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DERECHO

INTERNACIONAL

CONTRATOS
TPICOS

Halley Lopez Zaldvar

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto.


De esta edicin:
Universidad Continental S.A.C 2015
Jr. Junn 355, Miraflores, Lima-18
Telfono: 213 2760
Derechos reservados
Primera edicin: Abril 2015
Autor: Csar David Capcha Sanca
Oficina de Produccin de Contenidos y Recursos
Fondo Editorial de la Universidad Continental
Todos los derechos reservados.
Esta publicacin no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida
por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio sea
mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotocopia, o cualquier otro
sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

NDICE
INTRODUCCIN
PRESENTACIN DE LA ASIGNATURA

11

COMPETENCIA

11

UNIDADES DIDCTICAS

11

TIEMPO MNIMO DE ESTUDIO

11

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL derecho internacional pblico

13

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD I

13

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

13

Tema N. 1: derecho internacional pblico y Sociedad Internacional

15

1 Origen y evolucin

15

2 El derecho internacional y el derecho interno

18

3 Sociedad internacional

20

Tema N. 2: Fuentes DEL derecho internacional pblico


1 Nociones de las fuentes del Derecho

21
21

2 La costumbre internacional

22

3 Los principios generales del Derecho

22

4 La jurisprudencia o decisiones judiciales y arbitrales

23

5 La doctrina

24

6 Los tratados internacionales

24

7 Conflicto normativo

26

LECTURA SELECCIONADA N. 1

28

Landa, C. Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Pgs. 1 a la 9).

ACTIVIDAD N. 1
Tema N. 3: Sujetos del derecho internacional pblico

34

35

1 Nociones de sujetos del derecho internacional pblico

35

2 Los estados

35

3 Las organizaciones internacionales

36

4 La iglesia catlica

36

5 La Soberana Orden Militar de Malta

37

6 Los grupos beligerantes o alzados en armas

38

7 Las comunidades dependientes o territorios no autnomos

38

8 Las transnacionales

38

9 Las organizaciones no gubernamentales

39

10 Los individuos

40

Tema N. 4: Derecho del Mar

41

1 Derecho del Mar: Las conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

41

2 La Convencin sobre Derecho del Mar de 1982

42

3 El Per y el Derecho del Mar

43

4 Fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya (delimitacin frontera martima Per - Chile)

43

LECTURA SELECCIONADA N. 2

45

Salmn, E. Introduccin al Derecho Internacional Humanitario, Los mbitos de aplicacin del DIH: Ratione Materiae, Personae, Temporis y Loci (Pgs. 125 a la 131).

CONTROL DE LECTURA N. 1

48

glosario de la unidad i

49

bibliografa de la unidad i

50

AUTOEVALUACIN de la unidad i

51

UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES

55

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD II

55

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

55

TEMA N. 1: Contratos Mercantiles

56

1 La Organizacin Mundial del Comercio

56

2 Compraventa internacional y seguro

60

3 Contrato de franquicia y leasing

63

4 Factoring y mutuo dinerario

65

LECTURA SELECCIONADA N. 1

67

Balden, G. La Organizacin Mundial del Comercio y la Comunidad Andina: la posicin de los acuerdos
de la OMC en el ordenamiento jurdico andino (Pgs. 59 a la 70).

ACTIVIDAD N. 2

74

TEMA N. 2: Contrataciones del Estado

75

1 Nociones de contrato administrativo

75

2 Ley de contrataciones del estado y su reglamento

76

3 Compras internacionales

79

LECTURA SELECCIONADA N. 2

81

Espinosa-Saldaa, E. Estrategias para la contratacin pblica en Amrica Latina (Pgs. 1 a la 9).

TAREA ACADEMICA N. 1

glosario de la unidad ii

bibliografa de la unidad ii

87
88

89

AUTOEVALUACIN de la unidad ii

90

UNIDAD III: derecho internacional privado

93

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD III

93

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

93

TEMA N. 1: Introduccin al derecho internacional privado

95

1 Contenido, origen y evolucin

95

2 Relaciones jurdicas del derecho internacional privado

97

3 Caractersticas del derecho internacional privado

97

4 Diferencia con el derecho internacional pblico

98

TEMA N. 2: Contenido del derecho internacional privado y mtodo de estudio

99

1 Contenido del derecho internacional privado

99

2 Mtodo de estudio

100

LECTURA SELECCIONADA N. 1

102

El mtodo en el derecho internacional privado de Jorge Basadre Ayulo. Pginas 1 al 7.

ACTIVIDAD N. 3

108

Tema N. 3: Teoras y Fuentes del derecho internacional privado

109

1 Teoras

109

2 Fuentes internacionales

110

3 Fuentes nacionales

111

TEMA N. 4: Aplicacin de la Ley Extranjera. Excepciones. Reenvo. Calificacin.


Cuestin Preliminar

113

1 Nociones

113

2 Excepciones: orden pblico internacional, buenas costumbres y fraude a la ley

114

3 Norma conflictual

115

4 El reenvo

116

5 Calificacin

117

6 La cuestin preliminar

117

LECTURA SELECCIONADA N. 2

119

Mansilla, M. Fraude a la ley: fraus legis facta (Pgs. 105 a la 117).

CONTROL DE LECTURA N. 2

124

glosario de la unidad IiI

125

bibliografa de la unidad IiI

126

AUTOEVALUACIN de la unidad iii

UNIDAD IV:  DERECHO NACIONAL

127
131

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD IV

131

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

131

TEMA N. 1: Disposiciones Generales y Competencia Jurisdiccional

133

1 Disposiciones generales

133

2 Competencia jurisdiccional

133

3 Competencia exclusiva y facultativa del juez peruano

135

4 Competencia jurisdiccional positiva

138

5 Competencia jurisdiccional de los Tribunales Peruanos sobre diversas acciones:

contra estados extranjeros. Competencia negativa del juez peruano

TEMA N. 2: Ley Aplicable, Reconocimiento y Ejecucin de sentencias y fallos arbitrales

139
142

1 Ley aplicable: personas naturales, jurdicas y matrimonio.

142

2 Ley aplicable: derechos reales, obligaciones y sucesiones

144

3 Derecho procesal civil internacional

145

4 Reconocimiento y ejecucin de laudos y sentencias judiciales

146

LECTURA SELECCIONADA N. 1

147

De Trazegnies, F. La ley aplicable para solucin de controversias en materia de contratos internacionales


(Pgs 1 a la 13).

ACTIVIDAD N. 4

156

Tema N. 3: Derechos de las inversiones, Negociacin, Conciliacin y Arbitraje

157

1 Derecho internacional de las inversiones

157

2 Negociacin

159

3 Conciliacin

160

4 Arbitraje

162

LECTURA SELECCIONADA N. 2

Castillo, M., Sabroso, R. y Chipana, J. Cmo se encuentra regulado el arbitraje internacional en el Per?
(Pgs. 2 a la 8).

164

TAREA ACADMICA N. 2

168

glosario de la unidad IV

169

bibliografa de la unidad IV

170

AUTOEVALUACIN de la unidad iv
Anexo: claveS de las autoevaluaciones

171
175

INTRODUCCIN

ean estas mis primeras palabras para darles la bienvenida

En cuanto a la segunda parte del presente manual, que com-

al maravilloso mundo del Derecho Internacional, para lo

prende las Unidades III y IV, en ella vamos a estudiar acerca del

cual les hago entrega del presente manual que les servir

derecho internacional privado, tratando acerca de sus orgenes,

de gua durante sus primeros pasos.


