta e do projeto ideolgico nela
assente.14 (sic)
Nesse cenrio, explica Luiz Fernando Coelho como o direito comparado se
desenvolveu, apesar da variedade de sistemas jurdicos, adequados diversidade social,
cultural e econmica de cada regio e de cada Estado: (..) desenvolveu-se a partir de uma
concepo universalista do direito, denominador comum das tentativas de estruturar o saber
jurdico como cincia universal, a despeito da compartimentao de seu objeto, decorrente das
fronteiras geopolticas dos Estados.15
Considerando a diversidade de sistemas jurdicos, a diferena de realidades, valores e
organizaes sociais, faz-se indispensvel a utilizao do direito comparado para a anlise da
aplicabilidade de qualquer instituto estrangeiro em determinado Estado.
A anlise dos sistemas jurdicos pela tica e metodolgica do direito comparado ,
dessa forma, essencial para que os resultados alcanados na anlise da aplicabilidade do
punitive damages no direito brasileiro, possam ser aferidos com mais rigor.
2.2 Macrocomparao e microcomparao
So vrias as perspectivas de estudo do Direito Comparado e, em muitos casos, a
comparao dos institutos jurdicos resvala no denominado direito comparado histrico, que
no se confunde com o direito comparado, consoante esclarece Luiz Fernando Coelho: o
direito comparado no se confunde com o direito comparado histrico, especializao da
13
Ibidem.
Ibidem, p. 352.
15
COELHO, Luiz Fernando. O renascimento do direito comparado. In: Revista de informao legislativa, v.
41, n. 162, 2004, p. 248. Disponvel em: <http://bit.ly/11kHkzg> Acesso: em 17 nov. 2014.
14
20
teoria geral do direito, pois o direito comparado dogmtico e a rigor, somente ele cincia
jurdica em sentido estrito.16
Em outra vertente analtica, quanto macrocomparao e a microcomparao,
explica Vicente que h a microcomparao ou comparao institucional, que investiga o modo
pelo qual os problemas jurdicos so resolvidos pelos institutos jurdicos em anlise; e h a
macrocomparao, que permite reunir sistemas jurdicos em famlias jurdicas, em tradies
jurdicas ou culturais.17
Almeida e Carvalho18 se referem noo analtica de direito comparado,
considerando que ele tem um duplo objeto: a macrocomparao e a microcomparao.
Definem a macrocomparao como a comparao entre sistemas jurdicos na sua globalidade
e a microcomparao como a comparao de institutos jurdicos semelhantes em sistemas
jurdicos diferentes. Especificam que, para essa finalidade, um instituto jurdico um
conjunto de normas, princpios, instituies e organizaes de natureza jurdica que, numa
dada ordem jurdica, possam ser tomados unitariamente sob certa perspectiva ou critrio.19
Para a anlise do punitive damages necessrio a macrocomparao, de modo a se
compreender os principais aspectos, semelhanas e diferenas dos sistemas jurdicos
brasileiros e os da common law.
Faz-se necessrio a microcomparao para se entender quais so os problemas
jurdicos que sero resolvidos pela sua aplicao e, mais ainda, quais os valores sociais que
so considerados na previso normativa desse instituto e na sua aplicao pelo sistema
judicial ou por sistema equivalente de cada famlia jurdica, sejam organizaes de cunho
religioso, conselhos tribais ou rgos de um poder estatal.
Para Vicente, o conhecimento dos traos fundamentais dos grandes sistemas jurdicos
contemporneos indispensvel para que se compreenda o sistema jurdico, objeto de estudo
principal do jurista: a nenhum jurista possvel entender cabalmente o sistema jurdico em
16
Ibidem, p. 249-250.
18
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; CARVALHO, Jorge Morais. Introduo ao Direito Comparado. 3. ed. edio
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 1, 2 e 3, sp.
19
Ibidem.
17
21
que versado, sem tomar conhecimento daquilo que, nos seus traos fundamentais, o
distingue dos demais.20
Essa funo do direito comparado em relao ao estudo do punitive damages e a sua
correlao com institutos do direito brasileiro, anotada por Almeida e Carvalho, que
destacam, entre as funes do direito comparado, a de permitir um melhor conhecimento do
sistema jurdico e seus institutos, propiciado pela evidncia de originalidade ou de
caractersticas afins a outros sistemas. 21
Sendo assim, a utilizao dos dois mtodos de direito comparado, a
microcomparao e a macrocomparao, so indispensveis para o estudo da viabilidade de
aplicao do punitive damages no direito brasileiro e ainda, caso seja possvel essa aplicao,
qual o seu alcance e limites.
2.3 Mtodos comparativos: as famlias jurdicas
Esclarece Drio Moura Vicente que qualquer mtodo comparativo deve partir de trs
operaes intelectuais distintas: a) A delimitao do objeto da comparao a realizar; b) A
anlise dos termos a comparar; e c) A identificao, numa sntese comparativa, das
semelhanas e diferenas entre esses termos e das respectivas causas.22
Alerta Vicente23 que o momento crtico do processo comparativo a delimitao do
objeto da comparao, pois deve ser considerado que os conceitos jurdicos so relativos, e
que alguns, considerados fundamentais em alguns ordenamentos jurdicos, so desconhecidos
ou desprovidos de significado jurdico em outros. Ademais, esclarece que, muitas vezes, h
figuras jurdicas diferentes que desempenham a mesma funo social e conduzem a resultados
prticos semelhantes. Ainda sobre a delimitao do objeto, observa que na macrocomparao
deve-se examinar os sistemas jurdicos na sua dinmica.
20
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 1, 10, sp.
22
23
Ibidem, p. 39-40.
21
22
No presente trabalho, o objeto a ser analisado o punitive damages e os sistemas
jurdicos a serem comparados so o brasileiro, que segue a tradio romano-germnica, e o
sistema da common law, adotado pelos Estados Unidos e Inglaterra, entre outros pases.
Sendo o punitive damages um instituto tpico do sistema do common law, para
analisar a sua aplicabilidade no direito brasileiro, necessrio considerar as caractersticas desse
sistema jurdico, o seu histrico e contexto social.
No basta, para uma anlise mais detida, compreender apenas as caractersticas
jurdicas do instituto do punitive damages. Imprescindvel adentrar no esprito jurdico da
sociedade americana ou inglesa para compreender como e porque esse instituto utilizado,
essa a lio de Vicente:
A nosso ver, no basta atender a aspectos como as fontes do Direito, o sistema
judicirio, o ensino do Direito e as profisses jurdicas. Estes do-nos quando muito
a forma, mas no o contedo, do sistema jurdico examinado - o seu estilo e no o
seu esprito. Ora, sobretudo este ltimo que importa captar a fim de compreender
devidamente qualquer sistema jurdico. Para tanto, haver que ter ainda em conta,
entre outros aspectos, os fatores determinantes da formao desse sistema (incluindo
fatores metajurdicos como a religio, a ideologia e os traos caractersticos da
mentalidade coletiva), os seus conceitos estruturantes, o mtodo prevalentemente
empregado pelos tribunais na deciso dos casos singulares e os meios de resoluo
extrajudicial dos conflitos.24
Como salienta o autor, no basta o estudo da forma e do estilo, o contedo e o

esprito do instituto e do respectivo sistema jurdico, atravs de fatores metajurdicos, so
determinantes para a compreenso da sua aplicabilidade na sua origem e a anlise de sua
aplicabilidade em outra famlia jurdica.
Sem essa operao, qualquer anlise ficar prejudicada, havendo sempre o risco de se
considerar a importao de solues estrangeiras, que na sua origem atendem perfeitamente o
objetivo e os valores sociais vigentes, mas que no sistema jurdico importador no atendero
aos mesmos objetivos ou no se adequaro a outras regras do sistema jurdico ou realidade
social, cultural, econmica ou religiosa. Mesmo em face do fenmeno da globalizao, os
problemas das sociedades contemporneas so diferentes, acarretando problemas e solues
jurdicas diversas.25
24
Ibidem, p. 24.
Ibidem, p. 40.
25
23
2.4 Anlise macrocomparativa

Para concretizar a comparao e a anlise do instituto jurdico do punitive damages,
deve-se atentar para o mtodo a ser empregado, conforme orientam Almeida e Carvalho.26
Ora, sob este aspeto, o direito comparado, tendo por objeto a observao
comparativa, global ou parcial, de uma pluralidade de ordens jurdicas, diferencia-se
da generalidade das disciplinas jurdicas que, constituindo os chamados ramos de
direito, se ocupam de parte de um s ordenamento jurdico. Nesta medida, o direito
comparado defronta-se com alguns problemas metodolgicos e pedaggicos cuja
resoluo ultrapassa os limites da metodologia e da pedagogia gerais da cincia do
direito.
Apontam os autores quais so os problemas que a metodologia de comparao deve

previamente delimitar, quais sejam, o que se compara e como se compara:
A metodologia da comparao jurdica suscita duas ordens de problemas: o que se
compara (objeto da comparao) e como se compara (processo de comparao). O
objeto da comparao, j se disse, formado por sistemas e institutos jurdicos. Pela
prpria natureza da atividade comparativa, o objeto da comparao sempre plural:
dois ou mais sistemas, dois ou mais institutos. A seleo dos termos da comparao
coloca, por isso, para alm da escolha ditada pela finalidade da comparao, tambm
o problema da comparabilidade.27
Sobre a comparabilidade, esclarecem os autores que se trata de responder a duas

questes diferentes: comparabilidade em funo do tempo; comparabilidade em funo da
natureza e contedo dos termos potencialmente elegveis para a comparao.28
Informam ainda que em razo das diferenas de natureza de objetos a serem
comparados, a comparabilidade assume contornos variados, consoante esteja em curso a
macrocomparao ou a microcomparao.
Alertam que, por muito tempo, no tocante a macrocomparao, destacou-se a
comparao de sistemas jurdicos integrados em diferentes ordens econmicas, mormente as
diferenas entre Estados socialistas e capitalistas, tema que pouco interesse desperta nos dias
26
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, Captulo I, 4, 14, sp.
27
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, Captulo I, 4, 14, sp.
28
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 1, 2 e 3, sp.
24
atuais. Destacam tambm o problema da comparabilidade entre sistemas jurdicos em estgios
de desenvolvimento econmico muito diferentes.
No caso do punitive damages pode-se superar o ltimo problema, o da diferena de
estgios econmicos, pois embora a situao econmica do Brasil seja inferior a dos Estados
Unidos e da Inglaterra, tais diferenas no so suficientes para impedir a anlise comparativa,
j que a economia brasileira no est num patamar muito distante dos pases mais ricos,
quando se compara com a grande distncia entre esses e os pases mais pobres. Ademais, tanto
os Estados Unidos como o Brasil, so pases cujo sistema econmico o mesmo, no caso, o
capitalismo.
Ainda Almeida e Carvalho afirmam que na macrocomparao o mtodo adotado
deve levar em considerao os traos essenciais dos diferentes direitos contemporneos,
segundo critrios tendencialmente homogneos e paralelos29.
Enfatizam a necessidade de se distinguir em cada ordem jurdica aqueles elementos
ou caractersticas que formam o seu ncleo indevassvel. Sugerem que a anlise seja feita
com a ajuda de uma grade comparativa, identificando os aspectos determinantes de cada
sistema jurdico e separando-os em aspectos ou elementos variveis, tambm denominados de
elementos ideolgicos, e os constantes, tambm identificados como elementos estruturais,
sendo aqueles os que podem sofrer alteraes em razo da atuao legislativa, e esses os que
integram a prpria essncia do sistema.
Prosseguem os autores, observando que a metodologia a ser adotada na
macrocomparao abrange a identificao dos elementos essenciais dos sistemas jurdicos a
serem comparados, elementos esses divididos em histria do sistema, elementos
estruturais e elementos ideolgicos.
Informam ainda que a segmentao das ordens jurdicas, objeto da comparao,
uma exigncia metodolgica, sendo necessrio segmentar os sistemas jurdicos, elegendo e
identificando caractersticas gerais que possam orientar a comparao:
Na verdade, quer no processo metodolgico quer na utilizao dos resultados para a
classificao dos sistemas jurdicos, a comparao exige a segmentao das ordens
jurdicas de acordo com elementos construdos com um certo grau de generalidade
que comporte a virtualidade de servirem como pontos de anlise e de comparao
29
Ibidem, Captulo I, 4, 15, sp.
25
entre todos os sistemas sob observao. Estes so os elementos (comuns, conceituais
e, portanto abstratos) do modelo comparativo, alinhados na parte superior da
moldura da grelha comparativa, que formada por um quadro ou tabela de duas
entradas composto por dois eixos: o eixo sintagmtico integra os elementos
selecionados para a comparao; o eixo paradigmtico indica as variaes desses
elementos em cada uma das ordens jurdicas em comparao.30
Esclarecem os autores que a macrocomparao um processo mais fcil do que a

microcomparao tendo em vista a semelhana dos sistemas jurdicos e a existncia de
modelos de comparao j utilizados por outros autores.31
Anotam que a macrocomparao ser mais simples quanto menor o nmero de
ordens jurdicas a serem observadas. Indicam a utilizao, como um modelo para a
comparao, trs dimenses ou elementos de anlise, a saber, os elementos internos
(jurdicos), os elementos externos (metajurdicos) e os elementos histricos.
Os modelos comparativos so variveis, mas no tm de ser casusticos. Na
macrocomparao, a construo de modelos comparativos-tipo est facilitada por
duas razes: a relativa semelhana estrutural entre sistemas jurdicos; e a
disponibilidade de modelos sugeridos ou postos em prtica por alguns grandes
comparatistas. A escolha dos elementos determinantes est tanto mais simplificada
quanto menor for o nmero das ordens jurdicas em comparao e maior for o grau
de proximidade entre as suas matrizes socioculturais.
O modelo-padro aqui adotado para a macrocomparao baseia-se no conjunto dos
elementos essenciais de uma grelha comparativa desenhada a trs dimenses
correspondentes a elementos internos (ou estritamente jurdicos), elementos externos
ou metajurdicos e elementos histricos. Figurativamente, pode representar-se por
trs faces visveis de um cubo comparativo. 32
Gerhard Dannemann33 aborda a macrocomparao e a microcomparao,

esclarecendo que uma distino entre os dois mtodos o enfoque: geral na
macrocomparao; centrado em problemas legais especficos, no caso da microcomparao.
Observa que, se as famlias jurdicas so classificadas tendo em vista as suas diferenas e as
semelhanas dos seus institutos, a macrocomparao de membros de diferentes famlias
30
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 4, 15, II, sp.
31
Ibidem, captulo I, 4, 15, III, sp.
32
Ibidem.
33
DANNEMANN, Gerhard. Comparative law: study of similarities or differences ?. In: REIMANN, Mathias;
ZIMMERMANN, Reinhard. The oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University Press,
2008, p. 387.
26
jurdicas revela as suas diferenas e a macrocomparao de membros da mesma famlia
demonstra as suas semelhanas:
Se as famlias jurdicas so analisadas conforme as diferenas e semelhanas entre os
seus membros, a Macrocomparao dos membros de famlias jurdicas diferentes
pode revelar as suas diferenas, e a Macrocomparao de membros de uma mesma
famlia jurdica, pode revelar as suas semelhanas. (traduo livre)34
2.5 Anlise microcomparativa

Alm da macrocomparao dos sistemas jurdicos, classificados em famlias
jurdicas, no caso do estudo de um determinado instituto, como o punitive damages, deve-se
tambm atentar para a anlise microcomparativa, que tem como objeto exatamente o instituto
a ser estudado, ao contrrio da anlise macrocomparativa que se detm nos sistemas jurdicos.
Conforme Almeida e Carvalho, a microcomparao consiste na comparao entre
institutos jurdicos afins em ordens jurdicas diferentes.35
Como instituto jurdico, os autores compreendem o conjunto de normas, princpios,
instituies e organizaes de natureza jurdica que, numa dada ordem jurdica, possam ser
tomados unitariamente sob certa perspectiva ou critrio.36
Jorge Miranda caracteriza a microcomparao e a macrocomparao tendo em vista
os respectivos objetos, que na primeira o exame do que denomina partculas jurdicas
elementares, enquanto que a segunda se detm nas grandes estruturas fundamentais:
O esforo comparativo, no espao ou (e) no tempo, tanto pode consistir numa
microcomparao como numa macrocomparao. A sua natureza idntica, mas,
decerto, a sua finalidade e, porventura a atitude do comparatista deixam de o ser.
A Microcomparao tem por objecto o exame das partculas jurdicas elementares
que formam as ordens jurdicas. So os micro-elementos. Pelo contrrio, a
macrocomparao tem por objecto o estudo de uma grande estrutura e,
designadamente, as estruturas determinantes e as ordens jurdicas enquanto tais. Com
a primeira, trata-se de dilucidar uma instituio ou uma regra jurdica; com a
segunda de dilucidar as grandes estruturas fundamentais, bem como o perfil
caracterstico das ordens jurdicas a fim de salientar as famlias e os grandes sistemas
jurdicos.37
34
If individual legal families are categorized according to differences between families and similarities amongst
their members, macrocomparison of members of different legal families is likely to reveal differences, and
macrocomparison of members of the same family is likely to reveal similarities.
35
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 1, 3, sp.
36
Ibdem.
37
MIRANDA, Jorge. Sobre o direito constitucional comparado. So Paulo: Revista de Direito Constitucional
27
A anlise microcomparativa mais difcil do que a macrocomparativa, tendo em

vista o conjunto de fatores que devem ser levados em conta para a operao, que vo desde as
tcnicas jurdicas de cada sistema jurdico, at as diferenas de idioma e os critrios usados
para a delimitao dos institutos. Nesse sentido, o registro de Almeida e Carvalho:
A diversidade e a relativa arbitrariedade dos critrios para a delimitao dos
institutos na mesma ordem jurdica criam dificuldades na identificao dos institutos
comparveis em ordens jurdicas diferentes. Tais dificuldades so ainda agravadas
pela variao, de ordem jurdica para ordem jurdica, das lnguas, das nomenclaturas
e das tcnicas jurdicas.38
Informam Almeida e Carvalho, que a microcomparao pode ser muito dificultada

pelo idioma e por institutos jurdicos que, presentes em um sistema jurdico, no guardam
equivalncia com institutos de outros sistemas jurdicos.
Pode por isso ser enganadora a procura de afinidade entre institutos jurdicos em
sistemas diferentes determinada pela sua simples designao. Certos institutos que
num direito so nomeados por uma palavra ou por uma expresso unvocas no tm
correspondncia ou no so referidos por palavra ou expresso equivalentes em
outros direitos. Exemplo da primeira hiptese o trust dos direitos de common law;
exemplo da segunda a exceo de incumprimento nos direitos romano-germnicos
cujas solues so prximas das regras de order of performance, bem diferentes
porm no modo de enunciao.39
Destacam tambm os autores portugueses a dificuldade que palavras foneticamente

semelhantes podem causar para o comparatista:
Sucede tambm que palavras foneticamente muito parecidas designem institutos
jurdicos no coincidentes (v. g. a agency do direito ingls no tem o mesmo sentido
da agncia do direito portugus; contrat , para o direito francs, um instituto mais
restrito do que contrato, para o direito portugus, que o no circunscreve ao mbito
obrigacional).40
e Internacional, v. 55, 2006, p. 243.

38
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; CARVALHO,
edio Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo
39
Ibidem.
40
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; CARVALHO,
edio Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo
Jorge Morais. Introduo ao Direito Comparado. 3. ed.

I, 4, 16, I, sp.
Jorge Morais. Introduo ao Direito Comparado. 3. ed.
I, 4, 16, I, sp.
28
2.6 Mtodo funcional para a anlise microcomparativa
Apesar das dificuldades e das diferenas de critrios, na anlise comparativa atravs
da microcomparao, h uma tendncia de maior utilizao do critrio funcional para essa
tarefa.
Conforme assevera Vicente, a doutrina majoritria adota na microcomparao o
critrio funcional, partindo-se de um problema social e determinando como esse problema
resolvido nos diversos sistemas jurdicos sob anlise, de modo a responder como
determinadas necessidades ou finalidades sociais so atendidas nas diversas ordens jurdicas,
ainda que atravs de institutos jurdicos diversos. 41
Esse critrio, como esclarecem Almeida e Carvalho, concreto e no abstrato,
funcional e social e no apenas jurdico42. Em outras palavras, atravs do critrio funcional,
pretende-se identificar como os problemas da vida, as situaes reais do cotidiano de um
determinada sociedade, so resolvidos pelos institutos jurdicos a serem comparados, ainda
que esses institutos jurdicos sejam diferentes na sua origem e funcionamento, ou ainda, que
tenham denominaes diferentes.
Vicente explica que so vrios os critrios adotados para a comparao e que eles no
so mutuamente excludentes, sobressaindo-se, alm do critrio funcional, j mencionado, a
investigao das causas e origens histricas, a anlise econmica das regras e institutos
jurdicos e tambm o estudo do contexto cultural.43
O funcionalismo, apesar de ser o critrio adotado pela maioria dos autores, para a
anlise microcomparativa, merece algumas crticas, tendo em vista o seu amplo espectro e a
falta de clareza em muitas comparaes, sobre qual a base ou qual significado de
funcionalismo est sendo adotado.
41
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 4, 16, IV, sp.
43
42
29
A crtica desenvolvida por Ralf Michaels 44 que relaciona sete diferentes concepes
para o funcionalismo, concluindo ao final que, apesar da incompatibilidade, o direito
comparado se utiliza de todas as concepes.
Conforme Almeida e Carvalho, ainda que no haja uniformidade nos mtodos e haja
muitas microcomparaes ineficazes, os mesmos mtodos utilizados na macrocomparao
podem ser adotados na microcomparao, identificando-se como grade comparativa os
seguintes elementos: histricos; externos, incluindo os de natureza metajurdica; os internos
aos institutos jurdicos, objeto da comparao, e aos de outros institutos correlacionados.45
2.7 Anlise macrocomparativa dos sistemas jurdicos
Nils Jansen46 ao abordar o direito comparado e os mtodos de comparao, aponta
que, para comparar sistemas jurdicos, necessrio construir relaes de semelhana e de
dessemelhana, qualificadas objetivamente conforme uma perspectiva epistemolgica
claramente definida.
Esclarece Jansen47, que os julgamentos comparativos no comportam avaliao
subjetiva quanto ao resultado, embora a escolha dos objetos e das questes a serem
comparadas seja influenciada pelo interesse epistemolgico e pela avaliao dos padres de
comportamento e resultado que so desejados em determinado problema jurdico.
Para a anlise da aplicabilidade do punitive damages no direito brasileiro, o recorte
feito para a macrocomparao ser relativo aos sistemas da common law e o do civil law, ou
romano-germnico. O objetivo, como este recorte, o de demonstrar as principais
caractersticas dos dois sistemas, as suas bases axiolgicas e os seus objetivos jurdicos e
sociais.
44
MICHAELS, Ralf. The functional method of comparative law. In:REIMANN, Mathias; ZIMMERMANN,
Reinhard. The oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 343.
45
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo I, 4, 16 bis, III, sp.
46
JANSEN, Nils. Comparative law and comparative knowledge. In: REIMANN, Mathias; ZIMMERMANN,
Reinhard. The oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 335-336.
47
Ibidem.
30
Assim, a comparao do instituto punitive damages deve se balizar por esse
procedimento prvio de identificar qual o padro de comportamento e de resposta jurdica que
se deseja na aplicao do instituto.
2.8 Famlias jurdicas
Conforme Vicente48, os sistemas jurdicos existentes no tm no mundo a mesma
representatividade, alguns so o que o autor denomina de centros de irradiao, que foram o
ponto de partida de vrios outros sistemas jurdicos, e gradativamente foram ganhando
autonomia. As famlias jurdicas, esclarece o autor, so constitudas por esses sistemas
jurdicos, esses centros de irradiao, assim como, pelos sistemas que deles se desgarraram.
Salienta o autor49, que muitos autores criticam a expresso famlias jurdicas,
preferindo o conceito de tradio jurdica, uma vez que consideram existir sistemas jurdicos
hbridos que no se encaixam bem na ideia de uma famlia jurdica.
Aduzem os crticos que h ramos do Direito de um mesmo Estado que buscam a sua
origem em diferentes centros de irradiao, o que por consequncia implica em um sistema
jurdico integrado por famlias distintas. Baseiam a crtica no fato de que h sistemas jurdicos
que traduzem uma concepo de direito muito especfica, que no se vincula a nenhuma
famlia jurdica.
Vicente aborda o sentido adotado por alguns autores, com o conceito de cultura
jurdica que, afirma o autor, no muito diferente da ideia de tradio jurdica. Finaliza,
conciliando as trs expresses:
Pode, no entanto, tomar-se a noo de tradio jurdica (bem como a de cultura
jurdica) numa aceo diversa, maxime como uma forma tpica de conceber o
Direito histricamente encarnada em certo ou certos sistemas jurdicos. Sempre que
seja partilhada por diferentes sistemas jurdicos, uma tradio ou cultura jurdica,
assim entendida, corresponder a uma famlia jurdica. Nesta medida, no haver
antinomia entre os modelos de anlise atrs referidos.50
Utiliza o conceito de famlia jurdica como um conjunto de sistemas jurdicos

48
50
Ibidem, p. 58.
49
31
dotados de afinidade tcnico-jurdica, ideolgica e cultural, representativo de determinado
conceito de Direito.51
Vicente52 elenca cinco grupos de sistemas jurdicos vigentes na atualidade que em sua
tica correspondem a algumas famlias jurdicas.
So eles a famlia jurdica romana-germnica, com trs ramos distintos, quais sejam
o ramo francs, o ramo germnico e o dos pases nrdicos. Em segundo lugar, aponta o autor a
famlia jurdica de common law, tendo nos Estados Unidos da Amrica e na Inglaterra os seus
maiores exemplos.
Em seguida, relaciona a famlia jurdica muulmana ou islmica, na qual predomina
a Xaria como fonte principal do Direito. Em quarta posio elenca a famlia jurdica hindu e,
por fim, em quinta posio, apresenta a famlia jurdica chinesa. Menciona tambm,
conquanto no relacione como uma grande tradio jurdica, a famlia dos direitos socialistas,
destacando especialmente o direito russo.
2.9 A famlia jurdica romano-germnica
Vicente53 aponta a civilizao grega como a maior influncia da cultura jurdica
europeia, pois, embora tenha o direito grego se caracterizado como consuetudinrio, os ideais
gregos, as reflexes, pensamentos e obras dos seus filsofos foram de indiscutvel importncia
para o Direito Romano e para todos os demais sistemas jurdicos decorrentes ou influenciados
pelo imprio romano.
Como caractersticas do pensamento grego, que impactaram e impactam a famlia
jurdica romano-germnico, salienta o primado da racionalidade, a tica, o conhecimento
cientifico em geral e o reconhecimento de uma esfera de autonomia da pessoa humana com a
subordinao voluntria lei.54
Recorda o autor que, nas sociedades primitivas, o Direito tinha fonte e
fundamentao divina ou consuetudinria, no sendo possvel para o Homem, outro
comportamento seno o de obedec-lo, sendo-lhe impossvel qualquer alterao, uma vez que
51
Ibidem, p. 61.
53
54
Ibidem.
52
32
o sistema jurdico no era considerado uma obra humana. A secularizao e racionalidade do
Direito ocorreu na Grcia, com a ideia da sua mutabilidade, no tempo e no espao, por ser ele
uma obra humana, cujas prescries so observadas voluntariamente.55
Prossegue o autor, explicando que o Direito Romano compreendido como um
conjunto de normas e princpios jurdicos, cujo registro comeou em 450 a.C, e vigorou no
imprio romano desde o sculo VIII a.C at o sculo XV, com a queda do imprio romano do
oriente. Chegou at os tempos modernos graas compilao, determinada pelo Imperador
Justiniano, no sculo VI d.C, denominada Corpus Iuris Civilis, a maior obra jurdica em
importncia e relevncia de todos os tempos, para alguns autores.56
David57 destaca a disperso da famlia jurdica romano-germnica, que alcanou uma
extenso geogrfica muito maior do que a do Imprio Romano, avanando para pases da
Amrica Latina, parte da frica, Japo e Indonsia, tendo em vista o fenmeno da colonizao
e a tcnica da codificao.
Foi exatamente essa codificao, o Corpus Juris Civilis, esclarecem Almeida e
Carvalho58, que permitiu a expanso e a aplicao do Direito Romano, embora no tenha
ocorrido essa expanso de maneira uniforme, nem contempornea, j que inicialmente era o
Direito Romano aplicado subsidiariamente.
Sustenta Vicente59 que o Direito Romano se expandiu tendo em vista quatro, dentre
as suas caractersticas fundamentais: a) o reconhecimento de uma certa esfera de liberdade
individual; b) a certeza, preciso e a racionalidade dos seus preceitos; c) a flexibilidade e a
abertura inovao, possibilitada pela admisso da jurisprudncia; d) a existncia de um
processo civil subordinado ao princpio da tipicidade, o que significava que a tutela judiciria
dependia da existncia de uma ao para a defesa do direito atacado.
O Direito Romano, assevera Vicente60, desenvolveu-se em grande parte graas
construo jurisprudencial, posto que a legislao era excepcional, pois eram os romanos
55
Ibidem, p. 96-97.
57
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
33-34.
58
ALMEIDA, Carlos Ferreira de; CARVALHO, Jorge Morais. Introduo ao Direito Comparado. 3. ed.
edio Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo II, 7, 26, sp.
59
60
Ibidem, p. 99-100.
56
33
avessos a codificao por trs razes bsicas: a) a codificao distrai o jurista da essncia da
matria considerada, prendendo-o a interpretao literal; b) um cdigo apresenta-se como um
todo completo e acabado, embora no o seja; c) a codificao exige a formulao abstrata de
regras jurdicas, algo que para os romanos era muito rgido e arriscado.
Importa observar que o Direito Romano, apesar de ter se espalhado pelo mundo
graas sua codificao, influenciando o direito europeu continental e posteriormente o
direito brasileiro, na sua essencialidade apresentava bases semelhantes ao sistema da common
law.
O aparente paradoxo explicado por Vicente61, ao esclarecer que o Direito Romano
recebido na Europa no sculo XII foi Corpus Juris Civilis, codificado por Justiniano, e no o
direito aplicado ao caso concreto, mutvel e adaptvel.
Registra Vicente62 que em 476, com a queda do ltimo imperador romano, Romulus
Augustulus, o Direito Romano comeou a sua fase de declnio, na qual foi substitudo pelos
costumes dos povos germnicos, tendo sido aplicado, em face do princpio da personalidade,
em relao queles que tinham ascendncia romana, uma vez que, segundo tal princpio, o
direito a ser aplicado a cada indivduo depende da sua estirpe ou ascendncia.
Desse perodo, algumas compilaes do direito romano so bem conhecidas, como a
Lex Romana Visigothorum, tambm conhecida como o Brevirio de Alarico, promulgada na
Glia em 576 d.C, pelo rei dos Visigodos, Alarico II.
2.10 O ressurgimento do direito romano
A partir do sculo XII e at o sculo XIX, na Europa, o direito romano passou a ser
revisto e estudado, sendo reconhecido, em diferentes intensidades, como fonte do Direito.
Esse movimento teve incio na Itlia e Frana; atingiu Espanha e Portugal, posteriormente
Holanda e Alemanha.63
O Corpus Iuris Civilis retomou o seu papel de direito codificado e passou a ser
discutido em diferentes graus, conforme o pas e a poca. Na Alemanha, cumpriu importante
papel, tendo em vista a inexistncia, at o fim do sculo XIX, de um poder centralizado e um
61
Ibidem, p. 101.
63
62
34
Direito Civil Unificado. Na Frana, em razo de uma ordem real do sculo XVI, que
determinou a codificao dos costumes, o Direito Romano no foi intensamente utilizado. Na
Inglaterra, apenas em 1758 o direito ingls passou a ser lecionado com primazia em relao ao
direito romano e ao direito cannico.64
As grandes codificaes europeias de Oitocentos, O Cdigo Civil Alemo de 1900 e
o Cdigo Civil Francs de 1804, no diminuram a importncia do Direito Romano, ao
contrrio, marcaram a sua reao, pois esses cdigos foram no apenas influenciados, mas
tambm incorporaram vrias das suas ideias, institutos e princpios. Um exemplo a diferena
de posse e propriedade; outro exemplo o regime do enriquecimento sem causa, que tem no
Direito Romano os antecedentes das aes de condictiones. 65
A respeito da criao dos cdigos civil francs e alemo, destaca Sacco66 que, at esse
momento, o direito romano no era na Europa o nico modelo jurdico. O direito cannico e o
direito universitrio isto , o direito conforme a interpretao e a construo das
universidades tambm exerciam grande influncia.
2.11 Direito germnico
Sobre o direito germnico, observa Vicente67 que povos germnicos, os Francos,
Lombardos, Visigodos e outros, provocaram a queda do Imprio Romano do Oriente e
ocuparam o seu territrio, trazendo consigo o seu prprio direito, essencialmente
consuetudinrio e comunitrio, em oposio ao direito romano, muito codificado e
individualista.
Aps esse perodo, a prtica da professio iuris, isto , julgar a lide conforme a lei em
que viviam as partes, permitiu a sobrevivncia do direito romano at o sculo X, quando se
iniciou um processo de unificao das vrias ordens jurdicas vigentes que, gradativamente,
incorporaram elementos do Direito Romano, dito vulgarizado.
64
Ibidem.
66
SACCO, Rodolfo. Introduo ao Direito Comparado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.
259-260.
67
65
35
Com tal unificao, fruto da evoluo social e econmica, o princpio da
personalidade foi substitudo pelo princpio da territorialidade. Essa ordem jurdica unificada
tornou-se a base das ordens jurdicas dos Estados Europeus modernos.
2.12 Influncia do cristianismo e do direito cannico
Vicente68 enfatiza ainda a influncia que o Cristianismo e o Direito Cannico tiveram
na formao da famlia jurdica romano-germnica. Entre outros aspectos, destaca o
personalismo jurdico, uma das caractersticas dessa famlia jurdica, e o princpio da
dignidade da pessoa humana, consagrado em vrios sistemas jurdicos da famlia romanogermnica, como no caso da constituio brasileira, como a base do prprio Direito. Em razo
desses princpios, exsurge o direito liberdade de agir, limitado, porm, pela ideia da
solidariedade e da justia comutativa.
Esclarece o autor, quanto ao Direito Cannico, que dele deriva o prprio conceito de
Direito como um sistema autnomo, integrado por regras e princpios e em constante
evoluo, trao caracterstico da famlia jurdica romano-germnica.
2.13 O Brasil no sistema romano-germnico
A aculturao jurdica, definida como a assimilao por um agrupamento humano de
valores jurdicos e modos de organizao da sociedade, prprios de uma outra cultura,
representou papel relevante para o desenvolvimento da famlia jurdica romano-germnica.
No caso brasileiro, tal fenmeno se deu em razo da colonizao portuguesa, o que
efetivamente acarretou a importao do direito portugus para as terras brasileiras. Mesmo
aps a independncia do Brasil, o direito portugus, de incio na sua integralidade e
posteriormente, com a produo legislativa local, com as adequaes devidas, representou a
base do sistema jurdico brasileiro.
Essa formao do direito brasileiro justifica, por si s, a sua na famlia romanogermnica, sem prejuzo da significativa influncia do Cdigo Civil Francs Code Civil des
franais, de 1804 - no direito brasileiro.69
68
69
Ibidem, p, 109-115.
36
2.14 Os precedentes: aspectos comuns na famlia romano-germnica

A common law est baseado na doutrina do stare decisis ou doutrina dos precedentes.
Essa teoria estabelece que uma deciso (precedente) adotado por uma Corte de Justia deve
ser adotado pelas Cortes inferiores, quando as circunstncias de fato no caso subsequente sob
anlise forem as mesmas do caso precedente, que atua como paradigma.70
Ainda que, na atualidade, nos direitos da Alemanha, Frana e Portugal, as decises
dos tribunais exeram um papel relevante de adequao do Direito a ser aplicado ao caso
concreto, essa criao se faz dentro dos limites e nos termos da lei.
De fato, nos sistemas jurdicos integrantes da famlia romano-germnica h a
predominncia do Direito na organizao da sociedade, compreendido esse como o conjunto
de regras e princpios que os tribunais observam para a resoluo dos casos concretos, ao
contrrio de outros sistemas jurdicos que se utilizam de precedentes, como os da famlia da
common law, ou de conceitos morais ou religiosos, como a famlia jurdica muulmana.71
A famlia jurdica romano-germnica no se caracteriza, nos dias de hoje, pela
utilizao dos precedentes, como na famlia jurdica do common law, no obstante o direito
romano primitivo contemplasse os precedentes. Isso explicado por David, ao afirmar que
essa diferena se deve a uma evoluo do direito romano desde que se espalhou pela Europa.
A famlia romano-germnica tem atrs de si uma longa histria. Liga-se ao direito da

antiga Roma, mas uma evoluo mais que milenar afastou, de modo considervel,
no s as regras substantivas e de processo, mas a prpria concepo que se tem do
direito e da regra do direito, da que era admitida no tempo de Augusto ou Justiniano.
Os direitos da famlia romano-germnica so os continuadores do direito romano,
cuja evoluo concluram; no so de modo algum a cpia deles, tanto mais que
muitos dos seus elementos derivam de fontes diversas do direito romano.72
70
ANDRADE, Andr Gustavo Corra de. Dano moral e indenizao punitiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2009, p. 172.
71
72
33.
37
Explica Andrade73 que na famlia jurdica do common law o precedente obrigatrio
(binding precedent) , para o rgo judicial de primeiro grau, quando a deciso proferida por
um tribunal, uma corte de apelao (appelate court) e ser obrigatrio para uma corte, quando
proferida por uma corte superior. Entre rgos judicirios de mesmo nvel, os precedentes no
so obrigatrios, tem carter persuasivo (persuasive precedents). So tambm persuasive
precedents as decises de uma corte estadual em relao a rgos judiciais de outros estados.
2.15 A famlia jurdica de common law