El presente manual autoformativo ha sido estructurado en cuatro unidades, siendo las dos primeras las relacionadas al derecho
internacional pblico y, la dos restantes, al derecho internacional
privado.

sus caractersticas y su diferencia con el derecho internacional


pblico; asimismo, se tratar acerca de sus teoras y fuentes; la
aplicacin de la ley extranjera en el Per y todo lo concerniente;
por otro lado estudiaremos la legislacin nacional y su aplicacin;
y, como culminacin de esta segunda parte, se trata acerca de las
inversiones, en los puntos relacionados a conciliaciones, negocia-

En cuanto al derecho internacional pblico, se ha credo por con-

cin y de manera especial el arbitraje, con las reglas particulares

veniente y necesario el estudio de aspectos tan importantes como

que se tiene, pero que sirven de apoyo a estas inversiones sean

son la evolucin de este derecho; el conocer sus fuentes que nos

nacionales o extranjeras.

permitir conocer la base normativa internacional; estudiar acerca de los sujetos por ser quienes van a actuar con personalidad
jurdica internacional, pudindose descartar otros sujetos que no
tienen esta personalidad; tambin estudiaremos el derecho del
mar, su relacin y participacin del Per y culminaremos analizando el fallo del Tribunal de Justicia de la Haya, con lo cual se
culmin con delimitar la frontera martima; en otro punto vamos
a estudiar acerca comercio internacional y culminaremos el dere-

Como es de apreciarse, se ha tenido el cuidado de contemplar


los principales aspectos de estos dos grandes temas del Derecho
Internacional, el pblico y el privado, con la finalidad de dar una
amplia visin que le permita al estudiante universitario el contar
con una gua bsica pero a su vez completa, que coadyuve en ampliar su conocimiento y que oriente la profundizacin al momento de investigar los temas tratados.

cho internacional pblico estudiando aspectos principales de las

Tras lo cual, solo queda manifestar mi deseo de que culminen con

contrataciones estatales, especialmente en lo relacionado a com-

xito el camino que han iniciado.

pras internacionales y su relacin con los TLC.

10

Desarrollo
de contenidos

Diagrama

DERECHO
INTERNACIONAL
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

PRESENTACIN DE LA ASIGNATURA
Objetivos

Inicio

COMPETENCIA:
El curso de
Derecho
Internacional permitir al alumno de la UCCI conocer, entenDesarrollo
Actividades
Autoevaluacin
de der
contenidos
y aplicar a fondo el marco doctrinario y legal para efectos prcticos respecto al
desarrollo y aplicacin de las normas e institutos internacionales a fin de distinguir
y explicar los conceptos doctrinarios y jurdicos de las relaciones entre los sujetos
del derecho internacional pblico y privado, incentivando el inters por lograr una
sociedad
internacional
justa y sobre todo la aplicacin de estos conceptos en el rea
Lecturas
Glosario
Bibliografa
seleccionadas
de negociacin internacional desde el punto de vista del empresario que realiza
comercio internacional.

UNIDADES
DIDCTICAS:
Recordatorio
Anotaciones
UNIDAD I

UNIDAD II

Unidad III

Unidad IV

INTRODUCCIN
AL DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO

CONTRATOS
INTERNACIONALES

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO

DERECHO
NACIONAL

TIEMPO MNIMO DE ESTUDIO:


UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

1.a. semana y
2.a semana
16 horas

3.a semana y
4.a semana
16 horas

5.a semana y
6.a semana
16 horas

7. a semana y
8.a semana
16 horas

Bibliografa

11

12

Desarrollo
de contenidos

Diagrama

Objetivos

Inicio

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL derecho internacional


pblico

Desarrollo
de contenidos

Actividades

Glosario

Bibliografa
Inicio

CONTENIDOS
Anotaciones
Actividades

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Autoevaluacin

LECTURAS
SELECCIONADAS

AUTOEVALUACIN
Bibliografa

Recordatorio

Anotaciones

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFA

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Anotaciones
Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS
Tema N. 1: Derecho
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
Internacional
Pblico
y Sociedad Internacional
1. Origen y evolucin.
2. E
 l derecho internacional y el derecho
Lecturas
Bibliografa
interno. Glosario
seleccionadas
3. Sociedad Internacional.
Tema N. 2: Fuentes DEL derecho
Tarea
Recordatorio
Anotaciones
internacional
pblico
1. Nociones de las fuentes del Derecho.
2. La costumbre internacional.
3. Los principios generales del Derecho.
4. deLdiscusin
a jurisprudencia
oTrabajo
decisiones judiciales
Foro
Tutorial por
videoconferencia Colaborativo
y arbitrales.
5. La doctrina.
6. Los tratados internacionales.
7. Conflicto normativo.
Calendario

Glosario

Autoevaluacin

Objetivos

Recordatorio
Desarrollo
de contenidos

Recordatorio
Diagrama

Lecturas
seleccionadas

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD I

Lecturas
seleccionadas
Diagrama

DERECHO
INTERNACIONAL
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Consulta de notas

Sala de
conferencias

Lectura seleccionada N. 1

&
Landa,
C. Los tratados internacionales en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Pgs. 1Centro
a lade9). Otros
Centro de idiomas

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Reconoce el origen y
evolucin del derecho
internacional pblico.
2. Identifica las fuentes del
derecho internacional
pblico.
3. Identifica las soluciones
al conflicto normativo.
4. Identifica a los sujetos
del derecho internacional pblico.
5. Reconoce que no todas
las personas que se
enfrentan al Estado
peruano pueden ser
denominados combatientes.
6. Reconoce la importancia del derecho del mar.
7. Conoce del contenido
del fallo de la Corte
Internacional de Justicia
de la Haya.

Asume una actitud


amplia, abierta y de
constante dilogo,
transmitiendo el inters
y la idea de importancia
de la asignatura para el
desarrollo profesional,
personal y nacional con
amplios criterios de
respeto mutuo y autocrtica; tolerancia, puntualidad y participacin
activa en el desarrollo
del curso.

emprendimiento

Tema N. 3: Sujetos del derecho Actividad N. 1


internacional pblico
1. Nociones de sujetos del derecho interna- Control
cional pblico.
de Lectura N. 1
2. Los estados.
3. Las organizaciones internacionales.
4. La iglesia catlica.
5. La Soberana Orden Militar de Malta.
6. Los grupos beligerantes o alzados en
armas.
7. Las comunidades dependientes o territorios no autnomos..
8. Las transnacionales.
9. Las organizaciones no gubernamentales.
10. Los individuos.

Bibliografa

13

14

ollo
nidos

Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

CONOCIMIENTOS
Anotaciones

Tema N. 4: Derecho del Mar


1. Derecho del Mar: Las conferencias de
las Naciones Unidas
Sobre el Derecho del mar
2. La convencin sobre Derecho del Mar
de 1982.
3. El Per y el derecho del mar.
4. Fallo de la Corte Internacional de
Justicia de la Haya (delimitacin frontera
martima Per - Chile)
Lectura seleccionada N. 2
4. Los mbitos de aplicacin del DIH:
Ratione Materiae, Personae, Temporis
y Loci de Elizabeth Salmn Garate en
Introduccin al derecho Internacional
Humanitario. Pginas 125 al 131.
Autoevaluacin DE LA UNIDAD I

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo
UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
de contenidos

TEMA N. 1: derecho internacional pblico Y SOCIEDAD


INTERNACIONAL

DERECHO
INTERNACIONAL
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Con este primer tema damos inicio al estudio del Derecho Internacional, habiendo
dividido el curso a fin de que se considere tanto el derecho internacional pblico y el
derecho internacional privado.