Conforme Vicente74, estima-se que um tero da populao mundial viva atualmente
(2014) em pases cujo direito integra a famlia jurdica da common law, que se considera
integrada por um conjunto de sistemas jurdicos cuja base o direito comum (common law)
criado por tribunais ingleses aps o sculo XI, e foi se expandindo e adquirindo autonomia
por quatro razes bsicas: a ausncia de recepo, na Inglaterra, do Direito Romano, apesar do
domnio romano do territrio ingls por aproximadamente quatro sculos, o que nos dias
atuais implica em no se encontrar, no direito ingls, nenhum vestgio do Direito Romano; a
autonomizao da famlia de common law, em razo da ausncia de rupturas institucionais ao
longo dos sculos e a manuteno e adaptao de institutos jurdicos medievais; as correntes
filosficas do liberalismo com John Locke (1632-1704) e a do utilitarismo, propagada por
Jeremy Bentham (1748-1832), correntes essas que no ganharam o mesma relevncia na
Alemanha, Frana ou Portugal.
A expanso territorial o quarto fator a ser considerado para compreender a
autonomia da common law, que se espalhou por todas as colnias inglesas que adotaram o
ingls como idioma oficial.
A importncia da formao da common law, no presente trabalho, se justifica porque
se trata da origem do direito ingls e do instituto do punitive damages nos Estados Unidos da
Amrica e nos vrios pases que integram a mesma famlia jurdica. Importa, da mesma
73
Juris, 2009, p. 172.
74
38
forma, porque a evoluo do common law delineou caractersticas importantes para a
compreenso e comparao dos sistemas jurdicos da civil law e do common law.
Nesse sentido, a advertncia de David:
As circunstncias nas quais se formou a common law no tem um interesse
meramente histrico. Pelo menos em quatro aspectos elas marcaram, de modo
duradouro, o direito ingls, no qual, ainda nos dias de hoje, podemos notar a sua
influncia. Em primeiro lugar, levaram os juristas ingleses a concentrar o seu
interesse sobre o processo. Em segundo lugar, elas fixaram numerosos conceitos do
direito ingls. Em terceiro lugar, levaram rejeio da distino entre o direito
pblico e privado. Finalmente, em quarto lugar, criaram obstculos a uma recepo,
na Inglaterra, das categorias e dos conceitos do direito romano.75
Para fins do recorte proposto neste trabalho, importa incluir a anlise do direito
vigente nos Estados Unidos da Amrica que, apesar da origem e base no direito ingls,
apresenta caractersticas prprias, fruto da evoluo e adaptao prpria do processo histrico
que levou formao daquele Estado.
Portanto, para fins de comparao, aborda-se a seguir apenas os conceitos
fundamentais do direito ingls, uma vez relacionados diretamente ao direito estadunidense e
ao instituto do punitive damages.
75
364.
39
3 CARACTERSTICAS DO DIREITO INGLS E NORTE-AMERICANO
David76 observa que o conhecimento histrico essencial para se compreender o
direito ingls visto que este no sofreu as modificaes advindas da codificao, como foi o
caso do direito francs e de outros direitos da famlia romano-germnica. Tampouco sofreu
muita influncia do direito europeu continental, desenvolvendo-se de modo autnomo, em
uma longa evoluo, como gostam de enfatizar os juristas ingleses, ao destacar a sua tradio
jurdica.
Por outro lado, a compreenso do direito norte-americano passa pelo entendimento
do direito ingls. Por essa razo, faz-se aqui o registro de alguns dos institutos e prticas do
direito ingls e do direito norte-americano, pertinentes com a temtica do punitive damages.
3.1 O direito ingls
Adverte David77 que no se deve exagerar na relevncia dada a essa caracterstica
histrica do direito ingls, em oposio a uma racionalidade do direito francs, pois ambos
so frutos de uma evoluo e uma adaptao para atender as necessidades de sociedades que
so muito semelhantes. Destaca, nesse sentido, que as revolues foram meros acidentes de
percurso na trajetria evolutiva desses direitos, no representando a sua maior influncia.
Explica Vicente78 que o direito ingls considerado basicamente um instrumento de
resoluo de litgios, razo porque, o processo tem uma importncia sem igual e o Direito
criado de modo casustico, conforme os julgamentos realizados pelos Tribunais, j que os
ingleses desconfiam dos princpios gerais e preferem as solues que se adequem a cada caso,
formando uma soluo pragmtica.
David79 leciona que a common law ou comune ley o direito comum da Inglaterra,
em oposio aos costumes locais, aplicados at 1066 pelas assembleias de homens livres,
76
364.
78
79
359.
77
40
denominadas de County Court ou Hundred Court. A elaborao da comune ley era exclusiva
dos Tribunais Reais de Justia que, atravs dos seus julgamentos, elaboraram um Direito
comum para toda a Inglaterra.
A evoluo do direito ingls exposta por Almeida e Carvalho 80 como sendo
originria da conquista normanda, aps a batalha de Hastings (1066), com o rei Guilherme I
da Inglaterra, dando incio ao processo de concentrao de poderes que deu origem, no
prncipio do sculo XII, institucionalizao de trs tribunais reais, quais sejam, o Court of
Exchequer (Tribunal do Tesouro), para o julgamento de questes fiscais, o Court of Common
Pleas (Tribunal dos Pleitos Comuns) para o julgamento de questes fundirias, e o Court of
Kings Bench (Tribunal do Banco do Rei) que julgava matria penal.
Conforme explica o autor, inicialmente concebidos como tribunais de exceo, em
1300, quando os trs tribunais fixaram sua sede na regio de Westminster, aplicavam o
common law, o direito comum da Inglaterra, baseado em regras consuetudinrias e outras de
origem romanstica e cannica e, principalmente, critrios de razoabilidade e bom senso.
3.2 Os writs
Conforme Vicente81, no direito ingls os tribunais reais tinham, at o sculo XIX,
perodo da reforma do sistema judicirio ingls, um carter excepcional de recurso
extraordinrio para as decises dos tribunais dos condados que aplicavam o direito comum.
Esse recurso era considerado um privilgio, e no um direito, que deveria ser expressamente
reconhecido pelo Lord Chanceler, o qual atuava em nome do rei, atravs de um writ, um
documento comprobatrio da existncia de uma ao apropriada para que a pretenso do
recorrente fosse examinada e ordenava que o recorrido comparecesse ao tribunal real.
A expresso no writ, no right, significava, tendo em vista esse sistema recursal, que
caso no houvesse um writ adequado para a apresentao da pretenso do recorrente, o seu
direito no seria examinado.
80
Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, seco I, 19, 61, sp.
81
41
David82 informa que o procedimento para se obter um writ, de modo a provocar a
jurisdio de um tribunal real, no era um procedimento simples:
Os Tribunais Reais s se tornaram jurisdies de direito comum no sculo XIX, no
sentido francs deste termo, at 1875 continuaro a ser, teoricamente, jurisdies de
exceo. Submeter o seu caso s jurisdies reais no , at esta data, um direito
para os particulares. um privilgio, para o qual necessrio solicitar a concesso,
que a autoridade real apenas concede com perfeito conhecimento da causa. Aquele
que quiser pedir justia ao rei, dirige-se a um grande oficial da Coroa, o Chanceler, e
pede-lhe a concesso de um writ, por fora do qual as jurisdies reais podero ser
postas em funcionamento, mediante o pagamento de taxas a chancelaria. Alm disso,
pode ainda dirigir-se diretamente aos juzes atravs de queixas ou peties (querela,
billa). Alguns writs parecer ter sido a simples cristalizao de uma prtica judiciria
estabelecida com fundamento nessas queixas.
Foi desse sistema de tipicidade dos writs, conforme esclarece Vicente83, que resultou
a precedncia dos remdios jurdicos sobre o direito subjetivo no sistema da common law.
O importante, antes mesmo da discusso sobre o direito material, era demonstrar a
existncia de um writ, j conhecido do direito comum, que asseguraria ao recorrente o direito
de ter a sua pretenso analisada pelo tribunal real. O processo, por consequncia, foi objeto de
maior ateno e estudo dos juristas ingleses do que o prprio direito substantivo.
No mesmo sentido, da importncia do processo no direito ingls, a lio de David:
necessrio que fique clara a importncia primordial que as questes de processo
tiveram, nestas condies, na Inglaterra. Enquanto que no continente os juristas
concentravam a sua ateno principalmente na determinao dos direitos e
obrigaes de cada um (regra substantiva do direito), os juristas ingleses
concentravam a sua ateno nas questes do processo.84
Salienta Vicente85 que, aps a reforma do sistema judicirio ingls, no sculo XIX, a
tipicidade das aes foi abolida, entretanto a sua influncia marcante ainda nos dias atuais,
especialmente na tipicidade dos delitos extracontratuais (torts), pois foram os writs que
delinearam quais os ilcitos que poderiam ensejar para o ru o dever de indenizar.
82
361-362
83
84
363.
85
42
por essa razo que no h na common law ingls uma regra geral, que disponha
sobre a responsabilidade extracontratual, como a existente no direito portugus e no direito
alemo.
No direito brasileiro, vale observar, o Cdigo Civil e vrios outros dispositivos legais
preveem a responsabilidade extracontratual ou a responsabilidade civil. Os artigos 927 ao 943
do Cdigo Civil so exemplos dessa previso e responsabilizao, assim como tambm, em
matria ambiental o artigo 225, pargrafo terceiro da Constituio da Repblica: As condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados.86
Informa Vicente87 que o sistema de aes tpicas evolui para um sistema de causas de
pedir tpicas (cause of action) e que em razo dessa caracterstica do direito ingls que no
se questiona, em matria de delitos, se a vtima titular de um direito subjetivo lesado por
outrem, mas sim se a conduta do ofensor propicia vtima uma ao na qual possa requerer a
indenizao pelo dano causado.
O conceito de direito subjetivo, portanto, no tem no direito ingls a mesma
importncia e tutela que no sistema portugus ou brasileiro. Esse direito, no sistema ingls,
apenas um reflexo do direito de ao, embora com a roupagem moderna de causa de pedir
tpica.
A expresso Remedies precede Rights, conforme David88, bem reflete a origem do
common law: um certo nmero de processos (forms of action) atravs do qual se poderia obter
uma sentena:
O problema primordial era fazer admitir pelos Tribunais Reais a sua competncia e,
uma vez admitida, levar at o fim um processo cheio de formalismo. A soluo se
chegaria? No havia para esta pergunta nenhuma resposta concreta: a common law
s aos poucos passou a conter normas substantivas, que definissem os direitos e as
obrigaes de cada um.
86
BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em

<http://bit.ly/ZChEh1> Acesso em 17 nov. 2014.
87
88
364.
43
3.3 A equity
Losano89 informa que, desde a conquista normanda, na Inglaterra era possvel
recorrer ao rei, em grau de apelao, contra todas as decises dos tribunais reais. A anlise
desses recursos foi delegada ao Lorde Chanceler, que exercia simultaneamente a funo de
capelo e secretrio do rei. Como as decises do Chanceler eram mais baseadas em normas
morais do que em normas jurdicas, a sua jurisdio foi denominada equity (equidade).
Essas decises no tinham, necessariamente, base jurdica, no estando submetidas a
tipificao dos writs do common law.
Por volta do sculo XVII, o conflito entre a equity e o common law foi resolvido por
James I, que decidiu pela prevalncia do equity quando houvesse o conflito entre os dois
sistemas.
O Judicature Act, de 1873, consolidou uma longa evoluo histrica ao determinar
que o common law e o equity deveriam ser administrados pelos mesmos tribunais, com a
prevalncia do ltimo, em caso de conflito.
Relata Vicente90 que, a partir do sculo XV, o Direito Ingls passou a ter uma
estrutura dualista com o desenvolvimento do sistema do equity, composto por remdios
jurdicos concedidos pelo Chanceler, em nome do rei, visando possibilitar que um writ fosse
apreciado ainda que no correspondesse a uma ao tpica do common law.
Esse conjunto de remdios jurdicos, que se denominou Equity, no guarda relao
com a equidade dos sistemas romano-germnico, uma vez que aquele sistema trata-se de um
conjunto de precedentes que se sobrepe s regras do common law, em caso de conflito de
normas.
No obstante guarde certa semelhana com os sistemas romanos do Ius Civile e o Ius
Honorarium, a aplicao do Equity e do Common law diferente, visto que no direito romano
nunca houve uma dualidade dos sistemas jurdicos, pois os dois sistemas eram aplicados pelos
89
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos europeus e extraeuropeus. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 330-331.
90
44
mesmos magistrados e se constituam muito mais duas vertentes do mesmo ordenamento
jurdico.91
David92 comenta a estrutura dualista do direito ingls:
Por esta razo, o direito ingls possuiu e ainda possui uma estrutura dualista. Ao lado
das regras da common law, que so obra dos Tribunais Reais de Westminster,
tambm designados por tribunais de common law, ele apresenta solues de equity,
que vieram completar e aperfeioar as regras da common law. A caracterstica dessas
solues de equity foi, at 1875, a circunstncia de serem aplicadas exclusivamente
por uma jurisdio especial: O Tribunal da Chancelaria. Contudo, as solues de
equity se tornaram, com o decorrer dos sculos, to estritas, to jurdicas como as
da common law, e a sua relao com a equidade no permaneceu muito mais ntima
do que no caso das regras da common law.
Modernamente, no direito ingls se desenvolveu o subsistema do Statute Law, um

direito legislado, compondo ao lado do common law e da equity o sistema jurdico ingls,
como esclarece Vicente.93
Prossegue o autor, informando que, apesar da existncia dos trs subsistemas, eles
no esto no mesmo plano, pois as regras da Equity foram incorporadas ao common law e o
ordenamento previsto no Statute Law tem como premissa o common law, considerando que
visa notadamente complementar as suas disposies e muito raramente tm como objetivo a
sua reforma.
Portanto, como se nota, no sistema jurdico ingls ainda prevalece a aplicao do
common law, pois a equity foi a ele incorporado e as leis, o statute law , muito raramente tem
o objetivo de alter-lo.
3.4 O direito norte-americano
Conforme informa Vicente, os princpios fundamentais do Direito dos Estados
Unidos da Amrica so os do Direito Ingls, pois que, a formao daquele Estado, a partir da
independncia, em 04 de julho de 1776, das treze colnias britnicas na Amrica do Norte,
91
Ibidem.
375.
93
92
45
no houve uma ruptura com o sistema jurdico vigente, profundamente enraizado na cultura e
na formao dos juristas americanos.
O approach, os conceitos, os princpios fundamentais do Direito dos Estados Unidos
da Amrica so, por isso, ainda hoje os do Direito Ingls: ideias como as de governo
limitado e representativo e de rule of law, o princpio stare decisis, a distino entre
Common Law e Equity, a relevncia conferida ao juri no julgamento de certas causas
civis e criminais, etc. - tudo isso so manifestaes da influncia duradoura que o
Direito Ingls exerceu sobre os Estados Unidos.94
Apenas esse fato, acrescenta o autor95, j justifica a integrao do Direito dos Estados
Unidos da Amrica do Norte na famlia de common law, conquanto tenha este se aproximado
mais do sistema romano-germnico do que o Direito Ingls, em razo da sua grande
autonomia, da influncia do esprito igualitrio que marcou a formao da sociedade
americana que se organizou da base para o topo, tendo como valores a liberdade individual, a
igualdade entre os homens, um governo com poderes derivados do consentimento dos
governados, a influncia da tica protestante e a teologia calvinista, entre outros valores e
ideais.
Destaca o autor96, como caracterstica fundamental do direito americano, o papel
exercido pela Constituio de 1787, erigida como a lei suprema do Pas, vinculando todos os
juzes de todos os Estados.
A Constituio sucedeu a Declarao de Independncia de 1777 e os Artigos da
Confederao, de 1781, em que apresenta quatro princpios destacados pelo autor97: o
principio republicano; o princpio da separao de poderes; o princpio federal; o princpio
democrtico.
David acentua o triunfo da common law nos Estados Unidos, relatando as fases do
direito aplicado no territrio norte-americano desde a colonizao britnica at a
independncia das colnias, em 1776:
94
280-288.
95
Ibidem.
96
280-288.
97
Ibidem.
46
No h muita necessidade de nos interrogarmos sobre as razes que explicam esse
triunfo da common law. A lngua inglesa e o povoamento originariamente ingls dos
Estados Unidos mantiveram este pais na famlia da common law. As obras magistrais
de certos juristas, entre os quais convm citar em primeiro lugar Kent, com os seus
Comentrios (1826-1830), e Story, asseguram a adeso dos Estados Unidos a este
sistema. Devemos acrescentar ainda a influncia das escolas de direito, que apenas
conheceram uma verdadeira expanso depois da Guerra de Secesso (1861-1865),
mas que, desde o incio da independncia, vm contribuindo para a formao de
especialistas, mediante um ensino fundado sobre a common law.98
3.5 Aspectos do sistema jurdico norte-americano

Expe Vicente99 que, como decorrncia do federalismo adotado nos Estados Unidos
da Amrica do Norte, que atualmente compreende 50 Estados, a Unio e o Distrito Federal, no
qual os Estados tm ampla competncia para legislar sobre o direito processual e material, no
se pode falar em um direito unitrio nos Estados Unidos ou, propriamente, em um Direito
Americano. O que existe um Direito federal e 50 Direitos estaduais, muitas vezes bem
diferentes uns dos outros. Evidencia-se, portanto, em razo da existncia dessas vrias ordens
jurdicas, alm da distino entre a Common Law e o Equity, um sistema jurdico complexo
que empresta, pela sua prpria natureza, ao conflito de leis no espao uma grande
importncia.
Salienta David que, na Inglaterra, se ignora a noo de um direito federal, enquanto
os Estados Unidos so um Estado Federal, com muitas ordens jurdicas estaduais, o que leva
dificuldade de se estabelecer, na concepo americana, se a common law ser federal ou
estadual. Aps considerar as discusses jurdicas e as vrias decises a respeito, conclui David
que nos Estados Unidos no h common law federal:
Em suma pode-se dizer que nos Estados Unidos no h common law federal, mas
necessrio corrigir essa afirmao dizendo que os cinquenta direitos judicirios que
se encontram nos cinquenta Estados, embora sejam em teoria distintos, so
considerados como sendo ou devendo ser idnticos uns aos outros. Esta identidade
no cria um conceito de direito federal, mas, na realidade, no existe grande
98
453.
99
47
diferena entre cinqunta direitos estaduais concebidos como uniformes e um direito
nico que seria, pelo seu mbito de aplicao, um direito federal.
Tudo o que se decidiu no caso Erie R. R. Co. v. Tompkins, em definitivo, que a
modificao da jurisprudncia necessria para restabelecer a harmoniosa unidade da
common law nos Estados Unidos devia ser obra de uma jurisdio estadual, e no
federal. aos tribunais dos Estados que est reservada a tarefa de determinar e
desenvolver a common law americana, nas matrias sobre as quais o Congresso no
pode legislar. A unificao do direito americano deve ser realizada pela aproximao
dos direitos dos cinquenta Estados: as jurisdies federais no devem procurar
realiz-las, elaborando, ao lado do direito dos Estados, um direito federal. 100
Informam Almeida e Carvalho101, ainda a propsito do sistema judicirio americano,

que cada estado tem competncia constitucional para definir a sua prpria organizao
judicial, sem qualquer interveno da Unio, sendo a organizao mais comum a existncia de
trs graus de jurisdio: uma primeira instncia, a instncia intermediria e o supremo tribunal
do estado. Contudo, destacam, comum a existncia de apenas duas instncias em estados
com menos habitantes.
3.6 A importncia do processo no sistema jurdico norte-americano
Da mesma forma que na Inglaterra, no h nos Estados Unidos da Amrica uma
jurisdio administrativa ou ambiental autnoma, seja nos tribunais estaduais ou nos tribunais
federais. Assim como no Direito Ingls, o processo ocupa papel preponderante no sistema
judicial, tendo em vista a extenso do princpio dispositivo e o modelo de processo acusatrio
adotado no Processo Civil norte-americano, que estabelece ser de incumbncia das partes a
instruo do processo que compreende, nessa fase processual, a descoberta de documentos e
outros meios de prova e a inquirio das testemunhas diretamente pelo advogado.102
Nesse sistema, o Juiz tem basicamente a misso de garantir que as regras sejam
observadas. No Direito Estadunidense, muitos dos processos instaurados perante os tribunais
100
472.
101
edio Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, 30, 88, sp.
102
48
no vo a julgamento, pois a maior parte termina em uma transao, imposta pelos altos
custos de tramitao judicial.103
Quanto aos recursos, observa Vicente104 que no h no direito norte-americano o
reconhecimento de um direito de recorrer a Suprema Corte dos Estados Unidos, pois este
recebe e julga discricionariamente quais os recursos que podero ser apreciados pela corte
(fazendo assim um juzo de admissibilidade). Quando julga, a Suprema Corte apenas aprecia
matria jurdica. Se houver a necessidade de se produzir provas, o processo devolvido para a
instncia inferior.
3.7 O tribunal do juri
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica acolheu o instituto do tribunal do
juri, originrio do direito ingls. O Tribunal do Juri (juri trial) composto por doze jurados e
julgar, atravs de decises que no precisam ser fundamentadas, mas que devem ser
unnimes, as matrias criminais e as matrias cveis quando for aplicado o Common Law e se
o valor da causa for maior do que U$ 20,00. muito comum que o Tribunal do Juri julgue as
aes de indenizao submetidas aos tribunais.105
David106 explica que o juri mais utilizado nos Estados Unidos do que na Inglaterra e
que a Emenda VII da Constituio dos Estados Unidos garante ao cidado, na jurisdio
federal, o direito de exigir que a sua demanda seja julgada por um juri. As jurisdies
estaduais no foram atingidas pela Emenda VII o que significa dizer que no se reconhece um
direito, previsto constitucionalmente, de se exigir, na jurisdio estadual, um julgamento pelo
juri. De qualquer forma, esclarece, em muitos estados o juri bastante utilizado, chegando a
mais de 100.000 os processos que so julgados por juri nos Estados Unidos.
Almeida e Carvalho107 observam que o jri, no direito norte-americano, tem uma
importncia que no existe em nenhum outro sistema jurdico. Alm do jri, para o
103
Ibidem.
Ibidem.
105
Ibidem, p. 296-297.
106
482.
107
edio Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, 30, 88, sp.
104
49
julgamento do mrito da demanda, tambm possvel, em processos criminais, no direito
federal e no direito de alguns Estados, a acusao pode ser precedida de apreciao sobre a
suficincia das provas perante um grand jury, formado geralmente por 23 cidados.
Destacam ainda que, em alguns processos cveis ou criminais, o juiz exerce um poder
excepcional de proferir sentenas em desacordo com a deliberao do juri.
3.8 As class actions e a law of torts
A responsabilidade civil (tort law ou law of torts) carcterizada por um ato iltico,
diferente do inadimplemento contratual. O tort (infrao) no prescinde de qualquer relao
prvia entre a vtima e o ofensor. Se o ato ofensivo caracteriza um ilcito civil, haver um tort,
a ser amparado por uma ao (class action).108
As class actions so uma das grandes caractersticas do sistema jurdico norteamericano, que no recebeu a mesma acolhida no sistema jurdico romano-germnico e em
outros sistemas de Common Law. Constituem-se em uma ao coletiva para defesa de um
nmero indeterminado de terceiros que se constituem na classe.109
Pode-se demandar em nome prprio e tambm em nome da classe, desde que todos
tenham a titularidade do mesmo direito. A sentena proferida, no caso, ser estendida a todos
os membros da classe, com exceo dos que voluntariamente exerceram o direito de se
autoexclurem.110
A deciso em uma class action, quando caracterizado um tort , ter como finalidade:
a reparao ou a compensao do dano acorrido e tambm a preveno de danos futuros: A
ideia de que a responsabilidade civil atuaria como fator de dissuaso (deterrence) de certos
ilcitos recorrente na doutrina e na jurisprudncia.
111
As class action ganharam relevncia, da mesma forma, na reparao de danos

ambientais, especialmente aps o caso Anderson et al. v. Pacifi Gas & Eletric Company,
108
Juris, 2009, p. 176.
109
110
Ibidem.
111
Juris, 2009, p. 177.
50
retratado no filme Erin Brockovich, de 2000.112
As class actions do direito norte-americano influenciaram a legislao de diversos
pases, incluindo o Brasil, que criou, aps estudos e adaptaes, a ao civil pblica, prevista
na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, que Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade
por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias. 113
Esse trao histrico relatado por Jan Kleinheisterkamp 114, ao descrever o
desenvolvimento do direito comparado na Amrica Latina, em especial no Brasil:
Outro exemplo interessante de legislao inspirada nas ideias do common law a
adoo pelo Brasil de legislao que permite vrios tipos de aes coletivas. Com
base nos estudos de aes coletivas, como adotadas nos Estados Unidos, e a sua
compatibilidade com o sistema do civil law, realizado por pesquisadores italianos na
dcada de 1970 (entre eles o Professor Mauro Cappelletti, que muito estimado
especialmente entre juristas latino-americanos), um grupo de respeitados juristas
brasileiros elaborou uma proposta para se adotar a possibilidade de aes do grupo
para a defesa de interesses pblicos. A lei foi aprovada pelo parlamento brasileiro em
1985 e, posteriormente, foi ampliada e aplicada a uma variedade de situaes em que
so afetados interesses coletivos. (traduo livre) 115
A lei mencionada por Kleinheisterkamp a Lei da Ao Civil Pblica, Lei n 7.347,

de 24 de julho de 1985116, influncia, como se l das class action do direito norte-americando.
Prossegue o autor117 comentando a aceitao da lei:
112
Disponvel em: <http://bit.ly/1siiVpS> Acesso em 19 nov. 2014.
114
KLEINHEISTERKAMP, Jan. Devolopement of comparative law in latin america. In: REIMANN,
Mathias; ZIMMERMANN, Reinhard. The oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University
Press, 2008, p. 283.
115
Another interesting example of legislation inspired by common law ideas is the Brazilian adoption of
legislation allowing various types of class actions. Based on studies of the class action, as recognized in the
United States, and its compatibility with the civil law system by Italian scholars in the 1970s (among them
Professor Mauro Cappelletti, who is highly esteemed especially among Latin American jurists), a group of
prestigious Brazilian jurists elaborated a proposal to adopt the possibility of group actions for pursuing public
interests. The law was passed by the Brazilian parliament in 1985 and has subsequently been extended and
applied to a variety of situations in which collective interests are affected.
116
BRASIL. Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico e d outras providncias. Disponvel em <http://bit.ly/1siiVpS>. Acesso em: 07 dez. 2014.
117
Press, 2008, p. 283.
113
51
Tribunais e advogados brasileiros rapidamente aceitaram o novo instrumento, que,
no entanto, se desenvolveu independentemente do modelo norte-americano,
assumindo uma forma bastante diferente. Cerca de 95 por cento de todas as aes
coletivas so iniciadas pelo Ministrio Pblico, os Promotores de Justia que agem
na defesa interesse pblico; como na maioria dos casos as aes so relacionadas
com os impostos locais ou com aumentos nas tarifas de nibus, os rus so rgos
pblicos. Mas tambm h algumas aes contra empresas privadas relativas
publicidade enganosa, danos ambientais, produtos defeituosos, e questes de
consumo; e tem havido tambm algumas aes de responsabilidade civil, ainda que
bastante rudimentares. (traduo livre) 118
O registro a seguir relevante para o fenmeno da aplicao do punitive damages no

direito brasileiro, especialmente em sede de ao civil pblica, pois assim como a prpria
ao civil pblica foi fruto de uma adaptao das class action, a indenizao por dano moral
coletivo com efeito dissuasrio uma derivao dos punitive damages e um resgate de funo
histrica do instituto da responsabilidade civil, como se ver adiante. Consoante
Kleinheisterkamp119:
Um dos seus defensores, v a Ao Civil Pblica brasileira como um "transplante
responsvel" e a defende como um modelo para todos os pases do sistema do civil
law, em especial para pases ibero-americanos: Adaptada tradio do direito civil e
as peculiaridades da cultura local, a legislao de ao civil pblica brasileira a
nica norma que prev a legitimidade para a demanda, as espcies de direitos
coletivos, os efeitos da coisa julgada, a litispendncia, e vrios outros aspectos
importantes. A experincia brasileira demonstra que os sistemas do civil law podem
empregar procedimentos de aes coletivas, mas no podem transplantar o modelo
das aes coletivas americanas para os seus sistemas jurdicos sem uma adaptao
substancial. (traduo livre) 120
118
Brazilian courts and lawyers have quickly accepted the new instrument, which has, however, developed
independently of the North American model, and thus quite differently. About 95 per cent of all group actions are
initiated by the Ministrio Pblico, official prosecutors who act in the public interest; and in most cases, such as
those related to local taxes and increases in bus fares, defendants are public bodies. But there have also been
some actions against private enterprises relating to misleading advertisements, environmental damage, defective
products, and consumer matters; and there have been a few, albeit rather rudimentary, mass tort claims.
119
Press, 2008, p. 283.
120
One of its advocates views the Brazilian ao civil pblica as a responsible transplant and promotes it as a
model for all civil law countries, especially the other Ibero-American countries: Adapted to the civil-law tradition
and the peculiarities of local culture and needs, the Brazilian class action legislation is a unique regulation
addressing standing to sue, types of group rights, res judicata, lis pendens, and several other important aspects.
The Brazilian experience demonstrates that civil law systems can employ a class suit procedure but cannot
transplant the American class action model into their systems without substantial adaptation.
52
Observa o autor que possvel transportar institutos jurdicos como a da class action
para pases como o Brasil, de tradio romano-germnica ou do sistema do civil law,,
Contudo, adverte, faz-se necessrio um conjunto de alteraes que respeitem a cultura local e
as necessidades que a sociedade brasileira, no caso, demandava.
Joachim Zekoll121 demonstra a possibilidade de adoo, no direito brasileiro, da class
action em sua ideia bsica, com as adaptaes que o sistema jurdico brasileiro exige, para
fins de adequao, uma vez que alguns dos institutos (processuais) do direito norte-americano,
como o princpio da disponibilidade processual e os discovery proceedings no so usados no
Brasil. Cita o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Ao Civil Pblica como exemplos
dessa adaptao: o artigo 103 do Cdigo do Consumidor brasileiro, diferencia as vrias
espcies de direitos difusos e funciona da seguinte forma: se o pedido for julgado procedente,
a coisa julgada alcanar todos os integrantes do grupo ou da classe, incluindo os que no
foram partes.122
Aps tecer comentrios sobre outros aspectos processuais da legislao brasileira,
diferentes do sistema da common law, conclui Zekoll123 pela possibilidade de adoo de
institutos da class action americana no direito brasileiro, com as alteraes adequadas ao
sistema jurdico brasileiro, mas cumprindo a mesma finalidade bsica.
Para concluir, a adoo, em outros pases, de algumas caractersticas das aes de
classe do direito norte-americano, com a modificao ou a excluso de outras,
ilustram a viabilidade de transplantes parciais de instituies jurdicas que atendam
s necessidades locais, sem comprometer os objectivos polticos locais. s vezes,
como no exemplo brasileiro, mudanas internas (dos efeitos da coisa julgada) e que
no representam uma incorporao de institutos jurdicos estrangeiros estranhos ao
sistema jurdico (como o procedimento da descoberta na instruo do processo)
podem efetivamente simular os seus efeitos.124 (traduo nossa)
121
ZEKOLL, Joachim. Comparative Civil Procedure. In: REIMANN, Mathias; ZIMMERMANN, Reinhard. The
oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 1361.
122
The pertinent provision, Article 103 of the Brazilian Consumer Code, differentiates among various types of
group rights and operates as follows: If the class representatives prevail on the merits, the result will inure to the
benefit of all members, absentees included.
123
ZEKOLL, Joachim. Comparative Civil Procedure. In: REIMANN, Mathias; ZIMMERMANN, Reinhard. The
oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University Press, 2008, p. 1361.
124
To conclude, the foreign adoption of some American class action features, and the exclusion or modification of
others, illustrates the viability of partial transplants of legal institutions that meet local needs without
compromising local policy objectives. At times, as in the Brazilian example, internal changes (to the effects of res
judicata) that do not represent a reception of foreign law (discovery) may effectively emulate its effects.
53
A propsito, caso aprovado o Cdigo de Processo Civil Projetado, em gestao no
Congresso Nacional atravs de dois projetos, um da Cmara dos Deputados e outro do Senado
Federal, respectivamente o Projeto de Lei n 8046/2010 e o PLS n 166/2010, sero inseridos
ao sistema jurdico brasileiro outros procedimentos baseados nas Class Actions. 125
Por exemplo, o denominado incidente de converso de ao individual em ao
coletiva ser uma novidade no direito brasileiro e mais uma adequao do processo civil
brasileiro s demandas coletivas, embora seja conhecido e utilizado no direito americano
como uma espcie de Class Actions126, sistema projetado em 1820 pelo juiz da Suprema Corte,
Joseph Story para as situaes nas quais as partes so muito numerosas e o tribunal percebe
que praticamente impossvel julgar todas as aes ou ainda quando a questo de interesse
geral.127
Esclarece Bueno128 que a proposta para a incluso do instituto da converso no
projeto do cdigo de processo civil foi do professor Kazuo Watanabe que se inspirou no
certification process das class actions norte-americanas, objetivando viabilizar a
transformao de aes individuais em coletivas.
Como j afirmado, contudo, as Class Action do direito norte-americano encontram
precedentes no Direito Ingls. Alerta Mancuso129 que a praxis da tutela judicial de interesses
coletivos no se limita aos Estados Unidos, mas espraia-se pela famlia da common law,
podendo ser lembrado a contribuio dada, desde a Idade Mdia, na Inglaterra, pelas group
litigation.. Nesse sentido, informa Gidi130 haver registros de procedimentos eclesisticos de
natureza coletiva desde o sculo IX d.C.
125
BUENO, Cassio Scarpinella. Projetos de Novo Cdigo de Processo Civil Comparados e Anotados:
Senado Federal PLS N. 166/2010 e Cmara dos Deputados PL N. 8.046/2010. Saraiva: So Paulo, 2014, p.
178.
126
Aes Coletivas (traduo nossa)
127
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 210-211.
128
BUENO, Cassio Scarpinella. Projetos de Novo Cdigo de Processo Civil Comparados e Anotados:
Senado Federal PLS N. 166/2010 e Cmara dos Deputados PL N. 8.046/2010. Saraiva: So Paulo, 2014. p.
178.
129
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdio Coletiva e Coisa Julgada: teoria geral das aes coletivas.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 33.
130
GIDI, Antonio. A Class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em
uma perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 40-44.
54
Barroso131, faz observaes gerais sobre a class action, informando que a matria
regulada na Regra 23 do Federal Rules of Civil Procedure, de 1966, que prev trs tipos de
aes de classe e tem como pr-requisitos bsicos os seguintes:
(1) nmero de pessoas envolvidas: a classe tem de ser numerosa, tornando
impraticvel a reunio de todos os seus membros;
(2) questes comuns: a existncia de questes de fato e de direito comuns a toda a
classe;
(3) teses jurdicas tpicas: os argumentos deduzidos pelos representantes da classe
devem corresponder (devem ser tpicos") aos interesses de toda a classe;
Sobre os tipos de aes de classe, Barroso132 registra as caractersticas gerais de

cada um dos tipos:
As normas federais nos Estados Unidos admitem trs modalidades de class action,
para as quais so estabelecidos requisitos especficos diversos. O primeiro tipo de
ao de classe, previsto na Regra 23 (b) (1) para as hipteses em que a propositura
de aes individuais poderia criar o risco de: a) decises contraditrias; ou (b)
afetar/prejudicar os interesses de outros membros da classe. Trata-se de figura
prxima do litisconsrcio unitrio do direito brasileiro. Caracterstica desse tipo de
situao a impossibilidade de algum interessado pretender ficar excludo dos
efeitos da deciso. Na expresso em ingls, os membros da classe no podem
proceder ao opt out. O segundo tipo de ao de classe, previsto na Regra 23 (b) (2),
aplicvel a situaes nas quais algum age - ou deixa de agir - de maneira
inadequada em relao classe, fazendo nascer uma pretenso consistente em
obrigao de fazer ou no fazer. Ilustrao tpica desta hiptese, no direito norteamericano, so os casos relacionados com os civil rights, nos quais uma classe negros, mulheres, imigrantes - alegam discriminao por parte, por exemplo, de seu
empregador. A deciso judicial ser uma injunction ou um declaratory relief - vale
dizer, a proibio ou a imposio de determinada conduta - no se prestando este
tipo de ao de classe a pedido de indenizao. Tambm aqui no possvel a um
membro da classe eximir-se dos efeitos do julgado (opt out).O terceiro tipo de ao
de classe norte-americano, regulado pela Regra 23 (b) (3), o mais comum,
conhecido como class action for damages.
131
BARROSO, Luis Roberto. A proteo coletiva dos direitos na brasil e alguns aspectos da class action
norte-americana , doutrinas essenciais de processo civil. Disponvel em <http://bit.ly/1vpL54P> Acesso em 19
nov. 2014.
132
BARROSO, Luis Roberto. A proteo coletiva dos direitos na brasil e alguns aspectos da class action
norte-americana , doutrinas essenciais de processo civil. Disponvel em <http://bit.ly/1vpL54P> Acesso em 19
nov. 2014.
55
Abordando as distines essenciais entre a class action e a ao civil pblica,
existente no direito brasileiro, Barroso133 destaca, entre outros aspectos, a legitimao ativa
para as aes, pois enquanto no direito norte-americano a class action pode ser proposta por
um indivduo ou por um grupo de indivduos aos quais se reconhea representatividade
adequada, a ao civil pblica pode ser proposta por rgos pblicos - com destaque para o
Ministrio Pblico -, por pessoas jurdicas de direito pblico - como a Unio, os Estados e os
Municpios - e por pessoas privadas - como as associaes de defesa do consumidor ou de
proteo do meio ambiente. Salienta, assim, que enquanto no Brasil a ao no pode ser
proposta por pessoa fsica, essa regra geral nos Estados Unidos da Amrica.
Apesar da importncia da class action, vale tambm destacar que para a proteo
ambiental, desde 1970, com a promulgao do The Clean Air Act, surge no direito norteamericano a citzen action ambiental, que no tem merecido da doutrina continental a
necessria ateno.
Esse aspecto anotado por Benjamin que, entre outros motivos para essa falta de
ateno, relaciona a novidade do tema e o fascnio que ainda exerce nos juristas continentais a
class action:
Em linhas rpidas, poder-se-ia conceituar a citizen action com o direito pblico de
origem legislativa, exercitvel por qualquer cidado ou pessoa jurdica,
extraordinariamente legitimados, objetivando obrigar, judicialmente, os poluidores e
o prprio Estado a respeitarem a legislao ambiental. E este o perfil que deflui dos
arts. 304, da "Lei Federal do Ar Puro" (Clean Air Act), e 505, da "Lei Federal das
guas Puras" (Clean Water Act). A denominao citizen action ("ao do cidado",
literalmente) no advm da qualidade do direito material discutido em juzo e sim da
qualidade da parte que a pode propor: qualquer cidado. A ao popular ambiental
beneficia, portanto, diretamente a comunidade e no o particular ou entidade
ecolgica que a prope. Visa, pois, primordialmente, deter e prevenir o dano
ambiental e obrigar o Estado a tutelar o meio ambiente de modo eficaz. Em sua
grande maioria, tais aes no buscam indenizao por danos individuais. Seu
domnio mesmo o coletivo-preventivo. 134
133
Ibidem.
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e. A citizen action norte-americana e a tutela ambiental.
Revista de Processo. So Paulo, 1991, v. 16, n. 62, p. 61-89.
134
56
A citizen action foi inicialmente prevista no The Clean Air Act135, com a previso
de que o indivduo poderia demandar isoladamente contra qualquer pessoa, incluindo o
prprio Estado ou quaisquer pessoas jurdicas, integrantes da estrutura estatal. A legitimao,
portanto, para a citizen action, ampla.
Conforme Grinover, os processos coletivos nos pases de civil law ainda no se
desenvolveram a ponto de se equipararem a class action norte-americana: Os processos
coletivos, nos pases de civil law, ainda no alcanaram o estgio de amadurecimento e
evoluo das class actions norte-americana, mas a tendncia no sentido de cada vez mais
pases criarem verdadeiros sistemas de processos coletivos. 136
De fato, observa-se que, gradativamente os sistemas jurdicos dos pases que
seguem a tradio do civil law vo incorporando as ideias e os princpios das aes coletivas,
atravs da criao de institutos prprios, que observam a cultura e as necessidades locais, mas
que alcanam o mesmo objetivo de tutela coletiva.
A sistemtica adequao da class action nos pases da famlia jurdica do civil
law, com adequaes consoante a realidade cultural, poltica, geogrfica e social e de acordo
com a tradio jurdica de cada pas, tambm verificada por Watanabe, ao comentar o
conceito de interesses ou direitos individuais homogneos, decorrentes de origem comum, nas
aes civis pblicas brasileiras:
Essa modalidade de ao coletiva, constitui, uma novidade no sistema jurdico
brasileiro, e representa a incorporao ao nosso ordenamento de uma ao bastante
assemelhada s class action do sistema norte-americano. Assemelhada, mas no de
todo idntica, pois houve necessidade de adaptao s nossas peculiaridades
geogrficas, sociais, polticas e culturais.137
3.9 A codificao e o ativismo no direito americano

Outra caracterstica do direito norte-americano, que merece registro por se afastar do
direito ingls, a codificao. De fato, so vrias as codificaes encontradas nos Estados
Unidos, embora o seu objetivo, na maioria das vezes, seja diferente das codificaes do
135
Disponvel em <http://www.epw.senate.gov/envlaws/cleanair.pdf> Acesso em:19 nov. 2014.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias em matria de aes coletivas nos pases de civil law.
Revista de Processo. So Paulo, 2008, vol. 157, p. 147.
137
WATANABE, Kazuo. Demandas coletivas e os problemas emergentes da prxis forense. Revista de
Processo. So Paulo, 1992, vol. 67, p. 15.
136
57
sistema jurdico romano-germnico, pois no pretendem inovar ou criar regras jurdicas, mas
sim compilar e sistematizar as regras jurisprudenciais.138
A respeito da codificao, observa David que, em um pas da famlia jurdica da
common law, os cdigos so interpretados de modo diferente daquele utilizado no sistema
jurdico da civil law, pois em razo da tradio jurisprudencial secular, considera-se que a
prpria lei no tem sentido at que seja interpretada pelos tribunais:
Num pas de common law no se consideram como plenamente normais regras que
no sejam regras jurisprudenciais; v-se nos cdigos uma simples obra de
consolidao, mais ou menos bem realizada, e no, como nos pases da famlia
romano-germnica, um ponto de partida para a elaborao e o desenvolvimento de
um novo direito. Presume-se que o objetivo do legislador, no cdigo, seria
reproduzir a regra anterior, proposta pela jurisprudncia. A lei no tem sentido
enquanto no for interpretada pelos tribunais. excepcional ver acrdos estaturem,
sem invocarem precedentes judicirios, pela simples aplicao de uma lei.139
O ativismo judicirio no direito norte-americano a base do seu sistema jurdico,

adequando-se bem a compreenso do Direito como um instrumento de resoluo de conflitos
e no um conjunto de regras sistematizas e ordenadas metodicamente, das quais deve-se
extrarem as solues para os casos concretos.140
O ativismo judicirio no sistema jurdico da common law tem como base a primazia
que a jurisprudncia exerce como fonte reveladora das normas jurdicas, formadas e
detalhadas atravs dos julgamentos pelos tribunais, conforme o principio de stare decisis. Esse
princpio, da mesma forma que no direito ingls, orienta os tribunais e juzes a observarem a
regra de Direito aplicada a um caso concreto, de modo que seja reiterada em casos anlogos,
criando um precedente vinculante para os tribunais inferiores.141
O papel da jurisprudncia como reveladora do direito a ser aplicado, ainda que j
esteja codificado, impe ao juiz e aos tribunais um ativismo que no caracterstica dos
sistemas da civil law.142
138
506.
140
141
Ibidem.
142
edio Kindle, Coimbra: Almedina, 2013, captulo 40, 116, sp.
139
58
3.10 A importao do punitive damages para o direito brasileiro

Como se ver nos prximos captulos, a aplicao, no Brasil, do instituto da
responsabilidade civil com efeitos punitivos, especialmente na fixao da indenizao por
dano moral coletivo uma derivao dos punitive damages e um resgate de funo histrica
do instituto da responsabilidade civil.
Da mesma forma que a elaborao da ao civil pblica foi inspirada nas class action
do sistema da common law, o direito americano maior fonte de inspirao e influncia para a
introduo no direito brasileiro do efeito dissuasrio da responsabilizao civil.
Nos captulos seguintes a aplicao do punitive damages, muitas vezes com outras
denominaes, para a proteo do bem ambiental no direito brasileiro, destacada e
exemplificada.
59
4 O ESTADO SOCIOAMBIENTAL
A constitucionalizao do direito ao meio ambiente equilibrado, afirma Romeu
Thom143, pode ser considerada uma das maiores conquistas do final do sculo XX, tendo sido
observada em mais de 40 pases aps a Conferncia de Estocolmo, em 1972. A viso
utilitarista e patrimonialista dos recursos naturais foi gradativamente substituda por uma tica
ambientalista, fruto da conscincia de que as alteraes ambientais colocam em risco no
apenas o conforto e a comodidade do ser humano, mas tambm a sua prpria vida.
Toshio Mukai144 relaciona os eventos que marcaram o direito ambiental, desde o
incio do sculo XX, culminando com a Conferncia de Estocolmo de 1972, que, enfatiza o
autor, assentou as bases para as transformaes subsequentes nos ordenamentos de vrios
Estados. Entre os eventos, destacam-se os seguintes: o Colquio Internacional do Centro
Nacional de Pesquisa Cientfica (CNRS) sobre ecologia, realizado em Paris, em 1950, o
primeiro encontro internacional da histria da ecologia; a conferncia para a proteo
internacional da natureza, ocorrida em Basileia, em 1946; .a Conferncia de Fontainebleau, de
1949, sob gide da UNESCO e do Governo francs, onde foi criada a Unio Internacional
para a Conservao da Natureza e dos Recursos (UINC); a Conferncia de Estocolmo, de
1972, da Assemblia-Geral das Naes Unidas, na qual foi lanada a base para uma legislao
internacional do meio ambiente.
Beatriz Souza Costa relembra a tragdia de Minamata, no Japo, um desastre
ambiental provocado por uma indstria petroqumica que contaminou os peixes e os
habitantes que os consumiam, ao despejar mais de 70 substncias venenosas na baa da
cidade, causando um infortnio de tamanha proporo estima-se que mais de cem mil
pessoas foram envenenadas - que causou abalo e reflexes em outros pases e por essa razo
considerada uma das causas motivadoras da Conferncia de Estocolmo.145
Romeu Thom146 destaca a Conveno de Estocolmo, de 1972, e respectiva
143
THOM, Romeu. O princpio da vedao de retrocesso socioambiental no contexto da sociedade de

risco. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 41-43.
144
MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado, 8. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2012, p. 240.
145
COSTA, Beatriz Souza. Meio ambiente como direito a vida: Brasil, Portugal e Espanha. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 32-33.
60
declarao, que assentou as bases para as inovaes e alteraes observadas nos ordenamentos
jurdicos de vrios Estados:
O meio ambiente equilibrado foi reconhecido como direito fundamental de terceira
gerao (ou dimenso), no mbito normativo, pela Declarao de Estocolmo das
Naes Unidas sobre o Ambiente Humano de 1972, segundo a qual o homem tem o
direito fundamental liberdade, igualdade, e ao desfrute de adequadas condies
de vida em um meio cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de
bem-estar e tem a solene obrigao de proteger e melhorar esse meio para as
geraes presentes e futuras. Posteriormente, em 1992, esse direito fundamental foi
reafirmado pela Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.
Em razo da Conveno de Estocolmo, o direito ao meio ambiente foi reconhecido

como um direito humano e os vrios Estados signatrios da Declarao de Estocolmo, sob o
influxo dos novos valores ambientais nela reconhecidos, puseram-se a promover alteraes
nos respectivos ordenamentos jurdicos internos.
Andra Vulcanis explica que em razo da Conveno de Estocolmo o direito ao meio
ambiente nasce como direito humano e passa, aos poucos, a ser positivada no ordenamento
jurdico dos Estados: os Estados, atravs de seus ordenamentos jurdicos e de seus
instrumentos de ao, pressentiram a necessidade de dar uma reposta consistente a essa novel
e imperativa demanda social.147
Sobre o alcance e significado da Proclamao da Conveno de Estocolmo e a
relao entre meio ambiente e os direitos humanos, Andr Fagundes Lemos e Kiwonghi
Bizawu anunciam:
O primeiro tpico da Proclamao da Conveno de Estocolmo j demonstrava a
importncia do meio ambiente para o verdadeiro proveito dos direitos humanos, por
ser essencial para o bem estar e prpria vida humana. Neste raciocnio no seria
uma falcia afirmar que no haveria nem ao menos vida humana sem o meio
ambiente, qui uma vida humana digna.148
Alm desse aspecto, os autores explicam a fundamentalidade do direito ao meio

ambiente no sistema constitucional brasileiro afirmando que tal situao o resultado da
146

risco. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 50.
147
VULCANIS, Andra. Direitos Fundamentais e meio ambiente. In: PIOVESAN, Flvia (coord). Direitos
Humanos. Curitiba: Juru, 2010, p. 168.
148
LEMOS, Andr Fagundes; BIZAWU, Kiwonghi Bizawu. Recepo de tratados internacionais ambientais
como norma constitucional no ordenamento jurdico brasileiro. In: SOUZA, Maria Cludia da Silva Antunes de;
YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato; CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. Direito ambiental II.
Florianpolis: FUNJAB, 2014, p. 23.
61
abertura material consagrada pelo art. 5 em seu pargrafo 2 da CRFB/88. Formal por estar
inserido na disposio do art. 225 da Constituio e material por ser parte das decises
fundamentais de um estado.149
Essa construo poltica e jurdica desencadeou em todo o mundo uma srie de
discusses e alteraes nos processos sociais, polticos e educacionais. Apesar do enfoque
principal ser a proteo ao meio ambiente e ao desenvolvimento sustentvel, conduziram a
discusso sobre o direito vida, para um patamar mais acessvel para a sociedade, incluindo
as instituies de ensino, tornando-se mais presente nos discursos e nas prticas polticas.
Sem dvida, o meio ambiente passou a ser visto como mais democrtico dentre os
temas de direitos humanos. Democrtico no sentido de que alcana a todos os indivduos do
planeta, ricos ou pobres, oprimidos ou opressores, proprietrios ou no proprietrios,
governantes ou governados.150
De fato, no h como discutir e implementar direitos sociais sem que seja garantido
um mnimo existencial, no o mnimo existencial sob o ponto de vista notadamente jurdico,
mas no sentido de um mnimo ftico que garanta a vida humana, como o ar puro, a gua
potvel, o solo sem contaminao qumica ou radioativa, entre outros vrios fatos que do o
suporte existncia humana e sem os quais no se consegue sobreviver.
Romeu Thom registra essa ideia:
No h que se falar em garantia e manuteno de direitos sociais, por exemplo, caso
no haja acesso gua potvel, caso os alimentos quimicamente contaminados
causem graves danos sade, caso moradias residenciais sejam construdas sobre
solos contaminados, caso eventos climticos extremos assolem de uma s vez toda a
populao de determinada regio, interrompendo vidas.151
As mudanas climticas e alguns fenmenos naturais provocaram uma alterao

paradigmtica em muitas discusses seculares das cincias jurdicas. Assim, por exemplo, as
controvrsias sobre o direito de propriedade so revistas em face de terras inundadas com
chuvas cidas e a prpria noo de fronteira territorial abalada com os riscos causadas pela
149
Ibidem, p. 27.
RIBEIRO, Luiz Gustavo Gonalves; MACHADO JNIOR, Jos Carlos. A ambientalizao do direito penal:
a tutela do ambiente pela terceira via. In: CUNHA, Belinda Pereira da; ALBURQUEQUE, Letcia; SOUZA,
Leonardo da Rocha de (coords.) Direito Ambiental III. Florianpolis: FUNJAB, 2014, p. 378. Disponvel em:
<http://bit.ly/1x8iPCk> Acesso em: 16 nov. 2014.
151
risco. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 53.
150
62
contaminao das guas martimas por vazamento de radiao de reatores nucleares
localizados em outros continentes.152
4.1 A crise ambiental e o surgimento do Estado de direito ambiental
Heline Sivini Ferreira e Jos Rubens Morato Leite apontam o agravamento de uma
crise ambiental, com todos os problemas ecolgicos consequentes, a deflagrar a discusso e
reformulao da noo de Estado de Direito, que em razo da premncia ambiental,
devidamente registrada em vrios ordenamentos jurdicos, evolui para um Estado de Direito
Ambiental:
O constante agravamento da crise ambiental e a complexidade dos problemas
ecolgicos emergentes apontam para a necessidade de reformulao dos pilares de
sustentao do Estado de Direito. Nesse contexto, insere-se a discusso sobre a
edificao do Estado de Direito Ambiental, um enunciado cujos fundamentos
desdobram-se simultaneamente sobre preceitos constitucionais, democrticos,
sociais e ambientais.153
Vasco Pereira da Silva aborda os modelos de Estado Liberal, Social e Ps-social e

comenta as geraes de direito, considerando-as estgios sucessivos de desenvolvimento e
reconhecimento de direitos do Homem, incluindo o ambiente como um direito de terceira
gerao desenvolvido no Estado Ps-social.154
Esclarece sobre as sucessivas geraes de direito que no se desenvolveram em
confronto, mas sim em convivncia, de modo que cada gerao, alm de reconhecer e manter
os direitos das geraes anteriores, desenvolve outros novos direitos:
Entendida desta forma, as geraes de direitos que se vo sucedendo no pem em

causa o legado histrico das anteriores, nem pretendem substituir-se umas s outras,
tal como no perdem a sua dimenso individual, antes constituem estdios
sucessivos de aprofundamento e de desenvolvimento dos direitos do Homem.
152
Ibidem.
FERREIRA, Heline Sivini Ferreira; LEITE, Jos Rubens Morato. A expresso dos objetivos do estado de
direito ambiental na Constituio Federal de 1988. In: LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini;
CAETANO, Matheus Almeida (orgs.). Repensando o estado de direito ambiental. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2012, p. 41.
154
SILVA, Vasco Pereira da. Verde direito: o direito fundamental ao ambiente. In DAIBERT, Arlindo (org).
Direito Ambiental Comparado. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 22.
153
63
Usando a metfora de h pouco, o que est aqui em causa no um fenmeno de
luta, ou de confronto, mas sim de convvio de geraes de direitos do Homem.
155
O autor sintetiza os modelos de Estado Liberal, Social e Ps-Social, destacando, no

tocante ao Estado Liberal, o surgimento dos direitos de primeira gerao, baseado na ideia de
liberdade e na filosofia de no interveno do Estado na vida dos indivduos. Os direitos civis
e polticos, relativos liberdade de expresso, liberdade religiosa, ao direito de propriedade
privada, ao direito de voto, entre outros, pertencem a essa gerao de direitos, conforme
explica:
De acordo com esta perspectiva, com o modelo de Estado Liberal, e no quadro de
uma filosofia no intervencionista dos poderes pblicos na vida da sociedade, surge
a primeira gerao dos direitos humanos, que inclui as liberdades individuais e os
direitos civis e polticos (v.g. a liberdade de expresso, a liberdade religiosa, o
direito de propriedade privada, o direito de voto). Em causa estava a proteco dos
indivduos contra o Estado, que obrigava absteno dos poderes pblicos na esfera
(ironizando, poder-se-ia mesmo falar nos domnios) das pessoas garantidos pelos
direitos fundamentais. 156
O Estado Social, explica Vasco Pereira da Silva, marca os direitos de segunda

gerao, os direitos sociais como o do trabalho, o da educao, o da sade e outros. o
Estado Social caracterizado pelo dever do Estado de prestar servios para os indivduos. Se,
no Estado Liberal, o que se exige para a proteo individual, que o Estado respeite as
liberdades individuais, no Estado Social, a exigncia a de que o Estado tenha uma atitude
proativa e entregue ou coloque disposio dos indivduos um conjunto de prestaes e
servios. A proteo dos indivduos exige, no mais e apenas uma omisso estatal, mas uma
ao coordenada:
O Estado Social, que assume uma dimenso prestadora chamando a si a realizao
de tarefas nos domnios econmicos, sociais e culturais, trouxe consigo a segunda
gerao dos direitos humanos, correspondente aos direitos sociais (v.g. o direito ao
trabalho, segurana social, sade, educao). Tratava-se, agora, de assegurar a
proteco dos indivduos atravs da actuao do Estado, realizada sobretudo atravs
da funo administrativa, o que levou caracterizao deste modelo, de acordo com
155
Ibidem.
156
64
a expresso consagrada pela doutrina alem, com um Estado de Administrao
(Verwaltungsstaat). (sic) 157
Aps o Estado Social, o modelo estatal seguinte, para Vasco Pereira, o do Estado
Ps-social, caracterizado pela colaborao entre entidades pblicas e privadas, entre Estado e
indivduos, pela solidariedade e fraternidade, portanto. O direito ao meio ambiente e
qualidade de vida, entre outros, esto elencados nessa gerao de direito, segundo registra o
autor:
O Estado Ps-social em que vivemos, no quadro de uma lgica constitutiva e infraestrutural dirigida para a criao de condies para a colaborao de entidades
pblicas e privadas, est associada a uma terceira gerao de direitos humanos em
novos domnios da vida da sociedade, como o caso do ambiente e da qualidade de
vida, da proteco individual relativamente informtica e s novas tecnologias, da
tutela da vida e da personalidade em face da gentica, sendo ainda de incluir nesta
categoria as garantias individuais de procedimentos (o qual entendido no apenas
como instrumento de legitimao do poder, mas tambm como modo de realizao
da proteco jurdica subjectiva). 158
Tendo em vista a atual gerao de direito e o correspondente modelo Ps-social de

Estado, conforme a terminologia preferida pelo autor, destaca Vasco Pereira da Silva 159 que,
em razo da proteo ambiental ser modernamente um dever inafastvel para o Estado,
possvel caracteriz-lo e denomin-lo de vrias maneiras: Estado de ambiente, Estado protetor
do ambiente, Estado-Providncia ambiental, Estado de Direito do Ambiente, conforme a
preferncia de cada autor e tendo em vista o enfoque mais destacado.
Jos Rubens Morato Leite e Matheus Almeida Caetano preferem a expresso Estado
de Direito Ambiental EDA, considerando-o uma verso esverdeada e atualizada dos
modelos de Estado Liberal e Social. 160
Destacam de igual modo que a evoluo do Estado Liberal para o Social, e
posteriormente para o Estado Ambiental, no significa uma sobreposio de direitos, mas uma
incorporao. Enfatizam que o meio ambiente, elemento ignorado no Estado Liberal e no
157
Ibidem.
159
Idem, p. 22-23.
160
LEITE, Jos Rubens Morato; CAETANO, Matheus Almeida. Breves Reflexes sobre os Elementos do Estado
de Direito Ambiental Brasileiro. In: LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini; CAETANO,
158
Matheus Almeida (org). Repensando o estado de direito ambiental. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2012, p. 81.
65
Estado Social passa a ser, no Estado Ambiental, o seu quarto elemento, causando uma
revoluo nos trs elementos da teoria clssica do Estado e, por consequncia, na teoria dos
direitos fundamentais e nas Constituies modernas.161
O EDA pode ser considerado como uma verso esverdeada e atualizada dos modelos
de Estado Liberal e Social , pois alm de proteger os direitos individuais (primeira
gerao) e sociais (segunda gerao), acaba por incorporar os direitos difusos ou de
terceira gerao, sem quaisquer sobreposies entre as trs categorias de direitos
fundamentais. Alm disso, em se considerando os trs lemas da Revoluo Francesa
(liberdade, igualdade e fraternidade) pode-se entrever uma simetria deles com os
Estados Liberal, Social e Ambiental, nos moldes propugnados por Bobbio,
Fensterseifer, Hberle, Nunes Junior e Pureza. Contudo, deve-se salientar que no
EDA os princpios polticos da liberdade e da igualdade no so ignorados nem
mitigados, simplesmente sofrem eles, conjuntamente com o da fraternidade, uma
reformulao de cunho ecolgico.
Conforme Antnio Herman Benjamin, o Estado liberal v o Direito apenas como

ordenador da vida econmica, viso que foi abandonada com a Constituio de 1988:
A Constituio de 1988 sepultou o paradigma liberal que via (e insiste em ver) no
Direito apenas um instrumento de organizao da vida econmica, unicamente
orientado a resguardar certas liberdades bsicas e a produo econmica, assim
reduzindo o Estado acanhada tarefa de estruturar e perenizar as atividades do
mercado, sob o manto de certo asseptismo social. 162
Jos Joaquim Gomes Canotilho
163
, por sua vez, utiliza a expresso Estado
Constitucional Ecolgico:
Propomo-nos analisar as dimenses jurdicas fundamentais do chamado Estado
constitucional ecolgico. O ttulo deste trabalho colhido em uma obra sobre o
assunto. Associado ideia de Estado constitucional ecolgico encontramos o tpico
de democracia sustentada. No fundo, o que se pretende com esses enunciados ou
frmulas isto: (1) o Estado constitucional, alm de ser e dever ser um Estado de
direito democrtico e social, deve ser tambm um Estado regido por princpios
ecolgicos; (2) o Estado ecolgico aponta para formas novas de participao poltica
sugestivamente condensadas na expresso democracia sustentada.
161
Ibidem, p. 82.
BENJAMIN, Antonio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio brasileira.
In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito constitucional ambiental
brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 110-111.
163
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecolgico e Democracia Sustentada. In: LEITE,
Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini; BORATTI, Larissa Verri Boratti (org). Estado de direito
ambiental: tendncias. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010. p. 31.
162
66
A palavra ecologia muitas vezes utilizada como sinnimo de meio ambiente,

contudo o significado de meio ambiente mais amplo e abrange a ideia de ecologia. Essa
diferena esclarecida por Vladimir Passos de Freitas: No entanto, o conceito de meio
ambiente mais amplo. Inclui urbanismo, aspectos histricos, paisagsticos e outros tantos
essenciais, atualmente, sobrevivncia sadia do homem na Terra.164
Partindo do reconhecimento do meio ambiente como direito fundamental de terceira
dimenso, Romeu Thom165 prefere a expresso Estado Democrtico Socioambiental de
Direito para designar o novo paradigma de organizao jurdica brasileira, aps a
Constituio de 1988, que rene as conquistas do Estado Liberal e as do Estado Social, no
tocante s exigncias de proteo ambiental. Defende que o modelo de Estado Social foi
superado pelo modelo de Estado Socioambiental, tendo em vista a relao entre meio
ambiente equilibrado e a dignidade da pessoa humana.
Jos Rubens Morato e Patryck de Arajo Ayala166 compreendem o Estado de Direito
Ambiental, em linhas gerais como o produto de novas reivindicaes fundamentais do ser
humano e particularmente pela nfase que confere proteo do meio ambiente. 167
Os autores enfatizam o conceito e o objetivo do Estado de Direito Ambiental:
conceito de cunho terico-abstrato que abrange elementos jurdicos, sociais e polticos na
persecuo de uma condio ambiental capaz de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e,
consequentemente, garantir a plena satisfao da dignidade para alm do ser humano. 168
Qualquer que seja a denominao utilizada, fato que h um novo conceito para os
modernos Estados, especialmente aps a conscincia do meio ambiente como um bem
jurdico, cujo equilbrio essencial para a manuteno da vida.
O Estado de Direito Ambiental, como preferem alguns, ou o Estado Democrtico de
Direito Socioambiental, para utilizar apenas duas das expresses acima mencionadas, se
164
FREITAS, Vladimir Passos de. A constituio federal e a efetividade das normas ambientais. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 15.
165
risco. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 46-53.
166
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Dano ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 37.
167
Ibidem.
168
Ibidem.
67
referem a uma mesma realidade e tm os mesmos fundamentos. Verdadeiramente, referem-se
a uma nova ordem jurdica estatal e tm como fundamento a conscincia da importncia de
um meio ambiente equilibrado, conscincia esta provocada por reflexes e por acidentes
ambientais.
A utilizao de uma expresso ou outra, neste trabalho, no ser objeto de maior
considerao, uma vez que relativamente indiferente para a finalidade aqui proposta, qual
seja a de demonstrar que o Estado Socioambiental, ou Estado ambiental de Direito, ou
qualquer outra denominao adotada, impe novos princpios jurdicos para o legislador, para
o intrprete e para o operador do direito, tendo em vista a natureza do bem ambiental e as
normas para a sua proteo.
4.2 Ambientalizao do direito brasileiro
At o advento da Constituio de 1988, imperou no Brasil, em todos os regimes
constitucionais anteriores, uma tica privativista em detrimento da viso publicista. Por
conseguinte, no havia espao para um maior desenvolvimento do direito ambiental,
considerando que no confronto com o direito de propriedade, de natureza cvel, o meio
ambiente permanecia em uma posio inferiorizada, tendo em vista o primado da livre
disponibilidade e explorao do patrimnio individual.
Por consequncia, o estudo do direito ambiental no encontrava campo para a sua
expanso, pois no cotejo entre interesses e direitos privativistas e publicistas, como o da
proteo e preservao ambiental, prevaleciam, em razo de amparo constitucional, os
relativos ao direito privado, ficando o direito ambiental, em relao ao direito de propriedade,
relegado a um papel acessrio e secundrio, quando no ignorado.
Beatriz Souza Costa e lcio Nacur169 registram esse aspecto das primeiras
constituies brasileiras, que no tinham preocupao com o direito ambiental, posto que o
direito de propriedade era condio de direito absoluto e fundamental.
169
COSTA, Beatriz Souza; NACUR, Elcio. Neoconstitucionalismo brasileiro: o giro paradigmtico de proteo
ambiental. In: PADILHA, Norma Sueli; SOUZA, Maria Claudia S. Antunes. Direito ambiental I. Florianpolis:
FUNJAB, 2012, p. 28. Disponvel em: <http://bit.ly/1x7FPkS> Acesso em: 16 nov. 2014.
68
Ficou cientificamente demonstrado que as primeiras constituies brasileiras, graas
ignorncia humana ou a sua natureza hobbesiana, sequer se preocupavam com o
Direito Ambiental. De fato, at a nossa atual Constituio, o Meio Ambiente nada
mais era do que um detalhe do sagrado Princpio da Propriedade, este sim de
importncia fundamental e absoluta. A norma constitucional tinha uma enorme
preocupao com a proteo do patrimnio das pessoas de forma egostica e,
olvidava, por completo, de um direito difuso que pertence a todos, denominado
Meio Ambiente.
Norma Sueli Padilha170 considera uma grande inovao no Direito Constitucional

brasileiro a constitucionalizao do meio ambiente e o salto paradigmtico da
constitucionalidade ambiental:
Na verdade, a Carta Constitucional atual, ao adotar a constitucionalizao do meio
ambiente, d um salto em direo a um novo paradigma da constitucionalidade
ambiental que determina toda uma nova abordagem e leitura do ordenamento
jurdico ambiental, pois no mais coloca a natureza em segundo plano, nem
desconsidera sua importncia, no s para a sadia qualidade de vida de todos, mas
tambm como ser autnomo, digno de respeito e considerao em si e por si mesma.
Trata-se de uma grande inovao no Direito Constitucional brasileiro, que abandona
o tratamento jurdico do meio ambiente, por meio de legislaes esparsas e sem
sistematizao, caracterizadas por uma conotao civilista e patrimonialista,
inaugurando um novo modelo de normatividade jus ambiental, centrada na
Constituio e numa abordagem nova, de proteo e responsabilizao.
Jos Afonso da Silva observa que as constituies anteriores no tratavam da questo

ambiental e previam apenas normas relativas sade e competncia legislativa da Unio para
temas de direito ambiental, como a caa e a pesca.
As Constituies brasileiras anteriores de 1988 no traziam nada especificamente
sobre a proteo do meio ambiente natural. Das mais recentes, desde 1946, apenas se
extraa orientao protecionista da sade e sobre a competncia da Unio para
legislar sobre guas, floresta, caa e pesca, que possibilitavam a elaborao de leis
protetoras como o Cdigo Florestal e os Cdigos de Sade Pblica, de gua e de
Pesca. 171
A Constituio de 1988, enfatiza o autor, alm de trazer um captulo especfico sobre

170
PADILHA, Norma Sueli. O Compromisso Constitucional Brasileiro com a Sustentabilidade Ambiental.

Disponvel em: <http://bit.ly/1pBxstd> Acesso em: 01 ago. 2014.
171
SILVA, Jos Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteo ambiental. In: DAIBERT, Arlindo (org).
69
o meio ambiente, permeia todo o seu texto com questo ambiental.
A Constituio de 1988 foi, portanto, a primeira, entre ns, a tratar deliberadamente
da questo ambiental. Pode-se dizer que ela uma Constituio eminentemente
ambientalista. Assumiu o tratamento da matria em termos amplos e modernos. Traz
um captulo especfico sobre o meio ambiente, inserido no ttulo da ordem social.
Mas a questo permeia todo o seu texto, correlacionada com os temas fundamentais
da ordem constitucional. 172
A aludida constitucionalizao do direito ambiental, no Estado Brasileiro, efetivou-se

to-somente com a Constituio de 1988, consoante a ideia de Jos Afonso da Silva, acima
transcrita, com a superao da ideia da supremacia do direito de propriedade sobre o dever de
proteo ambiental.
Com base nessa realidade, Norma Sueli Padilha desenvolve a ideia de que o
paradigma jurdico tradicional, baseado na perspectiva individualista, no mais atende as
necessidades da sociedade moderna, juridicamente mais complexa, cujas demandas
ultrapassam as barreiras dos conflitos bilaterais:
A adoo da proteo preservao do meio ambiente pela Constituio Federal de
1988, na qualidade de um direito fundamental, denota claramente que o paradigma
tradicional do ordenamento jurdico nacional se tornou impotente para traduzir to
nova e complexa temtica jurdica, que necessita, para sua efetiva e necessria
realizao, da busca de um paradigma adequado, no mais tendo, como ponto de
referncia, a perspectiva clssica individualista.173
De fato, a Constituio de 1988 criou um novo paradigma jurdico: o paradigma da

juridicidade ambiental, adequado para uma sociedade mais complexa e com demandas e
conflitos que ultrapassam os moldes individualistas tradicionais.
Defende a autora que as demandas ambientais impem um novo paradigma jurdico,
exigindo uma renovao na aplicao de institutos de direito material e processual.
O novo paradigma deve adequar-se descrio mais apropriada das sociedades
complexas, deve superar os limites de uma ordem jurdica que se refere apenas a
conflitos bilaterais, de relaes de pertena referidas ao civil e aos fundamentos
do ato e do fato jurdico. As demandas ambientais denunciam uma nova, abrangente
e complexa conflituosidade, no padronizada pelo paradigma jurdico tradicional,
172
Ibidem.
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 163.
173
70
exigindo renovao de institutos de direito material e processual e aplicao de
novos instrumentos de implementao.174
Haide Maria Hupffer e Roberto Naime tambm registram o esverdeamento da

Constituio: V-se, por conseguinte, que o esverdear da Constituio Federal, ao romper
com as insuficincias das anlises disciplinares e setorizadas, possibilita outros caminhos para
posicionar-se na perspectiva das geraes futuras.175
Heline Sivini Ferreira e Jos Rubens Morato Leite 176 identificam na Constituio
brasileira o propsito de se atingir os objetivos do Estado de Direito Ambiental:
Diante dessa breve anlise, verifica-se que a Constituio Federal de 1988, em
muitos aspectos, procura concretizar os objetivos do Estado de Direito Ambiental, o
que, em tese, deveria aproximar o pas de um modelo estatal ambientalmente mais
orientado. Acrescenta-se ainda que, por constituir o ncleo normativo do direito
ambiental brasileiro, imprescindvel que o artigo 225 da Carta Magna seja
observado, tanto na elaborao como na aplicao de leis que disciplinam a relao
entre o ser humano e o meio ambiente, especialmente diante do surgimento de uma
sociedade denominada de risco.
dis Milar177 identifica a Constituio de 1988 como uma Constituio verde,

considerando as disposies relativas proteo ao meio ambiente, inseridos pelo constituinte
de 1988, nada mais do que uma consequncia de um sentimento nacional que evoluiu para a
compreenso de que preciso conviver em harmonia com a natureza.
As posies acima transcritas, no sentido de que necessrio no novo paradigma
ambiental a renovao de institutos de direito material e processual, merece destaque porque,
sem essa compreenso, a proteo ambiental torna-se ineficaz.
Enquanto o intrprete e o aplicador do direito no fizerem a transio paradigmtica
completa, continuar a existir, como comum, a tentativa de obstaculizar a interpretao e a
174
Ibidem.
HUPFFER, Haide Maria; NAIME, Roberto. Vocao de dilogo do artigo 225 da Constituio Federal no
conflito ambiental. In: Revista veredas do direito. Belo Horizonte: Escola Superior Dom Helder Cmara, v. 9,
n. 17, 2012, p. 222. Disponvel em: <http://bit.ly/1zspeHN> Acesso em: 16 nov. 2014.
176
FERREIRA, Heline Sivini Ferreira; LEITE, Jos Rubens Morato. A expresso dos objetivos do estado de
direito ambiental na Constituio Federal de 1988. In: LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini;
CAETANO, Matheus Almeida (orgs.). Repensando o estado de direito ambiental. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2012, p. 39.
177
MILAR, dis, Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 7.
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 184.
175
71
aplicao de institutos jurdicos de proteo ao meio ambiente atravs de argumentos tpicos
do paradigma jurdico individualista.
O exemplo mais comum, que ser abordado neste trabalho, a tentativa de se
interpretar a Constituio, em especial as regras de proteo ambiental, atravs da legislao
infraconstitucional, situao comum antes do Cdigo Civil de 2002, j constitucionalizado,
conforme a doutrina, mas que ainda comum entre os intrpretes e operadores do direito,
incapazes de dar um completo salto paradigmtico sem as muletas e as limitaes que o
paradigma jurdico individualista fornecem e impem.
4.3 A fundamentalizao do direito ao meio ambiente no Brasil
A fundamentalizao do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
anotada por Beatriz Souza Costa e lcio Nacur: O meio ambiente considerado como um
direito fundamental e antropocntrico flexibilizado, no qual a natureza deve ter seu valor
respeitado.178
O novo paradigma jurdico ambiental abordado pelos autores como o responsvel,
na Constituio de 1988, pela elevao do direito preservao do meio ambiente como
direito fundamental :
A Constituio de 1988, fazendo um giro paradigmtico, trouxe a Preservao do
Meio Ambiente como uma preocupao em nvel de Direito Fundamental de todos
os cidados, reduzindo a enorme proteo ao Princpio da Propriedade Privada
outrora verificada nos textos anteriores, determinando que quando o proprietrio no
exerccio do ius utendi e ius fruendi, lamentavelmente, no se comportar em
consonncia com um interesse maior de natureza difusa denominado Preservao do
Meio Ambiente para a atual e futuras geraes, ter que se ajustar, sob pena do
cometimento de ilcito, arcando, naturalmente, com a responsabilizao. 179
O fato da proteo ambiental no estar topicamente, na Constituio de 1988, no seu

Ttulo II, que trata Dos direitos e garantias fundamentais, e ainda assim ser considerado um
178
179
72
direito fundamental esclarecido por Beatriz Souza Costa: No Brasil, no h dvida de que o
meio ambiente considerado um direito fundamental, porque qualquer interpretao contrria
no encontrar amparo. 180
Jos Adrcio Sampaio181 observa que a fundamentalidade do direito ao meio
ambiente j foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de
Justia, que deram ao direito proteo ambiental o status de direito fundamental ao
interpretar o artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
No caso do Supremo Tribunal Federal, os acrdos referidos por Jos Adrcio
Sampaio foram proferidos em 1995 nos julgamentos do RE 134.297-SP e do MS 22.164-SP,
tendo sido relator em ambos o Ministro Celso de Mello.
Patryck de Arajo Ayala esclarece a importncia de se conjugar os dois acrdos, j
que foi no julgamento do MS 22.164-SP 182 que o Supremo Tribunal Federal reconheceu as
caractersticas essenciais do bem ambiental:
Conquanto o julgamento do RE 134.297-8/SP tenha inaugurado a afirmao
constitucional do direito fundamental ao meio ambiente, o desenvolvimento de seu
significado diferenciado somente foi realizado no julgamento do MS 22.164/DF, no
qual, pela primeira vez, o STF reconheceria expressamente caractersticas essenciais
do bem ambiental, tal como proposta pela Constituio brasileira, quais sejam: a) a
repartio de responsabilidade no exerccio desses deveres; b) a relao estabelecida
entre a sua concretizao e os deveres atribudos aos Poderes Pblicos e
coletividade; e, sobretudo, c) a titularidade compartilhada de interesses sobre o bem,
que alcanam inclusive as futuras geraes.183
Destaca Ayala que o Ministro Celso de Mello reconheceu no voto que a definio
constitucional do direito fundamental ao meio ambiente constitui a representao objetiva da
180
Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 60.
181
SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Responsabilidade Ambiental e Ao Civil Pblica. In SOARES Junior,
Jarbas; ALVARENGA, Luciano Jos (Cord.). In: Direito Ambiental no STJ. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.
158-159.
182
O autor identifica o MS como sendo originrio do DF, MS 22.164/DF, mas a origem SP, MS 22.164SP, como se pode verificar em: <http://bit.ly/11ugiXa> Acesso em: 17 nov. 2014.
183
AYALA, Patrick de Arajo. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio brasileira. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental
Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 418.
73
necessidade de se proteger valores e objetivos associados a um princpio de solidariedade
(...).184
Mais recentemente, em 2012, ao julgar a ADI 4029 AM, relator o Ministro Luiz
Fux, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal reafirmou a fundamentalizao do direito
ao meio ambiente. Na ementa do respectivo acrdo, publicado em 27 de junho de 2012, no
seu item nmero oito, possvel ler que Deveras, a proteo do meio ambiente, direito
fundamental de terceira gerao previsto no art. 225 da Constituio, restaria desatendida caso
pudessem ser questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em
funcionamento desde 2007.185
Annelesi Monteiro Steigleder, no mesmo sentido, observa que aps o
reconhecimento do meio ambiente como um direito fundamental, todo o sistema jurdico
nacional no pode mais ser compreendido e aplicado sem que se observe as normas
constitucionais ambientais:
A Constituio de 1988, ao reconhecer o direito ao meio ambiente como direito
fundamental da pessoa humana, imps um norte ao ordenamento jurdico
constitucional e infraconstitucional, de sorte que a preservao do ambiente passa a
ser a base em que se assenta a poltica econmica e social, pois, uma vez inseridos
em um sistema constitucional, as normas relativas a outros ramos jurdicos, que se
relacionam com o amplo conceito de meio ambiente, no podem ser aplicadas sem
levar em conta as normas ambientais que impregnam a ideologia constitucional. 186
Como se observa, no h qualquer dvida sobre a fundamentalizao do direito ao

meio ambiente ecologicamente equilibrado no ordenamento constitucional brasileiro,
consequncia principalmente do artigo 225, que no apenas elevou o direito proteo
ambiental condio de direito fundamental, como tambm imps ao poder pblico e
coletividade a responsabilidade pela sua defesa e preservao para as presentes e futuras
geraes, criando, assim, um compromisso intergeracional.
184
Ibidem.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 4029. Rel. Min. Luiz Fux, j.
08.03.2012, Dje 26.06.2012. Disponvel em: <http://bit.ly/1uuuCdA> Acesso em: 16 nov. 2014.
186
STEIGLEDER, Annelise Monteiro, Responsabilidade Civil Ambiental As dimenses do dano ambiental
no direito brasileiro, 2. ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 155
185
74
4.4 Direito fundamental a sustentabilidade
O desenvolvimento nacional, econmico, educacional, tecnolgico e social tambm
previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao lado da proteo ambiental: o
desenvolvimento deve ser assegurado pelo Estado brasileiro, conforme estabelece o
prembulo da Constituio; a garantia do desenvolvimento nacional como objetivo
fundamental da Repblica Federativa do Brasil est prevista no artigo 3 do texto
constitucional; o desenvolvimento nacional previsto tambm no artigo 174 do mesmo texto;
o desenvolvimento tecnolgico e econmico est previsto no artigo 5, XXIX.
Ao Estado e sociedade, portanto, imposto o dever de conciliar a proteo ao meio
ambiente e o desenvolvimento econmico, social, tecnolgico, educacional e nacional.
Assim, no direito brasileiro, a proteo ao meio ambiente deve ser compreendida
com a combinao do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito ao
desenvolvimento sustentvel.
Jos Adrcio Leite Sampaio explica que O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado exige como correlato o prima principium ambiental: o desenvolvimento
sustentvel. Princpio de fcil compreenso e aceite, mas de difcil definio.187
Sampaio define o princpio do desenvolvimento sustentvel como sendo o
crescimento econmico com melhoria social das condies de todos os seres humanos,
inclusive as futuras geraes, e em harmonia com a natureza, por meio de uso racional,
equitativo, equilibrado e socialmente justo dos recursos naturais.188
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 contempla a proteo e a
preservao ambiental, mas igualmente prev o desenvolvimento nacional, bem como o
econmico, o educacional, o tecnolgico e o social. O prembulo da Constituio, o artigo 3,
o artigo 5, XXIX e o artigo 174 dispem sobre o desenvolvimento nacional, tecnolgico,
econmico, entre outros dispositivos do texto constitucional.
O prembulo da Constituio de 1988, por exemplo, estabelece que o Estado
187
SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Responsabilidade Ambiental e Ao Civil Pblica. In: SOARES Junior,
Jarbas; ALVARENGA, Luciano Jos (Cord.); Direito Ambiental no STJ. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.
159.
188
Ibidem, p. 159.
75
Democrtico brasileiro deve assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional (...).
O direito ao desenvolvimento sustentvel tambm considerado um direito
fundamental, conforme a tica defendida por Coelho e Mello189. Os autores argumentam que o
princpio da dignidade da pessoa humana elemento da ordem constitucionalizada, um
superprincpio constitucional do qual o sistema de direitos fundamentais extrai a sua unidade
de sentido, de valor e de concordncia prtica, sendo dele o fundamento para a existncia de
direitos fundamentais no expressos no texto constitucional. Nessa linha de raciocnio
defendem que a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana autoriza a considerar
o princpio da sustentabilidade como um direito fundamental.
Importante destacar que, em 2013, a Suprema Corte da ndia decidiu que o
desenvolvimento sustentvel parte integrante dos direitos fundamentais. A deciso foi
proferida em 18 de abril de 2013 pelos Juzes Aftab Alam, K.S. Radhakrishnan e Ranjan
Gogoi.190
A luz das discusses que precederam a formalizao do procedimento que trouxe
para essa Corte informaes e materiais sobre a extenso da minerao ilegal, alm
de outros detalhes especficos, o relatrio do CEC no pode ser posto em dvida.
Equidade intergeracional e desenvolvimento sustentvel passaram a ser firmemente
incorporadas na nossa jurisprudncia constitucional como parte integrante dos
direitos fundamentais conferidos pelo artigo 21 da Constituio. Ao fazer respeitar
os direitos de um grande nmero de cidados que so submetidos a uma condio
desfavorvel, pois afetados pela degradao ambiental, este Tribunal no pode ser
limitado pelas restries do procedimento.191 (traduo livre)
189
COELHO, Saulo de Oliveira Pinto; MELLO, Rodrigo Antnio Calixto. A sustentabilidade como um direito
fundamental: a concretizao da dignidade da pessoa humana e a necessidade de interdisciplinaridade do direito.
In: Revista Veredas do Direito. v. 08. n. 15. Belo Horizonte: Dom Helder Cmara, 2011, p 9-24.
190
INDIA. Supreme Court of India. Writ Petition (civil) n 562 of 2009. Samaj Parivartana Samudaya & ors.
vs. State of Karnataka & ors. J. 18.04.2013. Disponvel em: <http://bit.ly/1tZ0Nwf>. Acesso em: 16 nov. 2014.
191
In the light of the discussions that have preceded sanctity of the procedure of laying information and materials
before the Court with regard to the extent of illegal mining and other specific details in this regard by means of
the Reports of the CEC cannot be in doubt. Inter-generational equity and sustainable development have come to
be firmly embedded in our constitutional jurisprudence as an integral part of the fundamental rights conferred by
Article 21 of the Constitution. In enforcing such rights of a large number of citizens who are bound to be
adversely affected by environmental degradation, this Court cannot be constrained by the restraints of
procedure.
76
Esse artigo 21 da Constituio da ndia diz respeito clusula do devido processo
legal, denominado pelo texto constitucional indiano de devido procedimento estabelecido em
lei. A norma do artigo 21 prev que ningum poder ser privado de sua vida ou de sua
liberdade sem o devido processo previsto em lei.192
No caso, estava em julgamento o dever estatal (Estado de Karnataka) em face de
atividades mineradoras minrio de ferro e outros - que degradam e exaurem o meio
ambinete.
Foi considerado que o desenvolvimento sustentvel um direito fundamental, pois
caso a explorao da atividade mineradora esteja degradando o meio ambiente e por
consequncia atingindo os cidados, estar sendo desatendido o direito fundamental de um
adequado procedimento para a privao da vida ou da liberdade: a atividade mineradora no
o procedimento previsto em lei para limitar os direitos do cidado.
Como concluso do raciocnio adotado pela Suprema Corte Indiana, no sentido de
ampliar a compreenso do direito fundamental previsto no artigo 21 da Constituio da India,
o desenvolvimento sustentvel foi tambm abrangido pela fundamentalidade, pois sem
desenvolvimento sustentvel parcela da vida dos cidados estar sendo atingida ilegalmente.
Formular um conceito e definir o que seja desenvolvimento sustentvel implica em
um desafio jurdico. Definir o que desenvolvimento e o que sustentvel o primeiro
desafio. O segundo desafio o de explicitar qual a natureza do desenvolvimento
sustentvel. Por fim, mas no menos importante, o desafio de implementar um
desenvolvimento que seja de fato sustentvel.
Jos Eli da Veiga193 aborda vrias ideias relativas aos conceitos de desenvolvimento e
sustentabilidade, demonstrando a dificuldade de sua conceituao e o desafio da sua
implementao.
Saulo de Oliveira Pinto Coelho e Rodrigo Antnio Calixto Mello partem do clssico
conceito de sustentabilidade do Relatrio Brundtland para definir a sustentabilidade como um
192
21. No person shall be deprived of his life or personal liberty except according to procedure established by
law. Nenhuma pessoa ser privada de sua vida ou de sua liberdade pessoal exceto pelo procedimento
estabelecido em lei. (traduo livre). Disponvel em: <http://bit.ly/1vipeft> Acesso em: 17 nov. 2014.
193
VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel o desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Garamond,
2010.
77
direito fundamental e um paradigma que por fora do princpio da dignidade da pessoa
humana, se irradia por todo o ordenamento jurdico brasileiro.
nesse contexto de atualizao/efetivao do princpio da dignidade humana que
aparece o princpio da sustentabilidade que, deixando de ser apenas um suporte
conceitual da Ordem Constitucional Econmica e Social, passa a ser considerado
como um direito fundamental.194
Observam os autores que a dogmtica jurdica tem se mostrado insuficiente para

tratar a questo da sustentabilidade:
A presente pesquisa trouxe a debate a insuficincia da atual dogmtica jurdica no
tratamento de questes complexas, como a sustentabilidade. A sua realizao integral
no mundial jurdico requer uma mudana da mentalidade dominante no prprio meio
jurdico, com os tradicionais ramos do Direito passando a serem vistos como
instrumentos, que recepcionando o projeto constitucional de sustentabilidade, se
conectem para a realizao da unidade coerente de sentido do texto constitucional.195
O direito ao desenvolvimento sustentvel deve ser compreendido tendo em vista o

principio da sustentabilidade, tambm denominado de princpio da evoluo sustentvel, nas
palavras de Canotilho:
Tal como outros princpios estruturantes do Estado Constitucional democracia,
liberdade, juridicidade, igualdade o princpio da sustentabilidade um princpio
aberto carecido de concretizao conformadora e que no transporta solues
prontas, vivendo de ponderaes e de decises problemticas. possvel, porm,
recortar, desde logo, o imperativo categrico que est na gnese do princpio da
sustentabilidade e, se se preferir, da evoluo sustentvel: os humanos devem
organizar os seus comportamentos e aces de forma a no viverem: (i) custa da
natureza; (ii) custa de outros seres humanos; (iii) custa de outras naes; (iiii)
custa de outras geraes. Em termos mais jurdico-polticos, dir-se- que o princpio
da sustentabilidade transporta trs dimenses bsicas: (1) a sustentabilidade
interestatal, impondo a equidade entre pases pobres e pases ricos; (2) a
sustentabilidade geracional que aponta para a equidade entre diferentes grupos
etrios da mesma gerao (exemplo: jovem e velho); (3) a sustentabilidade
intergeracional impositiva da equidade entre pessoas vivas no presente e pessoas que
nascero no futuro. 196
194
COELHO, Saulo de Oliveira Pinto; MELLO, Rodrigo Antnio Calixto. A sustentabilidade como um direito
fundamental: a concretizao da dignidade da pessoa humana e a necessidade de interdisciplinaridade do direito.
In: Revista veredas do direito. v. 08. n. 15. Belo Horizonte: Dom Helder Cmara, 2011, p 18.
195
Ibidem.
196
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, O Princpio da sustentabilidade como princpio estruturante do direito
constitucional. In: Revista de estudos politcnicos, v. VIII, n 13, 2010. Disponvel em: <http://bit.ly/1tkIkPU>
Acesso em: 12 maio 2014.
78
Conforme Canotilho,197 so trs as dimenses bsicas do princpio da

sustentabilidade em termos jurdicos-polticos: a sustentabilidade interestatal; a geracional e a
intergeracional.
Ignacy Sachs198 ensina que so oito as dimenses da sustentabilidade que devem ser
consideradas: a social, a cultural, a ecolgica, a ambiental, a territorial, a econmica, a poltica
nacional e a poltica internacional.
Flvia Piovesan,199 ao comentar o direito ao meio ambiente e a Constituio de 1988,
classificada como dirigente e programtica, especifica que a noo de meio ambiente est
relacionada na atualidade com a ideia de desenvolvimento sustentado, que busca
compatibilizar o desenvolvimento econmico, o desenvolvimento social e a preservao
ambiental, tendo como caracterstica a conciliao possvel entre o desenvolvimento, a
preservao ecolgica e melhoria da qualidade de vida.
Para Norma Sueli Padilha200 a Constituio de 1988 sugere a existncia do paradigma
da sustentabilidade ambiental:
A proposta constitucional brasileira, de elevar qualidade de direito fundamental o
direito ao meio ambiente, sugere um novo paradigma, o da sustentabilidade
ambiental, na medida em que adota um modelo de produo que, embora baseado na
livre iniciativa, na livre concorrncia e na apropriao privada de bens, estabelece
como um dos seus princpios a defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado (art. 170, inc. VI), e ao estabelecer a convivncia da ordem
econmica com a defesa e preservao do meio ambiente, por consequncia props
uma juridicidade constitucional ambiental centrada na proposta de um
desenvolvimento sustentvel.
Como se nota, a Constituio prev e impe, de um lado, o dever de proteo e

preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, e de
197
constitucional. In: Revista de estudos politcnicos, v. VIII, n 13, 2010. Disponvel em: <http://bit.ly/1tkIkPU>
198
SACHS, Ignacy. Caminhos para o desenvolvimento sustentvel. Rio de Janeiro: Garamond, 3a ed. 2008.
199
PIOVESAN, Flvia. O direito ao meio ambiente e a Constituio de 1988. In: BENJAMIN, Antonio Herman
(Coord.); FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de (Coord.). Direito Ambiental e as Funes Essenciais
Justia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
200
PADILHA, Norma Sueli. O compromisso constitucional brasileiro com a sustentabilidade ambiental.
Disponvel em: <http://bit.ly/1pBxstd> Acesso em: 01 ago. 2014.
79
outro lado, prev a promoo do desenvolvimento econmico, social, tecnolgico,
educacional e nacional. Conforme Ribeiro e Machado, esse conjunto de normas
constitucionais forma a base jurdica para o fenmeno da ambientalizao do direito
brasileiro:
O denominado esverdeamento da Constituio da Repblica, desse modo, no deve
ser compreendido apenas como um mandamento de proteo ambiental isoladamente
considerado, mas, principalmente, como um celeiro de princpios concatenados e
voltados combinao entre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
e o direito ao desenvolvimento sustentvel
A ideia de uma Constituio verde e a de uma conscincia nacional ambiental
formam a base de legalidade e de legitimao para um fenmeno jurdico que pode
ser denominado de ambientalizao do direito brasileiro, fenmeno que se
apresenta como um novo paradigma jurdico, o paradigma ambiental.201
Desse modo, quando se considera a ideia de um Estado de Direito Socioambiental,

no se deve atentar apenas para a proteo ambiental, para o equilbrio ecolgico, para a
preservao e reparao do meio ambiente. O desenvolvimento tambm um imperativo
constitucional, desde que seja sustentvel, um princpio para alguns autores, um paradigma
para outros, um direito fundamental para alguns tribunais, como a Suprema Corte da India,
consoante julgado retro referido.
De qualquer modo, o que se deve aqui destacar para a finalidade deste trabalho, que
por qualquer ngulo que se observe, a previso de proteo ambiental, conforme estabelecida
na Constituio de 1988, impe um comportamento, uma aplicao e uma interpretao
jurdica que deve se basear na efetividade dessa proteo, sob pena de se fazer letra morta,
norma apenas programtica s disposies constitucionais.
4.5 A ambientalizao em outros Estados