En este tema vamos a estudiar los conceptos bsicos del derecho internacional pblico,
comenzando por el origen del Derecho Internacional, lo que nos permitir conocer
que desde los inicios de los Estado ya existan la extradicin, los tratados, entre otros,
para luego pasar a la edad media en la cual este derecho evoluciona ante el aumento
del comercio y los problemas polticos entre los nacientes estado; luego pasaremos a la
edad moderna, en donde ante los graves hechos transcurridos en la humanidad como
son las guerras que dieron motivo a la paz de Westfalia y a las guerras mundiales, nace
un nuevo orden a travs de la Liga de las Naciones y posteriormente con la formacin
de la ONU. Este nuevo orden permite que nazca la sociedad internacional conformada
por los estados, generando que el Derecho Internacional avance pues se suscriben nuevos tratados internacionales, entre otros, lo que va a producir que en algunas ocasiones
estas normas colisionen con el orden interno, ante ello surgen diversas teoras que nos
van a permitir aplicar la normatividad correcta.
Dicho esto, los invito a leer el presente tema y con ello profundizar su conocimiento.
1 Origen y evolucin
Debemos tener en cuenta que en la antigedad y en el medioevo no se poda hablar
de un sistema legal que regulara las relaciones entre los distintos estado, lo que si
existi fueron reglas o protocolos con la finalidad de dar facilidad al entendimiento de las naciones1 y estado2. El concepto de derecho internacional pblico en un
concepto actual que ha tenido a bien tomar los conceptos que a lo largo de la historia se han creado. Con la finalidad de apreciar el origen y evolucin del derecho
internacional pblico, a continuacin he tenido a bien distribuirlo en tres etapas:
1.1 Etapa antigua
a. Mesopotamia3: Existan al sur dos ciudades-estado sumerias importantes,
Lagash y Umma, quienes haban aceptado un arbitraje sobre la utilizacin
de Guedenna (lugar de abundante fertilidad). La guerra se inici hace
ms de 4500 aos, por el incumplimiento por parte de Umma de dicho
acuerdo, pues lejos de respetarlo form alianzas con otras ciudades e inicio la guerra a Lagash, la misma que dur ms de 100 aos.
b. Egipto y el Reino Hitita4: A raz de la guerra entre el prncipe de Hatti, y
Ramss (Egipto). Se suscribi un tratado buscado por ambos reinos de no
agresin y de paz fue suscrito en el ao de 1278 A.C., en este tratado se
aprob la extradicin.
c. I ndia: Sabio Manu (antepasado comn de toda la humanidad), escribi el
cdigo MANU, dando precisiones sobre la prctica de la guerra (Libro V).
1 C
 onjunto de personas identificadas por un mismo origen, costumbres, tradiciones, religin,
lengua y lazos espirituales que asentadas sobre un territorio; estn ligadas por una conveniencia histrica, que se traduce en la voluntad de continuar viviendo en comunidad, proyectndose al futuro, preservando los valores propios y manteniendo sus intereses y aspiraciones
comunes.
2 V
 iene a ser la nacin o naciones jurdica y polticamente organizada, bajo una misma autoridad
que es el gobierno, teniendo por finalidad de lograr el Bien Comn.
3 M
 olina, Manuel. Sumer, la primera guerra de la historia. Web National Geographic. Fecha de
consulta: 13 de Enero de 2015. Recuperado de http://www.nationalgeographic.com.es /articulo/historia/grandes_reportajes/7285/sumer_primera_guerra_historia.html.
4 T
 ratado de Paz Egipcio - Hitita (1278 a.C.). Web Egipto al Descubierto. Fecha de consulta: 13
de Enero de 2015. Recuperado de http://www.egiptoaldescubierto.com/personajes/ramses2/
tratado.html.

Bibliografa

15

16

ollo
nidos

Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

d. Judea: Tenan al Pentateuco como gua de su religin. En este libro, en el


que el Deuteronomio, dispona: Deu 20:10 Cuando te acerques a una ciudad
para combatirla, le intimars la paz.. En la actualidad el derecho internacional humanitario regula las conductas en la guerra.
e. China: Para el Primer Milenio A.C. la China tena ideas rectoras en cuanto
al modo de entablar relaciones con sus vecinos, siendo la principal la de
dominacin mundial. Estas ideas, permitieron la suscripcin de tratados y
acreditacin de embajadores en China y representantes en el extranjero.
China recin inicia el Derecho Internacional cuando entabla relaciones
con Inglaterra (Siglo XIX) a solicitud del Rey Jorge III.
f. Grecia: Estuvo conformado por ciudades-estado independiente. Doce de
los pueblos formaron una confederacin. Entre los principales aspectos:
Se cre el derecho de extranjera y de nacionalidad para extranjeros; Declaraciones justas para declarar la guerra; tratados de prisioneros; Asilo; y,
Aplicaron el arbitraje entre estados.
g. Roma: Opt porque los problemas derivados de casos internacionales se
aplicara el Ius Gentium5. Asimismo, hicieron uso de los tratados, como es
el caso de los suscritos con Cartago. Su derecho bsicamente estableci la
igualdad, neutralidad, alianza con otros estado, tratados internacionales y
arbitrajes.
1.2 Etapa media
El Derecho cannico en esta poca lleg a ser, un derecho supranacional y
uno de los elementos esenciales de la unidad del occidente cristiano, a tal
efecto era usual que participara como rbitro, en el reconocimiento de los
nuevos prncipes, reyes y llevaba el registro de tratados.
En el medioevo naci la escolstica6, la misma que dio un orden jurdico
vlido. La doctrina del derecho natural fue de las ms importantes, habiendo
sido creada por Santo Toms de Aquino, dndose importancia al uso de la
razn en detrimento de las diferencias por la diversa religin profesada por
la persona. Contra el derecho natural surgi la comunidad cristiana. Sin embargo, la doctrina de Santo Toms de Aquino si permita ejercer la fuerza en
contra de los paganos y dio inicio a las guerras santas.
Al concepto de Estado por si solo le faltaba algo, siendo solucionado por Jean
Bodin (francs, 1576), quien creo el concepto de soberana como aquel poder estatal pleno del que gozaban los estado.
El Italiano Alberico Gentili redact el IUS BELLUM (derecho de la guerra,
1598), desplazando o desligando el derecho internacional del derecho cannico. Sin embargo, el gran impulsor fue el holands Hugo Grotius, pues en su
obra DE IURE BELLI AC PACIS LIBRI TRES (1625) menciona que la prctica
estatal es fuente del derecho natural, junto al derecho natural derivado de la
razn humana. Ante los auges expansionistas y controladores de los mares
de Espaa y Portugal, Hugo Grotius propuso la teora de MARE LIBERUM
(1609), reconociendo la libertad de los mares, mientras que el Ingls Jhon
Selden, propuso la teora del MARE CLAUSUM o mar cerrado.

5 P
 ara el Dr. Eugene Petit, la expresin jus gentium todava ha sido empleada alguna vez para
designar toda una parte especial del derecho pblico: la que rega las relaciones del Estado
Romano con los otros Estado. PETIT Eugne (2007). tratado Elemental de Derecho Romano.
Edic. 23. Editorial Porra. Argentina.
6 L
 a escolstica fue la corriente teolgico-filosfica dominante del pensamiento medieval, se
bas en la coordinacin entre fe y razn, que en cualquier caso siempre supona una clara
subordinacin de la razn a la fe.

Desarrollo
UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
de contenidos

Lecturas
seleccionadas

1.3 Etapa moderna

DERECHO
INTERNACIONAL
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Los siguientes hechos originaron que sufra un gran impulso y evolucione, de


tal manera que adopta casi la forma como la conocemos actualmente:
Recordatorio

a. La Paz de Westfalia: Se dio a raz de la guerra en la Europa Central , la que


dio origen a la Paz de Westfalia (tratados de paz, deOsnabrckyMnster,
del 15 de mayo y 24 de octubre de1648).
7

Ilustracin 1. Defenestracin de Praga de 1618.


Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_los_Treinta_A%C3%B1os

Trajo consigo los siguientes aspectos importantes:


Se establece el concepto de extraterritorialidad de sedes diplomticas.
Igualdad de los Estado.
Surge el principio de autodeterminacin de los pueblos8.
Se adopta el idioma francs como lenguaje diplomtico.
b. La declaracin de los derechos del hombre: (Virginia, 1770), establece
Principio de Reconocimiento de los gobiernos de facto (razn por la
que el derecho internacional pblico es un derecho especial).
c. Revolucin Francesa en 1789: Produjo hechos importantsimos, como:

Quiebra del feudalismo.

Se instaur el Estado liberal y por primera vez la soberana popular.

Se legitima y codifica al derecho internacional pblico.

Se ratifica la igualdad jurdica de los estado.

La declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano.

d. Congreso de Viena: Origin la suscripcin del tratado de Pars (1815), que


contiene los siguientes aspectos:

La prohibicin de la trata de esclavos.

Principio de la libre navegacin de los ros de Europa para el comercio.

Produjo el reglamento para los rangos de los agentes diplomticos.

7 G
 uerra que dur 30 aos (1618-1648) en la que participaron casi la totalidad de los pases
europeos, produjo grave crisis econmica, prdida de la poblacin y reduccin de territorio.
8 A
 ctualmente este principio se encuentra desarrollado en el art. 1 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles de 1966, en el que bsicamente se indica que es el derecho de todo pueblo a
decidir sus propias formas de gobierno, perseguir su desarrollo econmico, social y cultural, y
estructurarse libremente, sin injerencias externas y de acuerdo con el principio de igualdad de
los Estado. ONU (1966). Pacto Internacional de los Derechos Civiles de 1966. Recuperado de
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx.

Anotaciones

Bibliografa

17

18

ollo
nidos

Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

e. Conferencia de la Haya (18 de Mayo de 1899): En sta conferencia se acord realizar, entre otros: convencin para arreglo pacfico de los conflictos
internacionales; convencin para elaborar leyes y usos de la guerra terrestre; y, crear otra convencin que deber abocarse a la guerra martima.
f. P
 rimera guerra mundial (1914-1919): Culmin con el Tratado de Versalles.
Consigo la bsqueda de la consolidacin de una organizacin jurdica internacional respaldada por todos los estado denominada El Pacto de la
Sociedad de las Naciones.
g. Segunda guerra mundial (1939-1945): Culmin con los tratados de Potsdam y Yalta. Origin que se formara la Organizacin de las Naciones
Unidas (ONU) ante el fracaso del Pacto de la Sociedad de las Naciones.
Asimismo, se crearon los Tribunales de Nuremberg y Tokio para juzgar
crmenes de guerra.

Ilustracin 2. Tribunal de Nuremberg.


Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Juicios_de_N%C3%BAremberg

2 El Derecho Internacional y el Derecho Interno


Al formarse los estados, estos se empezaron a relacionarse, por lo que existi la
necesidad de establecer una relacin entre el derecho interno y el derecho internacional pblico.
2.1 Definiciones
El Derecho Interno vendra a ser todo aquel conjunto u ordenamiento legal
de un Estado y que permite la existencia de relaciones jurdicas entre sus
integrantes, siendo su mbito de influencia solamente los lmites del Estado.
En cuanto al Derecho Internacional, viene a ser aquel conjunto de normas
jurdicas que regulan las relaciones entre Estado, posteriormente se amplo
para comprender a una diversidad de sujetos del derecho internacional como
son la iglesia catlica, La Soberana Orden Militar de Malta, entre otros.
2.2 Principales aspectos
Debemos tener en cuenta dos aspectos importantes, en cuanto a la relacin
entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional. En primer lugar, el acogimiento o la incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno
depende de la voluntad de cada Estado los tratados Internacionales para que
sean de obligatorio cumplimiento de un estado deben de haber sido suscritos
y ratificados por cada uno de ellos, conforme lo dispone la ONU en su Manual de tratados-. En segundo lugar, tenemos que existen normas internacio-

Desarrollo
UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
de contenidos

Lecturas
seleccionadas

nales que pese a no ser incorporadas voluntariamente al Derecho Interno, en


la prctica lo son en razn a la naturaleza propia del hombre por lo que son
inherentes a l, como ejemplo los derechos humanos por ser inalienables,
imprescriptibles y universales.
Recordatorio
En cuanto a las diferencias debemos de tener en cuenta que para el Derecho
Interno el sujeto principal viene a ser la persona, mientras que para el caso
del Derecho Internacional vendra a ser el Estado y los dems sujetos del Derecho Internacional, lo que denota que el mbito de influencia del primero
es el espacio fsico de un Estado y en el caso del segundo es a nivel mundial.
Asimismo, otra diferencia radica en su creacin pues mientras que para que
exista el Derecho Interno es necesario que necesite la intervencin del poder
legislativo, por el contrario para la formacin del Derecho Internacional la
misma puede darse por la suscripcin de tratados, la costumbre, entre otros.
Tambin, permite distinguir que las finalidades son distintas pues en el Derecho Interno se busca regular las conductas de las personas en un Estado y
en el Derecho Internacional se busca la relacin pacfica de los Sujetos del
Derecho Internacional. Sin embargo, pese a lo mencionado, no es concebible
la existencia de uno de ellos sin el otro.
2.3 Convivencia entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional
Por regla general dentro de un Estado solamente debe existir un derecho (a
fin de evitar contradicciones entre ellas), pero la realidad es que existen dos,
uno de ellos el Derecho Interno y el otro el Derecho Internacional.
En este caso, es necesario la doctrina ha creado las siguientes teoras de incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno.
a. T
 eora Monista: Supone la aplicacin del Derecho Internacional en el ordenamiento interno una vez que el tratado entr en vigor voluntariamente, sin que se requiera algn acto posterior del Estado tendente a convertirlo en norma jurdica interna. El fundamento es que el derecho interno
se fusiona con el Derecho Internacional, pues en alguna de las dos normas
se encuentra la norma fundamental que sustenta a la otra norma, siendo
ello el que le otorga el nombre de teora monista. La crtica que se le hace
a esta teora de Kelsen es que no se sabe a quin se le debe de otorgar la
primaca, si al derecho interno en detrimento del derecho internacional
o viceversa.
b. T
 eora Dualista: Se basa en las ideas planteadas por Carl Heinrich Triepel
(Vlkerrecht und Landesrecht, 1899), en la que afirm que el Derecho
Interno y el Internacional eran distintos, teniendo vidas separadas e independientes. Plantendolo de sta manera ya que consider que ambos ordenamientos tenan fuentes diferentes y regulaban relaciones diferentes.
Para que el Derecho Internacional tenga eficacia en un Estado debe producirse larecepcinde la norma. Se le crtica porque no reconoce que no
es necesario que una norma interna incorpore el Derecho Internacional
de modo expreso para que aquel sea obligatorio en el Estado, pues olvida
que no slo los tratados dan validez a las normas internacionales sino otras
como los principios de primaca del Derecho Internacional, pacta sunt servanda y buena fe.
c. D
 ecisin de la Corte Internacional de Justicia: Al respecto la Corte Internacional de Justicia en sus sentencias 1923, 1927, 1930, 1932, 1953, 1988
(arts. 26 y 27 convencin de Viena sobre Derecho de los tratados, Principio: Pacta sunt servanda), ha sealado lo siguiente: El derecho interno no
puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado, segn el derecho internacional consuetudinario, ni sobre sus obligaciones segn el derecho internacional
convencional.

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UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

3 Sociedad Internacional

Anotaciones

La sociedad internacional viene a ser aquel conjunto de estados (pueden ser tambin otros tipos de sujetos del derecho internacional) que conforman un sistema
complejo, en el cual la actuacin de uno de los sujetos es un factor de clculo de
los dems, adems, han establecido toda una serie de mecanismos para organizar y
mantener sus relaciones en base a la existencia de intereses comunes.

Ilustracin 3. Sociedad internacional.


Fuente: http://pendientedemigracion.ucm.es/centros/webs/m5097/index.php?tp=Programas&a=dir1&d=22701.php

El ordenamiento jurdico de la sociedad internacional es distinto al existente al


interior de los estado y ello es as por los siguientes motivos:
Los sujetos pueden ser personas naturales o jurdicas, los estado, etc.
La diferencia existente entre los tipos de sujetos.
No existe un rgano centralizado de poder (legislativo, judicial y ejecutivo).
Son los mismos estado o sujetos quienes crean sus propias reglas.
La existencia de un orden en comn.

3.1 Tipos de sociedad internacional


Los modelos han sido clasificados de la siguiente manera:
a. Modelos estticos: ste modelo se basa en un paradigma de estabilidad del
orden internacional, el mismo que permanece vigente pese a la existencia
de cambios en el panorama internacional.
b. Modelos dinmicos: El modelo esttico present inconvenientes por su
limitacin al momento de adecuarse a los nuevos hechos acaecidos en el
panorama internacional. ste nuevo modelo a su vez ha generado nuevas
teoras como son: del conflicto; de la integracin y de la comunicacin.
c. Modelos globales: Para ste modelo, el Derecho Internacional su estudio
abarca la totalidad de los fenmenos bsicos que ocurren en una sociedad
mundial.

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de contenidos

TEMA N. 2: FUENTES DEL derecho internacional pblico

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Recordatorio
En este segundo tema, se ha profundizar el conocimiento tratando temas ms especficos, como es el conocer acerca de sus fuentes.

Este estudio nos va a permitir entender a todas las fuentes y conocer que la principal
fuente viene a ser los tratados, por ser la que permite dejar expresa constancia de la
voluntad de dos o ms Estado, respecto de lo acordado.
En tal sentido, seores estudiantes con esta segunda parte van a conocer an ms el
derecho internacional pblico, lo que les permitir obtener conocimientos necesarios.
1 Nociones de las fuentes del Derecho
El trmino fuente, en el Derecho Internacional, tiene dos acepciones. En la primera de ellas, la palabra fuente vendra a ser al proceso por el cual se crea una norma
jurdica internacional, mientras que la segunda acepcin se utiliza para definir a la
fuerza que tiene dicha norma.
Cuando hablamos de fuentes, hacemos referencia al origen de las normas o reglas
que rigen el derecho internacional pblico. Al respecto, la Corte Internacional de
Justicia, ha reconocido a las siguientes fuentes:
Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estado litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigioex aequo
et bono, si las partes as lo convinieren.
En cuanto a su clasificacin, las mismas se dividen de acuerdo al siguiente detalle:
1.1 Fuentes tradicionales:
a. F
 uentes principales:

Tratados internacionales.