Especialmente aps a Conferncia de Estocolmo de 1972 os sistemas jurdicos
nacionais dos pases signatrios e, por influncia, de outros pases, comearam a incorporar
valores, princpios e ideias de proteo ao meio ambiente e de desenvolvimento sustentvel.
A chamada ecologizao, esverdeamento ou ambientalizao dos sistemas jurdicos,
201
RIBEIRO, Luiz Gustavo Gonalves; MACHADO JNIOR, Jos Carlos. A ambientalizao do direito penal: a
tutela do ambiente pela terceira via. In: CUNHA, Belinda Pereira da; ALBURQUEQUE, Letcia; SOUZA,
Leonardo da Rocha de (coords.) Direito Ambiental III. Florianpolis: FUNJAB, 2014, p. 371-388. Disponvel
em: <http://bit.ly/1x8iPCk> Acesso em: 16 nov. 2014.
80
portanto, ocorreu em vrios pases.
Jos Afonso da Silva, ao comentar as constituies estrangeiras, aborda o
ambientalismo em diversas ordens constitucionais, passando a ser consignado como um
direito fundamental da pessoa humana:
O ambientalismo passou a ser tema de elevada importncia nas constituies mais
recentes. Entra nelas deliberadamente como direito fundamental da pessoa humana,
no como simples aspecto da atribuio de rgos ou de entidades pblicas, como
ocorria em constituies mais antigas. 202
Esclarece o constitucionalista brasileiro que a Constituio Portuguesa de 1976,

entretanto, foi a primeira a fazer uma abordagem moderna do direito ao ambiente, servindo de
modelo para a Constituio brasileira de 1988:
Contudo, foi a Constituio Portuguesa de 1976 que deu formulao moderna ao
tema, correlacionando-o com o direito vida, no seu art. 66 (mantido nas revises
posteriores), que certamente serviu de fonte ao art. 45 da Constituio Espanhola, de
1978, que traz regras bem semelhantes, ambas so fontes da Constituio brasileira
de 1988.203
Canotilho204 observa, em relao a Portugal, a importncia da atuao dos agentes

pblicos e privados sobre o meio ambiente, que devem coloc-lo como fim e medida das
suas decises, para que se concretize a fora normativa da Constituio ambiental.
Com a denominao de ecologizao da ordem jurdica portuguesa 205, Canotilho
identifica o fenmeno da ambientalizao do direito que pode ser, explica, compreendido sob
vrios pontos de vista: Neste sentido, legtimo falar de ecologizao da ordem jurdica
portuguesa sob vrios pontos de vista.206
Sobre os vrios pontos de vista para a compreenso do fenmeno da ecologizao do
sistema jurdico portugus, esclarece, em primeiro lugar, que alm da fora normativa, o
prprio bem ambiental deve ser considerado nas decises dos legisladores, dos juzes e dos
202
SILVA, Jos Afonso da. Fundamentos constitucionais da proteo ambiental. In DAIBERT, Arlindo (org).
203
Ibidem.
204
constitucional. In: Revista de Estudos Politcnicos, v. VIII, n. 13, 2010. Disponvel em: <http://bit.ly/1tkIkPU>
205
Ibidem.
206
Ibidem.
81
administradores:
Em primeiro lugar, o direito do ambiente, alm do seu contedo e fora prpria
como direito constitucional fundamental, ergue-se a bem constitucional devendo os
vrios decisores (legislador, tribunais, administrao) tomar em conta na soluo de
conflitos constitucionais esta reserva constitucional do bem ambiente.207
Em seguida, adverte o professor portugus, que a liberdade de atuao do legislador

em matria ambiental mais limitada, sendo-lhe vedado qualquer medida que importe em
retrocesso de posies jurdico-ambientais:
Em segundo lugar, a liberdade de conformao poltica do legislador no mbito das
polticas ambientais tem menos folga no que respeita reversibilidade polticojurdica da proteco ambiental, sendo-lhe vedado adoptar novas polticas que se
traduzam em retrocesso retroactivo de posies jurdico-ambientais fortemente
enraizadas na cultura dos povos e na conscincia jurdica geral. 208
Em terceiro lugar, explica o constitucionalista portugus sobre a caracterizao da

omisso constitucional que o reiterado descumprimento de preceitos constitucionais
ambientais podem causar: Em terceiro lugar, o sucessivo e reiterado incumprimento dos
preceitos da Constituio do ambiente (nos vrios nveis: nacional, europeu e internacional)
poder gerar situaes de omisso constitucional conducentes responsabilidade ecolgica e
ambiental do Estado.209
Em quarto lugar aborda o dever de uma atuao qualificada de todos as atores
ambientais, Estado e sociedade, de modo a se alcanar a efetividade da proteo do bem
ambiental:
Em quarto lugar, o Estado (e demais operadores pblicos e privados) obrigado a
um agir activo e positivo na proteco do ambiente, qualquer que seja a forma
jurdica dessa actuao (normativa, planeadora, executiva, judicial). Esta proteco,
como se ver adiante, vai muito para alm da defesa contra simples perigos, antes
exige um particular dever de cuidado perante os riscos tpicos da sociedade de
risco.210
207
Ibidem.
constitucional. In: Revista de Estudos Politcnicos, v. VIII, n. 13, 2010. Disponvel em: <http://bit.ly/1tkIkPU>
209
Ibidem.
210
Ibidem.
208
82
Frederick
Buttel211
(1992)
estuda
influncia
da
ambientalizao
(environmentalization) de prticas institucionais nos Estados Unidos e em outras partes do

mundo, tendo em vista os seus reflexos nas sociedades rurais, na pesquisa agrcola sustentvel
e no desenvolvimento sustentvel dos pases em desenvolvimento,
Conforme destaca Jess Jordano Fraga212, professor titular de derecho administrativo
da Universidad de Sevilla, na Espanha, a ambientalizao do direito foi influenciada pelo
ingresso do pas na comunidade europeia, assim como tambm pela prpria produo
cientfica, que passou a tratar do tema do meio ambiente, como ocorreu em todos os pases da
Europa. Ademais, informa o autor, houve ainda a influncia e a construo da jurisprudncia e
a atuao da sociedade, mais atenta s questes ambientais.
Vale registrar a opinio de Ana Patricia Nogueira de Echeverri e Javier Gonzaga
Valencia Hernndez, da Colmbia, que defendem a necessidade da ambientalizao da
legislao e de todas as relaes jurdicas que envolvem o meio ambiente. Apresentam os
contornos dessa ambientalizao, defendendo uma nova abordagem do direito, apontando
para a desconstruo do direito moderno, construdo sob a tica privativista.
Ambientalizar o direito significa que as instituies jurdicas baseadas nos

postulados modernos de liberdade, igualdade e autonomia da vontade, se
reconstroem a partir dos postulados de heteronomia, solidariedade e
interdependncia, onde prima o coletivo, o que de todos (homens e quadros
emergentes da vida) e seja o ponto de referncia para as novas instituies jurdicas
e polticas. Ambientalizar o direito reconhecer a existncia da trama da vida, que
tem sido ignorada pelo Direito Moderno, construdo a partir de postulados lgicoformais, sem reconhecer as conexes da cultura com os ecossistemas..213 (traduo
livre)
Conforme observado por Jos Afonso da Silva, em lio acima anotada, os sistemas
211
BUTTEL, Frederick H. Environmentalization: Origins, Processes, and Implications for Rural Social
Change. Disponvel em: <http://bit.ly/1xBZNkr> Acesso em: 01 jul. 2014.
212
FRAGA, Jess Jordano. La aplicacin del derecho ambiental de la Unin Europea en Espaa:
Perspectivas de evolucin y desafos del IU Commune Ambiental Europeo. Disponvel em
<http://goo.gl/n1rNUe> Acesso em 01 maio 2015.
213
Ambientalizar el derecho significa que las instituciones jurdicas basadas en los postulados modernos de
libertad, igualdad y autonoma de la voluntad, se reconstruyan a partir de los postulados de heteronoma,
solidaridad e interdependencia, en donde prime lo colectivo, lo de todos (humanos en y emergentes de las tramas
de la vida), y sea el punto de referencia para las nuevas instituciones jurdicas y polticas. Ambientalizar el
derecho es reconocer la existencia de la trama de la vida, que ha sido desconocida por el Derecho Moderno
construido a partir de postulados lgico-formales, sin reconocer las conexiones de la cultura con los ecosistemas.
83
jurdicos constitucionais modernos passaram a incorporar em maior ou menor grau a proteo
ambiental.
A constitucionalizao do direito ao meio ambiente, direito de terceira gerao,
baseado nos primados da solidariedade e da fraternidade, implica na necessidade de
adequao das posturas dos atores ambientais, sob pena de no se realizarem os comandos
constitucionais, pois o bem ambiental, observando aqui a diferena proposta por Canotilho,
em lio tambm acima registrada, quando devastado ou destrudo, ou no se recompe de
modo algum, como no caso da extino de espcies vegetais ou animais, ou se recupera aps
o curso de vrios anos, dcadas e at mesmo sculos, como no caso de contaminao
radioativa.
4.6 A efetividade da proteo ambiental

Nos termos do artigo 225, da Constituio brasileira, o Poder Pblico e a
coletividade tm o dever de defender e preservar o meio ambiente para a atual e para as
futuras geraes: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para a presente e futuras geraes..214
Esse expresso dever, em um Estado Democrtico Socioambiental de Direito e em um
sistema jurdico ambientalizado, implica em dar a mxima efetividade regra de proteo
ambiental. Cabe aos intrpretes da Constituio e aos operadores do direito assumirem o
dever, constitucionalmente imposto, de buscarem a interpretao e a aplicao do direito
constitucional e infraconstitucional que possibilite atingir a efetividade da proteo ambiental,
para a presente e para as futuras geraes.
Tal compromisso, no paradigma da ambientalizao do direito, permite e obriga o
aplicador do direito a buscar a interpretao e aplicao do direito que possa de fato cumprir o
desiderato constitucional.
Essa busca pela efetividade deve orientar toda a interpretao e aplicao do direito,
214
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://bit.ly/ZChEh1> Acesso

em: 17 nov. 2014.
84
sob pena de se fazer letra morta o comando insculpido no artigo 225 do texto constitucional.
Nesse sentido, a lio de Norma Sueli Padilha:
O compromisso constitucional de defender e preservar o direito ao equilbrio do
meio ambiente impe aos vrios intrpretes da Constituio, desde o cidado, os
rgos estatais, as organizaes no governamentais, a opinio pblica, o papel de
dar-lhe efetividade, de extrair da Constituio a concretizao de tal comando. E,
como decorrncia do pleno exerccio da cidadania, caber aos seus representantes
acionar o Poder Judicirio quando do descumprimento do compromisso
constitucional, cabendo ento aos intrpretes judiciais, atuando em prol da
supremacia da vontade constitucional, dar efetividade ao tratamento constitucional
conferido a proteo do meio ambiente.215
Tendo em vista o que foi acima considerado, e tambm o que j foi at o momento
registrado sobre o Estado Socioambiental, pode-se afirmar que a efetividade da preservao e
da proteo ambiental um objetivo, por imposio constitucional, mas tambm pode ser
visto como um princpio, a orientar a interpretao e a aplicao de outras normas ambientais.
A ideia de efetividade da proteo ambiental e a imposio, ampla e geral, de que
seja o meio ambiente protegido e preservado, deve ser tambm considerada pela tica dos
destinatrios da norma constitucional, em especial no tocante a previso do compromisso
intergeracional: o artigo 225 prev que o meio ambiente deve ser preservado para a presente e
futuras geraes.
Os destinatrios e os beneficirios do mandamento constitucional so de titularidade
absolutamente indeterminada, pois o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
difuso e atemporal, uma vez que alcana a gerao presente e as futuras geraes.
Essa a lio de Norma Sueli Padilha quando enfatiza os destinatrios mltiplos da
previso constitucional, no s em decorrncia da natureza jurdica deste direito, enquanto
um direito difuso, de titularidade indeterminada, mas tambm pela incluso dentre os
destinatrios da norma ambiental de geraes futuras (...).216
A busca pela efetividade da proteo ambiental deve ser conduzida por um
pensamento holstico e sistmico, nas palavras de Bruno Laskowski Staczuk e Heline Sivini
215
Elsevier, 2010, p. 171.
216
Elsevier, 2010, p. 182
85
Ferreira: A adoo de um pensamento sistmico, holstico, para a anlise de sistemas de
extrema relevncia..217
Visando extrair a essncia do Estado de Direito Ambiental, para que se faam
efetivas as normas constitucionais, necessrio o uso de um mtodo ampliativo, integrativo,
para uma leitura diferenciada dos instrumentos normativos, em especial, do texto
constitucional ptrio vigente.218
Antnio Herman Benjamin destaca o esforo constitucional, pela previso de
instrumento de proteo, para que a tutela ambiental no fosse deixada para a implementao
pelo legislador ordinrio. A tutela ambiental, afirma, deve ser viabilizada atravs de
instrumentos jurdicos tambm constitucionalizados, como a ao civil pblica e a ao
popular, alm das vrias espcies de sanes previstas no texto constitucional. 219
O autor louva o esforo do constituinte de 1988 que no deixou para o que chama de
destino retrico, a criao de normas que viabilizem a efetividade da proteo ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.220
Embora a Constituio de 1988, em matria ambiental, tenha sido influenciada por
outras Constituies, especialmente a Grega, Espanhola e a Portuguesa, e tenha adotado o
discurso e a linguagem da Declarao de Estocolmo, no deixou de prever tambm os
remdios jurdicos para os vrios problemas ambientais brasileiros e nisso se destaca como
um dos sistemas mais abrangentes em matria de proteo ambiental. 221
217
STACZUK, Bruno Laskowski; FERREIRA, Heline Sivini. A dimenso social do estado de direito Ambiental.
In: LEITE, Jos Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini; CAETANO, Matheus Almeida (org). Repensando o
estado de direito ambiental. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2012, p. 113.
218
Ibidem.
219
BENJAMIN, Antonio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da constituio brasileira. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental
Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 111.
220
Ibidem, p. 113.
221
Ibidem.
86
5 DANO AMBIENTAL E RESPONSABILIDADE AMBIENTAL
Apesar da aparente redundncia na expresso meio ambiente, considerando que
ambiente abrange o meio no qual se vive, Jos Afonso da Silva a defende por ser ela mais
rica de sentidos do que a palavra ambiente, por indicar no apenas um conjunto de
elementos, mas o resultado da interao desses elementos.222
difcil conceituar o meio ambiente, como afirma Beatriz Souza Costa 223, de
modo a abranger todas as pocas e pessoas, pois o seu significado, muitas vezes bvio, pode
expressar inmeras concepes diferentes.
A autora conceitua o meio ambiente como o conjunto de elementos naturais e
artificiais partilhados com seres humanos e no humanos, necessrios ao desenvolvimento e
sobrevivncia dessas espcies de forma harmnica e solidria.224
Para Jos Afonso da Silva, meio ambiente a interao do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas
as suas formas.225
O meio ambiente pode ser compreendido legalmente conforme a definio
prevista no art. 3, I da Lei 6.938/81: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes
de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas
formas. 226
Vladimir Passos de Freitas227 ensina que no Brasil foi consagrada a expresso
meio ambiente, mas em Portugal e na Itlia apenas a palavra ambiente usada. Nos Estados
Unidos usado environment , na Alemanha unwelt, na Frana environnement e os espanhis
usam a palavra entorno.
A mesma lei, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, no seu art.
3, II, define a degradao da qualidade ambiental como sendo a alterao adversa das
222
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 20.
Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 52.
224
COSTA, Beatriz Souza. Meio ambiente como direito a vida: Brasil, Portugal e Espanha, cit., p. 55.
225
SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional, cit., p. 20.
226
Diponvel em: <http://bit.ly/1qwlbmH> Acesso em: 20 nov. 2014.
227
FREITAS, Vladimir Passos de. A constituio federal e a efetividade das normas ambientais. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 15.
223
87
caractersticas do meio ambiente.228 Em seguida, no mesmo artigo, no inciso III, define
poluio a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que possam causar
impactos ambientais, relacionados nas alneas do dispositivo.
Leite e Ayala229 informam que a legislao brasileira adotou um conceito amplo de
meio ambiente, "que envolve a vida em todas as suas formas". Segundo os autores, nesse
conceito, o meio ambiente abrange elementos naturais, artificiais e culturais.
Milar230 aborda vrios significados para a expresso meio ambiente, adotando um
conceito jurdico que se desdobra em duas vertentes: um conceito estreito e outro de
concepo ampla. Consoante a segunda concepo, o meio ambiente abrange toda a natureza
original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos.
O conceito de dano ambiental acompanha a variao das definies de meio
ambiente. Conforme a abrangncia do conceito de meio ambiente, mais abrangente o conceito
de dano ambiental.
Para fins deste trabalho sero utilizados, indistintamente, os conceitos amplos e o
conceito legal de meio ambiente, tendo em vista que no se pretende detalhar os seus
significados.
5.1 Conceitos de dano ambiental
Jos Rubens Morato Leite e Patryck de Arajo Ayala 231 apontam a dificuldade de
se elaborar uma concepo de dano ambiental, razo pela qual fazem uma classificao que
leva em considerao a amplitude do bem protegido quanto reparabilidade, os interesses
jurdicos envolvidos, a sua extenso e o interesse tutelado. Quanto amplitude, classificam o
dano ambiental em dano ecolgico puro, dano ambiental lato sensu e dano individual
ambiental ou reflexo. A primeira espcie, se restringindo a alguns componentes essenciais do
ecossistema, e a segunda, a todos os interesses difusos da coletividade, incluindo o patrimnio
228
Diponvel em <http://bit.ly/1qwlbmH> Acesso em: 20 nov. 2014.

extrapatrimonial: teoria e prtica. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 90.
230
MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 143
231
extrapatrimonial: teoria e prtica. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 92-94.
229
88
cultural. A terceira espcie diz respeito aos danos e interesses individuais causados pelo dano
ambiental.
No tocante reparabilidade e ao interesse tutelado, classificam o dano ambiental
como o de reparabilidade direta e reparabilidade indireta. O primeiro relativo a interesses
prprios individuais e individuais homogneos, que ensejam indenizao diretamente ao
interessado. A segunda forma de dano ambiental, o de reparabilidade indireta, relativo a
interesses coletivos, difusos ou individuais homogneos.
Em relao extenso, os autores identificam o dano ambiental patrimonial e o
dano ambiental extrapatrimonial ou dano ambiental moral. O dano patrimonial ambiental
considerado, para essa finalidade, como um bem individual. A reparao exigida pelo
individuo. A segunda categoria diz respeito a qualquer espcie de dor que o indivduo ou a
coletividade possa sentir em razo de uma leso ao meio ambiente. Em relao aos interesses
tutelados, os bens ambientais podem ser de interesse da coletividade (macrobem ambiental)
ou de interesse individual (microbem ambiental).
Concluem, especificando as caractersticas do dano ambiental, quais sejam:
incorporeidade, imaterialidade, autonomia e de interesse coletivo.
Alertam, ainda, para as dificuldades que os operadores jurdicos enfrentam quando
lidam com os danos ambientais:
Com efeito, as concepes clssicas e as caractersticas tradicionais do dano passam
por uma nova configurao, quando se discute a leso ambiental, pois esta pressupe
uma viso muito menos individualista e, desta forma, de difcil entendimento para os
operadores jurdicos. 232
A distino entre o dano ambiental e o dano ecolgico mereceu o comentrio de

Nelson de Freitas Porfrio Jnior:
Entende-se, aqui, que o dano ecolgico (que pode ser chamado de dano ambiental
puro) uma espcie de dano ambiental, que considera apenas as leses causadas aos
elementos naturais do meio ambiente, ainda que estas no resultem necessariamente
em prejuzos patrimoniais diretos ou indiretos. 233
232
extrapatrimonial: teoria e prtica. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 95.
233
PORFRIO JNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 51.
89
Paulo de Bessa Antunes define o dano ambiental tomando como base o conceito
legal de meio ambiente previsto na Lei n 6.938/81:
Dano ambiental o dano ao meio ambiente, que na forma da lei o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que
permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
(...)
Dano ambiental, portanto, a ao ou omisso que prejudique as diversas condies,
leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica que permita,
abrigue e reja a vida, em quaisquer de suas formas. 234
A Lei n 6.938/81 tambm utilizada por Annelise Monteiro Steigleder 235 como
ponto de partida para a construo do conceito de dano ambiental. Explica, considerando o
conceito amplo e o conceito unitrio de meio ambiente que, no sistema brasileiro, o dano
reparvel um conceito aberto. mais abrangente do que o previsto na Lei n 6.938/81 e pode
abranger apenas o dano ecolgico como tambm pode alcanar o dano individual
extrapatrimonial.
Aps advertir para o fato de que o legislador brasileiro no elaborou um conceito
para o dano ambiental, a comear pela Constituio, Milar cunha, para fins eminentemente
didticos, como afirma, o seguinte conceito de dano ambiental: a leso aos recursos
ambientais, com consequente degradao alterao adversa ou in pejus do equilibrio
ecolgico e da qualidade de vida.236
Os recursos ambientais explicitados pelo autor so os previstos no artigo 3, V, da
Lei n 6.938/81: a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o
mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora237
Helita Barreira Custdio analisa o dano ambiental, iniciando com o estudo da
noo de dano, com base no direito romano, que o relacionava com uma obrigao, evoluindo
para a ideia de uma diminuio de patrimnio e chegando, em razo do progresso social, sua
234
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2014, p. 523.
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: as dimenses do dano ambiental
no direito brasileiro. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 103.
236
237
BRASIL. Lei n 6.938/81.Disponvel em: <http://bit.ly/1qwlbmH> Acesso em: 28 nov. 2014.
235
90
noo jurdica, ou seja, a caracterizao do dano quando h qualquer diminuio de um bem
jurdico, assim considerado qualquer bem reconhecido e protegido pela lei.238
Fiorillo salienta que inexiste qualquer relao entre a responsabilidade civil e o ato
ilcito, pois poder haver dano, e responsabilizao, ainda que seja esse decorrente de uma
conduta lcita. Aps essa considerao, conceitua dano a partir da ideia de bem juridicamente
tutelado: dano a leso a um bem jurdico. 239
Como se pode notar, so muitos os conceitos de dano ambiental. Variam as
concepes conforme os conceitos e natureza jurdica do meio ambiente e do bem ambiental.
Para fins de responsabilizao e de condenao cvel ao pagamento de
indenizao como forma de pena, no importa quais sejam os critrios utilizados para
conceituar o dano ambiental. Uma vez identificada a existncia do dano ambiental, conforme
o critrio, o marco terico e as referncias que o poder judicirio esteja se utilizando para a
anlise do caso em discusso, surge como consequncia a responsabilizao, isto , o dever
jurdico de indenizar, ressarcir ou o de restaurar.
Importa, para o presente trabalho, analisar se, em face da responsabilizao,
possvel condenar o ru a um pagamento indenizatrio que ultrapasse o valor estimado dos
danos, como forma de punio, de elemento pedaggico e dissuasrio para prevenir a
reiterao de condutas semelhantes pelo prprio ru ou por outros atores ambientais.
5.2 Responsabilidade ambiental

Ao definir a responsabilidade ambiental, Jos Adrcio Leite Sampaio se utiliza de
uma abordagem ampla e outra restrita. De forma ampla, considera que o termo inclui uma
atitude consciente, racional e ambientalmente comprometida com a sustentabilidade.
Juridicamente, de modo mais restritivo, define responsabilidade ambiental como a imputao
do dever de restaurar ou compensar os processos ecolgicos prejudicados por quem, direta ou
238
CUSTDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. Campinas: Millennium,
2006, p. 563.
239
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 13. ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 108.
91
indiretamente, de maneira individual ou solidria, deu-lhe causa, pouco importando a inteno
do agir. 240
Jos Rubens Morato Leite e Patryck de Arajo Ayala, abordando a
responsabilizao em um Estado moderno, observam que no h Estado Democrtico de
Direito se no oferecida a possibilidade de aplicar toda espcie de sano quele que ameace
ou lese o meio ambiente. 241
A Constituio Federal de 1988 prev a responsabilidade ambiental, a civil, sem
prejuzo da penal e administrativa, no seu artigo 225, que disciplina o dever do Poder Pblico
de restaurar os processos ecolgicos essenciais (art. 225, 1, I), a recuperao do meio
ambiente degradado por explorao de recursos minerais, na forma da lei (art. 225, 2), a
sujeio do infrator e causador de leso ao meio ambiente a obrigao de reparar os danos (art.
225, 3).
No h dvida que o constituinte de 1988 acolheu a ampla responsabilizao pelo
dano ambiental, prevendo como obrigao do Poder Pblico e dos infratores e degradadores
trs obrigaes distintas, a serem impostas conforme o caso: a obrigao de reparar, a de
recuperar e a de restaurar.
A Lei 6.938/81, que estabelece a Poltica Nacional de Meio Ambiente, no seu
artigo 14, tambm prev responsabilidade pela degradao ambiental:
Art. 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e
municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo
dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental
sujeitar os transgressores:
(...)
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de
responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.242
240
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Responsabilidade Ambiental e Ao Civil Pblica. In: SOARES JNIOR,
Jarbas; ALVARENGA, Luciano Jos (coord.). Direito Ambiental no STJ. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.
164.
241
extrapatrimonial: teoria e prtica. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 59.
242
BRASIL. Lei n 6.938/81. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de
formulao e aplicao, e d outras providncias. Disponvel em: <http://bit.ly/1qwlbmH> Acesso em: 28 nov.
2014.
92
Est, portanto, mais do que caracterizado a especial proteo do meio ambiente e a

repulsa ao dano ambiental, com a previso no texto da Constituio de uma responsabilidade
objetiva ambiental, conforme orienta Paulo Affonso Leme Machado:
A responsabilidade ambiental objetiva significa que quem danifica o ambiente tem o
dever jurdico de repar-lo. Presente, pois, o binmio dano/reparao. No se
pergunta a razo da degradao para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A
responsabilidade sem culpa tem incidncia na indenizao ou na reparao dos
danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade (art.
14, 1, da Lei 6.938/81). No interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida
pelo que degrada, pois no h necessidade de que ela apresente risco ou seja
perigosa. Procura-se que foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, incia-se
o processo lgico-jurdico da imputao civil objetiva ambiental. S depois que se
entrar na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a ao ou omisso e
o dano. E contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro custa da degradao do meio
ambiente. 243
Neste trabalho, no se abordar diretamente a responsabilidade penal ou a

administrativa. O enfoque presente a responsabilidade civil ambiental.
A responsabilidade penal ser mencionada atravs de comentrio deciso recente
do Supremo Tribunal Federal, apenas para demonstrar e enfatizar a estruturao do sistema
constitucional de proteo ambiental e, tambm, a morosidade da jurisdio penal, em regra, o
que acaba por frustrar as condenaes pelo decurso de prazo prescricional.
5.3 Princpios embasadores da responsabilidade civil ambiental

Benjamin244 relaciona como base principiolgica da responsabilidade civil
ambiental os princpios da precauo, do poluidor-pagador, do usurio-pagador e da reparao
integral. Considera que os princpios ambientais orientam a elaborao de um regime
especfico para a responsabilidade civil ambiental.
243
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.
347.
244
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Doutrinas
Essenciais de Direito Ambiental, v. 5, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 75.
93
A respeito do princpio da precauo, observa o autor, em sntese, que esse
princpio separa o Direito Ambiental de outras disciplinas jurdicas tradicionais,
especialmente o Direito Penal e o Direito Civil no tocante responsabilidade, pois enquanto
que, para essas disciplinas jurdicas clssicas a responsabilizao tem como pressupostos
fundamentais a previsibilidade e certeza das condutas e dos eventos, no direito ambiental
restam afastados esses obstculos:
A precauo separa bem o Direito Ambiental de outras disciplinas jurdicas
tradicionais, que, no passado serviram (e servem) para lidar com problemas
ambientais - especialmente o Direito Penal (responsabilidade penal) e o Direito Civil
(responsabilidade civil), porque a responsabilizao civil e criminal clssica tm
como pr-requisitos fundamentais "certeza" e "previsibilidade", exatamente dois dos
obstculos que a norma ambiental, com a precauo, procura afastar.245
Atravs da utilizao do princpio da precauo, com base na ideia constitucional

de que h um "dever genrico e abstrato de no-degradao do meio ambiente", h uma
inverso do regime de ilicitudes que passa a ser presumida.
Sobre o princpio do poluidor-pagador, observa Benjamin, que este pode ser
resumido pela frmula "sujou-pagou":
O princpio, aclamado pela Constituio Federal, significa que o poluidor deve
assumir os custos das medidas necessrias a garantir que o meio ambiente permanea
em um estado aceitvel, conforme determinado pelo Poder Pblico. Em outras
palavras, o princpio determina que "os custos da poluio no devem ser
externalizados", fazendo com que os preos de mercado "reproduzam a totalidade
dos custos dos danos ambientais causados pela poluio - ou melhor, os custos da
preveno desses prejuzos.246
Aborda, tambm, o autor o princpio do poluidor-pagador, observando que "Por

sua vez, o princpio usurio-pagador, partindo do princpio poluidor-pagador, estabelece que
os preos devem refletir todos os custos sociais do uso e esgotamento do recurso.247
O princpio da reparabilidade integral do dano ambiental explicado por Herman
Benjamin com a ideia de vedao de "todas as formas e frmulas legais ou constitucionais, de
245
Ibidem.
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Doutrinas
Essenciais de Direito Ambiental, v. 5, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 75.
247
Ibidem.
246
94
excluso, modificao ou limitao da reparao ambiental, que deve ser sempre integral,
assegurando proteo efetiva ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 248
Observa ainda, sobre a responsabilidade civil no modelo clssico, que a concepo
era voltada para "situaes onde a equao conflitiva, tipicamente inter-subjetiva, operava no
plano individual, um-contra-um ou Tcio versus Caio.. Complementa, alertando, que Sem
uma cirurgia radical, patente, ento, que o dano ambiental, supraindividual por excelncia,
no poderia ser bem tratado pelo Direito Privado. 249
Critica o "paradigma legal ancio" que domina o mundo desde o Cdigo Civil de
Napoleo, com concepes e referncias homocntricas e uma coisificao ou
instrumentalizao da natureza, para concluir que "a simples transposio da responsabilidade
civil tradicional para a rea ambiental pouco ou nada acrescenta aos instrumentos pblicos (=
comando-e-controle) de proteo do meio ambiente j existentes.250
Alerta, outrossim, o autor para o que denomina "complexo de avestruz" quando se
enfrenta o desafio de superar os obstculos inerentes proteo ambiental com a utilizao de
um sistema jurdico fortemente influenciado pela viso privativista romana, ainda:
Conseqentemente, transposio, sim, mas com aperfeioamento, pois, do contrrio,
s de maneira marginal alcanar os objetivos pretendidos, jamais desempenhando
papel relevante no conjunto mais amplo dos instrumentos de poltica ambiental. Que
a responsabilidade civil pelo dano ambiental matria difcil, isso ningum pe em
dvida. Mas no devemos, nem podemos, em resposta ao problema, ficar refns do
"complexo de avestruz". As dificuldades, mesmo no plano jurdico, existem para
serem enfrentadas e superadas. 251
Destaca Benjamin que nenhuma medida, entretanto, supera o grande desafio

imposto pela natureza, qual seja, "a irreversibilidade ou irreparabilidade de certos danos
ambientais."252
5.4 Responsabilidade civil pelo dano ambiental
248
Ibidem.
Ibidem.
250
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Doutrinas
Essenciais de Direito Ambiental, v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
251
Ibidem.
252
Ibidem.
249
95
A Constituio de 1988 assinala um ponto de grande transformao no instituto da
responsabilidade civil por dano ambiental, transformao substancial e muito rpida,
conforme observa Herman Benjamin ao comparar a situao em 1981, ano da promulgao da
Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, e a situao em 1988, quando foi promulgada a
Constituio brasileira.
Destaca que em poucos anos a responsabilidade civil pelo dano ambiental, de
nenhuma previso normativa, recebeu tratamento constitucional.
Quando nos debruamos sobre a responsabilidade civil pelo dano ambiental no
Brasil, chama a ateno a velocidade e profundidade das transformaes sofridas
pelo instituto em pouco mais de sete anos, no perodo que vai de 24 de julho de 1981
(Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente) a 5 de outubro de 1988 (Constituio
da Repblica Federativa do Brasil). Da absoluta ausncia de previso no Cdigo
Civil, partiu-se para um sistema de tratamento legal - direto, objetivo e com
implementao judicial coletiva -, esquema esse que, logo em seguida, foi elevado
ao plano constitucional. 253
Observa lvaro Luiz Valery Mirra que a responsabilidade civil, em matria

ambiental, est submetida a um regime jurdico especial e autnomo:
O direito brasileiro, tanto em nvel constitucional, quanto em nvel infraconstitucional, adotou normas especficas a respeito da responsabilidade civil por
danos causados ao meio ambiente, submetendo a responsabilidade civil, nessa
matria, a um regime jurdico especial e autnomo, peculiar, em muitos aspectos, em
relao ao regime comum do direito civil e administrativo.254
Conforme registram Elcio Nacur Rezende e Kiwonghi Bizawu, responsabilidade

civil a "a resposta dada pela Cincia do Direito quele que degrada o meio ambiente."255
Para os citados autores, a palavra responsabilidade tem como significado "o dever
de assumir as consequncias de um comportamento positivo (fazer ou dar) ou negativo (deixar
253
BENJAMIN, Antonio Herman V. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as
lies do direito comparado.Disponvel em: <http://bit.ly/11kGS4B> Acesso em: 21 nov. 2014.
254
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princpio da reparao integral
do dano. Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil, v. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 435.
255
REZENDE, Elcio Nacur; BIZAWU, Kiwonghi. Responsabilidade civil por danos ambientais no brasil e em
Angola: um estudo panormico comparado da teoria do risco criado versus a teoria do risco integral nos
ordenamentos positivados do brasil e angola. In: PADILHA, Norma Sueli; CAMPELLO, Livia Gaigher Bosio;
FREITAS, Vladimir de Passos. Direito ambiental I. Florianpolis: FUNJAB, 2013, p. 145. Disponvel em:
<http://bit.ly/11nqHmX> Acesso em: 20 nov. 2014.
96
de fazer o que deveria ter sido feito)." 256 J do ponto de vista jurdico, esclarecem que "a
responsabilidade tem origem no descumprimento de uma obrigao legal ou contratual na
medida em que uma pessoa arcar com o efeito de seu comportamento ilcito."257
Benjamin258 considera a responsabilidade civil, sob o vis econmico, "como uma
das tcnicas de incorporao das chamadas externalidades ambientais ou custos sociais
ambientais decorrentes da atividade produtiva. . Afirma que a responsabilidade civil a
ultima ratio do processo de internalizao, que visa corrigir o processo produtivo no
sustentvel:
Quando todos os outros mecanismos (preveno, sanes administrativas, penais)
mostraram-se insuficientes ou falharam por inteiro, pode-se dizer que a
responsabilidade civil a ultima ratio do processo de internalizao, corrigindo o
deficit ambiental, rastro do processo produtivo no-sustentvel.259
A respeito da discusso doutrinria sobre o estado atual da responsabilidade civil

pelo dano ambiental, lcio Nacur Rezende e Kiwonghi Bizawu observam que, embora no
haja dvidas da existncia de responsabilizao objetiva pelo dano ambiental no Brasil, desde
o advento da Lei n 6.938/81, h ainda muita discusso doutrinria sobre a aplicabilidade da
Teoria do Risco Integral e da Teoria do Risco Criado.
O Cdigo Civil de 2002 adotou um sistema dualista de responsabilizao civil:
prev a regra da responsabilidade civil baseada na culpa e tambm prev a responsabilizao
sem culpa, com base no risco da atividade. Essa dico do artigo 927, nico, do Cdigo
Civil Brasileiro: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.260
Esclarecem os autores a diferena entre as duas teorias:
256
Ibidem, p. 146.
Ibidem, p. 147.
258
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. Doutrinas
Essenciais de Direito Ambiental, v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 75.
259
Ibidem.
260
BRASIL. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://bit.ly/1drzx5j> Acesso em: 21 nov. 2014.
257
97
Todavia, embora pacificada a questo da dispensa da perquirio de culpa na
imputao da responsabilidade, discute-se ainda, com certa veemncia, se a melhor
doutrina a ser admitida a denominada Teoria do Risco Integral ou a Teoria do
Risco Criado.
A diferena fulcral que naquela no se admite as excludentes de responsabilidade
(fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima ou fato exclusivo de terceiro) como
argumentos capazes de afastar a responsabilidade civil, enquanto na Teoria do Risco
Criado, caso um ru consiga provar qualquer das mencionadas excludentes veria a
demanda de responsabilidade civil ser julgada improcedente.261
No h dvida, portanto, que o sistema jurdico brasileiro admite expressamente a

teoria da responsabilidade objetiva em razo do dano ambiental. Controvrsia doutrinria e
jurisprudncia h sobre a aplicabilidade da teoria do risco integral e da teoria do risco criado.
Deve-se anotar, entretanto, que recentemente, ao julgar o Recurso Especial
1374284/MG, relator o Ministro Luiz Felipe Salomo, a segunda seo do Superior Tribunal
de Justia, conforme acordo publicado em 05 de setembro de 2014, reiterou que a
responsabilidade civil por dano ambiental objetiva pela teoria do risco integral, no cabendo
empresa causadora do dano ambiental alegar excludente de responsabilidade civil.262
Destaca-se do voto o seguinte trecho:
Com efeito, em relao aos danos ambientais, incide a teoria do risco integral,
advindo da o carter objetivo da responsabilidade, com expressa previso
constitucional (art. 25, 3, da CF) e legal (art.14, 1, da Lei n.6938/1981), sendo,
por conseguinte, descabida alegao de excludentes de responsabilidade, bastando,
para tanto, a ocorrncia de resultado prejudica ao homem e ao ambiente advinda de
um ao ou omisso de responsvel.263
At o momento pode-se, portanto afirmar que a posio preponderante no