Costumbres internacionales.

Principios generales del derecho.

b. F
 uentes subsidiarias:

Jurisprudencia.

Doctrina.

1.2 Otras Fuentes:


a. Resoluciones de organismos internacionales.
b. Actos unilaterales.

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UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

2 La costumbre internacional

Anotaciones

La costumbre internacional se refiere al conjunto de reglas internacionales que son


cumplidas por los sujetos del derecho internacional pblico como son los Estado,
entre otros-, siendo su caracterstica principal de que dicha regla es repetida por
existir un sentimiento de obligatoriedad y porque con su observacin se cumple
con esa obligatoriedad o se cumple con ejercer un derecho.
Debemos recordar que durante mucho tiempo la costumbre fue la principal fuente
del derecho internacional pblico, habiendo disminuido su importancia al trmino
de la segunda guerra mundial, ello debido a que los Estado entendieron que necesitaban codificar el Derecho Internacional.
Una de las caractersticas principales que posee y del cual obtiene fuerza para su
cumplimiento es su carcter democrtico, pues interviene la libre voluntad. En
cuanto a las costumbres, a nivel mundial existe la posibilidad de que un nuevo Estado acepte o no cumplir con una costumbre ya existente, para eso tiene un tiempo
prudencial a fin de evaluarlo.
2.1 Elementos fundamentales de las costumbres:
a. Elemento objetivo: Se refiere al cumplimiento o uso constante y uniforme.
En cuanto al uso constante, ya no es necesario que deba manifestarse en
repeticiones durante mucho tiempo, pues ahora se habla de COSTUMBRES INSTANTNEAS, un claro ejemplo de ello lo tenemos en la carrera
espacial, cuando se dio el caso que los EEUU y la entonces URSS, entre
1950 y 1960, lanzaron al espacio satlites, ello gener el nacimiento de la
NO APROPIACIN DEL ESPACIO EXTERIOR.
b. Elemento subjetivo: Viene a ser la conciencia que tienen los Sujetos del
derecho internacional pblico de cumplir con la costumbre en la idea de
estar obligado a ello.
2.2 Tipos de costumbre:
Para una mejor comprensin, se ha delimitado por su mbito geogrfico, a tal
efecto vamos a tener costumbres bilaterales, regionales y mundiales.
a. Costumbre mundial o universal: En la cual han participado para su creacin y validez la gran mayora de los Estado a nivel mundial, lo que obliga
a ser reconocido y cumplido por todos an cuando no hayan participado
en su creacin, a excepcin que hubieran expresado desde un inicio su
negativa a cumplirlo.
b. Costumbre regional: Slo comprende a un conjunto de Estado.
c. Costumbre bilateral: Slo existe la participacin de dos Estado.
3 Los Principios generales del Derecho
Vienen a ser aquellos conceptos fundamentales que sirven de gua para resolver
un vaci legal internacional. No constituyen en si una fuente en razn a que por s
misma no crean Derecho Internacional, sino que han sido tomados de los ordenamientos internos y que tienen reconocimiento internacional.
3.1 Caractersticas:
a. D
 isposiciones que carecen de condicin de aplicacin y que contienen
indicacin genrica a seguir.
b. Son fuente principal (Art. 38 del Estatuto Corte Internacional de Justicia)
c. No necesitan un antecedente.
d. Necesitan ser reconocidos por la comunidad internacional.
e. No pueden derogar una norma de IUS COGENS.

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3.2 Principios:

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Vienen a ser aquellos que los Estado han aceptado dentro de su sistema legal
interno y que pueden ser aplicados en el mbito internacional.
Recordatorio

La Corte Internacional de Justicia en su art. 38.1.c del Estatuto ha sealado:


1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: ()c. los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas. A continuacin se nombrar algunos
principios reconocidos:
a. Convencin de Viena sobre derecho de los tratados

Buena fe (art. 46.1)

Pacta sunt servanda (art. 26)

Integridad (arts. 17 y 44)

b. Carta de las Naciones Unidas (art. 2)


Igualdad soberana de los Estado

Arreglo de controversias mediante medios pacficos

Abstencin de recurrir al uso de la fuerza

Abstencin de dar ayuda a Estado contra el cual la ONU estuviere


ejerciendo accin preventiva o coercitiva

No intervencin en los asuntos internos de los Estado

c. Principios aplicados en Amrica


El principio del Uti Possidetis Juris.

El principio acerca del Reconocimiento de los Gobiernos de Facto,


sobre este tema se ha establecido la Doctrina Estrada (Mxico) que
suprime el reconocimiento expreso de los Gobiernos de Facto, porque es una intromisin en los asuntos internos de los Estado; y, la
Doctrina Tobar (Ecuador) que niega reconocimiento de los Gobiernos de Facto.

El principio Solucin pacfica de las Controversias Internacionales,


a travs de la Mediacin, Conciliacin, el Arbitraje y los Tribunales de
Justicia Internacional.

El principio repudia el uso de la fuerza para obligar a un Estado a


pagar sus deudas pblicas o bien al cobro compulsivo de las obligaciones contractuales regulados respectivamente en las Doctrinas Drago y
Calvo9 (Argentina).

4 La Jurisprudencia o Decisiones Judiciales y Arbitrales


La jurisprudencia, las decisiones judiciales y arbitrales al ser emitidas de manera
ms o menos uniforme, crean un conjunto de principios y normas establecidas,
razn por lo cual pasan a ser fuente del Derecho Internacional.
Un ejemplo lo tenemos cuando la Corte Internacional de Justicia en el Artculo 38
de su Estatuto, expresa lo siguiente: 1. El tribunal, cuya funcin es decidir conforme al
derecho internacional pblico las controversias que le sean sometidas debern aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho sin prejuicio
de lo dispuesto en el artculo 59. Del citado artculo se desprende que estas fuentes
9 D
 octrinainternacionalque establece que quienes viven en un pas extranjero deben realizar
susdemandas, reclamaciones y quejas sometindose a lajurisdiccinde lostribunaleslocales,
evitando recurrir a las presiones diplomticas o intervenciones armadas de su propio Estado.
Tamburini, Francesco. (2002). HISTORIA Y DESTINO DE LA DOCTRINA CALVO: ACTUALIDAD U OBSOLESCENCIA DEL PENSAMIENTO DE CARLOS CALVO?Revista de estudios histrico-jurdicos, (24), 81-101. Recuperado 13 de enero de 2015, de http://www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552002002400005&lng=es&tlng=es. 10.4067/S071654552002002400005.

Anotaciones

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Anotaciones

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son consideradas como medios auxiliares al momento de resolver una controversia


internacional.
Entre los principales Tribunales Internacionales tenemos: Corte Interamericana de
Derechos Humanos; Tribunal Internacional del Derecho del Mar; Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas; y, la Corte Internacional de Justicia.
Otro de los medios de solucin de controversias, es el arbitraje. La particularidad
del arbitraje internacional es que es ms flexible que si se llevase a cabo ante Tribunales, otra de las ventajas es que mucho de la forma en que se va a dar solucin
se encuentra en manos de las partes, por ejemplo el decidir el reglamento arbitral,
la administracin del arbitraje10. A fin de agilizar y ser ms viable la eficacia de los
arbitrajes los pases han suscrito la convencin de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras11. La convencin de La Haya
de 1907, reconoce la existencia de la Corte Permanente de Arbitraje creada en la
Primer Conferencia de Paz.
5 La doctrina
La Doctrina viene a ser la opinin de aquellas personas que por sus grandes conocimientos o estudios orientan al derecho, teniendo la particularidad de que en ste
caso estas personas ejercen influencia acadmica a nivel internacional.
La doctrina para el derecho internacional pblico es una fuente subsidiaria, por
tanto solo se recurre a ella como complemento y no como fuente principal para
dar solucin en temas internacionales. La Corte Internacional de Justicia en el art.
38 de su Estatuto afirma:
Artculo 38
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deber aplicar:
(...)
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59...
6 Los tratados Internacionales
Principal fuente que origina normas del derecho internacional pblico. Vienen a
ser acuerdos por escrito de dos o ms Estado, entendindose que en l se encuentran las obligaciones y derechos de cada uno de ellos. Dentro del trmino tratado
se encuentran incluidos una serie de instrumentos internacionales como son: tratados, Convenios, Pactos, Protocolos, Convenciones, entre otros.
Al respecto el artculo 2, inciso 1) de la convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados12 de 1969 lo define como: Un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estado y regido por el Derecho Internacional ya conste en un instrumento nico, o en dos
o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
6.1 Elementos de los tratados Internacionales: Dentro de los principales se encuentran:
a. La expresin de una voluntad nica.
b. La concurrencia de voluntad de por lo menos dos partes.