Superior Tribunal de Justia a da responsabilizao objetiva pela teoria do risco integral.
5.5 Insuficincia da responsabilizao civil para a proteo ambiental
A transformao no instituto da responsabilidade civil foi significativa, pois de
modo expresso a Constituio Federal de 1988 contemplou a responsabilidade civil, criminal
e administrativa do poluidor no seu artigo 225, 3, enfatizando o dever de reparar o dano,
261
Ibidem.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://bit.ly/155Ncip>. Acesso em: 23 nov. 2014.
263
Disponvel em: <http://bit.ly/1FewAzR> Acesso em: 23 nov. 2014.
262
98
no apenas nesse dispositivo, como tambm no 2, do mesmo artigo, que prev a obrigao
de recuperao do meio ambiente para aquele que o degrada em razo de explorao de
recursos minerais:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes.
(omissis)
2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico
competente, na forma da lei.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 264
(grifos nossos)
Essa evoluo tornou o ordenamento constitucional brasileiro, quanto proteo

ambiental, em um dos mais avanados do mundo, na expresso de Benjamin: Assim,
constitucional e legalmente o Brasil est, na responsabilizao civil efetiva do poluidor, na
vanguarda mundial (...)265
A transformao no sistema jurdico normativo no parou no texto constitucional
de 1988, pois, com o Cdigo Civil de 2002, outras profundas alteraes foram introduzidas no
sistema jurdico nacional, como afirma Luciana Stocco Betiol, (...) houve o afastamento do
tradicional sistema calcado no individualismo, inspirado no Cdigo Civil francs,
aproximando-se de um sistema fundado na solidariedade e na tutela da dignidade humana266
Contudo, embora a proteo ambiental tenha merecido especial previso no texto
constitucional e a legislao infraconstitucional preveja e detalhe mecanismos e instrumentos
processuais para efetiv-la, na maior parte das vezes a mera indenizao pelo dano material e
moral ambiental, acrescida ou no do dever de reparar, no tem surtido o efeito desejado, qual
seja, o de proteger o meio ambiente da ao destruidora de atividades econmicas lesivas.
264
BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:

<http://bit.ly/ZChEh1> Acesso em: 17 nov. 2014.
265
BENJAMIN, Antonio Herman V. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as
lies do direito comparado. Disponvel em: <http://bit.ly/11kGS4B> Acesso em: 21 nov. 2014.
266
BETIAL, Luciana Stocco. Responsabilidade Civil e Proteo ao Meio Ambiente. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 225.
99
Helita Barreira Custdio267 incisiva ao advertir sobre tais problemas, apontando
os riscos de um retrocesso nas tcnicas reparatrias dos danos j causados e nas aes
preventivas para os danos potenciais:
A experincia tem demonstrado, reiteradamente, que as prejudiciais consequncias
da poluio ao meio ambiente resultam, geralmente, em danos irremediveis e,
quando remediveis, a recuperao, a correo, a reposio ou a restaurao dos
recursos ambientais (naturais e culturais) degradados somente ser possvel a longo
prazo, mesmo assim, mediante o emprego de tcnicas carssimas, ou de mecanismos
ou processos complexos de elevadssimos custos, notadamente scio-ambientais.
De fato, um sistema processual e judicial ainda lento, condenaes tardias e em

valores proporcionalmente pequenos ao proveito econmico obtido pelos poluidores e
degradadores ambientais, no tiveram o condo de dissuadir condutas potencialmente lesivas
ao meio ambiente.
Jos Adrcio Leite Sampaio discorre sobre a necessidade de imprimir s
discusses sobre o direito ambiental mais do que posies retricas. Observa que necessrio
mais do que discursos e teorizao:
Os debates se encaminham para a valorizao do tema como elemento axial da
sobrevida da Terra e na Terra, mas o direito, especialmente sua prxis, resiste em
transformar os fundamentos e preocupaes ambientais em substncias jurdicas
diferenciadas que exigem tratamento especial e altura dos desafios que lanam nos
horizontes de toda humanidade. 268
No tocante responsabilidade ambiental, Sampaio adverte sobre os riscos de se

seguir tcnicas clssicas, contaminadas, usando as palavras do autor, por uma leitura civilista,
descuidando-se da natureza do bem jurdico a ser tutelado:
Em geral, o tema acaba sendo incorporado como mais um problema formal a ser
enfrentado pelo repositrio de tcnicas clssicas, quando muito adaptadas As
discusses acerca da responsabilidade ambiental, por exemplo, precisariam fugir, na
leitura civilista que ainda a contamina, assim como o mais potente remdio
processual de efetivao dos reclames ambientais hoje existentes no Brasil, a ao
civil pblica, deveria sempre ser analisado sob enfoque da importncia destacada do
267
CUSTDIO, Helita Barreira. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. Campinas: Millenium,
2006, p. 3.
268
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Responsabilidade Ambiental e Ao Civil Pblica. In: SOARES JNIOR,
Jarbas; ALVARENGA, Luciano Jos (coord.). Direito Ambiental no STJ. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.
156.
100
objeto de seu pedido e de sua causa de pedir, quando em jogo estiver a questo
ambiental.269
Em muitos casos as reparaes ou as restauraes so impossveis ou inteis. Uma

vez lesado, destrudo ou poludo um ambiente ou extinto um bioma, no se consegue, ainda
que disponveis todos os recursos financeiros e tecnolgicos, restaurar a situao ao estado
natural, anterior degradao.
Do ponto de vista frio das planilhas e tabelas econmicas e financeiras, explorar
poluindo, degradando, destruindo e agindo ilicitamente, vale a pena.
A ambientalizao do direito e a conscincia social de que o meio ambiente
degradado um problema para a sociedade e para cada indivduo obriga o Estado, o operador
e o aplicador do direito, a coletividade consciente, as instituies de ensino superior, entre
outros atores ambientais, a inovarem na busca por instrumentos tecnolgicos, sociais e
jurdicos que possam evitar o dano e a degradao ambiental, e no apenas tentar repar-lo ou
restaur-lo.
Embora o Brasil conte com uma legislao avanada em matria ambiental, com
previso e regramento constitucional e infraconstitucional em reas que se estendem do
direito administrativo ao direito penal e processual penal, do direito civil ao processual civil,
perpassando ainda o direito empresarial e o direito tributrio, tais previses legislativas tm se
mostrado incuas para conter o avano da explorao com degradao e o do
desenvolvimento sem sustentabilidade, por conduta culposa ou dolosa.
Evidente que o sistema jurdico de represso ao dano ambiental, do modo como
concebido at o momento, no funciona. Ou se aplicam no Brasil, institutos jurdicos de
comprovada eficcia na preveno e dissuaso de danos ambientais, ou ainda se vai assistir
por muitas dcadas a degradao ambiental, sem qualquer resposta jurdica eficiente.
Necessrio repensar a sistematizao jurdica da responsabilizao pelo dano
ambiental e nesse sentido a aplicao no Brasil de institutos jurdicos utilizados em outros
pases, como o da indenizao punitiva (punitive damages), adotado especialmente nos
sistemas da common law, seria um forte elemento dissuasrio para as condutas lesivas ao meio
ambiente.
269
Ibidem.
101
A indenizao punitiva no nenhuma novidade no sistema jurdico mundial.
conhecida e adotada h muitos sculos, embora tenha ganhado notoriedade recente pelas altas
somas de algumas condenaes, sobretudo nos Estados Unidos e na Inglaterra. Tais
condenaes, de ordinrias, passaram a representar uma grande discusso entre os juristas e
nos tribunais tendo em vista os valores milionrios envolvidos, conforme anota Thomas H.
Duprre, Jr 270:
Embora ainda com resistncia de parte da doutrina e da jurisprudncia, amparados
nas teses do enriquecimento ilcito ou o do enriquecimento sem causa, a aplicao de
indenizaes punitivas ao lado das indenizaes reparatrias e compensatrias, cresce em
discusso no Brasil, merecendo ainda que com o fundamento de indenizao pelo dano moral
coletivo, aplicao nos juzos de primeiro grau e em alguns tribunais.271
A propsito, digno de nota e reflexo a recente publicao no site do Superior
Tribunal de Justia de matria especial sobre a indenizao, na qual se publicou uma tabela
base para a fixao do valor da indenizao pelo dano moral.
Vale observar que, segundo reportagem do jornal virtual Consultor Jurdico, o
Ministro Sidnei Beneti, do Superior Tribunal de Justia, ao comentar o subjetivismo na
fixao do valor da indenizao pelo dano moral, ponderou que o valor a ser fixado deve ser
um estmulo efetivo para a no reiterao da conduta:
Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a
desconsiderao de sentimentos humanos no agir, suas foras econmicas e a
necessidade de maior ou menor valor, para que a punio tenha efeito pedaggico e
seja um desestmulo efetivo para no se repetir ofensa.272
certo que a matria mencionada tratava do dano moral em geral e no

particularizava o dano ambiental, com os seus reflexos patrimoniais ou morais. Contudo,
importante frisar com esse exemplo que gradativamente vai se assentando no Brasil a ideia e o
270
DUPREE, JR, Thomas H. Punitive Damages and the Constitution. 70 La. L. Rev. 421 2009-2010.
O dano moral coletivo aceito pelo jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. So precedentes os
seguintes processos: REsp 1291213-SC, REsp 1221756-RJ, REsp 1293074-SP, REsp 1269494-MG, REsp
1367923-RJ, REsp 1197654-MG, REsp 1057274-RS. No Supremo Tribunal Federal, veja o ARE 713211 AgR /
MG, de 11/06/2013.
272
Disponvel em: <http://bit.ly/1rTDqFW> Acesso em: 19 nov. 2014.
271
102
pensamento de que necessrio adotar nas fixaes das indenizaes por dano moral um
valor que contenha pela sua expresso monetria, um fator pedaggico e dissuasrio.
Tal construo, se ultrapassado o argumento de que essa medida representaria um
enriquecimento sem causa, aproximaria o instituto da reparao civil no Brasil da ideia da
indenizao punitiva, como aplicada nos Estados Unidos e Inglaterra, alm de outros Estados
que integram a famlia jurdica da common law.
Ao lado do necessrio desenvolvimento da cidadania participativa, da educao
ambiental, da produo e difuso de conhecimento ambiental, medidas conscientizadoras e
preventivas, as medidas jurdicas repressoras representam o obstculo mais eficaz para
prevenir a degradao ambiental.
Enquanto as primeiras medidas no se desenvolvem a ponto de surtirem o efeito
pretendido e constitucionalmente previsto de proteo ao meio ambiente, imperativo
avanar no desenvolvimento, compreenso e aplicao rpida e efetiva das aes jurdicas
repressoras, sob pena de no se acautelar os bens jurdicos ambientais at que o
desenvolvimento da cidadania participativa possa evitar a degradao.
As punies aplicadas em razo da legislao penal, por infrao a tipos penais
ambientais, no so eficazes, seja em razo da conhecida morosidade do processo penal, seja
porque a condenao de pessoas naturais no impedem as pessoas jurdicas de continuarem a
degradar, quando isso economicamente vantajoso.
5.6 A responsabilidade penal da pessoa jurdica conforme o STF
A recente deciso do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n
548181/ PR273, publicado em 30 de outubro de 2014, relatora a Ministra Rosa Weber,
reconhecendo a constitucionalidade da condenao penal de pessoas jurdicas por crime
ambiental, independentemente da persecuo penal de pessoa fsica, encerra uma discusso
doutrinria e jurisprudencial que se arrasta por anos, qual seja, a possibilidade de autnoma
condenao penal da pessoa jurdica causadora do dano ambiental:
273
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 548181/ PR. Disponvel em::
<http://bit.ly/1ucqREm>. Acesso em: 19 nov. 2014.
103
O art. 225, 3, da Constituio Federal no condiciona a responsabilizao penal
da pessoa jurdica por crimes ambientais simultnea persecuo penal da pessoa
fsica em tese responsvel no mbito da empresa. A norma constitucional no impe
a necessria dupla imputao. 274
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal mais uma constatao de que o

sistema de garantias ambientais previstos na Constituio Federal de 1988 tem aplicabilidade
plena e deve ser interpretada sempre a favor da proteo ambiental.
De fato, na ementa anotado que no se deve condicionar a aplicao do art. 225,
3 a uma concreta imputao a pessoa fsica, o que caracterizaria uma restrio da norma
constitucional, que visa reforar a tutela do bem ambiental:
Condicionar a aplicao do art. 225, 3, da Carta Poltica a uma concreta imputao
tambm a pessoa fsica implica indevida restrio da norma constitucional, expressa
a inteno do constituinte originrio no apenas de ampliar o alcance das sanes
penais, mas tambm de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente s
imensas dificuldades de individualizao dos responsveis internamente s
corporaes, alm de reforar a tutela do bem jurdico ambiental..275
A posio do Supremo Tribunal Federal poder ser um marco no combate

poluio ambiental, caso as punies, ento previstas na legislao, em especial a multa,
sejam aplicadas com rapidez e em somas elevadas, que provoquem em todos o sentimento e a
percepo de que poluir e degradar no compensa economicamente.
O ilcito penal ambiental de mais difcil comprovao e pretender que haja a
identificao de uma pessoa ou um grupo de pessoas responsveis pelo crime, quando ele
perpetrado por pessoa jurdica, significaria esvaziar quase completamente a previso
constitucional: As organizaes corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela
descentralizao e distribuio de atribuies e responsabilidades, sendo inerentes, a esta
realidade, as dificuldades para imputar o fato ilcito a uma pessoa concreta. 276
necessrio, para fins de persecuo penal individual, determinar o grau de
participao de cada indivduo ou de um grupo de indivduos, de modo a se mensurar e punir
cada conforme a sua participao.
274
Ibidem.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 548181/ PR. Disponvel em::
<http://bit.ly/1ucqREm>. Acesso em: 19 nov. 2014.
276
Ibidem.
275
104
A identificao dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produo
do fato ilcito tem relevncia e deve ser buscada no caso concreto como forma de
esclarecer se esses indivduos ou rgos atuaram ou deliberaram no exerccio regular
de suas atribuies internas sociedade, e ainda para verificar se a atuao se deu no
interesse ou em benefcio da entidade coletiva. 277
No entanto, a individualizao das condutas no se confunde e no requisito da

responsabilizao da pessoa jurdica. Alm do mais, nem sempre ser possvel identificar
precisamente as infraes individuais:
Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito pessoa
jurdica, no se confunde, todavia, com subordinar a responsabilizao da pessoa
jurdica responsabilizao conjunta e cumulativa das pessoas fsicas envolvidas.
Em no raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estaro diludas
ou parcializadas de tal modo que no permitiro a imputao de responsabilidade
penal individual.278
A possibilidade de punio penal de pessoas jurdicas no afasta, entretanto, a

necessidade de punio cvel, pois as instncias cveis e penais so, regra geral, autnomas e
independentes e, em muitos casos de degradao e poluio, no se comprovar o ilcito
penal.
Ademais, em se tratando de matria penal, o sistema jurdico brasileiro privilegia
uma srie de princpios, como o da presuno de inocncia at o ltimo recurso, que retardam
em dcadas a condenao penal.
A existncia de muitos recursos e o abuso do direito de recorrer no existe apenas
no processo penal. No processo civil possvel no curso de um nico processo mais de trinta
recursos como documentado e noticiado pelo Superior Tribunal de Justia em matria especial
sobre o abuso de recorrer. Nessa publicao citado um processo no qual houve 34 recursos:
Em outro caso, tambm relatado pelo ministro Beneti, uma parte apresentou 34
recursos, alm de excees de impedimento e suspeio contra nove ministros, todos
rejeitados.279
Nesse sentido, como mais uma prova dessa morosidade, vale observar que a retro
mencionada deciso do Supremo Tribunal Federal do corrente ano e apenas concluiu pela
277
Ibidem.
Ibidem.
279
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://bit.ly/1AqenRR> Acesso em: 21 nov. 2014.
278
105
constitucionalidade do processo e da punio penal da pessoa jurdica em razo de fatos
ocorridos no ano de 2000.
Pelo decurso do prazo, pode-se esperar que eventual condenao penal, caso
ocorra, transitar em julgado em mais algumas dcadas, quando qualquer pretenso punitiva
estar prescrita.
5.7 O paradigma ambiental e a mutao da responsabilidade civil
Se h uma previso constitucional de direito fundamental, de dever de proteo,
deve haver, em paralelo, rgos administrativos e jurisdicionais capazes de fazer valer o
mandamento constitucional de proteo e preservao do meio ambiente, bem como institutos
que viabilizem essa proteo e que sejam aplicadas quando necessrio reparar e punir aes
realizadas em desconformidade com a previso constitucional.
A proteo ambiental prevista na Constituio Federal de 1988 alterou o perfil da
responsabilidade civil, que deixa de tutelar os interesses privados e passa a tutelar direitos
tambm difusos, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesse contexto vale
observar a lio de Jos Alfredo Baracho Jnior:280
A responsabilidade civil por dano ao meio ambiente surge em um quadro totalmente
distinto daquele que possibilitou os primeiros desenvolvimentos do instituto da
responsabilidade civil. No tem em vista somente a proteo da autonomia privada,
ao menos na forma como tal esfera era compreendida por aqueles que viabilizaram o
surgimento e desenvolvimento do instituto, apesar de suas claras implicaes com a
tutela de direitos individuais, como o direito vida, propriedade e liberdade.
Entretanto, no se esgota no mbito dos interesses de particulares colocados em
oposio. A responsabilidade civil por dano ao meio ambiente est calcada em um
princpio de co-responsabilidade expresso no art. 225 da Constituio brasileira:
impe-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, para as presentes e futuras geraes.
A constitucionalizao do direito ambiental e a ambientalizao do direito

brasileiro, impe ao cientista, intrprete e aplicador do direito uma abordagem que leve em
conta a natureza multidisciplinar e transdisciplinar do direito ambiental, exigindo do
280
BARACHO Jnior, Jos Alfredo de Oliveira, Responsabilidade Civil por Dano ao Meio Ambiente. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999, p. 294.
106
Judicirio, nas palavras de Hupffer e Naime, o rompimento com a departamentalizao dos
campos da racionalidade dominante 281.
Em relao responsabilizao pelo dano ambiental, a necessidade de uma viso
que se coadune com paradigma do Estado Socioambiental ainda maior, tendo em vista a
tradio e as lies seculares de alguns dos institutos jurdicos de direito privado que agora
devem ser reformatados e aplicados sob a perspectiva de um sistema jurdico constitucional
ambiental. Lucas Abreu Barroso explicita essa preocupao:
Por isso devemos atribuir novos contornos teoria da responsabilidade civil em
matria ambiental, com matizes prprios, em razo de sua especificidade, dando
como efetivos os ditames constitucionais e legais visando preservao e
conservao do meio ambiente nestes tempos em que os danos ambientais se
tornaram inerentes, e se multiplicam vertiginosamente, em razo do modus operandi
do sistema econmico e do modus vivendi da sociedade. Com efeito, buscamos fazer
uma releitura do fundamento da obrigao de indenizar nos meandros de uma teoria
da responsabilidade civil em matria ambiental assente nos modelos econmico,
social e jurdico vigentes, ou seja, a ps-modernidade e o Estado Democrtico de
Direito.282
Alm da longa jornada para a seu reconhecimento e autonomia, o Direito

Ambiental, ramo relativamente novo no cenrio jurdico, se comparado com outros ramos do
direito pblico e do direito privado, como o multimilenar direito civil e o secular direito
administrativo, enfrenta na sua interpretao e aplicao as dificuldades prprias dos novos
ramos do direito: a busca e afirmao pela sua prpria identidade, pelos seus prprios
princpios e institutos.
Os princpios e institutos do direito privado, em especial os do direito civil, ou
so insuficientes para explicar a dinmica e a relao jurdico-ambiental ou conduzem,
quando aplicados sem se levar em considerao o paradigma da ambientalizao do direito, a
solues indesejveis, retrocesso em relao ao determinado na carta constitucional de 1988.
Essa situao anotada por Marga Inge Barth Tessler, ao sustentar que a
responsabilidade ambiental fruto da mutao da responsabilidade civil:
281
HUPFFER, Haide Maria; NAIMER, Roberto, Veredas do Direito, v. 9, n. 17, janeiro/junho de 2012, Belo
Horizonte: Escola Superior Dom Helder Cmara, p..215.
282
BARROSO, Lucas Abreu, A obrigao de indenizar e a determinao da responsabilidade civil por dano
ambiental, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 117.
107
Sustenta-se ento que a Responsabilidade Ambiental, com a crescente valorizao da
responsabilidade civil na proteo do meio ambiente no se d pela transposio
integral e automtica das teorias civilistas e convencionais. Observe-se que o risco
ambiental no se confunde com o dano. O dano a efetiva consumao do risco. H,
contudo, tendncia em considerar o risco no conceito geral de dano ambiental tal se
faz, pois a certeza civilstica cede lugar verossimilhana e a previsibilidade de
acontecimentos. Instaura-se um novo modelo de responsabilidade que se traduz pelo
cuidado com a natureza, patrimnio comum da humanidade.
Cuida-se de um modelo jurdico em mutao que deve ser cuidadosamente
elaborado e reelaborado, pois as teorias civilistas tm, na lio de Ramon Martin
Mateo, escassas possibilidades preventivas, o que demanda o trabalho reconstrutivo
na certeza de que a responsabilidade civil ambiental um importante mecanismo de
internalizao dos custos ambientais pelos danificadores do meio ambiente,
abarcando ento caractersticas de preveno no sentido de evitar danos ambientais,
e tal consiste em sua maior dimenso paradigmtica.283
Esse novo paradigma ambiental, advindo da denominada Constituio Verde e

legitimado pela conscincia brasileira ambiental (que longe de arrefecer, continua a evoluir
desde o marco histrico da Constituio Federal de 1988, influenciando decisivamente os
movimentos sociais, as prticas industriais, o discurso poltico, a atividade legislativa, para
lembrar de algumas poucas reas) d ao instituto da responsabilidade civil um colorido
publicstico ambientalista que deve ser observado forosamente para que se cumpra o
mandamento e o princpio constitucional de proteo e preservao do meio ambiente, dever
do Estado e de toda a sociedade.
nessa perspectiva, a de um direito ambientalizado e da insuficincia de
instrumentos jurdicos para a preveno do dano ambiental, que se deve discutir a adoo de
instrumentos jurdicos j utilizados e testados em outros Estados, adotando o que
comprovadamente tem sido exitoso e repelindo as prticas e normas que no obtiveram o
resultado esperado ou que, pelo uso constante, foram desvirtuadas.
Dos Estados Unidos da Amrica e da Inglaterra, cujos sistemas de jurisdio se
organizam, seguem e aplicam o direito comum, ou o common law, pode-se observar o punitive
damages instituto que permite acrescentar responsabilizao civil, caractersticas punitivas e
dissuasrias.
283
TESSLER, Marga Inger Barth, Teoria Geral da Responsabilidade Ambiental. Disponvel em:
<http://bit.ly/11ISY8i> Acesso em: 21 nov 2014.
108
Essa possibilidade de se agregar a funo punitiva e dissuasria
responsabilizao civil pelo dano ambiental emerge, nesse contexto, como uma necessidade,
face ao aumento da degradao ambiental provocada pelo crescimento da atividade
econmica, em especial a atividade extrativista, mineradora ou petrolfera, que pelas suas
prprias caractersticas so mais propensas a causar grandes danos ambientais, de difcil ou
impossvel reparao.
5.8 Responsabilidade civil do Estado

Se a responsabilidade pelo dano ambiental do Estado, a questo, alm dos
dispositivos j citados, tambm prevista no artigo 37, 6 do texto constitucional: 6 - As
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello que o Poder Pblico, como qualquer
outro sujeito de direito, pode causar prejuzos jurdicos a algum, surgindo, por esse fato, a
"obrigao de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ao ou absteno lesiva."284
A responsabilidade civil do Estado diz respeito obrigao a este imposta de
reparar danos causados a terceiros em decorrncia de suas atividades ou omisses.285
A regra geral no Estado brasileiro o da responsabilizao civil da Administrao
Pblica, como informa Dirley da Cunha Jnior: "O Direito brasileiro sempre concebeu um
Estado responsvel."286. No entanto, a responsabilidade objetiva restou estabelecida entre ns
apenas aps a Constituio de 1946, estando atualmente prevista no artigo 37, 6, da
Constituio Federal de 1988.287
A responsabilidade civil pelo dano nuclear, por sua vez, previsto no artigo 21,
alnea d: a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa.
284
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2012,
p. 1009.
285
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 433.
286
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Salvador: Juspodium, 2013, p.372.
287
Ibidem.
109
O dano nuclear, conforme Helita Barreira Custdio 288, constitui um dos maiores
perigos que ameaam a humanidade e o conjunto da biosfera. Alm da previso na
Constituio, o dano nuclear est previsto, entre outras leis, arts. 1., VII, 4., dentre outras, da
Lei 6.453, de 17.10.77.
Pricles Asbahr observa que, em matria nuclear, o constituinte estabeleceu um
sistema de responsabilidade objetiva, qualquer que seja a atividade, tendo a Unio
responsabilidade solidria por qualquer dano:
A Unio responsvel por todas as atividades exercidas atravs do regime de
monoplio. Nas atividades desenvolvidas por particulares, pelos Estados ou pelos
Municpios, sob regime de concesso ou permisso (art. 21, XXIII, b, da CF/88), a
Unio tem responsabilidade civil independente de culpa solidria com quem exercer
diretamente a atividade. 289
No caso de dano nuclear, previu o constituinte de 1988 um sistema de

responsabilidade objetiva integral, conforme a teoria do risco integral, que no admite
excludentes: "o que significa que a Constituio adotou a responsabilidade objetiva por dano
ambiental nuclear em seu texto e de forma ilimitada." 290
A responsabilidade objetiva do Estado tem como fundamento a teoria do risco
administrativo, conforme a ideia de que toda atividade administrativa gera um risco potencial
para os administrados, sendo necessrio repartir igualmente os benefcios e os eventuais
encargos causados por essa atividade.291
Edmir Netto de Arajo vincula a teoria do risco teoria da responsabilidade
objetiva, identificando como suporte para essa o risco e a solidariedade social:
Este o princpio que informa e fundamenta a teoria do risco, tambm chamada
teoria da responsabilidade objetiva: a absoluta igualdade dos administrados diante
dos nus e encargos pblicos, que devem ser equitativamente repartidos entre todos
os membros da coletividade que institui o Estado para administr-la.
288
CUSTDIO. Helita Barreira. Avaliao de custos ambientais em aes jurdicas de leso ao meio
ambiente. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental, v. 4. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 481.
289
ASBAHR, Pricles. Da responsabilidade civil por dano ambiental nuclear. Doutrinas Essenciais de
Responsabilidade Civil, v. 7, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 619.
290
ASBAHR, Pricles. Da responsabilidade civil por dano ambiental nuclear. Doutrinas Essenciais de
Responsabilidade Civil, v. 7, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 619.
291
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Salvador: Juspodium, 2013, p.371.
110
A possibilidade ou risco de danos, que a atividade governamental gera ao
administrado, cria para este uma situao de desigualdade se esta atividade for
danosa e efetivamente atingir o seu patrimnio ou direito. Assim, os suportes da
teoria objetiva so: risco e solidariedade social, conduzindo a soluo do problema
da responsabilidade do Poder Pblico em termos de justia distributiva. 292
A responsabilidade do Estado pelos danos causados pela sua atuao do tipo

objetiva, isto , no se perquire sobre a culpa ou o dolo. Para a sua caracterizao basta que
estejam demonstrados que o dano foi causado pela atuao do Estado. Presentes e
comprovados a existncia da ao, do dano e do nexo de causalidade ou liame causal, surge
para o Estado a obrigao de indenizar o dano.
Na sntese de dis Milar: No regime da responsabilidade objetiva, fundada na
teoria do risco da atividade, para que se possa pleitear a reparao do dano, basta a
demonstrao do evento danoso e do nexo de causalidade com a fonte poluidora." 293
Complementa Milar, explicando que na responsabilidade objetiva, a culpa, um
dos elementos da responsabilizao civil, substituda pela "assuno do risco em provocar o
dano.294
5.9 Responsabilidade subjetiva do Estado
Contudo, h tambm situaes em que a responsabilidade do Estado subjetiva,
conforme a doutrina e a jurisprudncia. Tais situaes so caracterizadas quando h uma
omisso do Poder Pblico em prestar o servio que deveria prestar, ou atrasar a sua prestao
ou prest-los de forma inadequada.
Sobre a responsabilidade subjetiva do Estado, leciona Celso Antnio Bandeira de
Mello que a a obrigao de indenizar que incumbe a algum em razo de um procedimento
contrrio ao Direito culposo ou doloso consistente em causar um dano a outrem ou em
deixar de impedi-lo quando obrigado a isso."295
292
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 832.
294
Ibidem.
295
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2012,
p. 1019.
293
111
Informa o administrativista que em razo dos princpios publicistas no se faz
necessrio, nesses casos, identificar uma culpa individual:
Em face dos princpios publicsticos no necessrio a identificao de uma culpa
individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noo civilista
ultrapassada pela ideia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a
culpa do servio ou falta de servio quando este no funciona, devendo funcionar,
funciona mal ou funciona atrasado. Esta a trplice modalidade pela qual se
apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito
Civil e a responsabilidade objetiva296.
Enfatiza, ainda, o erro comum de se confundir a responsabilidade pela falha do

servio ou culpa do servio com a responsabilizao objetiva:
mister acentuar que a responsabilidade por falta de servio, falha do servio ou
culpa do servio (faute du service, seja qual for a traduo que se lhe d) no , de
modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrrio do que entre ns
e alhures, s vezes, tem-se inadvertidamente suposto. responsabilidade subjetiva
porque baseada na culpa (ou dolo) como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello.297
Jos dos Santos Carvalho Filho explica que a responsabilidade civil do Estado, no
caso de omisso, apenas ser caracterizada quando estiverem presentes os elementos
caractersticos da culpa que, no caso, se origina do descumprimento do dever legal, atribudo
ao Poder Pblico, de impedir a consumao dos danos. 298
Prossegue esclarecendo que o elemento marcante da responsabilidade
extracontratual do Estado efetivamente a responsabilidade objetiva; da no se nos afigurar
inteiramente correto afirmar que, nas condutas comissivas, incidiria a responsabilidade
subjetiva." 299
O professor Dirley da Cunha Jnior, da mesma forma, explica a responsabilizao
subjetiva do Estado pela omisso no cumprimento de um dever jurdico, pela inrcia em
prestar um servio ou em evitar um dano.
296
Ibidem.
Ibidem, p. 1020.
298
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p.
561.
299
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p.
561.
297
112
Evidentemente que, se o Estado no causou o dano, e no pode, a princpio, ser
responsabilizado, de modo que sua responsabilidade s existir se ele tinha o dever
jurdico de agir para impedir o evento danoso e quedou-se inerte. Por outras
palavras, embora o Estado no seja o causador do dano, ele tinha o dever jurdico de
evit-lo e no evitou, por culpa do servio. J se v que ele responde pelos danos
que no evitou to somente subjetivamente. 300
Esclarece, o professor Dirley da Cunha Jnior a necessidade, nesses casos, de se

demonstrar para fins de caracterizao da responsabilidade do Estado, a existncia de uma
culpa do servio, tambm denominada de culpa annima, j que no necessrio
individualizar o agente ou os agentes responsveis.
o suficiente, explica, demonstrar que o sistema jurdico impunha ao Estado o
dever de agir, ou de agir de forma diferente, e que esta omisso ou ao intempestiva ou
errada, causou o dano: A omisso do Estado gera uma responsabilidade subjetiva por culpa
annima, caracterizada pela faute du service. Deve-se, portanto, demonstrar a culpa
administrativa ou do servio (mas no a culpa ou o dolo individual do agente)301
5.10 Responsabilidade subjetiva do Estado e o dano ambiental

A discusso sobre a responsabilidade subjetiva do Estado, no caso de omisso ou
pela chamada falta do servio ou culpa do servio, importante em face do dano ambiental
provocado por terceiros em razo de atividades que deveriam ter sido fiscalizadas pelo Poder
Pblico.
Nesse ponto relevante observar, como j mencionado, que a jurisprudncia
brasileira caminha para a adoo da teoria do risco integral no tocante responsabilizao
pelo dano ambiental, ou seja, o degradador ou o poluidor ser o responsvel pelos danos
causados ao meio ambiente, ainda que esteja exercendo atividade lcita e devidamente
consentida pela Administrao Pblica, no importando se esse consentimento precrio e
discricionrio ou permanente e vinculado.
Haver responsabilizao ainda que o dano no tenha sido causado diretamente
pela atividade do poluidor.
300
301
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Salvador: Juspodium, 2013, p. 377.
Ibidem.
113
Merece meno e estudo a deciso do Superior Tribunal de Justia proferida
Recurso Especial n 1.071.741302, julgado em 24/03/2009 e publicado no DJe em 16/12/2010,
relator o Ministro Herman Benjamin.
uma deciso paradigmtica, pois nesse acordo o Superior Tribunal de Justia
d ao instituto da responsabilidade civil um colorido publicstico ambientalista, cumprindo
assim o mandamento e o princpio constitucional de proteo e preservao do meio
ambiente, dever do Estado e de toda a sociedade.
Segundo julgado, no apenas a Administrao Pblica, mas qualquer degradador,
seja pblico ou privado, tem responsabilidade civil objetiva, solidria e ilimitada.
O pargrafo quarto da ementa respectiva traz essa lio:
Qualquer que seja a qualificao jurdica do degradador, pblico ou privado, no
Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental de natureza
objetiva, solidria e ilimitada, sendo regida pelos princpios do poluidor-pagador, da
reparao in integrum, da prioridade da reparao in natura, e do favor debilis, este
ltimo a legitimar uma srie de tcnicas de facilitao do acesso Justia, entre as
quais se inclui a inverso do nus da prova em favor da vtima ambiental.
Precedentes do STJ.
Foi igualmente adotada no julgamento a tese de que a Administrao Pblica

responsvel solidria e subsidiria pelo dano ambiental e que essa responsabilidade de
natureza objetiva nos casos de omisso que causem dano ambiental, pela especial proteo
constitucional ao meio ambiente e pela expressa previso legal no microssistema especial
ambiental. Essas ideias podem ser observadas nos pargrafos cinco e seis da ementa, abaixo
transcritos:
Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omisso, subjetiva ou por
culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituio
Federal, enfrenta duas excees principais. Primeiro, quando a responsabilizao
objetiva do ente pblico decorrer de expressa previso legal, em microssistema
especial, como na proteo do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3, IV, c/c o art.
14, 1). Segundo, quando as circunstncias indicarem a presena de um standard
ou dever de ao estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a
construo doutrinria e jurisprudencial, do texto constitucional.
6. O dever-poder de controle e fiscalizao ambiental (=dever-poder de
implementao), alm de inerente ao exerccio do poder de polcia do Estado,
provm diretamente do marco constitucional de garantia dos processos ecolgicos
essenciais (em especial os arts. 225, 23, VI e VII, e 170, VI) e da legislao,
sobretudo da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981, arts. 2, I
302
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. 1.071.741.Disponvel em:: <http://bit.ly/1pyG3tT>. Acesso

em: 21 nov. 2014.
114
e V, e 6) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e Ilcitos Administrativos contra o
Meio Ambiente).303
O voto e a ementa no Recurso Especial n 1.071.741 tratam de vrios temas

relevantes e atuais do direito ambiental, entre eles, a responsabilidade da Administrao
Pblica pela omisso em fiscalizar e coibir o dano ambiental; a inexistncia de
discricionariedade em se tratando de bem previsto e tutelado de modo especial pela
Constituio da Repblica; os aspectos processuais da Ao Civil Pblica quanto aos
legitimados passivos e a opo que tem o autor da ao de escolher a incluso ou no de
entidade pblica.
O mencionado acrdo paradigmtico ao menos por dois aspectos: por
estabelecer a responsabilizao objetiva da Administrao Pblica no caso de omisso
administrativa em matria ambiental e por adotar a tese de que essa responsabilidade
solidria e subsidiria.
A adoo da tese de responsabilidade objetiva, solidria e subsidiria, pela
omisso administrativa que tenha de algum modo contribudo para a produo do dano
ambiental como a omisso em fiscalizar de modo eficaz representa um importante avano
para a proteo ambiental: alm de reafirmar a responsabilidade objetiva pelo ato omisso, em
especial pela omisso em matria ambiental, consigna uma responsabilidade estatal ampla,
pois o Poder Pblico ser responsvel solidrio e subsidirio, o que garante a reparao
ambiental. Tal entendimento se baseia na especial proteo que o meio ambiente recebeu da
Constituio Federal de 1988, ou em outras palavras, esse entendimento se coaduna com o
Estado Socioambiental e com a ambientalizao do sistema jurdico brasileiro.
Desse modo, pode-se constatar que, em relao Administrao Pblica, no caso
de ao ou omisso que tenha de algum modo contribudo para o dano ambiental, caminha a
jurisprudncia para o reconhecimento da sua responsabilizao objetiva, no se curvando ou
admitindo o argumento simplista de que responsabilizar a Administrao Pblica seria punir
duas vezes a sociedade, a primeira vez pelo dano causado ao meio ambiente e a segunda pela
obrigao imposta de indenizar ou reparar.
303
Disponvel em: <http://bit.ly/1patpap> Acesso em: 23 nov. 2014.
115
O argumento simplista e superficial por duas razes bsicas: primeiro por levar
em considerao apenas o fator econmico no dever de reparar ou indenizar, em detrimento
do aspecto jurdico e da natureza de direito constitucional fundamental do meio ambiente; em
segundo lugar, o argumento falho ao ignorar o carter transgeracional do direito ao meio
ambiente e, por consequncia, do dever de restaurar e preservar para as presentes geraes e
para as futuras. A lio pode ser extrada do caput do artigo 225, da Constituio Federal de
1988.
O Poder Pblico, em ltima anlise, o responsvel pela preservao do meio
ambiente. Se a coletividade ou o degradador no preservam ou no conseguem restaurar o
meio ambiente, a incumbncia ser do Poder Pblico responsabilidade solidria.
Interpretar em sentido contrrio implicaria em rebaixar o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado: de direito fundamental, seria considerado uma poltica pblica a
ser alcanada e implementada pelo Estado; de norma constitucional fundamental, a norma
programtica.
A natureza do argumento contrrio no consegue esconder o seu vis
individualista e patrimonial. mais um resqucio de uma viso do direito que no considera o
paradigma do Estado Scioambiental e se agarra a antigas estruturas jurdicas, que remontam
ao direito romano, ainda que travestidas de uma roupagem moderna.
Ao utilizar essa linha argumentativa, o que se pretende evitar que o indivduo
seja de alguma forma, ainda que pela via oblqua e atravs dos tributos, obrigado a reparar
danos ambientais que, causados na sua poca, atingiro outras geraes.
Sob o pretexto de se evitar um encargo para o indivduo, agora tratado como
grupamento social, defende-se a inexistncia de um direito fundamental para as prximas
geraes e nega-se a obrigao que a sociedade e o Estado tm de preservar e reparar o meio
ambiente.
Refutada a alegao, atravs de uma leitura sistemtica e lgica do texto
constitucional, pode-se afirmar que a responsabilidade civil do Estado, por omisso que tenha
contribudo para o dano ambiental, no admite excludente. No admite excludente em razo
da proteo constitucional que tem o meio ambiente por causa do compromisso
intergeracional.
116
Admitir a excluso de responsabilidade por caso fortuito ou fora maior,
implicaria em no se condenar ningum, particular ou poder pblico, a indenizar, restaurar ou
reparar. Se no se admite excludente, a teoria adotada para a responsabilizao ambiental a
do risco integral.
Em outras palavras, no obstante a doutrina e jurisprudncia admitam a
responsabilidade objetiva do Estado em casos de omisso administrativa, na modalidade do
risco administrativo nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988, nos casos de
danos ambientais, a responsabilidade ser sempre objetiva na modalidade do risco integral.
O Estado responsvel, isto , tem tambm o dever de reparar, de restaurar ou de
indenizar, caso o poluidor no o faa. Essa responsabilidade subsidiria e decorre do
inequvoco e indisponvel dever de controle e fiscalizao urbanstico-ambiental do Poder
Pblico, pois em razo do mandamento constitucional o Estado brasileiro o guardiogarantidor do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
No Direito brasileiro existe um inequvoco dever-poder de controle e fiscalizao
ambiental, de natureza vinculada, indisponvel, irrenuncivel e imprescritvel.
5.11 Risco ambiental e responsabilidade civil
O instituto da responsabilidade civil evoluiu para acomodar as necessidades da
sociedade moderna. Do direito romano, passando pelo direito medieval, com a influncia do
direito cannico e chegando at aos tempos atuais, o instituto tem se adaptado de modo a
propiciar uma resposta jurdica s leses causadas aos indivduos, coletividade e
sociedade.
De qualquer forma, a transformao e evoluo da responsabilizao civil, j
referida neste texto, advindas com a Constituio de 1988 e com o Cdigo Civil de 2002,
entre outros institutos legais, no so suficientes para enfrentar e tutelar, ainda que pela via
repressiva, a degradao e a poluio ambiental moderna, que tem potencial para alcanar
vastos territrios, qui todo o planeta, e atingir a atual e as futuras geraes.
117
Nessa linha de raciocnio, faz-se necessrio compreender que a sociedade de risco,
expresso cunhada pelo sociolgo alemo Ulrich Beck,304 aqui utilizada para identificar a
produo de riscos globais e invisveis, demanda uma nova formatao para a
responsabilidade civil, que possa considerar o risco do dano ambiental e no apenas o prprio
dano, quando constatado.
Essa a ideia de Dlton Winter de Carvalho 305, que defende a necessidade de se
elaborar uma Teoria do Risco que considere os vnculos com o futuro, de modo a possibilitar a
tutela ambiental das futuras geraes. Enfatiza que o aspecto preventivo do Direito Ambiental
potencializado caso se passe a considerar o dano ambiental futuro.
5.12 Responsabilidade civil pelo dano futuro

Annelise Monteiro Steigleder observa que o conceito de dano ambiental ser mais
ou menos amplo conforme os interesses preferencialmente tutelados em uma determinada
sociedade. A expresso dano ambiental, esclarece, tem um contedo ambivalente, pois,
conforme o ordenamento jurdico em que se insere, a norma utilizada para designar tanto as
alteraes nocivas como efeitos que tal alterao provoca na sade das pessoas e em seus
interesses306
O dano ambiental futuro representa uma discusso entre o Direito e os demais
ramos da cincia, pois para a sua caracterizao, ainda que potencial, faz-se necessrio a
utilizao de tcnicas e de conhecimentos estranhos ao ambiente jurdico, como informa
Annelise Monteiro Steigleder, chamando ateno para a necessidade de se redefinir o tempo
do dano.307 de modo a se valorizar os eventos futuros que podero ser produzidos em razo
de uma contaminao ambiental.
304
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jimnez;
Maria Rosa Borras. Madri: Paids, 1998.
305
CARVALHO, Dlton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. In:
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil, v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
306
307
118
O dano ambiental futuro est associado ideia de uma sociedade de risco, na
expresso de Beck308, na qual h uma evidente percepo e, por consequncia, uma
preocupao com os riscos que a atividade industrial contempornea gera, tendo em vista todo
o seu potencial de degradao, poluio e contaminao ambiental.
Dlton Winter de Carvalho309 traa uma comparao entre essa sociedade
contempornea e as funes da responsabilidade civil, observando que as mutaes ocorridas
na sociedade, num primeiro momento, formataram o instituto conforme as tradies do direito
romano, influenciado pelo direito cannico. Posteriormente, informa, aps as revolues
burguesas, com o resgate dos institutos romanos na sua verso codificada, principalmente
atravs do estudo do Corpus Juris Civilis, a responsabilidade civil, respondendo tambm s
ideias do liberalismo econmico, se desenvolveu baseada na ideia da culpa responsabilidade
civil subjetiva. 310
A modernidade simples, na expresso de Nelson Rosenvald311, se afirma no sculo
XVIII e a responsabilidade civil fornece uma resposta para a sociedade e as atividades da
poca. Alterao jurdica surge apenas no sculo XIX, tendo em vista os riscos concretos da
sociedade industrial.
Carvalho312 afirma que no sculo XIX, com o surgimento da Sociedade Industrial e
a massificao das relaes sociais, com a exposio das pessoas aos riscos e perigos que
surgiram em razo do industrialismo e a consequente proliferao dos acidentes de trabalho, o
instituto da responsabilidade civil evoluiu para abarcar, tambm, a modalidade objetiva, pois a
comprovao da culpa inviabilizava a sua aplicao uma vez que os acidentes e leses
ocorriam em razo da prpria atividade social e econmica, no sendo possvel, muitas vezes,
identificar um responsvel pela leso.
Conforme explica Carvalho, a responsabilidade civil objetiva, com base na teoria
do risco, uma resposta do Direito s mutaes havidas na sociedade em decorrncia de
308
BECK, Ulrich. Sociedade de Risco: rumo a uma outra modernidade. So Paulo: Ed. 34, 2010.
310
311
ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2014, p. 9.
312
Ibidem.
309
119
processos de industrializao e desenvolvimento tecnolgico. Acrescenta que o entendimento
unnime da doutrina que a principal razo para o surgimento da responsabilidade civil
objetiva foi a Revoluo Industrial.313
Abordando a teoria do risco e a sua relao com a responsabilidade civil, esclarece
o autor:
A Teoria do Risco, utilizada pelo Direito como critrio para a incidncia da
responsabilidade civil sem culpa, dogmaticamente construda e sedimentada
segundo a compreenso de que a atribuio da responsabilidade civil independe da
prova de culpa do agente. Portanto, quando o agente causador do dano exercer
atividade prevista em lei ou que tenha em sua natureza a produo de riscos, quando
houver a configurao da relao de causa e efeito entre a atividade arriscada e o
dano, a responsabilidade civil aplicada objetivamente (sem a avaliao dos
elementos subjetivos ou interiores ao sujeito, tais como a negligncia, a imprudncia,
a impercia ou o dolo).314
Annelise Monteiro Steigleder315 leciona que a existncia de riscos invisveis

caracterizados pela imprevisibilidade - e a preocupao do futuro impe uma ruptura com o
pressuposto da contemporaneidade do dano para fins de responsabilizao civil,
especialmente em relao ao dano ambiental que afeta muitas vezes todo um ecossistema ou
grandes reas.
Para Carvalho, a teoria do risco pode ser sintetizada no fato de que todo prejuzo
deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou
no agido com culpa. 316 Alerta, contudo, que a mutao da sociedade, de industrial para uma
sociedade de risco, exige do instituto da responsabilidade civil mais uma evoluo,
compatvel com o Estado Socioambiental e um sistema jurdico ambientalizado:
A passagem desta Teoria do Risco (concreto) para uma Teoria do Risco abstrato
(proveniente das teorias sociais de autores tais como Niklas Luhmann, Raffaele De
Giorgi e Ulrich Beck) decorre da prpria mutao da sociedade, ou seja, da transio
de uma Sociedade Industrial para uma Sociedade de Risco, na qual as indstrias
qumica e atmica demarcam uma produo de riscos globais, invisveis e de
consequncias ambientais imprevisveis. 317
313
Atlas, 2014, p. 9.
314
Ibidem.
315
316
Ibidem.
120
Nelson Rosenvald faz advertncia semelhante, ao clamar por uma teoria da
responsabilidade civil que atenda s novas exigncias sociais e econmicas:
Definitivamente, o direito civil clssico tributo ao cdigo napolenico no pode
servir de modelo para aquilo que se pretenda da responsabilidade civil nos prximos
tempos. Em uma sociedade plural e democrtica, premida por questionamentos
ticos que vo da biotecnologia natureza, culminando na prpria preservao da
espcie humana, seria risvel recorrer ao orculo do legislador e ao direito privado
dos contratos interindividuais e da propriedade privada, alicerado no conceito de
sujeito de direito como pessoa capaz de assumir direitos e obrigaes, tal e qual
ainda se l no artigo 1 do Cdigo Civil de 2002.318
Registra, Carvalho, que a sociedade de risco representa a passagem da

modernidade simples para uma modernidade reflexiva, na qual a atividade capitalista tem
como consequncia o surgimento de riscos globais, imprevisveis, incalculveis, invisveis,
transtemporais, tais como o caso paradigmtico de Chernobyl.319
O problema posto o de preventivamente impedir os danos ambientais e ainda os
danos futuros, responsabilizando o poluidor pelos danos concretos e responsabilizando-o para
que no produza danos futuros.
Nesse sentido, afirma Annelise Monteiro Steigleder:
Se, por um lado h consenso no sentido de que medidas preventivas devem ser
valorizadas, como forma de evitar o dano ambiental, o qual frequentemente
irreversvel, por outro lado, discute-se como se dar a imputao da responsabilidade
por essas providencias de natureza acautelatria, que escapam tutela reparatria,
contemplada no art. 14, 1, da Lei 6.938/81, j que o seu objetivo no restaurar
danos, mas sim evit-los.320
Para tentar solucionar esse problema qual seja, a responsabilizao pelo dano
futuro, incerto mas provvel - enfatiza Carvalho a transio na sociedade de risco, da Teoria
do Risco concreto para a Teoria do Risco abstrato, com o surgimento de riscos imperceptveis,
317

318
Atlas, 2014, p. 10.
319
Ibidem.
320
121
invisveis e imprevisveis, situao diferente na sociedade industrial, na qual o risco era
passvel de alguma previsibilidade e calculabilidade dos seus efeitos danosos. 321
Maria Helena Diniz322 leciona que a ao de responsabilidade civil, no caso de
dano ambiental, ser fundada no risco integral e tem como objetivo a recomposio, a
reconstituio ou a recuperao do ambiente lesado, a interrupo da atividade depredatria e,
caso seja impossvel a restaurao, a indenizao por dano moral e patrimonial que possa
satisfazer as vtimas e desestimular comportamentos semelhantes do prprio poluidor ou de
terceiros.
Reafirma Diniz que, em se tratando de atividade de risco, dupla a funo da
responsabilidade civil: "a) garantir o direito do lesado segurana; e b) servir como sano
cvel, de natureza compensatria, mediante a reparao do dano causado vtima, punindo o
lesante e desestimulando a prtica de atos lesivos ao meio ambiente." 323
Destaca Carvalho324 a necessidade de uma evoluo na Teoria do Risco concreto,
que fundamenta a responsabilidade civil objetiva, baseada na prova da existncia do dano
concreto, para uma Teoria do Risco abstrato, atravs da qual poder haver responsabilizao
sem a existncia de um dano concreto, bastando a comprovao da existncia de uma situao
de risco e perigo.325
A responsabilizao civil, nesse contexto, continuar a ser objetivo, mas poder
ser uma resposta do Direito Ambiental, ainda que no haja um dano concreto:
Assim, responsabilidade civil objetiva por danos ambientais acresce-se a
importncia do surgimento e da utilizao da responsabilidade civil sem dano
321
322
DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente in NERY, Rosa Maria de Andrade;
DONNINI, Rogrio (coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 391.
323
DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente in NERY, Rosa Maria de Andrade;
DONNINI, Rogrio (coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo
Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 397.
324
325
Para Dlton Winter de Carvalho O risco consiste nas conseqncias indesejadas e danos futuros decorrentes
dos processos de tomada de deciso e o perigo descreve situaes em que as conseqncias indesejadas so
provenientes do ambiente (externas ao sistema observador).
122
(Teoria do Risco abstrato), como resposta do Direito Ambiental s novas formas de
riscos produzidos na sociedade.326
O Supremo Tribunal Federal, em 2009, ao julgar a Arguio de Descumprimento

de Preceito Fundamental ADPF nmero 101, relatora a Ministra Crmen Lcia, de modo
expresso abordou a questo do dano ambiental futuro, relacionando-o ao princpio da
precauo e o da preveno:
H de se considerar e precaver contra riscos futuros, possveis, que podem decorrer
de desempenhos humanos. Pelo princpio da preveno, previnem-se contra danos
possveis de serem previstos. Pelo princpio da precauo, previnem-se contra riscos
de danos que no se tem certeza que no vo ocorrer. 327
No julgamento da ADPF n 101, o Supremo Tribunal Federal aplicou o princpio

da precauo para evitar degradaes possveis e provveis, no se restringindo a dogmtica
tradicional, que exige a ocorrncia da conduta, nexo de causalidade e dano concreto,
configurao que no mais atende aos reclamos e s necessidades da sociedade de risco, como
adverte Carvalho328 citando a exploso de reatores nucleares de Chernobbyl, a chuva cida, o
crescimento populacional e o aquecimento global como fatos que caracterizam os sintomas da
Sociedade de Risco.
O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 101, estabeleceu ainda um relevante marco
para a interpretao das normas de proteo ambiental, pois elevou a proteo sade e ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado a um valor superior ao do princpio da livre
concorrncia e da livre iniciativa:
O argumento dos Interessados de que haveria afronta ao princpio da livre
concorrncia e da livre iniciativa por igual no se sustenta, porque, ao se ponderarem
todos os argumentos expostos, conclui-se que, se fosse possvel atribuir peso ou
valor jurdico a tais princpios relativamente ao da sade e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado preponderaria a proteo desses, cuja cobertura, de
resto, atinge no apenas a atual, mas tambm as futuras geraes.329
326
327
BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Disponvel em: <http://bit.ly/1pA3Pvy> Acesso em: 29 nov. 2014.
328
329
123
Explica Carvalho que, aos riscos tpicos da industrializao, acrescentam-se os
riscos abstratos e complexos, de natureza ps-industrial. Nesse contexto, esclarece, a
responsabilidade civil utilizada no apenas como instrumento para a reparao de danos, sua
feio clssica baseada na Teoria do Risco Concreto, mas tambm para a gesto de riscos
ecolgicos (Teoria do Risco Abstrato), com incidncia em momento anterior ao da efetivao
dos danos ambientais. 330
Carvalho331 observa que o dano ambiental futuro, cuja existncia embasada no
artigo 225, da Constituio Federal de 1988, especialmente quanto previso do
compromisso intergeracional, ainda no tem muitas descries tericas e, os Tribunais
brasileiros, apegados s tradies do direito individual e privado, no o reconhecem na
maioria dos casos, preferindo trabalhar apenas com o dano passado ou o dano presente.
Lucarelli aborda o que denomina o problema do dano futuro, informando que na
Itlia a legislao permite a incluso na sentena da condenao pelo dano provvel:
Pelas prprias caractersticas do dano ambiental, verifica-se que no pode, de forma
alguma, ser excludo do ressarcimento devido o prejuzo causado que s se
manifestar em tempo futuro e incerto, impondo-se questionar-se da potencialidade
de vir a consolidar-se dano s pessoas ou s coisas. Na Itlia, a legislao permite
que seja includa na sentena, em anlise do montante efetuada de maneira
eqitativa, o dano que no pode ser provado ou quantificado, mas provvel.
Porm, esta possibilidade vinculada certeza ou alta probabilidade de ocorrncia
deste dano, o que, em se tratando de dano ambiental, de rara demonstrao.332
Carvalho relembra as concluses da comisso do Programa das Naes Unidas

para o Meio Ambiente PNUMA que prev a necessidade de um novo regime de
responsabilidade civil, incluindo o dano futuro:
necessrio um novo regime de responsabilidade civil que estabelea tanto os danos
previsveis quanto os imprevisveis, assim como os danos presentes e futuros.
Deveriam ser indenizados igualmente o dano emergente e o lucro cessante, bem
como o dano moral.333
330
Ibidem.
332
LUCARELLI, Fabio Dutra. Responsabilidade civil por dano ecolgico. Doutrinas Essenciais de Direito
Ambiental, v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 247.
333
Ibidem.
331
124
As concluses acima citadas constam de uma publicao de 1986, do PNUMA,
denominada La responsabilidad por el dan ambiental334, originado de um projeto que
consistiu em se examinar a legislao ambiental sobre responsabilidade pelo dano ambiental
de vrios pases da Amrica Latina e do Caribe, em comparao com a legislao do Canad e
dos Estados Unidos da Amrica. Como resultado do trabalho, foram formuladas algumas
concluses e recomendaes de reformas legislativas.
Dentre as vrias recomendaes, no tocante responsabilidade civil, alm da
acima transcrita, destacam-se aquelas relativas responsabilidade coletiva:
A responsabilidade coletiva deve ocupar um lugar de destaque na nova legislao.
Em casos de grupos de risco claramente identificados, deve-se estabelecer a seu
respeito um sistema de responsabilidade objetiva e solidria no qual, ademais, se
presuma a relao de causalidade entre a atividade de risco e o dano, salvo prova em
contrrio335. (traduo livre)
Carvalho defende que a caracterizao do dano ambiental futuro faz-se possvel a

partir de uma Nova Teoria do Risco (Teoria do Risco Abstrato) em diferenciao ao seu
sentido dogmtico clssico (Teoria do Risco Concreto).336 Prossegue lecionando a
responsabilidade que, nesse caso, seria caracterizada apenas com a alta probabilidade ou a
probabilidade determinante de comprometimento da possibilidade de utilizao dos recursos
ambientais.
Em sntese, o dano ambiental futuro a expectativa de dano de carter individual ou
transindividual ao meio ambiente. Por se tratar de risco, no h, necessariamente,
dano atual nem necessariamente a certeza cientfica absoluta de sua ocorrncia
futura, mas to-somente a probabilidade de dano s futuras geraes. Nestes casos, a
constatao de alta probabilidade ou probabilidade determinante de
comprometimento futuro da funo ecolgica ou da capacidade de uso humano do
bens ecolgicos, ensejaria a condenao do agente s medidas preventivas
necessrias (obrigaes de fazer ou no fazer) a fim de evitar danos ou minimizar as
conseqncias futuras daqueles j concretizados. 337
334
Disponvel em: <http://bit.ly/1zx2DJt> Acesso em: 27 nov. 2014.

10 La responsabilidad colectiva debera ocupar un lugar preferente en la nueva legislacin. En los casos de
grupos de riesgo perfectamente identificados, debera establecerse a su respecto un sistema de responsabilidad
objetiva y solidaria en la que, adems, se presuma la relacin causal entre actividad riesgosa y dao, salvo prueba
en contrario.
336
Ibidem.
337
CARVALHO, Dlton Winter de Carvalho. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco
ambiental. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 193.
335
125
Em razo da ausncia de critrios para uma classificao do dano ambiental futuro
como fonte de responsabilizao civil pelo risco ambiental, Carvalho prope que sejam
divididos em: a) danos ambientais futuros propriamente ditos; b) consequncias futuras de
danos ambientais j concretizados.338
Em defesa de suas ideias, faz tambm o autor uma crtica Teoria do Risco
Concreto que, segundo afirma, consiste numa falcia quando aplicada a muitos casos de
Direito Ambiental, uma vez que exige a existncia concreta, certa e atual do dano ambiental,
no levando em considerao a dimenso futura deste.339
Esclarece Carvalho as diferenas que devem ser observadas na transio da Teoria
do Risco (Concreto) para a Teoria do Risco Abstrato: a teoria do risco concreto se baseia na
comprovao do dano, pois sem dano, conforme a doutrina tradicional, no h reparao; a
teoria do risco abstrato tem como base a probabilidade do dano ambiental, que autoriza a
juridicizao da situao de risco, de modo a se impor obrigaes preventivas aos potenciais
degradadores.
A responsabilizao civil, lembra Carvalho, na sua origem romana abrangia as
penas punitivas s condenaes ressarcitrias. Foi o desenvolvimento do Direito Penal nos
pases do civil law, observa, que realizou a separao entre a pena, deixada para o direito
penal, e o carter indenizatrio, que permaneceu na seara do direito civil. 340
Registra Carvalho que h uma tendncia de ressurgimento da aplicao da pena
privada:
No entanto, uma tendncia de ressurgimento da pena privada, diagnosticada nas
ltimas dcadas, acarreta na expanso da responsabilidade civil para alm dos
"muros" dos danos patrimoniais, renascendo o carter punitivo para a tutela
pedaggica e preventiva de determinados interesses jurdicos. O ponto de partida da
aplicao da pena privada (responsabilidade civil com ou sem dano) parte da
desvinculao entre o ilcito civil e seus pressupostos tradicionais, isto , a
concretizao de um dano e a comprovao da culpabilidade.341
338
339
Ibidem.
340
Ibidem.
341
126
Anota Carvalho que a doutrina identifica quatro situaes nas quais a pena privada
poderia ser aplicada: quando o dano no necessariamente patrimonial; quando o mero
ressarcimento no proporcional ao lucro que o responsvel pela leso aufere; se o custo
social decorrente da leso superior aos danos individuais; quando h microleses criminais,
as que no ensejam a sano criminal, por serem considerados de menor potencial ofensivo.342
Relaciona, Carvalho, o princpio da precauo com a responsabilizao civil sem a
concretizao do dano, afirmando que esse o princpio de Direito Ambiental que justifica a
implentao da responsabilidade civil preventiva:
A principal justificativa para a implementao da responsabilidade civil para
atividades potencialmente poluidoras sem que haja a necessidade da concretizao
do dano, mas to-somente a indicao de sua previsibilidade (alta probabilidade de
sua ocorrncia), por meio da imposio de medidas preventivas, decorre de forma
lgica e direta do princpio-chave em Direito Ambiental, o da Precauo. 343
possvel registrar, como concluso sobre a responsabilidade ambiental na

sociedade de Risco, ou no Estado Socioambiental, que a sua evoluo e transformao uma
exigncia constitucional em face do compromisso ambiental intergeracional e de toda a
proteo legal que recebeu o meio ambiente, especialmente depois da Constituio de 1988.
Esse entendimento, ademais, atende sugesto do PNUMA para a defesa ambiental.
Evidencia-se, por outro lado, que a dogmtica tradicional, ainda fortemente
baseada nas relaes privadas e na defesa da propriedade individual, no atendem as
necessidades de proteo do bem ambiental.
342
343
Ibidem.
127
6 PUNITIVE DAMAGES
Os punitive damages, instituto jurdico tpico da famlia da common law no
Brasil traduzido muitas vezes como indenizao punitiva, expresso que no representa
exatamente o seu significado, pois no se trata propriamente de uma indenizao,
compreendida como reparao por dano causado via ato lcito ou ilcito.
Os punitive damages so a quantia em dinheiro, adicionada ao valor de outras
indenizaes, a ser paga a uma vtima pelo ofensor que agiu com dolo, malcia ou negligncia.
Mallor e Roberts344 citam que os punitive damages so conhecidos nos Estados
Unidos como exemplary damages, vindictive damages, punitory damages, smart money ou
presumptive damages, e representam valores em dinheiro, concedidos a algum que sofreu um
dano, independentemente de qualquer valor pago a ttulo de compensao, reparao ou
restituio, geralmente como uma punio ou para impedir condutas graves que possam
causar danos semelhantes, praticados pelo mesmo culpado ou por outros que tenham potencial
para atos igualmente lesivos.
Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler345 conceituam os punitive
damages com base na tradio anglo-saxo:
Tambm chamado de exemplary damages, vindictive damages ou smart money,
consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ao indenizatria em
valor expressivamente superior ao necessrio compensao tendo em vista a dupla
finalidade de punio (punishement) e preveno pela exemplaridade da punio
(deterrence) opondo-se nesse aspecto funcional aos compensatory damages, que
consistem no montante da indenizao compatvel ou equivalente ao dano causado,
atribudo com o objetivo de ressarcir o prejuzo.
Marshall e Fitzgerald346 adotam o conceito de punitive damages publicado pela

The American Law Institute347 na sua compilao sobre os danos jurdicos no direito
344
MALLOR, Jane; ROBERTS, Barry. Punitive Damages: Toward a Principled Approach. 31 Hastings L.J.
639, 1979-1980, p.639.
345
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva: punitive
damages e o direito brasileiro. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios, n. 28. Braslia: CEJ, 2005, p. 16.
346
MARSHALL, Kevin S; FITZGERALD, Patrick. Punitive damages and the supreme court's reasonable
relationship test: ignoring the economics of deterrence. 19 St. John's J. Legal Comment. 237, 2004-2005, p,
239-240.
347
Disponvel em: <www.ali.org> Acesso em: 02 dez. 2014.
128
estadunidense: os punitive damages so a condenao, alm da reparao ou restituio,
imposta a uma pessoa para punir a sua conduta ultrajante e impedir que ele prprio e outros
tenham um comportamento semelhante no futuro.
A definio, segundo os autores, encerra trs relevantes pontos: as condenaes a
ttulo de punitive damages so diferentes de indenizaes compensatrias ou reparatrias; eles
abordam os objetivos de punio e de dissuaso; os punitive damages so devidos em razo
de uma conduta ultrajante.
McKown348 esclarece que as funes do punitive damages nos Estados Unidos da
Amrica so duas: a primeira funo a de punir os que causam um dano; a segunda funo
a de influenciar condutas, dissuadindo comportamentos que tenham potencial para causar
danos semelhantes. O punitive damages, salienta, no tem como objetivo compensar os
demandantes pelos danos que sofreram. 349
No se trata, portanto de uma indenizao, mas sim de uma punio pelo dano
causado. A nomenclatura no corresponde ao significado do instituto, mas muito utilizada,
assim como a expresso danos punitivos que, do mesmo modo, no expressa exatamente o
que seja o instituto.
A rigor, o dano perpetrado contra uma pessoa ou contra a coletividade indevido,
no previsto e no desejado pelo sistema jurdico. Ao contrrio, o dano ocorre apesar de
ser vedado. A sua reparao e, em alguns casos, as consequncias punitivas decorrentes,
representam a resposta possvel do sistema jurdico em face da sua ocorrncia.
Dessa forma, mostra-se tambm inapropriada a identificao do punitive damages
como um dano punitivo. No existe o dano punitivo no sistema jurdico brasileiro, uma vez
que no existe a previso de se impor a algum um dano como penalidade. O dano uma
eventualidade jurdica, no uma resposta pr-ordenada.
348
MCKOWN, James R. 14 Rev. Punitive Damages: State Trends and Developments. Litig. 419, 1994-1995,
p. 422-423.
349
Punitive damages are not intended to compensate plaintiffs for their injuries and damages.
129
6.1 As origens do punitive damages
Do livro do xodo: Se algum furtar boi ou ovelha, e o degolar ou vender, por
um boi pagar cinco bois, e pela ovelha quatro ovelhas.350
Gonsoulin351 menciona que a origem do punitive damages seria bblica, e a
passagem acima, do livro do xodo, comprova a tese. Afirma que o instituto surgiu no sculo
XVIII e, no final do sculo XIX, j era reconhecido em todo Estados Unidos.
Michael Rustad e Thomas Koenig352 afirmam que a histria da evoluo da
punitive damages uma parte da luta das pessoas para preservar os seus direitos contra os
poderosos e informam que a sua doutrina procede de uma antiga linhagem: o Cdigo de
Hamurabi, o Cdigo de Manu e a Bblia contm precedentes para o formato moderno da
indenizao punitiva; a lei romana previa vrias espcies de indenizaes punitivas como um
remdio para conter a elite romana rica; do mesmo modo, a lei das Doze Tbuas, datada de
450 d.C.
Tessie Leal Garabis353 informa que a origem dos punitive damages est associada
aos sistemas de direito das antigas civilizaes, pois na Babilnia, no sculo XVIII a.C., o
Cdigo de Hamurabi, conhecido como o primeiro Cdigo de Direito, sistematizou e organizou
os costumes da regio em aproximadamente 300 dispositivos legais, entre eles a indenizao
punitiva utilizada para punir e castigar as aes ou omisses de cidados poderosos quando
usavam do seu poder ou da sua influncia para cometer abusos contra os mais fracos e
miserveis.
Posteriormente, durante o reinado de Jorge III (King George, Rei da Gr-Bretanha
e Irlanda de 1760 at 1801, e do Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda de 1801 at
1720)354 os punitive damages foram incorporados common law do sistema ingls para
350
BIBLIA. xodo. Captulo 22, versculo 1. Disponvel em <http://www.bibliaon.com/exodo_22/> Acesso em:

02 dez. 2014.
351
GONSOULIN, Dewey J. Is an award of punitive damages covered under an automobile or
comprehensive liability policy? 22 Sw. L. J. 1968, p. 433
352
RUSTAD, Michael; KOENIG, Thomas. The historical continuity of punitive damages awards: reforming
the tort reformers. 42 Am. U. L. Rev. 1269 1992-1993, p. 1285-1295.
353
GARABIS, Tessie Leal. Anlisis comparativo de las partidas en daos punitivos. 37 Rev. Der. P.R. 429,
1998, p. 430-431.
354
O Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda foi um estado monrquico constitucional criado em 1 de Janeiro de
1801. O perodo comeou com o recm-formado Reino Unido derrotando a Frana nas Guerras Napolenicas.
130
reforar o Direito Penal atravs da concesso de indenizao punitiva s vtimas de graves
abusos de autoridades governamentais.355
Michael Rustad e Thomas Koenig356 relatam que no sculo XVIII, na Inglaterra,
para a concesso do exemplary damages, era requisito demonstrar uma m conduta
intencional. Conforme afirmam, a doutrina da indenizao punitiva foi exportada para os
Estados Unidos assim que surgiu na Inglaterra, sendo que o primeiro caso registrado nos
Estados Unidos ocorreu em 1784, processo Genay v. Norris, julgado pela Suprema Corte da
Carolina do Sul.
Nesse processo, o ru foi condenado a um pagamento de quantia a ttulo de
vindictive defendant uma vez que, maliciosamente, ofereceu ao autor uma taa de vinho como
forma de se reconciliar de anterior discusso, cuja soluo ajustada seria um duelo. Mas
serviu o vinho com um poderoso frmaco que provocou dores atrozes na vtima.
Para Garabis357, os punitive damages foram adaptados e aplicados pela primeira
vez nos Estados Unidos em 1791, pela Corte Suprema de New Jersey em razo de
descumprimento de uma promessa de casamento, como um incremento da condenao, para
servir de exemplo para a sociedade. Nesse processo (Cotyell v. Colbaugh) o juiz instruiu o jri
a fixar uma condenao que no levasse em considerao a dor ou o sofrimento da vtima,
cuja inteno de se casar fora frustrada pela quebra da promessa feita pelo ru, mas como um
exemplo para a sociedade, o exemplary damages.
Victor B. Levit358, em artigo intitulado Punitive Damages: Yesterday, Today and
Tomorrow, narra que no sistema jurdico da common law h registro dos punitive damages no
ano de 1278, no Estatuto de Gloucester, uma das mais importantes normas criadas pelo
Parlamento da Inglaterra durante o reinado de Eduardo I. Na dcada de 1760, prossegue,
houve vrios julgamentos na Inglaterra com a aplicao do punitive damages denominado
Como resultado direto deste, o Imprio Britnico se tornou o poder mundial mais importante no prximo sculo.
Disponvel em: <http://bit.ly/1w2nww2> Acesso em: 05 dez. 2014.
355
1998, p. 430-431.
356
RUSTAD, Michael; KOENIG, Thomas. The historical continuity of punitive damages awards: reforming
the tort reformers. 42 Am. U. L. Rev. 1269 1992-1993, p. 1285-1295.
357
1998, p. 430-431.
358
LEVIT, Victor B. Punitive Damages: Yesterday, Today and Tomorrow. Ins. L.J. 257, 1980, p. 258.
131
poca de exemplary damages, cujo objetivo era compensar a vtima e punir o ofensor, em
casos considerados de maior gravidade.
Levit359 tambm faz aluso Bblia como fonte dos punitive damages, citando o
captulo 22, versculo 9, do Livro do xodo, trecho diferente daquele que foi acima
mencionado.
Uma traduo livre do apontado versculo revela a previso de uma punio para
aquele que reivindica, em uma disputa, bem sobre o qual no tem direito, no caso, o
pagamento em dobro do valor em litgio:
Suponha que haja uma disputa entre duas pessoas que tanto afirmam possuir um boi,
um burro, uma ovelha, um artigo de roupa, ou qualquer propriedade. Ambas as
partes devem chegar diante de Deus, e que a pessoa a quem Deus declara culpado
deve pagar uma indenizao em dobro para o outro.360
A origem romana do punitive damages e a sua utilizao como instrumento

privado para a punio destacada por Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler 361
que demonstram a preocupao recente da doutrina com novos ramos do direito, como o
direito do consumidor e o direito ambiental, que impulsionaram o estudo e a defesa da
aplicao da indenizao punitiva nas relaes jurdicas atuais, coletivas e difusas.
Esclarecem que as penas privadas no direito romano no se confundem com a
justia privada e que, no direito romano clssico, a sano deriva de um ato privado
resultando numa aflio ao ru derivada da imposio de diminuio patrimonial imposta
como carter punitivo e no ressarcitrio, subvertendo assim a ideia geral vigente de que a
indenizao por um dano deve ser apenas de carter reparatrio ou compensatrio, cabendo o
papel de punir ao juzo penal, exclusivamente nas hipteses previamente tipificadas em lei. 362
Com alguma pequena variao quanto a datas, os autores citados informam, em
sntese, que a origem do punitive damages antiga, est registrada na Bblia, tem antecedentes
359
Ibidem.
Disponvel em: <http://bit.ly/12wb65J> Acesso em: 02 dez. 2014.
361
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva: punitive
damages e o direito brasileiro. In: Revista do Centro de Estudos Judicirios, n. 28. Braslia: CEJ, 2005, p. 16.
362
Ibidem.
360
132
no Cdigo de Hamurabi e em outros textos legais antigos e, da Inglaterra, no sculo XVIII, foi
exportado para os Estados Unidos e passou a ser utilizado pelas Cortes Americanas como
punio, como exemplo para a sociedade e como elemento dissuasrio de condutas
semelhantes.
O histrico do punitive damages merece destaque no apenas para uma melhor
compreenso do prprio instituto, mas tambm para melhor aquilatar a ideia de que a teoria
do desestmulo atravs da condenao de pagamento de certo valor em dinheiro, que no
tenha relao direta com o valor do dano (patrimonial ou extrapatrimonial), j foi e usada
como forma de resoluo de pacificao social, produzindo bons resultados para a proteo
individual e social.
6.2 Os punitive damages no STJ e no STF
Uma pesquisa direta no repositrio eletrnico de acrdos do Superior Tribunal de
Justia363 e do Supremo Tribunal Federal364 revela a utilizao da expresso punitive
damages e indenizao punitiva no mesmo sentido, qual seja a condenao para que se
pague um valor a ttulo de punio pelo dano causado, alm do que fixado como
compensao ou reparao.
Considera-se mais adequada a identificao e relao do instituto do punitive
damages com a Teoria do Valor do Desestmulo ainda que esta seja utilizada de modo mais
restrito apenas no caso de dano moral, enquanto que no sistema da common law os punitive
damages so usados de modo amplo, como acrscimo de condenao em julgamentos que
envolvam danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Entretanto a ideia de uma condenao ao pagamento de um valor que desestimule
condutas danosas semelhantes se aproxima mais do que sejam os punitive damages do que as
expresses acima mencionadas.
363
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo regimental no agravo de instrumento n 0262377-1.

Disponvel em: <http://bit.ly/1rRBfBG> Acesso em: 02 dez. 2014.
364
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de declarao no recurso extraordinrio com agravo
convertidos em agravo regimental n 641487. Disponvel em: <http://bit.ly/11MjEo4> Acesso em: 02 dez.
2014.
133
Em deciso monocrtica de 11 de outubro de 2004, o Ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o agravo de instrumento 455.846, utilizou-se das
expresses punitive damages, exemplary damages e funo de desestmulo ou de
sano para designar o valor da condenao por dano moral que representava uma punio
pela conduta ilcita causadora do dano.
Impende assinalar, de outro lado, que a fixao do quantum pertinente condenao
civil imposta ao Poder Pblico - presentes os pressupostos de fato soberanamente
reconhecidos pelo Tribunal a quo - observou, no caso ora em anlise, a orientao
que a jurisprudncia dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente
no ponto em que o magistrio jurisprudencial, pondo em destaque a dupla funo
inerente indenizao civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a
necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar ("punitive
damages"), de um lado, e a natureza compensatria referente ao dever de proceder
reparao patrimonial, de outro.365
A deciso e a respectiva ementa do julgado consignam o carter punitivo ou

inibitrio da indenizao por dano moral: Dano moral. Ressarcibilidade. Dupla funo da
indenizao civil por dano moral (reparao-sano): (a) carter punitivo ou inibitrio
("exemplary or punitive damages") e (b) natureza compensatria ou reparatria..366
O Superior Tribunal de Justia367, no Recurso Especial n. 295.175-RJ, julgado em
13 de fevereiro de 2001, relator o Ministro Slvio de Figueiredo, adotou a tese, conforme se l
na respectiva ementa, de que o valor a ser fixado na condenao por dano moral deve
tambm contribuir para desestimular a repetio de atos desse porte.
No voto do aludido recurso especial, o ministro relator consignou: Certo , por
outro lado, que a indenizao, como se tem assinalado em diversas oportunidades, alm de
seu escopo reparatrio, deve tambm contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato.
Em outras oportunidades, o Superior Tribunal de Justia, especialmente atravs da
sua quarta turma, tem rejeitado o uso de punitive damages de forma irrestrita, de modo a no
se caracterizar o enriquecimento sem causa.
365
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento n 455846. Disponvel em:

<http://bit.ly/1AaiP4t> Acesso em: 02 dez. 2014.
366
Ibidem.
367
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 295.175-RJ. Disponvel em:
<http://bit.ly/1zMdpMf> Acesso em: 02 dez. 2014.
134
So exemplos dessa posio as decises no Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento 850273/BA368, julgado em 03 de agosto de 2010, o Recurso Especial
401358/PB369, julgado em 05 de maro de 2009. Nos dois casos, e em outros da mesma turma,
a fundamentao registrada no voto e na ementa a seguinte:
Ressalte-se que aplicao irrestrita das "punitive damages" encontra bice regulador
no ordenamento jurdico ptrio que, anteriormente entrada Cdigo Civil de 2002,
j vedava o enriquecimento sem causa com princpio informador do direito e, aps a
novel codificao civilista, passou a prescrev-la expressamente, mais
especificamente, no art. 884 do Cdigo Civil de 2002.370
Esses dois acrdos do Superior Tribunal de Justia, que acatam a ideia de

impossibilidade de uso irrestrito da punitive damages, com base no postulado da vedao do
enriquecimento sem causa, admitem, contrario sensu: a) a utilizao do instituto em alguns
casos, desde que no seja de uso irrestrito; b) a utilizao da punitive damages caso no haja
enriquecimento sem causa.
Outrossim, a confrontao de todas as decises relacionadas, do Superior Tribunal
de Justia e do Supremo Tribunal Federal, demonstram que a condenao ao pagamento de
um valor para dissuadir ou desestimular a reiterao de condutas lesivas, ideia em alguns
momentos adotada como fundamento dos julgados.
Observe-se ainda que todas as decises tratam conflitos interindividuais. Como j
demonstrado anteriormente, em se tratando de dano ambiental, os interesses so difusos e
intergeracionais
dizem
respeito
bens
jurdicos
(meio
ambiente)
tutelados
constitucionalmente atravs de um microssistema de proteo.