10 P
 ueden ser la Cmara de Comercio Internacional (CCI), el Centro Internacional para la Resolucin de Controversias (ICDR, por sus siglas en ingls), o la Corte de Arbitraje Internacional
de Londres (LCIA, por sus siglas en ingls), entre otros.
11 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html.
12 http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html.

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Anotaciones

c. Las partes de un tratado deben de ser sujetos del Derecho Internacional


(Estado y Organizaciones Internacionales que gozan de personalidad jurdica internacional)
d. La intencin de producir efectos legales.
e. Regido por el Derecho Internacional.
6.2 Clasificacin de los tratados internacionales:
Dentro de las principales clasificaciones tenemos a las siguientes:

a. T
 ratados multilaterales o colectivos: Cuando el acuerdo comprende a un
grupo grande de Estado. Ejemplo: el Convenio de Viena sobre el derecho
de los tratados de 1969.
b. T
 ratados bilaterales: Aquellos que solo obligan a dos pases. Ejemplo: el
tratado de Ancn de 1883 entre Per y Chile.
Tambin tenemos la clasificacin de orden material:
c. T
 ratados contratos: Celebrados con fines comerciales. Ej. Los TLC.
d. T
 ratados normativos: Cuya finalidad es establecer reglas de derecho. Ejemplo: Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados (1969)
6.3 Principios de los tratados internacionales:
Los principales principios utilizados en los tratados Internacionales son los
siguientes:
a. El principio pacta sunt servanda: Viene a generar la obligacin de los
Estado parte de cumplir con la obligacin estipulada en el tratado.
b. El principio res inter alios acta: Un tratado solo genera obligacin a los
que lo suscribieron y por tanto aceptaron.
c. P
 rincipio ex consensu advenit vinculum: el consentimiento es la base de
la obligacin jurdica.
d. El principio de respeto a las normas del ius congens: Incorporado en el
art. 53 de la convencin de Viena (1969). tratado ser nulo cuando fuera
contrario a una norma imperativa del Derecho Internacional.
6.4 Normativa nacional sobre los tratados internacionales:
Nuestra Constitucin Poltica de 1993, en su art. 56, seala lo siguiente:
Artculo 56.- Aprobacin de tratados
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecucin.
Asimismo, el art. 57 de la constitucin dispone otro procedimiento para casos
no considerados en el art. 56 de la carta magna.
Artculo 57.- tratados Ejecutivos
El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a stos sin
el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no contempladas en el
artculo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo

Bibliografa

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Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

procedimiento que rige la reforma de la constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con cargo de
dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin del Congreso, la
denuncia requiere aprobacin previa de ste.
7 Conflicto normativo
En el mbito internacional se consta de diversas fuentes y de ninguna estructura
jerrquica lo que da la impresin de estar fragmentado; sin embargo, si puede presentarse un conflicto normativo entre normas del Derecho Internacional.
Ahora, veremos que si bien existen normas del derecho internacional general ello
no impide que los pases (siempre en el mbito internacional) creen especie de
normas internacionales de uso o aplicacin a un determinado grupo de pases, esto
es crean normas internacionales como sub sistema13 del sistema conformado por las
normas internacionales generales.
Estas normas que configuran sub sistemas del derecho internacional pblico, son
dependientes y por tanto mantiene vnculo con la normas del derecho internacional pblico general, esto por las siguientes razones:
Las fuentes se rigen por las reglas generales del derecho internacional pblico.
Ejemplo, si bien un tratado nace del acuerdo de voluntades, resulta que las
normas que sirven de cobertura, han sido dadas con anterioridad a travs del
Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.
Hay jerarqua y orden en el derecho internacional. Como ejemplo lo tenemos
en los establecido en el artculo 103 de la carta de la ONU que expresamente
dice: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud
de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por
la presente Carta..
Si bien el ordenamiento general del Derecho Internacional ha previsto un
ordenamiento para que se emitan normas del derecho internacional como sub
sistema, tambin tiene normas que permiten la interpretacin de las normas
y mtodos para solucionar conflictos que puedan surgir entre estas normas de
los sub sistemas.
ste ltimo punto, el de los conflictos normativos va a ser desarrollado a continuacin:
7.1 Origen de los conflictos de normas
sta existencia de conflicto de normas puede deberse a:
La fragmentacin del ordenamiento del derecho internacional pblico.
La existencia de un nmero indeterminado de legisladores.
La evolucin del derecho como respuesta a los cambios.
La no existencia de un organismo internacional que administre justicia.
La interdependencia entre los Estado.
7.2 Formas de solucin de los conflictos de normas
A decir del Dr. Vctor Saco Chung14, es recomendable el uso del mtodo de
Pauwelyn, el mismo que consta de pasos, los mismos que a continuacin brevemente se desarrollarn.

13 U
 n ejemplo de un sub sistema vendra a ser la Organizacin Mundial del Comercio (OMC),
dependiente de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).
14 S
 ACO CHUNG, Vctor (2008). Resolucin de conflictos normativos en derecho internacional
pblico, Revista Agenda Internacional. Ao XV, N. 26. 2008. Pp 231-261.

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a. La verificacin de si se encuentran ante un conflicto inherente.


Verificarse si existe una situacin contradictoria entre dos normas, desde
Recordatorio
el punto de vista de cada una de ellas. La situacin que el autor Pauwelin
recomienda es que se desaparezca una de las normas contradictorias. Asimismo, de acuerdo al grado de intensidad de la norma en conflicto se
puede distinguir entre:

La inexistencia de una de las normas (NULIDAD), que se presenta


cuando sta norma afecta una regla importante del Derecho Internacional, por lo general estaramos hablando de normas que contiene el
IUS COGENS15, entre estos tipos tenemos:

La vulneracin de IUS COGENS.

Normas derivadas de un tratado nulo por falta de consentimiento.

Normas de un tratado extinto.

La ilegalidad de una de las normas, en este caso ninguna de las normas desaparece del derecho internacional pblico.

La norma posterior est prohibida por la norma anterior.

La norma posterior, no estaba prohibida por el tratado anterior,


pero afecta a la consecucin efectiva del objeto y fin de este, o
contrara el principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt16.

b. La verificacin de la existencia de un conflicto en la aplicacin de una norma. Consiste, en que pese a no desaparecer la norma, la solucin recaer
en escoger la que sea de aplicacin ms conveniente. Al respecto se han
creado los siguientes criterios:
Cuando las reglas del conflicto estn previstas en un tratado.
Cuando las reglas de conflicto no ests previstas por los tratados: soluciones
previstas en la costumbre internacional.

La norma posterior prima sobre la anterior.

La norma especial prima sobre la general.

15 H
 ace referencia a aquellas normas de Derecho imperativo que no admiten ni la exclusin ni
la alteracin de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo ser
declarado como nulo.
16 Q
 uiere decir, que quienes no han participado en un tratado, las obligaciones emanadas de l
no lo pueden obligar.

Anotaciones

Bibliografa

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Inicio
UNIDAD I:Objetivos
INTRODUCCIN
AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

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LECTURA SELECCIONADA N. 1
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LOS tratados INTERNACIONALES


DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN

LA

JURISPRUDENCIA

Landa, C. (Pgs. 1 a la 9)

Recordatorio

Anotaciones

Csar Landa Arroyo


Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per
y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex-becario de la Alexander von
Humboldt Stiftung de Alemania.
Sumario:
1.- Presentacin.
2.- Posicin de los tratados en la constitucin.
2.1. Tesis del rango supraconstitucional.
2.2. Tesis del rango constitucional.
2.3. Tesis del rango supralegal.
2.4. Tesis del rango legal.
2.5. Tesis del rango administrativo.
3.- Carcter vinculante de los tratados.
3.1. Fuerza normativa de los tratados.
3.2. Eficacia de los fallos constitucionales sobre tratados.
3.3. De la cosa juzgada a la cosa interpretada del Tribunal Constitucional.
4. Conclusiones.
--------------------------------------------------------------------------------------------1. Presentacin
Durante la dcada de los ochenta y comienzos de los noventa en el Per se produjeron miles de detenciones, procesos y condenas en la lucha antiterrorista, no
slo contra los que delinquan, sino tambin contra personas que siendo inocentes fueron condenadas por el delito de terrorismo, en base a una legislacin penal de emergencia que promova una justicia vindicativa. El resultado de dicha
legislacin y la aplicacin judicial ordinaria y militar, trajo como consecuencia
que aproximadamente un millar de inocentes fueran vctimas de la injusticia y
del error judicial.
Sin embargo, pocos aos ms tarde el propio Estado tuvo que enmendar su desafortunada poltica en cuanto al respeto a los derechos a la libertad y al debido
proceso, creando la Comisin Ad-Hoc presidencial como la instancia encargada
de examinar las condenas y/o procesos judiciales con reo en crcel, y recomendar la liberacin de los presos inocentes a travs del otorgamiento del indulto
y derecho de gracia presidencial, segn lo estableci la ley N 26655. Este beneficio fue concebido no como el perdn del culpable, sino como una va de
liberacin de los injustamente presos. Pero, tambin cabe sealar que cientos
de vctimas en va de recurso extraordinario de revisin requirieron a la justicia
ordinaria y militar reabrir sus procesos condenatorios, para que los tribunales
merituen las pruebas de su inocencia que ya haban ofrecido y as obtener la
absolucin y la libertad.
Posteriormente, si bien la Ley N 26994 otorg ciertos beneficios administrativos
a los indultados -por lo general son personas de escasos recursos- no se les asegur la solucin ante la prdida del empleo, de estudios, salud, bienes materiales
e incluso de sus relaciones familiares; motivo por el cual, los demandantes por
derecho propio y en representacin de todos los indultados al amparo de la Ley
N 26655, interpusieron una accin de cumplimiento ante la renuencia de las
autoridades gubernamentales de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 6)
del Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en virtud del
cual los funcionarios deben cumplir con el mandato indemnizatorio de dicho
tratado internacional, a favor de los ciudadanos que habiendo sido inocentes

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fueron injustamente condenados por el Poder Judicial y el Fuero Privativo Militar por los delitos de terrorismo y traicin a la patria.

El Poder Judicial desestim dicha accin de garanta constitucional, motivo por


el cual, en va de recurso extraordinario plantearon la revisin de su caso ante
Recordatorio
el Tribunal Constitucional, el que en el mes de julio del 2000, revoc el fallo del
Poder Judicial y declar fundada la demanda, ordenando que los funcionarios
emplazados cumplan con el mandato indemnizatorio, reconocido en el inciso
6) del Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, una vez
que en sede judicial ordinaria se haya determinado el monto de reparacin correspondiente a cada uno de los demandantes beneficiados con la Ley N 26655.
Sin embargo, con la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N
1277.99-AC/TC, del 27-X-99) que declara fundada la accin de cumplimiento,
se replantea el lgido tema de la posicin constitucional de los tratados en el sistema de fuentes del derecho peruano y se plantea el problema del carcter vinculante de lo tratados en el ordenamiento judicial nacional. Esto es as, en la medida que este fallo supone un quiebre parcial de la premisa positivista quod non
in lege, nec in iure, es decir de la prevalencia de la ley sobre el derecho, que es lo
mismo a plantear la primaca de la ley nacional sobre el derecho internacional.
Motivo por el cual, es necesario poner el nfasis sobre cul es la posicin jurdica
que ocupan los tratados internacionales en relacin a la constitucin, as como
tambin determinar cul es el grado y carcter vinculatorio que asumen los
tratados internacionales en el quehacer jurdico nacional.
2. Posicin de los tratados en la Constitucin
La Constitucin de 1993 no aborda sistemticamente el problema de las fuentes del derecho; a lo ms establece algunos artculos dispersos relativos a los
tratados, su control constitucional y carcter de fuente interpretativa del ordenamiento jurdico. Este dficit del constituyente se ha convertido en un desafo
para la doctrina y la jurisprudencia en la medida que la integracin del derecho
nacional y el derecho internacional tiene una importancia jurisprudencial y dogmtica, es decir prctica y terica.
Esta situacin replantea el viejo debate acadmico de la primaca del tratado
sobre la ley o de la ley sobre el tratado, pero que en funcin de la interpretacin
constitucional, puede ser visto desde las siguientes posiciones:

2.1. Tesis del rango supraconstitucional


Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primaca del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo
las tesis monistas se asume la supremaca del tratado internacional sobre
la constitucin treaties supreme law of land-, postulado que adquiere plena
vigencia para la defensa de los derechos humanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto del Derecho Internacional. Esta doctrina
es la antpoda de los defensores de una nocin clsica de la soberana de los
Estado y condiciona la validez de la ley nacional a su concordancia con el
tratado internacional. Lo que no es bice para mencionar que antiguamente el monismo tambin otorgaba la primaca, pero del derecho estatal sobre
el derecho internacional.
El artculo 57 de la Constitucin de 1993 al establecer que cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin
antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo; deja abierta la posibilidad de
la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos respecto de la constitucin del Estado, cuando la adopcin de un tratado de esta
materia implique una modificacin constitucional.
Este cambio operara con la misma fuerza de ley de una ley constitucional
capaz de reformar por s misma la constitucin, en virtud de la autorizacin
del poder constituyente. En el caso contrario que se aprobase el tratado sin
el requisito del procedimiento agravado de votacin para una reforma constitucional, dicho tratado sera inconstitucional. Y desde ya podra deducirse
su nulidad en sede constitucional.

Anotaciones

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2.2. Tesis del rango constitucional


Si bien la Constitucin de 1993 no ha mantenido el antiguo artculo 105
de la Constitucin de 1979, segn el cual los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tiene jerarqua constitucional;
una parte de la doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos
ya no gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Sin embargo, otro
sector de la doctrina, seala que la clusula de los derechos implcitos recogida en el Art. 3 de la Constitucin, dispone que la enumeracin de los
derechos establecidos en el captulo relativo de los derechos fundamentales
no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza
anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno.

Anotaciones

En consecuencia, los tratados que versan sobre derechos humanos, como


el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al regular materia
de nivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en
el Captulo I De la persona y de la sociedad, del Ttulo I De la persona y la
sociedad, de la Constitucin de 1993- tienen por su contenido material una
jerarqua de carcter constitucional; motivo por el cual, gozan del rango
constitucional por la materia constitucional que abordan.
2.3. Tesis del rango supralegal
Se basa en el valor superior que tienen los tratados internacionales sobre
las normas legales del derecho interno, pero inferior a la Constitucin. Este
era el caso del artculo 101 de la Constitucin de 1979, que dispona que:
En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero. Si bien
la Constitucin de 1993 no mantuvo este artculo, s mantuvo el referido a
que las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la
constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
Esta tesis busca armonizar el derecho interno con el derecho internacional,
subordinando la ley nacional a los tratados. Es decir, que el mbito o espacio
propio del derecho y la jurisdiccin basados en la ley se subordinan a los
tratados y sentencias internacionales. En funcin de lo cual se establece una
integracin esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional
-infraconstitucional-, en la medida que al regular una misma materia por el
principio de jerarqua, el tratado prevalece sobre la ley.
2.4. Tesis del rango legal
Esta tesis positivista en la medida que se basa en que el artculo 200-4 de la
constitucin al disponer que la Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, estara otorgndoles a estas ltimas normas igual jerarqua normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados
internacionales aprobados y ratificados forman parte del derecho nacional,
segn el artculo 55 de la constitucin, las colisiones entre los tratados y las
leyes nacionales, se resolveran no por el principio de jerarqua, sino por
los principios de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la
norma posterior sobre la anterior.
Esta concepcin es propia de la antigua idea liberal del Estado nacional y
soberano, que asumi el viejo principio de que no poda darse relaciones
sobre similar materia entre el derecho internacional y el derecho interno,
porque los hechos que normaban ambos derechos eran distintos. En esa
medida, el derecho internacional constituye la norma entre los Estado soberanos, mientras que la ley nacional se aplica al interior de cada Estado y
regula las relaciones de sus ciudadanos entre s y con el gobierno.