Se, em conflitos interindividuais, os tribunais superiores brasileiros admitem a
utilizao de condenaes que ultrapassem o simples valor do dano mensurado, a ttulo de
punio, dissuaso ou valor pedaggico, com muito mais razo e fundamentos devem aplicar
os mesmos preceitos em face de danos ambientais que, pela sua repercusso territorial e
temporal, atingem uma quantidade indeterminada de pessoas.
368
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://bit.ly/15NQVBy> Acesso em: 02 dez. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://bit.ly/12kTx7L> Acesso em: 02 dez. 2014.
370
Ibidem.
369
135
Raciocinar de modo diferente inverter a escala de valores jurdicos e o sistema
de proteo que a Constituio Federal de 1988, especialmente no artigo 225, construiu para o
meio ambiente, visando no apenas evitar a sua degradao, mas tambm possibilitar a sua
reparao e a punio administrativa, cvel e penal dos que de qualquer modo contribuam para
o dano ambiental. Tal situao se analisar adiante.
6.3 Algumas diferenas do punitive damages em pases do common law
A condenao de se pagar determinada quantia em dinheiro como punio por um
dano produzido em outra pessoa os punitive damages na sua origem histrica utilizada
com objetivos diferentes: exemplificar ou simplesmente punir; compensar a dor moral ou
dissuadir.
Como j salientado, para fins de estudo e comparao, ser analisado em especial
a utilizao do punitive damages nos Estados Unidos, a maior economia mundial, com uma
extenso territorial maior do que a do Brasil, um pas altamente industrializado, com uma
grande judicializao dos conflitos sociais e, como consequncia de todos esses quadros, com
uma cultura e uma tradio jurdica slida na aplicao da indenizao punitiva em todas as
espcies de responsabilizao civil, incluindo as delineadas por danos ambientais.
A aplicao do punitive damages, em geral e especialmente por consequncia do
dano ambiental, tem como premissa o fato de que as condenaes compensatrias
representam, na sua grande maioria, um valor muito pequeno quando comparado com o
proveito real ou potencial que a atividade poluidora traz para a empresa ou para o empresrio.
Presume-se que em certos ilcitos, a indenizao pelo dano causado insuficiente
para, efetivamente, compensar os efeitos danosos da conduta, sobretudo quando quem causa o
dano o faz deliberadamente, com a finalidade de obter um benefcio.371
Gotanda372 relata que, entre os mais desenvolvidos pases do sistema jurdico da
common law, incluindo o Canad, a Inglaterra, Nova Zelndia, Austrlia e Estados Unidos, os
punitive damages so largamente utilizados, com algumas diferenas especialmente no
371
CHACN, Mario Pea. Dao social, dao moral colectivo y daos punitivos delimitaciones y alcances en
materia ambiental. In: Revista de direito ambiental, v. 68. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 107.
372
GOTANDA, John Y. Punitive Damages: A Comparative Analysis. 42 Colum. J. Transnat'l L. 391 20032004, p. 393-395.
136
tocante a sua admissibilidade em razo da natureza do pedido e critrios para a fixao do
valor da condenao. Em comum, os punitive damages, nesses pases, tm a funo
primordial de punir e desencorajar ou dissuadir (to punish and deter).
Andrade373 ensina que a Suprema Corte do Canada reconheceu os punitive
damages em 1886, mas a sua utilizao mais intensa comeou em 1970. A sua aplicao
depende da configurao de um comportamento que seja considerado malicioso, opressivo ou
arrogante, de modo a ferir o decoro da corte.
Informa o autor que a Nova Zelndia o pas que mais admite a indenizao
punitiva em face da natureza do pedido, praticamente em toda ao cvel possvel requerer a
indenizao punitiva, mas, por outro lado, o que tem o menor valor mdio de condenaes.
Enquanto nos Estados Unidos, uma nica condenao pode chegar a milhes de dlares, na
Nova Zelndia raramente ultrapassa o valor mdio de dezoito mil dlares americanos, isso
graas ao entendimento dos tribunais neozelandeses de limitar o valor das condenaes para
evitar recursos em razo da alegao de excesso e desproporcionalidade do valor. 374
Chacn375 faz uma anlise do punitive damages em confronto com o dano social
ambiental e sua subespcie, o dano moral coletivo, conforme a legislao de Costa Rica. A sua
anlise permite uma primeira verificao das funes da indenizao punitiva nos Estados
Unidos, em confronto com a realidade brasileira, uma vez que o ordenamento jurdico
brasileiro tambm reconhece a existncia do dano ambiental e do dano moral coletivo.
Afirma que a responsabilizao pelo dano social ambiental e pelo dano moral
coletivo possuem uma finalidade compensatria, reparatria ou ressarcitria, enquanto que a
indenizao punitiva tem como objetivo apenas punir, castigar e sancionar a ttulo de sano
civil, encontrando semelhana com outros institutos jurdicos punitivos, prprios do direito
civil e comercial, tais como a clusula penal, perda de garantia em medidas cautelares, multa
por temeridade processual e outros.
373
Juris, 2009, p. 208.
374
375
137
Desse modo, observa, enquanto o ressarcimento e a compensao pelo dano
ambiental ou moral coletivos so buscados com a responsabilizao por danos na primeira
hiptese, na segunda hiptese, a dos punitive damages, o que se busca castigar condutas
graves, prevenir futuras condutas semelhantes, em vista do temor da sano, e estabelecer o
equilbrio emocional das vtimas. 376
No funo dos punitive damages a reparao de dano, patrimonial ou
extrapatrimonial. A indenizao para esse objetivo a compensatria ou a ressarcitria, essa
ltima, nas hipteses em que possvel ressarcir o patrimnio afetado pela conduta danosa.
Os punitive damages tm a funo primordial de impor uma pena, uma sano.
No corresponde a uma reparao e tampouco a uma compensao, embora seja calculado
muitas vezes como mltiplo do valor da indenizao compensatria ou ressarcitria.
Andrade377 relata a existncia de institutos semelhantes aos punitive damages no
sentido de se caracterizarem, da mesma forma, como instrumento punitivo, a despeito de
serem previstos em lei, que alm do mais, fixa e limita o valor da indenizao, usando um
mltiplo do valor devido a ttulo de compensao. Tais institutos so os multiple damages, os
double damages e o treble damages (triple damages) utilizados para elevar o valor da
indenizao em alguns casos mais graves. Eles tm como diferena bsica do punitive
damages o fato desse no ter indenizao previamente fixada.
Gotanda378 informa que, em todos os pases nos quais o punitive damages
utilizado, h normas vedando o excesso de condenao. O problema, porm a definio do
que seja um valor excessivo, considerando que no h regras claras para se fixar valores
razoveis e proporcionais.
Conforme registra Andrade379, se o excesso no valor da condenao motivo para
o controle da deciso, de outro lado h o instituto do aggravated damages, usado na Inglaterra
exatamente para proporcionar vtima uma compensao adicional, nos casos em que a
376
Ibidem, p. 107.
Juris, 2009, p. 185.
377
378
379
Juris, 2009, p. 185.
138
motivao ou a conduta do agente tenha-lhe infligido especial angstia e sofrimento.
Nos Estados Unidos, valores de at dez vezes o valor da condenao reparatria
ou compensatria so razoveis, na Inglaterra, na maioria dos casos, a condenao no
ultrapassa trs vezes o valor do dano. Em contrapartida, na Austrlia e no Canad, os tribunais
rejeitam o uso do valor do dano como base para a fixao da condenao punitiva, sob o
argumento de que essa abordagem foca sobre as perdas e no sobre a conduta reprovvel do
ru.380
Os exemplos do Canad e Austrlia, em confronto com os critrios de fixao do
valor da condenao utilizados nos Estados Unidos e na Inglaterra, demonstram que os dois
principais objetivos da indenizao punitiva, quais sejam, punir e dissuadir, recebem em cada
pas um peso diferente.
Nos Estados Unidos e na Inglaterra dissuadir o mais relevante, por essa razo a
condenao fixada tendo em vista o valor do dano.
No Canad e na Austrlia, punir pode ser o mais importante, conforme o grau de
reprovabilidade da conduta do ofensor e, por essa razo, o valor da condenao leva em conta
a atitude e a inteno do responsvel pelo dano.
O equilbrio emocional das vtimas advm da constatao de que o ofensor foi
punido, e no do recebimento de certa quantia a ttulo de indenizao punitiva. O conforto se
d pela sensao de reequilbrio social, pela existncia de uma resposta que vai alm da mera
compensao e ressarcimento, atingindo tambm a inteno ou a culpa pela ofensa.
Chacn anota esse aspecto do punitive damages, a sua funo bsica
sancionatria, acrescentando que, por essa razo, as indenizaes podem se acumular, caso o
sistema jurdico em considerao assim o autorize, pois atendem a diferentes aspectos e
finalidades de responsabilidade civil.381
Para Garabis382, a condenao ao pagamento de uma indenizao punitiva tem o
propsito de castigar o responsvel pela sua conduta maliciosa ou gravemente culposa e
380
381
382
1998, p. 431-432.
139
consequentemente proteger os consumidores e o pblico em geral, uma vez que castigar o
autor de uma conduta antissocial e antijurdica um exemplo para no mais se repetir a
mesma prtica.
6.4 Punitive damages e o direito penal
Muitos autores e juristas, especialmente oriundos do sistema jurdico do civil law,
defendem que apenas no mbito do direito penal seria possvel a imposio de castigos e
penas, enquanto os pagamentos indenizatrios, no campo do direito civil, devem se limitar,
unicamente, compensao ou ressarcimento pelos danos, observando-se a extenso desses
danos.
Garabis refuta esse argumento, avaliando que esse entendimento no leva em
considerao que muitos atos poluidores, praticados com malcia ou negligncia, embora atos
antissociais e ilcitos, no so atos criminosos, desde que desprovidos de tipicidade.383
No Brasil, pode-se acrescentar a essa alegao de atipicidade de vrios atos
poluidores, a morosidade processual, a previso de penas pequenas, que em razo da
legislao processual so convertidos em penas alternativas ou multas, a dificuldade de se
responsabilizar penalmente pessoas jurdicas, como demonstrado neste trabalho.
Assim, percebe-se que a resposta punitiva pelo dano ambiental, que poderia ser
atendida pelo Direito Penal, em muitas hipteses ser melhor atendida pelo Direito Civil,
atravs do punitive damages.
Nos Estados Unidos, anota Gotanda384, os punitive damages servem tipicamente a
dois propsitos: punir uma parte (responsvel) que praticou ato ilcito, malicioso ou ultrajante;
impedir que a parte (responsvel) e outros (terceiros) pratiquem atos semelhantes no futuro.
Acrescenta que, em alguns estados americanos, possvel a condenao punitiva quando os
danos so de difcil quantificao. A condenao punitiva (cvel) independe da condenao e
do processo penal na maioria dos estados americanos, ou seja, possvel a acumulao de
383
1998, p. 431-432.
384
140
sanes, isto porque a vedao de dupla condenao s se aplica a processos penais, no
havendo restrio quanto s condenaes em campos diferentes, cvel e penal. Ademais, as
condenaes cveis atendem a um propsito diferente ao da condenao penal.
6.5 Critrios para a fixao da condenao
No que diz respeito fixao do montante das indenizaes punitivas, a prtica
tem sido dar ao jri ampla discricionariedade. O jri determina a quantidade considerando a
gravidade do dano e a necessidade de impedir o comportamento indevido similar. A
determinao do jri ento analisada pelo juiz de primeira instncia e tribunais de
apelao.385
Gotanda386 informa que o uso mais comum de indenizao punitiva nos Estados
Unidos da Amrica, onde a possibilidade das condenaes punitivas so previstas na
legislao federal e em leis estaduais, com a limitao de valor que a clusula constitucional
do devido processo legal impe, conforme a interpretao da Suprema Corte Americana.
Essa limitao pode ocorrer quando a fixao do valor da condenao no segue o
devido processo e o devido procedimento na fixao do valor da condenao, conforme os
critrios fixados pela Suprema Corte (precedentes).
No Canad, a Suprema Corte, em 2002, no caso Whiten v. Pilot, estabeleceu
alguns princpios para a aplicao dos punitive damages, quais sejam, os punitive damages
so uma exceo e no uma regra; sua aplicabilidade depende de um comportamento
arrogante, malicioso, arbitrrio ou muito reprovvel do agente; a fixao do valor dever ser
proporcional a todas as circunstncias do caso; multas e penalidades aplicadas ao agente
devem ser consideradas; so usados subsidiariamente, quando as outras medidas se revelam
ineficazes para dissuadir, retribuir e repreender publicamente; no tem o propsito de apenas
compensar a vtima; seus objetivos so a punio, o desestmulo, a dissuaso e a desaprovao
social; o valor da indenizao no deve ser superior ao necessrio para atender os objetivos; o
valor da condenao ser entregue vtima; condenaes moderadas que demarquem a
385
Ibidem, p. 422-427.
GOTANDA, John Y. Punitive Damages: A Comparative Analysis. 42 Colum. J. Transnat'l L. 391 20032004, p. 421.
386
141
reprovao social j so suficientes.387
Ainda sobre a fixao do valor da condenao, registra Gotanda388 que, por mais
de 200 anos, a Suprema Corte Americana se recusou a fixar limites constitucionais para os
valores dos punitive damages, deixando tal misso para o jri, baseado nessa poltica de no
interveno no reconhecimento da tradio e da evoluo histrica dos danos punitivos nos
Estados Unidos e na Inglaterra. Todavia, a partir de meados da dcada de 1990, a Suprema
Corte proferiu uma srie de decises que limitam a concesso de indenizaes punitivas e
estabelecem procedimentos e parmetros para os tribunais revisarem tais condenaes.
O primeiro caso foi no processo da BMW of North America, Inc. v. Gore, no qual
um jri no estado do Alabama concedeu ao Gore quatro mil dlares a ttulo de compensao
por no ter sido avisado que o carro que comprara de uma revenda autorizada da BMW havia
sido danificado e tivera a sua pintura recuperada. O jri condenou a BMW a pagar quatro
milhes de dlares pela conduta maliciosa e pelo seu comportamento em outros estados. Ao
julgar o recurso, a Suprema Corte do Alabama rejeitou a alegao da BMW de que o valor da
condenao fora excessivo. 389
Priest390 explica que, no processo BMW v. Gore, a Suprema Corte Americana
estabeleceu alguns critrios para o clculo dos valores das condenaes punitivas: o grau de
censurabilidade da conduta; a magnitude das perdas a serem compensadas; as sanes penais
por semelhantes ofensas. Tais parmetros, critica o autor, servem muito mais para restringir as
condenaes do que propriamente para fixar os seus valores.
A Suprema Corte Americana, ao julgar o caso, aps ter fixado os parmetros
constitucionais para o clculo do valor da indenizao punitiva, anulou a deciso sob o
principal argumento de que o valor da condenao fora fixado principalmente pela conduta da
parte r em outros estados, fato que no tinham sido apreciados pelo jri e devolveu o
387
Juris, 2009, p. 209-210.
388
Ibidem.
389
Ibidem.
390
PRIEST, George L. Punitive Damages Reform: The Case of Alabama. 56 La. L. Rev. 825, 1995-1996, p.
838.
142
processo para o estado do Alabama para que outro valor de punitive damages fosse
estabelecido com base nos critrios que fixara.391
6.6 A crescente utilizao do punitive damages nos Estados Unidos

Os valores das condenaes nos casos de punitive damages chamam a ateno e
criam a imagem de que h uma indstria de indenizaes nos Estados Unidos, argumento
muito utilizado por aqueles que so contrrios aplicao desse instituto jurdico no Brasil e
contra as condenaes por dano ambiental em valores mais expressivos.
George Priest392 em artigo intitulado Punitive Damages Reform: The Case of
Alabama, publicado em 1996, adverte para o crescimento do punitive damages nos Estados
Unidos. Relata que nas dcadas anteriores, as condenaes punitivas eram muito raras em
todas as jurisdies americanas e aplicadas apenas quando a ao danosa era extremamente
grave. Mas, nos anos 90, houve um crescimento vertiginoso do nmero de aes e dos valores
das condenaes, especialmente no estado do Alabama.
Em 2010, quatro professores dos Estados Unidos, Theodore Eisenberg, Michael
Heise, Nicole L. Waters e Martin TI Wells 393, publicaram um estudo com base em dados
estatsticos sobre o nmero percentual de causas nas quais eram requeridos os punitive
damages, a natureza do pedido e o percentual de pedidos julgados procedentes. Usaram os
dados de 156 municpios de todos os estados americanos, no ano de 2005. Foi a primeira
pesquisa com tamanha abrangncia nos Estados Unidos.
Os resultados foram surpreendentes, conforme afirmaram, pois desmentiu a ideia
geral de que os punitive damages eram muito requeridos e deferidos. De fato, apenas em
aproximadamente 10% das aes cveis a indenizao punitiva foi requerida e destas, em
391
392
PRIEST, George L. Punitive Damages Reform: The Case of Alabama. 56 La. L. Rev. 825, 1995-1996, p.
826.
393
EISENBERG, Theodore et all. The decision to award punitive damages: an empirical study. 2 J. Legal
Analysis 577, 2010, p. 578-579.
143
28,5% o pedido foi deferido. Isso significa que, na amostra estudada, estatisticamente
representativa da jurisdio cvel americana 2005, houve condenao de pagamento de
indenizao punitiva em 2,85% dos processos julgados. 394
A pesquisa revelou, para surpresa dos juristas americanos, que as indenizaes
punitivas so raramente requeridas, muito pouco deferidas e, quando o so, esto na maioria
das vezes associadas ao valor da indenizao compensatria, quanto maior o valor, maior o
percentual de condenao em punitive damages.395
O resultado da pesquisa realizada em 2005, no pas que mais aplica os punitive
damages, relevante para demonstrar que a mera previso normativa para uma indenizao
punitiva ou para a condenao pelo dano moral individual ou coletivo, como no caso
brasileiro, no transforma o Poder Judicirio em mero chancelador de pretenses
condenatrias das partes.
Ao contrrio da ideia comum, o estudo revelou que o percentual de deferimento
de condenaes punitivas no campo cvel proporcionalmente muito baixo, bem menos do
que a metade dos pedidos que, por sua vez, tambm so em nmero percentualmente baixos
em face do universo de pedidos cveis nos quais seria possvel o requerimento de indenizao
punitiva.
Andrade396 traz a notcia de uma pesquisa promovida pelo Institute for Civil
Justice (ICJ), com base em julgados de 1985 a 1995 em 15 jurisdies diferentes dos Estados
Unidos da Amrica indicando que os punitive damages so deferidos em menos de 4% das
decises proferidas em casos de responsabilidade civil.
Sem dvida, algumas condenaes milionrias, no sentido de ultrapassarem a casa
dos milhes de dlares despertam a ateno e tm gerado a falsa ideia de que h um
descontrole judicante na aplicao da punio civil.
A sua utilizao, contudo tem sido muito regrada por leis, pela jurisprudncia da
Suprema Corte Americana e pelos tribunais estaduais, como revelaram os dados.
394
EISENBERG, Theodore et all. The decision to award punitive damages: an empirical study. 2 J. Legal
Analysis 577, 2010, p. 578-579.
395
Ibidem, p. 615-617.
396
Juris, 2009, p. 217-2018.
144
A alegao da existncia de uma indstria de indenizaes nos Estados Unidos e o
risco de se criar algo semelhante no Brasil, com a utilizao dos punitive damages, deve ser
analisada com cautela e com base em dados mais amplos do que notcias de casos isolados,
que chamam a ateno exatamente pela discrepncia ou desproporcionalidade das
condenaes.
O fenmeno da desinformao sobre os punitive damages comum, consoante
relata Michael Rustad397, em trabalho denominado The incidence, scope, and purpose of
punitive damages unraveling punitive damages: current data and further inquiry, publicado
em 1998. Nesse trabalho, o autor adverte sobre a existncia de uma crise de informao sobre
os punitive damages nos Estados Unidos. De forma bem humorada, o autor compara a
indenizao punitiva com o Homem de Piltdown, descoberta arqueolgica na Inglaterra em
1912 que, por algumas dcadas, enganou os cientistas que acreditavam terem encontrado o elo
perdido entre o homem e o macaco. A fraude foi descoberta apenas em 1953 e era composta
por um crnio humano de mais de 600 anos e uma queixada de orangotango. 398
Segundo o autor, da mesma forma que o Homem de Piltdow atrasou a
arqueologia, a desinformao sobre os punitive damages ameaa atrasar o desenvolvimento do
sistema contencioso civil americano. Notcias e reportagens demonstrando que os punitive
damages levam ao declnio da economia, reduzem a competitividade internacional, elevam as
taxas de seguro e aumentam a litigiosidade, so comuns e equivocadas. Reitera que, antes de
qualquer medida ou opinio, necessrio trabalhar com dados confiveis sobre a dinmica da
jurisdio cvel americana. 399
6.7 O dano ambiental: conduta a ser prevenida e reprimida

Em outra linha de raciocnio, uma comparao entre as famlias jurdicas do
common law e do civil law, mais especialmente no caso estadunidense e no caso brasileiro,
397
RUSTAD, Michael L. The incidence, scope, and purpose of punitive damages unraveling punitive
damages: current data and further inquiry. 1998 Wis. L. Rev. 15, 1998, p. 15-16.
398
Ibidem.
399
Ibidem
145
revelam uma grande similitude de percepo e valorao social e jurdica de certas condutas
que devem ser repelidas, reprimidas e punidas.
Do lado dos Estados Unidos, como dos demais pases citados, que utilizam o
punitive damages, h dois objetivos bsicos na utilizao do instituto, a punio do ofensor e
o efeito dissuasrio em relao ao prprio responsvel e em relao a outras pessoas que
podem provocar ou causar danos semelhantes.
No caso brasileiro, no tocante ao bem ambiental, a Constituio prev no caput do
artigo 225, a sua proteo e a sua defesa. A aplicao da punio civil, pelo seu elevado
potencial dissuasrio, desde que o valor seja fixado de modo a efetivamente desestimular
condutas semelhantes, atende ao mandamento constitucional de defesa do meio ambiente.
A semelhana acima mencionada diz respeito ao problema ou a determinados
fatos que cada sociedade pretende impedir. No caso brasileiro, a anlise do artigo 225 da
Constituio, conforme estudos precedentes, revelam que a degradao, a poluio, a
destruio do meio ambiente ecologicamente equilibrado merece toda a repulsa do sistema
jurdico nacional. A proteo do bem ambiental e compromisso intergeracional autorizam e
determinam a aplicao de todas as medidas possveis para que esse objetivo seja alcanado.
Nos Estados Unidos, onde os punitive damages so largamente utilizados, em se
tratando de danos ambientais e outros danos de massa ou difusos, o professor Brittan Bush 400
prope uma evoluo na sua aplicao, de modo que o valor das condenaes levem em
considerao essa espcie de dano e as desigualdades sociais que provocam.
Defende a necessidade de se prever dispositivos que promovam uma equalizao
na sociedade aps a ocorrncia de um dano social e difuso, tese que encontra justificativa na
teoria da igualdade social. 401
A tese do professor Bush aproxima os punitive damages da responsabilizao
pelo dano ambiental futuro e do compromisso intergeracional. A sua premissa a de que
alguns danos difusos, pela sua natureza e extenso, so incalculveis ou imensurveis, embora
possa se aferir que tm o potencial para desequilibrar as relaes sociais, gerando
desigualdade social.
400
401
Bush, Brittan J. The overlooked function of punitive damages. 44 Rutgers L.J. 161, 2013-2014, p. 15-16.
Ibidem.
146
Esse desequilbrio caracterizado pela existncia de pessoas que sero privadas
imediatamente de conforto, utilidades ou essencialidades em razo do dano causado e,
potencialmente, sero privadas por um tempo muito alm, indeterminado e indeterminvel.
Alm disso, em apoio tese do desequilbrio social, em se tratando de dano
ambiental, por exemplo, o Estado, nos anos subsequentes, ter que despender recursos para
recuperar o meio ambiente, o que significa retirar um capital que deveria atender a sociedade
em outra rea, para promover a recuperao ambiental causada por uma pessoa (responsvel).
Para evitar essas consequncias danosas, a proposta do professor Bush da
reconfigurao do punitive damages para que se alcance a restaurao social. Tal ideia tem
relao com as novas funes da responsabilidade civil, conforme detalhado por Nelson
Rosenvald na sua obra As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil.402
Nos Estados Unidos e no Brasil, como se nota, h juristas pretendendo
reconfigurar a responsabilidade civil, de modo a proteger mais do que a mera reparao de um
dano patrimonial ou extrapatrimonial mensurvel.
402
ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. 2.ed. So Paulo:
2014.
147
7 A APLICAO DA INDENIZAO PUNITIVA NO BRASIL
No Brasil h um panorama propcio para as atividades poluidoras e para a
explorao ambiental: dificuldades tcnicas na apurao de danos ambientais de grandes
propores; falta de critrios legais para o clculo da indenizao compensatria que possa
considerar os danos atuais e futuros, em respeito ao compromisso intergeracional; o excesso
de prazo at que o degradador ou poluidor seja efetivamente condenado, com sentena
transitado em julgado; a demora na execuo da sentena, que admite um sem nmero de
recursos protelatrios; a ausncia de um marco terico, legal e jurisprudencial estabilizado
para a caracterizao da responsabilidade civil pelo dano ambiental.
O princpio do poluidor-pagador em um panorama como o acima descrito, pode
ser compreendido como um sistema que permite poluir e degradar para depois pagar, se e
quando houver condenao e efetiva execuo, o que ser quase sempre em valor nfimo, em
face do lucro obtido com a explorao e degradao de recursos naturais.
Em outras palavras, seria a ideia do pagar para poluir. Ainda assim, atravs de
um pagamento hipottico, pois dependente de um conjunto de circunstncias legais, jurdicas
e temporais que podem, inclusive, no ocorrer.
Andra Gouthier Caldas defende a possibilidade de aplicao da teoria dos
punitive damages nas aes civis pblicas brasileiras403.
A autora explica a razo de abordar a ao civil pblica para a anlise da
aplicabilidade dos punitive damages no Brasil. Destaca que nessa ao os resultados so
infinitamente maiores que os efeitos irradiados, quando a ao promovida pela pessoa
individualmente identificada.404 pois o instrumento hbil para a tutela de interesses difusos
coletivos e, por essa razo, combate potencialmente o dano que o ato possa trazer aos bens e
valores culturais pertencentes sociedade. 405
A defesa pertinente e necessria uma vez que o cenrio hoje existente de
responsabilizao civil no atende as necessidades da sociedade. Pela ausncia de avano
403
SOUZA, Adriano Stanlei Rocha; BORGES, Andra Moraes; CALDAS, Andra Gouthier. Dano moral &
punitive damages. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.
404
Ibidem, p. 74.
405
Ibidem, p. 74.
148
mais significativo na doutrina e na jurisprudncia, o que temos em termos de efetividade o
nada jurdico, nas palavras de Adalmo Oliveira dos Santos Jnior:
A jurisprudncia teve a cautela de fazer uma massa amlgama composta de normas
de institutos diversos que resulta numa construo teratolgica. Entende que o juiz,
na fixao do quantum indenizatrio, observar-se- o seguinte: deve fixar a
indenizao com o fito de compensar o dano suportado pela vtima, mas
concomitantemente deve punir exemplarmente o ofensor de modo que o iniba de
praticar condutas anlogas, e ainda por cima, o valor do montante no pode fazer a
vtima enriquecer. Uma elucubrao cerebrina fantasmagrica, pois na mesma
equao deve conciliar o inconcilivel. Resulta que uma regra anula a outra, at que
se chega ao nada.406
7.1 A ao civil pblica como instrumento de aplicao do punitive damages

A Constituio Federal de 1988 prev a ao civil pblica no seu artigo 129, ao
estabelecer entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, a de promover o inqurito
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos.407
A Lei 7.347408, de 24 de julho de 1985, disciplina a ao civil pblica no Brasil.
Alguns dos seus artigos interessam diretamente aos temas deste trabalho e por essa razo
sero a seguir comentados.
Inicialmente deve-se anotar o artigo primeiro, o qual trata da responsabilizao
por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente: Art. 1
Regem-se pelas
disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente;409
406
SANTOS JNIOR, Adalmo Oliveira dos. A indenizao punitiva em danos patrimoniais: a viabilidade
jurdica da aplicao dos punitive damages norte-americano no direito brasileiro. Revista de direito privado, v.
30. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 30.
407
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em <http://bit.ly/ZChEh1> Acesso
em: 17 nov. 2014.
408
BRASIL. Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos
paisagstico e d outras providncias. Disponvel em: <http://bit.ly/1siiVpS> Acesso em: 06 dez. 2014.
409
Ibidem.
149
importante destacar esse artigo e inciso para que no haja qualquer dvida sobre
a existncia, no plano infraconstitucional, do dano moral ambiental difuso e a pertinncia da
responsabilizao do seu causador.
O artigo terceiro da Lei de Ao Civil Pblica especifica que a condenao poder
ter como objeto uma obrigao de fazer ou no fazer ou a condenao em dinheiro.
Importante esse dispositivo para a teoria dos punitive damages em razo da expressa previso
de condenao ao pagamento em dinheiro: Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a
condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.410
O artigo 13 da Lei importante por permitir afastar uma das mais comuns
alegaes contra a adoo dos punitive damages no Brasil, qual seja, a vedao do
enriquecimento ilcito. Segundo os crticos, a condenao ao pagamento de indenizaes
punitivas daria vtima a oportunidade de se enriquecer ilicitamente.
O argumento poderia ser contestado com a discusso sobre a ilicitude do chamado
enriquecimento, pois o que o sistema jurdico brasileiro veda a ilicitude do enriquecimento,
no o prprio enriquecimento.
Caso contrrio no poderiam existir licitamente jogos como a megassena que
podem pagam ao vencedor prmios de mais de cem milhes de reais, como nos jogos
especiais que ocorrem no fim do ano. No h vedao alguma dos vencedores desses jogos se
enriquecerem.
A ilicitude vedada, mas receber uma indenizao punitiva em razo de uma
sentena transitada em julgado aps a regular tramitao de um processo, que observe todas as
garantias constitucionais e legais, no configura qualquer ato ilcito. Do mesmo modo, no h
ilicitude em executar e receber multas processuais e a clusula penal em contratos, para citar
dois exemplos de punies civis.
No entanto, em se tratando de dano ambiental difuso, a Lei de Ao Civil Pblica
estabeleceu uma soluo que evita essa discusso sobre a licitude ou ilicitude do possvel
enriquecimento da vtima com o recebimento de uma indenizao punitiva:
BRASIL. Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos
paisagstico e d outras providncias. Disponvel em: <http://bit.ly/1siiVpS> Acesso em: 06 dez. 2014.
410
150
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado
reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de
que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.411
No caso de dano ambiental difuso, o valor da condenao revertido para um

fundo, para que os recursos sejam utilizados na reconstituio do meio ambiente. No caso, foi
criado o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, regulado pelo Decreto n 1.306, de 9 de
novembro de 1994.412
O artigo 17 da Lei de Ao Civil Pblica merece comentrio porque trata de uma
hiptese de punitive damages, prevista e executada pelo judicirio brasileiro: Art. 17. Em
caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da
ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas,
sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos..
Para melhor compreenso, o artigo 17 da Lei da Ao Civil Pblica deve ser
combinado com os artigos 35 e 739-B do Cdigo de Processo Cvil413:
Art. 35. As sanes impostas s partes em conseqncia de m-f sero contadas
como custas e revertero em benefcio da parte contrria; as impostas aos
serventurios pertencero ao Estado.
Art. 739-B. A cobrana de multa ou de indenizaes decorrentes de litigncia de
m-f (arts. 17 e 18) ser promovida no prprio processo de execuo, em autos
apensos, operando-se por compensao ou por execuo.
A combinao desses dispositivos necessrio para que se constate que, no caso

de punio imposta a litigante que procede com m-f processual, o valor da condenao ser
revertido para a parte contrria.
As funes bsicas do punitive damages nos Estados Unidos da Amrica e nos
demais pases da famlia jurdica do commom law, como j visto, so duas: a de punir a
conduta juridicamente repreensvel e que ultrapasse um juzo de reprovabilidade, conforme
fixado em casos j conhecidos (precedentes) ou consoante a avaliao discricionria de um
411
Ibidem.
BRASIL. Decreto 1.306, de 9 de novembro de 1994. Regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos.
Disponvel em: <http://bit.ly/1u2mFqQ> Acesso em: 06 dez. 2014.
413
BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
412
<http://bit.ly/11vfMI7> Acesso em: 06 dez. 2014.
151
jri no caso concreto; e desencorajar condutas semelhantes do prprio responsvel ou de
pessoas que possam ocupar a mesma posio.
No caso do artigo 17, h a previso de punio para aquele que age com m-f
processual, conduta que a lei considera reprovvel o suficiente para impor uma condenao
que ultrapassa as perdas e danos, conforme a parte final do dispositivo.
Ou seja, a lei prev o ressarcimento dos danos e o pagamento de uma punio que
no acoimada como enriquecimento ilcito, e no poderia ser, pois, alm de ser prevista
legalmente, fixada aps o exerccio das garantias constitucionais do devido processo legal,
ampla defesa e contraditrio.
A propsito do tema, o Superior Tribunal de Justia, ao julgar o recurso especial
n 1011733/MG414 em 01 de setembro de 2011, relator o Ministro Massami Uyeda, atravs da
sua terceira turma, reiterou que a multa imposta pela litigncia de m-f tem carter punitivo e
aplicada sem prejuzo da indenizao compensatria em razo dos danos causados pelo
litigante de m-f.
No mesmo sentido, o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 30
de outubro de 2012, no agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo n 693253,
relator o Ministro Luiz Fux: Conduta de m-f processual repudiada e reprimida pela
legislao, com imposio de sano de carter ressarcitrio e punitivo415
As diferenas entre as famlias jurdicas, common law e civil law, j registradas
neste trabalho, no impedem a comparao do artigo 17 da Lei de Ao Civil Pblica com o
punitive damages. O objetivo de punir e dissuadir so alcanados nos dois sistemas, apesar de,
no caso brasileiro, existir uma conhecida ineficincia quanto ao efeito desencorajador, em
razo do baixo valor das custas processuais, que resultar em uma punio de valor
relativamente pequeno.
Mas esse fato no importante neste momento, pois o objetivo em registrar o
artigo 17 da Lei de Ao Civil Pblica foi o simplesmente demonstrar que punies civis por
condutas juridicamente repreensveis existem e so aplicadas pelo sistema jurdico brasileiro,
414
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n. 1011733/MG. Disponvel em:

<http://bit.ly/1vyjb4R> Acesso em: 06 dez. 2014.
415
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo n. 693253.
Disponvel em: <http://bit.ly/1z6q5PO> Acesso em: 06 dez. 2014.
152
sem prejuzo da reparao pelas perdas e danos, isto , sem prejuzo da indenizao
compensatria.
Para fins dessa comparao foi utilizado apenas o artigo 17, da Lei de Ao Civil
Pblica, no obstante a existncia de vrios outros dispositivos legais que poderiam ser
comentados, a comear pelo Cdigo de Processo Civil.
Andra Gouthier Caldas416 ao analisar a Ao Civil Pblica defende que a
aplicao da teoria da indenizao civil punitiva possvel, pois na sociedade moderna, em
vrias hipteses, os danos perpetrados no so passveis de restaurao, sendo a condenao
ao pagamento de valor expressiva, a ttulo de punio, a forma de se evitar a repetio da
conduta.
Complementa a autora, tecendo consideraes sobre a funo a ser perseguida
com a aplicao do punitive damages, que deve ser de cunho tico e pedaggico-preventivo,
tendo como base a dignidade da pessoa humana, coletivamente considerada:
Entende-se que o instituto da responsabilidade civil punitiva ao permitir a aplicao
da teoria dos punitive damages no ordenamento jurdico ptrio, deve observ-la
como de uma teoria de cunho tico, com funo pedaggica-preventiva, quando ela
busca dissuadir o ofensor de qualquer prtica ofensiva ou de grande potencial lesivo
que possam ser praticados contra a dignidade da pessoa humana, coletivamente.
7.2 Punitive damages na Ao Civil Pblica e nas class action
No Brasil a utilizao do punitive damages mal comeou o seu processo de

discusso e implementao, com divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, muito mais
conduzido pelos danos ambientais de grande extenso e gravidade do que pela evoluo da
cincia jurdica, que, nesse particular, continua a reboque dos fatos da vida, com as excees
que apenas confirmam a regra e justificam o complexo de avestruz apontado por Benjamin
em lio transcrita neste trabalho. Enquanto o mundo desaba pela falta de gua ou pelo seu
excesso, em poluio de rios e mares, em destruio de biomas e stios naturais, os juristas
416
CALDAS, Andra Gouthier. A possibilidade de aplicao da teoria dos punitive damages nas aes civis
pblicas. In: SOUZA, Adriano Stanlei Rocha; BORGES, Andra Moraes; CALDAS, Andra Gouthier. Dano
moral & punitive damages. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 90.
153
continuam a discutir os fatos com a tica do direito romano, ainda que travestida com uma
roupagem moderna.
A ao civil pblica tem sido o campo processual mais adequado para as
discusses sobre a aplicao de condenaes civis pelo dano ambiental. Isso se justifica
porque a lei prev um conjunto sistematizado de dispositivos que permitem a condenao sem
os bices comumente observados: previso de fundo para o valor de indenizaes que
ultrapassam o valor da reparao; previso expressa do dano moral coletivo; coisa julgada
erga omnes e outros.
Nos Estados Unidos, as class actions comeam a sofrer limitaes quanto ao
pedido de punitive damages, tendo em vista a posio da Suprema Corte Americana. Tal
quadro informado pelo professor Francis E. McGovern417, que, em artigo de 2010, intitulado
Punitive Damages and Class Actions, anuncia que o casamento entre a indenizao punitiva e
as aes de classe havia acabado em divrcio, tendo em vista a jurisprudncia das cortes de
apelao e da Suprema Corte Americana que admitem poucos casos de class action nos quais
possvel requerer o punitive damages, incentivando, desse modo, os advogados a buscarem
outros caminhos processuais para os pedidos de indenizao exemplar ou punitiva.418
7.3 Responsabilidade objetiva e punitive damages
No mesmo livro419, a hiptese de aplicao do punitive damages em cenrios de
responsabilizao objetiva enfrentada, posicionando-se os autores contra essa possibilidade
no caso brasileiro, diversamente do que ocorre nos Estados Unidos, quando comprovado a
gravidade da conduta de fabricantes, produtores ou fornecedores de bens ou servios.
417
MCGOVERN, Francis E. Punitive Damages and Class Actions. Louisiana Law Review, n. 70, 2010, p.
435-462.
418
The marriage of punitive damages and class actions has almost inevitably ended in divorce. There are few
cases approved by appellate courts that have allowed a class action to include punitive damages, and under
existing Supreme Court jurisprudence there are only a limited number of discrete factual situations where any
future class action may include punitive damages. In addition, this jurisprudence has disincentivized both
plaintiffs and defendants from even attempting to use the class action device in this context and has encouraged
lawyers to look to alternative procedural paths for seeking additional, exemplary, or punitive damages.
419
SOUZA, Adriano Stanlei Rocha; BORGES, Andra Moraes; CALDAS, Andra Gouthier. Dano moral &
punitive damages. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 70.
154
Como exemplo a ser evitado, citam a j mencionada deciso do Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Agravo de Instrumento n 455.846 / RJ, relator o Ministro Celso
Mello.420 Na deciso o relator determina o pagamento de uma indenizao por dano moral que
deve atender a uma dupla funo: a) carter punitivo ou inibitrio (exemplary ou punitive
damages); b) natureza compensatria ou reparatria.
Os autores defendem que se tratando de responsabilizao objetiva inadequada a
condenao punitiva, uma vez que nesses casos no se analisa a culpabilidade do agente para
a definio da responsabilidade civil. Embasam a sua afirmao, como se pode observar, na
premissa de que sem a anlise e a definio de culpabilidade impossvel a condenao civil
punitiva.
No entanto, a questo merece uma reflexo tendo em vista as funes principais
que os punitive damages exercem, quais sejam, punir e desencorajar, e o fato da
jurisprudncia brasileira avanar, como j exposto, para o entendimento de que no dano
ambiental a responsabilidade objetiva amparada na teoria do risco integral.
O sistema constitucional e infraconstitucional de proteo ao meio ambiente,
como evidenciado, possibilita a interpretao jurisprudencial de que a responsabilizao pelo
dano ambiental objetiva e integral visando a sua mxima proteo, para a atual e para as
futuras geraes.
O bem ambiental e o direito a meio ambiente ecologicamente equilibrado so
especialmente tutelados pelo sistema jurdico brasileiro, conforme demonstrado neste
trabalho. A proteo objetiva. O que se quer evitar em primeiro lugar a leso, a degradao
ou a poluio ao meio ambiente. Demais consequncias da responsabilizao penal,
administrativa ou civil, so secundrias.
A concepo no a de pagar para poluir, ou degradar e posteriormente sofrer os
efeitos de uma condenao penal ou de uma sano administrativa. Em outras palavras, todas
as respostas que o sistema jurdico proporciona, cumprem um papel instrumental diante do
bem jurdico ambiental, que deve ser preservado e protegido.
420
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento. n. 455.846. Disponvel em:

155
No importa portanto a culpabilidade do poluidor para fins de caracterizao da
sua responsabilidade. O que importa a extenso do dano e o seu potencial lesivo ao longo do
tempo. Desse modo, punir para dissuadir ou para desencorajar comportamentos semelhantes
do prprio ofensor ou de terceiros, independe de aferio da culpabilidade. Basta a
comprovao objetiva do dano, da sua gravidade e da sua transtemporalidade, alm dos
elementos tradicionais da ao ou omisso e do nexo de causalidade.
A lio de Jos Rubens Morato Leite e Marina Demaria Venncio, no tocante
juridicidade da danosidade ambiental adequada ao raciocnio exposto:
Infelizmente, houve uma demora de muitos anos para que esta nova interpretao
viesse a ter sua eficcia compreendida pelos magistrados e operadores jurdicos
como um todo. Isso vale tambm para outras temticas da juridicidade da
danosidade ambiental no mbito da sociedade de risco, tais como a complexidade de
sua causalidade, a transdisciplinariedade de sua abordagem, a transtemporalidade
dos seus efeitos contaminantes, o significado do bem ambiental e a operacionalidade
e efetividade do direito ambiental frente ao direito tradicional, de carter
interindividual.421
As decises do Superior Tribunal de Justia so analisadas por Morato e Venncio,

que, de modo didtico, sintetizam os elementos da juridicidade do dano ambiental e a posio
da jurisprudncia brasileira, em lio que merece ser registrada, j que tem relao com a
aplicabilidade dos punitive damages no direito brasileiro, especialmente quando se destaca a
funo dissuasria da responsabilidade civil.
Os autores comeam por destacar que h uma hermenutica do direito ambiental
visando maior eficcia e concretude das normas de proteo ambiental.
Essa faceta do direito ambiental, proveniente do microssistema constitucional
ambiental, deve ser bem destacado, pois a quase totalidade dos argumentos contrrios
aplicao da funo punitiva na responsabilizao pelo dano ambiental advm da prtica,
quase um vcio, de se interpretar normas publicistas atravs da tica privatista, entretanto,
como ensinam: vigoram na hermenutica do direito ambiental princpios estruturantes que
421
LEITE, Jos Rubens Morato; VENNCIA, Marina Demaria. O dano moral ambiental na perspectiva da
jurisprudncia do STJ: uma nova hermenutica ambiental na sociedade de risco. Revista de Direito Ambiental,
v. 75. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 116.
156
trazem uma linguagem especfica e diferente dos vrios ramos tradicionais do direito, com
vistas a trazer mais eficcia e concretude. .422
A natureza objetiva da responsabilidade civil, embasada na teoria do risco integral,
informada pelos autores: a responsabilidade civil na matria objetiva ou por risco. Visa,
assim, reparao mais integral possvel do dano, incluindo danos patrimoniais e
extrapatrimoniais.. 423
Do mesmo modo, comenta-se a imprescritibilidade e a possibilidade de inverso
do nus da prova: Destaca-se que a jurisprudncia dominante prev a imprescritibilidade da
leso ambiental e um afrouxamento da prova, possibilitando, inclusive, a inverso do nus
face ao princpio da precauo..424
A fundamentalidade do direito ambiental e o dano moral ambiental, social ou
coletivo, so igualmente mencionados: a Constituio Federal de 1988 no restringiu a
possibilidade do dano moral esfera individual e fortaleceu o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado; o valor intrnseco da natureza, o valor social e o coletivo lato
sensu constituem as dimenses da Reparao do Dano Moral ou Extrapatrimonial Ambiental.
425
A solidariedade dos poluidores e a funo dissuasria da responsabilidade civil

so destacadas:
f) na perspectiva da jurisprudncia dominante possvel cumular a obrigao de

fazer com indenizao pecuniria;
g) vige na jurisprudncia e na fundamentao legal a solidariedade entre os que
lesaram o bem ambiental;
h) por fim, enaltece-se que a responsabilidade civil ambiental tambm exerce uma
funo dissuasria.426
422
jurisprudncia do STJ: uma nova hermenutica ambiental na sociedade de risco. Revista de Direito Ambiental,
v. 75. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 116.
423
Ibidem.
424
Ibidem.
425
Ibidem.
426
jurisprudncia do STJ: uma nova hermenutica ambiental na sociedade de risco. Revista de Direito
Ambiental, v. 75. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 123.
157
Defender que no se pode aplicar a indenizao punitiva nos casos de
responsabilidade civil objetiva por dano ambiental implica em se excluir completamente a
funo dissuasria da condenao, pois conforme j assentado na jurisprudncia e na doutrina,
a responsabilidade pelo dano ambiental sempre objetiva.
A posio no mais corresponde ao entendimento predominante da doutrina e da
jurisprudncia brasileira, que j admitem a funo dissuasria ou pedaggica da indenizao
pelo dano ambiental moral coletivo, sempre presente no dano ambiental, ainda que de modo
reflexo, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso
Especial n 1.367.923/RJ: A Segunda Turma recentemente pronunciou-se no sentido de que,
ainda que de forma reflexa, degradao a meio ambiente d ensejo a dano moral coletivo.427
No julgamento desse recurso especial, relator o Ministro Humberto Martins, o
Superior Tribunal de Justia concluiu pela existncia de dano moral coletivo em qualquer
leso ambiental, sob argumento de que haveria uma contradio na admisso de
ressarcimento por leso a dano moral individual sem que se pudesse dar coletividade o
mesmo tratamento, afinal, se a honra de cada um dos indivduos deste mesmo grupo afetado,
os danos so passveis de indenizao.428
Outro ponto relevante, consolidado nesse mesmo julgamento, foi o princpio do in
dubio pro natura, que deve orientar a interpretao e a aplicao das normas jurdicas de
proteo ambiental: As normas ambientais devem atender aos fins sociais a que se destinam,
ou seja, necessria a interpretao e a integrao de acordo com o princpio hermenutico in
dubio pro natura.429
No voto, o relator faz aluso ao Recurso Especial 145.083 430, julgado em 27 de
setembro de 2011. Nesse julgamento, no qual foi relator o Ministro Herman Benjamin, vrios
aspectos pertinentes aos temas deste trabalho foram delineados, razo pela qual os pontos da
427
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.367.923/RJ. Disponvel em:

<http://bit.ly/1wcNmk2> Acesso em: 02 dez. 2014.
428
Ibidem.
429
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.367.923/RJ. Disponvel em:
<http://bit.ly/1wcNmk2> Acesso em: 02 dez. 2014.
430
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n 1.145.083 MG. Disponvel em:
<http://bit.ly/12omrjh> Acesso em: 02 dez. 2014.
158
ementa e do voto que apresentam maior relevncia para este estudo sero a seguir
comentados.
7.4 Julgamento do Recurso Especial n 145.083
O princpio in dubio pro natura fundamentado da seguinte forma: A legislao
de amparo dos sujeitos vulnerveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada
da maneira que lhes seja mais favorvel e melhor possa viabilizar, no plano da eficcia, a
prestao jurisdicional e a ratio essendi da norma de fundo e processual..
A possibilidade de acumulao de condenaes do mesmo modo abordado: A
jurisprudncia do STJ est firmada no sentido de que, nas demandas ambientais, por fora dos
princpios do poluidor-pagador e da reparao in integrum, admite-se a condenao,
simultnea e cumulativa, em obrigao de fazer, no fazer e indenizar.
O carter dissuasrio e pedaggico da responsabilidade civil ambiental bem
caracterizado e o seu desrespeito um dos fundamentos para o provimento do recurso.
Destaca-se a crtica prtica empresarial de mensurar o dano ambiental como um risco ou
custo normal do negcio, em razo da posio do judicirio brasileiro no estar ainda
aplicando integralmente os princpios da mxima proteo ambiental:
A recusa de aplicao, ou aplicao truncada, pelo juiz, dos princpios do poluidorpagador e da reparao in integrum arrisca projetar, moral e socialmente, a nociva
impresso de que o ilcito ambiental compensa, da a resposta administrativa e
judicial no passar de aceitvel e gerencivel risco ou custo normal do negcio.
Saem debilitados, assim, o carter dissuasrio, a fora pedaggica e o objetivo
profiltico da responsabilidade civil ambiental (= preveno geral e especial),
verdadeiro estmulo para que outros, inspirados no exemplo de impunidade de fato,
mesmo que no de direito, do degradador premiado, imitem ou repitam seu
comportamento deletrio.431
A ideia de dano ecolgico se impe como mais uma razo para a condenao,
mesmo que haja uma restaurao imediata e completa do meio ambiente lesado. A despeito de
no se mencionar expressamente, o raciocnio exposto se aproxima da concepo do dano
futuro.
431
159
Se o meio ambiente lesado for imediata e completamente restaurado ao seu estado
original (reductio ad pristinum statum), no h falar, como regra, em indenizao.
Contudo, a possibilidade tcnica e futura de restabelecimento in natura (= juzo
prospectivo) nem sempre se mostra suficiente para, no terreno da responsabilidade
civil, reverter ou recompor por inteiro as vrias dimenses da degradao ambiental
causada, mormente quanto ao chamado dano ecolgico puro, caracterizado por
afligir a Natureza em si mesma, como bem inapropriado ou inaproprivel. Por isso, a
simples restaurao futura mais ainda se a perder de vista do recurso ou elemento
natural prejudicado no exaure os deveres associados aos princpios do poluidorpagador e da reparao in integrum.432
Do voto respectivo, colhe-se o seguinte trecho elucidativo sobre o aspecto

multifacetrio do dano ambiental, abrangendo o compromisso intergeracional:
Cabe lembrar que o dano ambiental multifacetrio tica, temporal, ecolgica e
patrimonialmente falando, mas tambm quanto diversidade do vasto universo de
vtimas, que vo do indivduo isolado coletividade, s geraes futuras e aos
prprios processos ecolgicos em si mesmos considerados.433
Os novos contornos da responsabilidade civil no Estado Socioambiental so

demarcados no julgamento, conforme o trecho da ementa:
A responsabilidade civil, se realmente aspira a adequadamente confrontar o carter
expansivo e difuso do dano ambiental, deve ser compreendida o mais amplamente
possvel, de modo que a condenao a recuperar a rea prejudicada no exclua o
dever de indenizar juzos retrospectivo e prospectivo. 434
O relator, Ministro Benjamin Herman, no voto ressalta ser um malferimento da

base tica do Direito o fato de no se levar em conta na responsabilizao pelo dano ambiental
as externalidades ambientais negativas, subsidiando, com essa omisso, a atividade ilcita do
infrator:
Tanto a no internalizao como a internalizao truncada ou imperfeita das
externalidades ambientais negativas, alm de funcionarem como subsdio social e
intergeracional para a atividade ilcita do infrator o que, sincronicamente, fere a
base tica do Direito e desmoraliza a autoridade de suas normas afastam-se, ou
fazem caso, de elemento-chave da ps-modernidade: a noo de risco.435
432
Ibidem.
Ibidem.
434
Ibidem.
435
433
160
No voto, o relator detalha esse novos contornos da responsabilidade civil, fazendo
a necessria associao com a noo de risco na sociedade ps-moderna e o papel preventivo
que deve assumir no Estado Socioambiental, uma funo j exercida pelo instituto jurdico,
que precisa agora ser resgatada na implementao da proteo ambiental:
Ora, assim como o risco esteve na base da transio da responsabilidade estribada
em culpa para a responsabilidade objetiva (inclusive no campo ambiental), tambm
haver que orientar as preocupaes mais amplas do secular instituto, na perspectiva
de resgatar seu importante mas esquecido ou desdenhado papel de preveno
especial e geral, uma referncia central que no pode ser ignorada na implementao
judiciria do dever de reparar os danos causados ao meio ambiente (cf., sobre a
vocao da responsabilidade civil, Stphanie Grayot, Essai sur le Rle des Juges
Civils et Administratifs dans la Prvention des Dommages, Paris, L.G.D.J., 2009,
pp. 5-16).436
A funo dissuasria da responsabilidade civil enfatizada e dividida em

preveno especial, endereada ao ofensor, para desestimul-lo a reincidir ou a agravar o dano
e a preveno geral endereada sociedade, para que no incorram na mesma conduta.
Evidente a semelhana de funes com o punitive damages e com o exemplary damages:437
Logo, a responsabilidade civil, se realmente aspira a adequadamente confrontar a
natureza expansiva e difusa do dano ambiental, deve ser compreendida o mais
amplamente possvel, de modo que a condenao a recuperar a rea prejudicada no
exclua o dever de indenizar juzos retrospectivo e prospectivo. No cabe descuidar
que, alm de sua funo estritamente reparatria, a responsabilizao civildo
degradador visa a responder, de maneira direta e eficaz, sua conduta, evitando que
nela reincida ou agrave o dano j causado (= preveno especial), e,
simultaneamente, a desestimular comportamentos assemelhados de terceiros (=
preveno geral).438
Citando a doutrina de Dlton Winter de Carvalho, cujas lies encontram-se

anotadas neste trabalho, o relator sublinha a existncia de uma funo preventiva da
responsabilidade civil ambiental: um certo dever de preventividade objetiva. Tal dever
amplia as fronteiras da prestao jurisdicional de responsabilizao por incluir a leso
436
437
438
Ibidem.
Ibidem.
Ibidem.
161
existente e a futura (dano pretrito e dano futuro). Conclui: Numa palavra, sai-se do
paradigma do dano causado para o paradigma do ilcito causado.439
7.5 Punitive damages e responsabilizao objetiva: pressupostos

Algumas premissas devem ser compiladas para que a discusso a seguir seja bem
delimitada. So premissas relativas responsabilizao civil pelo dano ambiental, conforme o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia e consoante a doutrina abalizada
de Andr Augusto de Andrade, Nelson Rosenvald, Dlton Winter de Carvalho, Jos Rubnes
Morato Leite, Herman Benjamin, entre outros.
Em sntese podem-se estabelecer as seguintes bases, j expostas neste trabalho:
a) no Estado Socioambiental, a responsabilidade pelo dano ambiental objetiva e
integral;
b) em qualquer leso ambiental, h um dano moral coletivo, direto ou reflexo;
c) o STF e o STJ admitem a existncia e a aplicabilidade do punitive damages,
em alguns casos;
d) o sistema de proteo ambiental impe uma hermenutica ambientalizada e
uma aplicao efetiva das normas de proteo ambiental;
e) todo o sistema de proteo ambiental visa a sua preservao, objetivo principal
e primrio, as medidas repressivas, nesse sentido, so objetivos secundrios;
f) o compromisso intergeracional e os efeitos deletrios e imponderveis do dano
ambiental determinam a considerao do dano ambiental futuro;
g) de todo o sistema constitucional e infraconstitucional possvel compreender
que h um mandamento de orientao e adequao para a interpretao e aplicao das leis,
qual seja, o princpio da mxima efetividade da proteo ambiental;
h) a configurao do dano e a caracterizao da responsabilidade ambiental
admitem a inverso do nus da prova em favor da vtima ambiental;
i) a responsabilidade civil assume, ou resgata, na atualidade a sua funo
dissuasria e preventiva;
439
162
j) os
punitive
damages
tm
como
objetivo
principal
punio,
desencorajamento e a dissuao;
k) nos Estados Unidos, no Canad e nos demais pases da famlia do common law,
o uso do punitive damages limitado e condicionado gravidade da conduta e da leso;
l) os punitive damages so aplicados usualmente nos casos em que h dano
extrapatrimonial, mas podem ser empregados em situaes de dano patrimonial como
instrumento para coibir o lucro ilcito e algumas outras situaes;
m)a sua aplicao independe de outras indenizaes e de condenao penal;
n) a macrocomparao dos sistemas jurdicos do common law e do civil law,
permitem verificar a compatibilidade do ordenamento social e valorativo, que elege o direito
como o sistema bsico de conteno social e de resoluo de conflitos;
o) a Lei de Ao Civil Pblica uma derivao das class actions norte-americanas
e aqui no Brasil sofreu as necessrias adaptaes para se compatibilizar com as regras
essenciais do sistema do civil law;
p) a microcomparao entre o punitive damages e a indenizao punitiva ou a
teoria do desencorajamento, revela que o objetivo comum evitar a leso a bem jurdico
tutelado;
q) a punio civil no novidade no direito brasileiro, o CPC, a Lei de Ao Civil
Pblica, entre outras, preveem a punio por atos de m-f,
r) a aplicao do punitive damages no direito brasileiro, em casos ainda no
regras j est sendo feito pelos tribunais superiores, STF e STJ, que reconhecem na
condenao pelo dano moral a existncia de parcela dissuasria, exemplar ou
desencorajadora, alm da punitiva;
s) no se aplica ao microssistema ambiental, a legislao civil, exceto
subsidiariamente, uma vez que as relaes publicistas ambientalizadas possuem regramento,
princpios e sistema prprio.
A questo seguinte diz respeito possibilidade de condenao punitiva no caso de
responsabilizao objetiva. Duas so as posies possveis. A primeira, vai da j ultrapassada
impossibilidade de aplicao do instituto no Brasil (ultrapassada porque, ainda que com outra
denominao, j aplicado) at a ressalva da exceo de aplicabilidade nos casos de
163
responsabilizao objetiva, sob o argumento da impossibilidade de mensurao da conduta,
pressupondo que apenas o dolo ou a culpa grave a autorizariam.
Andr Gustavo Corra de Andrade aborda essa temtica no seu livro Dano moral
e Indenizao Punitiva afirmando que mesmo em caso de responsabilidade objetiva ser
aplicvel a indenizao punitiva, se o ofensor, comprovadamente, tiver atuado com culpa
grave ou dolo.440
O argumento do autor de que na responsabilizao objetiva, o dolo ou a culpa do
ofensor seja demonstrada para fins de agravante da condenao, Afinal, a responsabilidade
objetiva no sinnimo de responsabilidade sem culpa, mas de responsabilidade civil que
prescinde da culpa e, consequentemente, dispensa, a princpio, a prova da culpa.441
Com efeito, para a configurao da responsabilizao objetiva quanto
indenizao compensatria ou reparatria, suficiente a comprovao da conduta, do nexo de
causalidade e do dano.
No se perquire a culpa ou o dolo para caracterizar a responsabilidade do ofensor,
mas em vrias hipteses o comportamento culposo ou doloso do ofensor evidenciado pelas
provas obtidas ou pode ser compreendido pela gravidade dos fatos.
Danos decorrentes de atividades proibidas ou no licenciadas exemplificam bem a
hiptese. Nesse caso, o dolo evidencia-se pelo impedimento legal da atividade: pela sua
vedao absoluta ou pela ausncia de deferimento administrativo, o que implicaria em tese no
atendimento de requisitos mnimos de proteo ambiental.
Essas situaes, quando envolvem danos ambientais de grande extenso, como a
poluio ou o envenenamento das guas dos rios e mares, a contaminao do solo, a
destruio de um bioma, entre outros.
Para fins de caracterizao da responsabilidade ambiental, conforme j assentado
na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, h a inverso do nus da prova em favor da
vtima ambiental, o que significa dizer que em casos de danos de maior extenso, causados
principalmente pela ao exploratria e degradadora de grandes empresas, tais como
440
Juris, 2009, p. 270.
441
Juris, 2009, p. 271.
164
petrolferas, mineradoras e construtoras, que pela prpria natureza das suas atividades causam
grande impacto ambiental, a culpa presumida e agravada pela extenso do dano.
O voto, cujos trechos seguem abaixo transcritos, de julgado do Superior Tribunal
de Justia, ilustram a tese da responsabilidade presumida (objetiva). Trata-se do Agravo
Regimental no Recurso Especial n 1.133.842-PR, relator o Ministro Sidnei Beneti, agravante
a Petrobrs.442
No voto foi consignado que a notoriedade do fato, derramamento de leo na baa
de Paranagu, era suficiente para demonstrar a responsabilidade da Petrobrs: O julgamento
antecipado se viabilizou pela notoriedade dos fatos, no deixando dvidas que o vazamento
partiu do poliduto da Petrobrs.. 443
A danosidade ambiental, de gravssima proporo, foi demonstrada pelo prprio
fato e por laudos tcnicos: Desta forma, pode-se concluir que o evento em questo
considerado gravssimo, uma vez que os ecossistemas atingidos so de extrema fragilidade e
complexidade, abrigando espcies endmicas e caractersticas dos biomas da floresta,
ombrfila densa (floresta atlntica), ecossistemas associados a mangue. 444
Na condenao pelo dano moral, reconheceu-se que deveria ser atendida a
equao representada pela vedao de enriquecimento ilcito versus o desestmulo da conduta
do ofensor:
Quanto ao dissdio jurisprudencial, no que se refere ao valor arbitrado a ttulo de
danos morais, no obstante e o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixao
da indenizao, uma vez que no existem critrios determinados e fixos para a
quantificao do dano moral, reiteradamente tem se pronunciado esta Corte no
sentido de que a reparao do dano deve ser fixada em montante que desestimule o
ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. 445
Foi registrado no voto outro acidente ambiental provocado pela Petrobrs, no Rio
de Janeiro em 2000, fato de notrio conhecimento e amplamente divulgado. Usando mais esse
argumento, o relator defendeu que a recomposio a ser determinada pelo Poder Judicirio,
442
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n 1.133.842-PR.

Disponvel em: <http://bit.ly/1w7ukJV> Acesso em: 08 dez. 2014.
443
444
Ibidem.
445
Ibidem.
165
alm de um vis repressivo, deve ser educativo e pedaggico para evitar que acidentes da
mesma natureza ocorram outras vezes.
No se trata do primeiro acidente e, a exemplo do acidente ocorrido no Rio de

Janeiro em 2000, de notrio conhecimento pblico pela ampla veiculao na mdia,
com conseqncias e enormes prejuzos econmico, social e ambiental. Houve,
nesse caso, imputao da responsabilidade Petrobrs na recomposio material e
moral aos pescadores atingidos.
Logo, compete ao Poder Judicirio, por meio da indenizao recompor o patrimnio
lesado, sob pena de enriquecimento sem causa, para alm do papel repressivo, ser
tambm, educativo e pedaggico, a fim de que a Apelante promova aes no sentido
de se evitar que novos acidentes dessa natureza venham a acontecer.446
A gravidade da conduta, a ensejar uma condenao de efeitos educativos e

pedaggicos, para evitar outros acidentes semelhantes, foi considerada no apenas pelo fato
em julgamento, mas pelo histrico da empresa, que j se envolvera em acidentes da mesma
natureza.
A conduta ultrajante ou maliciosa, requisito para a fixao de punitive damages
nos Estados Unidos e no Canad, entre outros, caracterizada no sistema jurdico brasileiro
como a negligncia, a fraude ou dolo, foi considerada existente pela repetio das condutas e
pela extenso do dano.
Apesar de no ter sido mencionado em nenhum momento do voto a expresso
punive damages ou qualquer outra no mesmo sentido, evidente que todos os pressupostos
para a indenizao punitiva, conforme adotada nos pases do sistema do common law,
estiveram presentes.
O processo diz respeito a uma ao individual, razo pela qual no se enfrentou a
questo da fixao da indenizao punitiva em casos de dano moral coletivo, como foi feito
no Recurso Especial n 1.145.083, acima comentado.
Apesar da falta de sistematizao, o cotejo das vrias decises at agora analisadas
demonstram que o Superior Tribunal de Justia, e o Supremo Tribunal Federal, com menos
446

166
exemplos, em razo das competncias de cada um, endossam e aplicam o punitive damages
com a roupagem que o sistema constitucional brasileiro exige.
7.6 Leis brasileiras que preveem a aplicao de indenizao punitiva
Alm do Cdigo de Processo Civil e da Lei de Ao Civil Pblica que preveem a
indenizao punitiva, nos casos de litigncia de m-f, outros dispositivos legais tm a mesma
previso, embora no seja comumente citados ou debatidos conforme adverte Andrade.447
A Lei n 4.117 de 1962, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, no seu artigo
84 (revogado em 1967) , previa a condenao por dano moral, determinando a utilizao de
critrios tais como a intensidade e o nimo de ofender e a situao econmica do ofensor,
parmetros que no tm qualquer relao com o ofendido e com a mensurao do dano que
lhe imposto.
Os pargrafos do citado artigo, igualmente, devem ser transcritos uma vez que
estabelecem valores mnimo e mximo para a indenizao, demonstrando mais uma vez que o
valor no seria fixado tendo em vista a extenso do dano; a possibilidade de se majorar a
condenao ao dobro quando comprovada a reincidncia do ofensor, mais uma demonstrao
do carter punitivo da condenao; a mesma elevao caso a ofensa tenha sido perpetrado
para o proveito econmico ou objetivos antinacionais, uma punio e um desencorajamento
para a repetio da conduta:
Art. 84. Na estimao do dano moral, o Juiz ter em conta, notadamente, a posio
social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do
nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa.
1 O montante da reparao ter o mnimo de 5 (cinco) e o mximo de 100 (cem)
vzes o maior salrio-mnimo vigente no Pas.
2 O valor da indenizao ser elevado ao dbro quando comprovada a
reincidncia do ofensor em ilcito contra a honra, seja por que meio fr.
3 A mesma agravao ocorrer no caso de ser o ilcito contra a honra praticado no
intersse de grupos econmicos ou visando a objetivos antinacionais. 448
447
Juris, 2009, p. 234-235.
448
BRASIL. Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes.
Disponvel em: <http://bit.ly/1AYzw33> Acesso em: 10 dez. 2014.
167
A Lei de Imprensa, Lei n 5.250 de 1967, da mesma forma, ao prever no seu artigo
53 os parmetros para a fixao do dano moral atende a um critrio punitivo ao estabelecer, no
inciso segundo desse artigo, que deve ser observado a intensidade do dolo ou o grau da culpa
do responsvel, a sua situao econmica e o seu histrico.
A Lei de Imprensa no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988,
conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 130449 Essa deciso no tem qualquer relao
com a fixao do valor do dano moral prevista no artigo 53.
Art . 53. No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em

conta, notadamente:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da
ofensa e a posio social e poltica do ofendido;
II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica
e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio
da liberdade de manifestao do pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a
publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao, nos prazos previstos
na lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por
sse meio obtida pelo ofendido. 450
A Lei de Propriedade Industrial, Lei n 9.279 de 1996, estabelece no seu artigo

210 que no clculo dos lucros cessantes, causados por atos de violao do direito de
propriedade industrial ou de concorrncia desleal, ser observado o melhor critrio para o
ofendido, dentro de um rol de trs hipteses, dentro das quais o valor do benefcio auferido
pelo responsvel pela violao. Ao prever essa hiptese, o legislador contemplou um dos
objetivos dos punitive damages, qual seja, o de impedir o lucro ilcito do causador da leso,
uma evidente punio para o que pretendia se locupletar ilicitamente.
Art. 210. Os lucros cessantes sero determinados pelo critrio mais favorvel ao
prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefcios que o prejudicado teria auferido se a violao no tivesse ocorrido;
ou
II - os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao do direito; ou
449
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n. 130. Disponvel
em: <http://bit.ly/1wu9hn1> Acesso em: 10 dez. 2014.
450
BRASIL. Lei n. 5.250 de 1967. Regula a liberdade de manifestao do pensamento e de informao.
Disponvel em: <http://bit.ly/1yxPgHe> Acesso em: 10 dez. 2014.
168
III - a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito violado
pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem.451
Serpa452 relaciona no Cdigo Civil vrios dispositivos que contemplam

condenaes punitivas.
Na parte geral do cdigo exercem funes punitivas o artigo 33, pargrafo nico e
o artigo 150. O primeiro dispositivo prev uma pena de perdimento de bens, o segundo, a
perda de um direito, qual seja, a de anular negcio jurdico:
Na parte especial, so exemplos de funo punitiva as disposies sobre a
inverso do risco de deteriorao da coisa, prevista no artigo 339; os juros de mora do artigo
407; a clusula penal, conforme o artigo 416; as arras confirmatrias do artigo 417 a 419, ou
as arras penitenciais do artigo 420; na parte geral do cdigo exercem funes punitivas o
artigo 33, paragrafo nico e o artigo 150.
Em relao aos contratos, para citar poucos, h a previso de penalidade nas
hipteses dos artigos 555 e 557, que tratam da revogao da doao por ingratido; artigo 575,
denominado de aluguel pena; artigo 582, ao prever o aluguel pena para o comodatrio que
incorre em mora.
H exemplos no mbito da responsabilidade civil, como o caso dos artigos 939 e
940 do Cdigo Civil e o artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor, relativos cobrana
indevida de dvida, que sujeita o cobrador a pagar em dobro. O pagamento em dobro que
indevidamente cobrou ou exigiu uma tpica indenizao punitiva, fixada para coibir
comportamentos semelhantes e punir o responsvel.
Em nenhum dos casos seria possvel a alegao de enriquecimento ilcito.
Conforme observado neste trabalho, no h ilicitude no enriquecimento quando este ocorre
conforme previso legal ou judicial, seja o prmio de um jogo de azar como a megassena ou
uma indenizao que tenha componente punitivo e dissuasrio.
451
BRASIL. Lei n 9.279 de 1996. Lei de Propriedade Industrial. Disponvel em: <http://bit.ly/1zHQ1jc>
Acesso em: 10 dez. 2014.
452
SERPA, Pedro Ricardo e. Indenizao punitiva. Dissertao de Mestrado. Biblioteca Digital de Teses e
Dissertaes da USP, 2011, p. 192-196. Disponvel em: <http://bit.ly/1D359NN> Acesso em: 10 dez. 2014.
169
7.7 Indenizao punitiva em face do Cdigo Civil
Conforme Nelson Rosenvald453, a funo preventiva da responsabilidade civil
significa uma quebra de paradigma mais ampla do que a ocorrida com o fortalecimento da
responsabilidade civil objetiva.
Para Andrade454, a resistncia de parte da doutrina indenizao punitiva tem base
na dificuldade que os doutrinadores tm de pensar a responsabilidade civil com a funo
punitiva, funo que seria atendida no nosso sistema jurdico apenas na seara do direito penal.
Conforme essa viso tradicional, na rea civil, a resposta ao dano deve ser apenas a reparao.
Rosenvald455 defende que o sistema de responsabilidade civil no pode se manter
neutra diante das exigncias da sociedade de risco, devendo assumir as suas funes basilares
de punio, precauo e compensao.
O Cdigo Civil em vigor no Brasil de 2002 e incorporou no seu texto, em
oposio ao Cdigo Civil de 1916, preceitos e princpios constitucionais. No que diz respeito
responsabilidade civil, o atual cdigo inovou ao prever a responsabilidade objetiva no
pargrafo nico do artigo 927 e no artigo 931:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos
causados pelos produtos postos em circulao.456
Nelson Rosenvald, tendo em vista a configurao da responsabilidade civil no

Cdigo Civil, escreve que ao invs de uma responsabilidade civil de roupagem
453
Atlas, 2014, p. 80.
454
Juris, 2009, p. 220.
455
Atlas, 2014, p. 81.
456
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Insitui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://bit.ly/1drzx5j> Acesso em: 10 dez. 2014.
170
individualista, reativa e patrimonialista, novas tendncias podem superar este dficit de
regulao normativa.457
Para o autor, urge um modelo de responsabilidade civil que possa atender as
complexidades e demandas da sociedade brasileira: O tecido social brasileiro se esgara. As
relaes interprivadas se amesquinham, com a proliferao de condutas maliciosas. Por que
motivo devemos negar a adequao da responsabilidade civil sociedade em que estamos
inseridos?.458
Aps a questo, Rosenvald finaliza com uma afirmativa que se sobressai, em se
tratando de danosidade ambiental, com todos os recentes desastres ambientais ocorridos no
Brasil e no mundo: A diretriz de eticidade que norteia o Cdigo Civil no pode se
transformar em letra morta no universo dos atos ilcitos.459
A advertncia do professor Nelson Rosenvald, enseja um exerccio hermenutico
de alguns dos artigos do Cdigo Civil que tratam da responsabilidade civil.
Como anota Diogo Leonardo Machado de Melo,460 a interpretao, estudo e
desenvolvimento da responsabilidade (como de outros temas do direito) esto intimamente
ligados anlise dos programas estabelecidos na Constituio da Repblica, em que
encontramos as solues hermenuticas aos problemas analisados.
Desse modo, as observaes a seguir devem se consideradas tendo em vista a
hermenutica ambiental, como preconizada por Jos Rubens Morato Leite e Benjamin, entre
outros.
O primeiro dispositivo a ser considerado o artigo 944 do Cdigo Civil, apontado
como um fator de limitao para a aplicao do punitive damages.
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
457
Atlas, 2014, p. 82.
458
Atlas, 2014, p. 256.
459
Ibidem.
460
MELO, Diogo Leonardo Machado de. Ainda sobre a funo punitiva da reparao dos danos morais (e a
destinao de parte da indenizao para entidades de fins sociais artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil
de 2002). In: Revista de direito privado, v. 26. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 106.
171
A primeira observao diz respeito a interpretao literal do dispositivo. Pretendese que a interpretao seja no sentido de limitao da indenizao ao dano. Contudo medir
no tem o mesmo sentido de limitar. A indenizao mede-se pela extenso do dano, no se
limita ao dano. Tal raciocnio reforado pelos dispositivos que preveem o clculo do valor
da indenizao pela multiplicao do valor do dano.
O segundo esforo hermenutico diz respeito natureza do dano previsto no
artigo 944. Considerando-se a natureza do dano moral e a do dano patrimonial, pode-se
defender que o dano previsto no artigo 944 apenas o dano patrimonial, que pode ser
mensurado, calculado, aferido.
O terceiro exerccio, refere-se palavra indenizao. A indenizao no caso do
artigo 944 a compensatria ou reparatria. O caput trata apenas da funo compensatria. O
pargrafo nico trata da funo preventiva. A funo punitiva no tratada, e nem vedada.
Nesse sentido, o enunciado 379, das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da
Justia Federal: 379 O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se
reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil.461
A quarta tentativa hermenutica refere-se ao pargrafo nico do artigo 944. A
culpa do ofensor pode ser considerada pelo juiz para adequao equitativa da indenizao.
Significa dizer que pode ser feito um juzo de reprovabilidade da conduta do ofensor. Logo, a
indenizao no depende apenas do dano, mas tambm da conduta do ofensor.
Por fim, merece comentrio o artigo 931, que ao prever a responsabilidade
objetiva dos empresrios individuais e das empresas, faz meno a outros casos a serem
previstos em lei especial.
O artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil, deve ser mencionado, pois prev a
possibilidade do juiz destinar valores de uma condenao para instituies de beneficncia. A
utilizao desse dispositivo defendida para que no se configure, no caso de uma
condenao punitiva, o enriquecimento ilcito:
Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim
ilcito, imoral, ou proibido por lei.
461
BRASIL. Conselho da Justia Federal. Jornadas de direito civil I, III, IV e V : enunciados aprovados.
Braslia, 2012, p. 59. Disponvel em: <http://bit.ly/1B9OmUG> Acesso em: <10 dez. 2014>
172
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de
estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.
No caso de dano ambiental, no entanto, a previso da lei de ao civil pblica, de

se utilizar o Fundo de Defesa de Direitos Difusos mais adequada.
Andrade462 leciona que a indenizao punitiva encontra fundamento no principio
da dignidade da pessoa humana e que, ademais, consectrio da consagrao constitucional
dos direitos de personalidade e da previso de indenizao por dano moral.
Explica que a ideia de indenizao punitiva surge como reflexo da mudana de
paradigma da responsabilidade civil, que assume um papel complexo determinado pelo
prprio desenvolvimento da sociedade moderna. 463
No caso da proteo ambiental, direito humano especialmente tutelado na
Constituio brasileira, a interpretao das respostas que o sistema jurdico prev para a sua
preveno, reparao e punio, devem ser interpretados e aplicados visando a sua mxima
efetividade. Nesse sentido, as interpretaes dos dispositivos do Cdigo civil relativos
responsabilidade civil, quando aplicados ao dano ambiental devem se curvar ao paradigma da
ambientalizao do direito brasileiro no Estado Socioambiental.
7.8 Propostas de alterao legislativa
Serpa464, na sua dissertao, apresentada em 2011, noticia a existncia de vrios
projetos de lei, arquivados ou em tramitao, visando a introduzir a indenizao punitiva, de
modo expresso, no Cdigo Civil. Cita os projetos de lei 6.960/02 e 277/07, da Cmara dos
Deputados, e o projeto 413/07, do Senado, entre outros.
Mais recentemente, em 2012, foi apresentado mais um projeto com objetivos
semelhantes. Trata-se do Projeto de Lei nmero 3.880/2012, que altera os artigos 186 e 194 do
Cdigo Civil, de autoria do Deputado Domingos Neto (CE), em tramitao na Cmara dos
462
Juris, 2009, p. 315.
463
Juris, 2009, p. 314.
464
SERPA, Pedro Ricardo e. Indenizao punitiva. Dissertao de Mestrado. Biblioteca Digital de Teses e
Dissertaes da USP, 2011, p. 192-196. Disponvel em: <http://bit.ly/1D359NN> Acesso em: 10 dez. 2014.
173
Deputados aps o apensamento ao projeto de lei 669/2011, que trata de vrias alteraes no
Cdigo Civil. A alterao proposta aos artigos 186 e 194 so as seguintes:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente material, moral ou
social, comete ato ilcito.
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano em todos os seus aspectos,
seja ele moral, material, esttico ou social.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao ou aument-la com o
intuito de atingir a funo punitiva e pedaggica da indenizao. 465
O projeto apresentado, especialmente em referncia ao pargrafo nico do artigo

944, apesar das eventuais crticas doutrinrias que ensejaria, poderia ser um grande avano ao
prever de modo inequvoco as funes pedaggicas e punitivas da responsabilidade civil.
Entretanto, melhor seria que houvesse no Brasil uma lei de responsabilidade civil,
que no apenas regrasse a responsabilidade pelo dano ambiental, mas tambm a do Estado,
regulando o artigo 37, 6 da Constituio Federal.
465
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n. 3.880 de 2012. Disponvel em: <http://bit.ly/1we12ta>
174
8 CONCLUSO
A Constituio Federal de 1988 elevou o direito ambiental categoria de direito
fundamental, criando um sistema de proteo que impe ao Estado e sociedade um conjunto
de medidas cujo objetivo final a proteo e preservao do meio ambiente. Nesse contexto, a
represso poluio, degradao e destruio do bem ambiental, que se faz na seara penal,
administrativa e cvel, uma consequncia desse sistema de proteo e preservao, um
imperativo para o Estado Socioambiental que tem o dever de otimizar e dar a mxima
efetividade tutela do meio ambiente, sob pena de desatender o mandamento constitucional.
No Estado Socioambiental, conforme defende parte da doutrina e consoante o
entendimento do Superior Tribunal de Justia, a responsabilidade pelo dano ambiental
objetiva e integral e, em qualquer leso ambiental, h um dano moral coletivo, direto ou
reflexo.
De um modo geral, as respostas que o sistema jurdico brasileiro vem oferecendo,
no tm sido suficientes para deter a degradao ambiental. No caso da responsabilizao
civil, em particular, as respostas meramente compensatrias ou ressarcitrias no atendem o
imperativo de prevenir e preservar o meio ambiente. Ao contrrio, o fato das indenizaes
serem limitadas extenso do dano, avaliadas conforme critrios que no consideram
integralmente a danosidade ambiental, presente e futura, e executadas aps um longo curso
processual, transmitem para a sociedade a concepo de que degradar compensa. Em razo
disso, o princpio do poluidor-pagador passou a ser considerado, de fato, o princpio da
vantagem poluidora.
O Estado Socioambiental chamado a atuar para conter efetivamente a
degradao ambiental, garantindo um desenvolvimento que seja ambientalmente sustentvel.
Nessa perspectiva, o instituto da responsabilidade civil atravessa mais uma grande mudana,
aps a evoluo da teoria da responsabilidade objetiva, que o resgate da sua funo punitiva
e preventiva, conforme aplicado no direito romano.
175
Nos pases da famlia jurdica da common law, a responsabilizao civil contempla
h sculos, a funo punitiva atravs dos punitive damages utilizados precipuamente para a
punio por danos jurdicos, cuja reprovabilidade autorizem a condenao, e para
desencorajar o mesmo ofensor ou terceiros que potencialmente possam causar danos
semelhantes. Alm dessas funes bsicas, esse instituto jurdico, tambm conhecido como
indenizao punitiva, desempenha outras funes relevantes para o cenrio ambiental
brasileiro, como a de evitar o lucro ilcito, obtido atravs da degradao ambiental. Outra
funo relevante a de compensar o valor da indenizao de danos de difcil mensurao.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, em vrios dos seus
julgados, fazem meno aos punitive damages e, em alguns casos tm determinado, a sua
aplicao com a finalidade de dissuadir os comportamentos delituosos. O Superior Tribunal
de Justia, no caso de dano ambiental, considerando a existncia direta ou reflexa de dano
moral coletivo, julga que parcela do valor a ser paga pelo dano moral pode ter um objetivo
pedaggico ou de desencorajamento de condutas semelhantes.
A legislao brasileira, ao contrrio do que comumente se poderia pensar, rica
em exemplos de funo punitiva na esfera cvel. O Cdigo Civil apresenta vrios exemplos
nos quais a condenao imposta uma punio pela conduta ilcita. Do mesmo modo, h
previso de punies no Cdigo de Defesa do Consumir, na Lei de Ao Civil Pblica, na Lei
de Propriedade Industrial, entre outras. No possvel, portanto, afirmar que o sistema
jurdico brasileiro no contempla a funo punitiva na esfera cvel e que a imposio de
punies atribuio apenas do direito penal.
No Estado Socioambiental h uma principiologia e uma hermenutica ambiental
que no pode ser olvidada na interpretao e aplicao das normas jurdicas, sob pena de no
se observar o mandamento constitucional de mxima proteo ambiental. Na represso ao
dano ambiental de grandes propores, causados por atividades econmicas, deve-se
necessariamente impor aos responsveis sanes pecunirias a ttulo de desencorajamento e
de punio, de modo que, ao ponderar o lucro possvel e a sano jurdica, o responsvel, e
todos os que possam cometer o mesmo dano, verifiquem a desvalia de degradar.
176
Em casos de responsabilidade objetiva pelo dano ambiental possvel a aplicao
do punitive damages quando houver comprovao do dolo, ou da culpa grave, ou quando a
natureza da leso e o histrico do ofensor indicarem a pertinncia da condenao. Em
desastres ambientais de grandes propores, causados por grandes empreendimentos, embora
responsabilizao objetiva, como regra geral para todos os danos ambientais, prescinda de
culpa ou dolo, esses elementos podem ser verificados para fins de condenao punitiva.
Caso no haja condenaes expressivas, do ponto de vista do poluidor, haver
vantagem econmica na atividade econmica poluidora ou degradadora. O ordenamento
jurdico brasileiro no se coaduna com esse raciocnio.
Nos pases da famlia do common law a condenao em punitive damages pode
ocorrer de maneira excepcional em casos de dano patrimonial, nas hipteses de lucro ilcito,
equilbrio contratual entre outros. No caso brasileiro, o raciocnio igual, considerando que os
valores sociais e jurdicos que se quer preservar so os mesmos, quais sejam a preservao
ambiental, a censura expressa ao ato ilcito e o exemplo para outros que queiram auferir lucros
da mesma forma.
Os entraves opostos aplicao da funo preventiva da responsabilidade civil e
contra a aplicao dos punitive damages no Brasil so no campo da danosidade ambiental, que
tem um regime jurdico de proteo especial, de ordem poltica e cultural e no de ordem
tcnica.
Em sntese, os punitive damages no incrementam a chamada indstria das
indenizaes ao incentivar a litigiosidade, pois qualquer condenao excessiva estar sujeita
ao rgido e excessivo controle processual brasileiro; ademais no Brasil, diferente do que
ocorre em alguns casos nos Estados Unidos, os valores de condenao e os seus parmetros
so fixados por juiz togado e no por um jri leigo.
O sistema jurdico do civil law admite a fixao de penas na esfera cvel, alm da
esfera penal, como ocorre em vrias hipteses j mencionadas.
177
No h enriquecimento ilcito na condenao de se pagar indenizao punitiva,
pois, no Brasil, h expressa previso de um fundo financeiro que recebe as condenaes que
excedam a reparao; alm disso, no h que se falar em ilicitude do enriquecimento ocorrido
em razo de um processo judicial, razo jurdica mais do que suficiente para justificar o
recebimento de parcela indenizatria, ainda que exceda o valor da reparao.
A incerteza quanto ao valor da condenao, na fixao da indenizao punitiva,
um dos fatores que a tornam eficaz para a proteo do meio ambiente, pois evita que o
poluidor contumaz possa, com antecedncia, calcular os riscos econmicos para as suas aes
poluidoras.
O cdigo civil, no dispositivo que prev que a indenizao se mede pela extenso
do dano (art. 944), no bice para a fixao de indenizao punitiva ambiental, por trs
razes: a primeira porque a danosidade ambiental tem sistema de proteo prpria de natureza
constitucional, reconfigurado pelo Estado Socioambiental, sendo impossvel pretender
interpretar e aplicar normas constitucionais pela tica de regras infraconstitucionais que, ao
contrrio, recebem o seu significado e legitimidade da Constituio; em segundo lugar,
possvel interpretar o artigo 944, num exerccio hermenutico ambientalizado, de modo a se
concluir que a medio, aludida no artigo, no significa uma limitao, mas sim um critrio de
mensurao; possvel compreender o dano, conforme previsto no dispositivo, como sendo
apenas o de natureza patrimonial; por fim, o caput do artigo 944 apenas trata da indenizao
compensatria e ressarcitria, no se aplicando aos casos de funo punitiva e dissuasria.
Sendo possvel a interpretao, em face da mxima proteo ambiental, deve ser ela
compatibilizada, por impositivo constitucional, como alis vem fazendo o Superior Tribunal
de Justia, conforme acrdo apresentado, ainda que sem enfrentar todas as questes acima
mencionadas.
A interpretao de que o artigo 944, do Cdigo Civil, no se aplica indenizao
punitiva, est de acordo com o enunciado 379 das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo
Conselho da Justia Federal, conforme j registrado.
178
A exemplo dos projetos de lei mencionados, a proteo ambiental demanda, com
urgncia, um marco regulatrio que no cause dvidas ou insegurana jurdica, ao prever com
mais rigor e detalhes as hipteses de responsabilizao civil pelo dano ambiental.
Enquanto no houver essa produo legislativa, caber ao Poder Judicirio, atento
ao sistema constitucional de proteo ambiental, evoluir na aplicao da norma protetiva.
179
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ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CMARA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

Jos Carlos Machado Jnior

A APLICAO DOS PUNITIVE DAMAGES NO ESTADO

Jos Carlos Machado Jnior

A aplicao dos punitive damages no estado socioambiental brasileiro

Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao em Direito da Escola Superior Dom

MACHADO JNIOR, Jos Carlos.

1. Meio ambiente. 2. Dano ambiental. 3,

ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CMARA

Jos Carlos Machado Jnior

A APLICAO DOS PUNITIVE DAMAGES NO ESTADO

Dissertao apresentada Escola Superior Dom

Aprovado em: _____/_____/_____

Orientador: Professor Doutor Kiwonghi Bizawu - ESDHC-MG

Professora Doutora Beatriz Souza Costa - ESDHC-MG

Professor Doutor Vladimir Passos de Freitas - PUC-PR

Dedico este trabalho a Jos Carlos Machado e a

3.9 A codificao e o ativismo no direito americano ............................................................56

6.6 A crescente utilizao do punitive damages nos Estados Unidos.................................142

A Constituio Federal de 1988, ao elevar o direito ao meio ambiente

A escolha e a utilizao do Direito Comparado para a anlise da aplicabilidade do

Prossegue na sua explicao, Rodolfo Sacco, esclarecendo que, para outros, a

Apesar das dificuldades, o mundo moderno impe que os ordenamentos jurdicos e,

Quaisquer que sejam os seus caracteres especficos, os ordenamentos jurdicos no

O prprio papel do Direito enquanto instrumento de pacificao social e regulao

Como salienta o autor, no basta o estudo da forma e do estilo, o contedo e o

2.4 Anlise macrocomparativa

Apontam os autores quais so os problemas que a metodologia de comparao deve

Sobre a comparabilidade, esclarecem os autores que se trata de responder a duas

Ibidem, Captulo I, 4, 15, sp.

Esclarecem os autores que a macrocomparao um processo mais fcil do que a

Gerhard Dannemann33 aborda a macrocomparao e a microcomparao,

2.5 Anlise microcomparativa

A anlise microcomparativa mais difcil do que a macrocomparativa, tendo em

Informam Almeida e Carvalho, que a microcomparao pode ser muito dificultada

Destacam tambm os autores portugueses a dificuldade que palavras foneticamente

e Internacional, v. 55, 2006, p. 243.

Jorge Morais. Introduo ao Direito Comparado. 3. ed.

Utiliza o conceito de famlia jurdica como um conjunto de sistemas jurdicos

2.14 Os precedentes: aspectos comuns na famlia romano-germnica

A famlia romano-germnica tem atrs de si uma longa histria. Liga-se ao direito da

2.15 A famlia jurdica de common law

BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em

Modernamente, no direito ingls se desenvolveu o subsistema do Statute Law, um

3.5 Aspectos do sistema jurdico norte-americano

Informam Almeida e Carvalho101, ainda a propsito do sistema judicirio americano,

As class action ganharam relevncia, da mesma forma, na reparao de danos

A lei mencionada por Kleinheisterkamp a Lei da Ao Civil Pblica, Lei n 7.347,

O registro a seguir relevante para o fenmeno da aplicao do punitive damages no

Sobre os tipos de aes de classe, Barroso132 registra as caractersticas gerais de

3.9 A codificao e o ativismo no direito americano

Disponvel em <http://www.epw.senate.gov/envlaws/cleanair.pdf> Acesso em:19 nov. 2014.

O ativismo judicirio no direito norte-americano a base do seu sistema jurdico,

3.10 A importao do punitive damages para o direito brasileiro

THOM, Romeu. O princpio da vedao de retrocesso socioambiental no contexto da sociedade de

Em razo da Conveno de Estocolmo, o direito ao meio ambiente foi reconhecido

Alm desse aspecto, os autores explicam a fundamentalidade do direito ao meio

THOM, Romeu. O princpio da vedao de retrocesso socioambiental no contexto da sociedade de

As mudanas climticas e alguns fenmenos naturais provocaram uma alterao

Vasco Pereira da Silva aborda os modelos de Estado Liberal, Social e Ps-social e

Entendida desta forma, as geraes de direitos que se vo sucedendo no pem em

O autor sintetiza os modelos de Estado Liberal, Social e Ps-Social, destacando, no

O Estado Social, explica Vasco Pereira da Silva, marca os direitos de segunda

Aprovado em: ___/_/___