2.5. Tesis del rango administrativo


Los tratados simplificados son los acuerdos internacionales sobre materias
de dominio propio del Poder Ejecutivo, como acuerdos arancelarios o de

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libre circulacin de personas y mercaderas entre pases, asuntos del Poder


Ejecutivo. En efecto, el primer prrafo del artculo 57 de la Constitucin
de 1993 las define como competencia del Poder Ejecutivo, al disponer que
el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir
Recordatorio
a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso en materias no
contempladas en el artculo precedente....
Los tratados simplificados definen su competencia por razn de la materia
y la funcin que son propias del gobierno y la administracin, las cuales
delimitan el mbito de responsabilidad en temas tales como los acuerdos de
cooperacin tcnica internacional, bilaterales o multilaterales, que incorporan preferencias arancelarias, de libre circulacin de personas o mercaderas, entre pases o de organismos internacionales. Estos tratados simplificados mediante Ley N. 26647 se han uniformizado para que sean aprobados
slo por decretos supremos del Poder Ejecutivo.
En relacin a estas tesis el fallo del Tribunal seala que cuando nuestra constitucin poltica del Estado reconoce en su artculo 55 que los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y
el artculo 200 inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarqua
legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino admitir que los
mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos. En esta medida, el
pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por el Per
mediante Decreto Ley N 22128 y ratificado por la dcimo sexta disposicin
final y transitoria de la constitucin de 1979 forma parte del ordenamiento
jurdico nacional.
Asimismo, es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso
ha establecido la tesis del rango legal de los tratados sin mayor esfuerzo de
razonamiento constitucional, que la identificacin unilateral en base al artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. Lo cual representa una rigidez jurdica
frente a las otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia aunque
singular- ha reconocido a los tratados, de ocupar una posicin prevalente
sobre la ley.
Pero, finalmente, la posicin constitucional de los tratados en la Constitucin de 1993 no est exenta de asumir una opcin mixta, con elementos
monistas o dualistas, que caracteriza al derecho internacional como un derecho de integracin, en base a la responsabilidad internacional. De modo
que no se postulara la derogacin automtica de las normas internas, en
caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su
armonizacin en base a un neoiusnaturalismo integrador.
Ello es relevante en tanto permite una solucin razonada y adecuada a las
circunstancias; es decir, que unas veces la norma internacional prevalecer
sobre la norma nacional, o en otras la norma nacional prevalecer sobre la
norma internacional, en funcin de la norma que mejor proteja a la persona humana y a su dignidad, de conformidad con el principio democrtico
indubio pro homine o favor libertatis, que postula el artculo 1 de la Constitucin de 1993: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

3. Carcter vinculante de los tratados


La Constitucin de 1993 ha delineado dos sistemas de proteccin jurisdiccional
de los derechos fundamentales: una jurisdiccin constitucional a nivel nacional, mediante el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial y otra jurisdiccin
supranacional, mediante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos).
Sobre la base de estas instituciones, lentamente se ha iniciado una etapa de control constitucional del poder y de proteccin jurisdiccional nacional e internacional de los derechos fundamentales, dado el limitado rol racionalizador del
poder que lleva a cabo la justicia nacional, las vctimas en general encuentran
en el sistema interamericano un mbito de proteccin de los derechos fundamentales violados.

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Sin embargo, la resolucin del Tribunal Constitucional al otorgarle validez y


vigencia directa al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sin que
medie resolucin o recomendacin de organismo jurisdiccional alguno, abre la
reflexin acerca del carcter vinculante de los tratados internacionales.

3.1. Fuerza normativa de los tratados


La Constitucin de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Sin embargo, cabe precisar, si la posicin que la Constitucin asigna a los tratados internacionales
sobre derechos humanos -siguiendo al art. 10-2 de la constitucin espaolacomo categora de fuente de interpretacin de las derechos fundamentales,
significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento
obligatorio, o, tan slo son principios generales del derecho o del derecho
consuetudinario, que se aplican supletoriamente ante el vaco o duda en la
aplicacin de una norma constitucional o legal positiva.
Al respecto, se podra partir de sealar que en la constitucin peruana,
como ya se seal, la enumeracin de los derechos fundamentales no excluye los dems que la constitucin garantiza -vgr. incorporados en los tratados
internacionales de derechos humanos y dems artculos constitucionales-,
ni otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno, segn dispone el
artculo 3 de la constitucin de 1993.
Es cierto que en la doctrina jurdica existe un antiguo debate sobre la naturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o,
como derechos objetivos, subjetivos o intersubjetivos. Pero, si se partiese de
reconocer de acuerdo a la teora constitucional institucional el doble carcter de los derechos humanos, se podra sealar que: de un lado, los derechos humanos son exigencias ticas; de otro, slo derechos en la medida
en que forman parte de un ordenamiento jurdico-positivo, se tendra que
sealar que los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por
el Per, por un lado, forman parte del derecho nacional (Art. 55 de la constitucin), y, en consecuencia, por otro lado, son normas jurdicas de cumplimiento obligatorio para los rganos constitucionales y los ciudadanos.
Entonces, se puede sealar que los tratados internacionales a los cuales alude la cuarta disposicin final y transitoria, exigen la interpretacin de los
derechos fundamentales por parte de los rganos judiciales nacionales; ya
sea directamente o en funcin de los tratados internacionales, como a travs
de las sentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional
haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se
cumplen los Arts. 27 y 26 de la convencin de Viena sobre el Derecho de
los tratados (1969), segn los cuales, una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin de su incumplimiento
de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes
pacta sunt servanda- y, que debe ser cumplido por ellas de buena fe bona
fide-.
Bajo este criterio hermenutico, la disposicin que ordena la indemnizacin consagrada en el inciso 6) del Art. 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos es una norma jurdica de aplicacin directa e
inmediata self executing-; es decir, que no es un mero derecho moral de
naturaleza tica, a la cual se encuentran sometido residualmente quienes
interpreten y apliquen los derechos fundamentales de la constitucin, sino
que son normas jurdicas vinculantes y de aplicacin obligatorias por los
poderes pblicos y de respeto por los poderes privados, en la medida que
contenga normas ms favorables a los derechos fundamentales de la persona demandante, que las contenidas en la constitucin.

3.2. Eficacia de los fallos constitucionales sobre tratados


Si en caso de conflicto entre una norma constitucional y una ley nacional,
prima la primera en funcin del principio de jerarqua normativa, que no es

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otro que el de la supremaca constitucional, reconocido en el Art. 51 de la


constitucin; con la misma razn se puede sealar que una sentencia constitucional prevalece sobre una sentencia basada en la ley. En consecuencia, en
la medida que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos protege
Recordatorio
los derechos fundamentales por sobre una ley, en todo lo que la favorezca o
promueva, tambin prevalece sobre una sentencia nacional basada en la ley,
que la limite o la afecte.
Esto es as, en la medida que el mandato constitucional de la cuarta disposicin final y transitoria es vinculante para los jueces y cortes; pero cabe precisar que corresponde al Tribunal Constitucional expedir sentencias acordes
con los tratados y sentencias internacionales de derechos humanos, con un
carcter vinculante para la justicia ordinaria y especializada, en tanto supremo intrprete de la Constitucin.
As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es vinculante y exigible de cumplimiento en va jurisdiccional ordinaria o especializada a nivel
nacional, pero de conformidad con la resolucin del Tribunal Constitucional, en la medida que este se haya pronunciado como es el presente caso.
Por cuanto: los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, segn dispone la primera Disposicin General de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (LOTC).
3.3. De la cosa juzgada a la cosa interpretada del Tribunal Constitucional
El fallo del Tribunal Constitucional no slo es cosa juzgada; es decir, que no
cabe revisin judicial alguna a nivel nacional, sino que tambin produce la
cosa interpretada; es decir, constituye una sentencia constitucional vinculante sobre las decisiones judiciales del Poder Judicial, del Fuero Privativo
Militar o de los tribunales administrativos. El efecto de la cosa interpretada
constitucional es inseparable del valor de la jurisprudencia como fuente del
Derecho (stare decisis). En este sentido, una resolucin de dichos tribunales
contraria a la realizada por el Tribunal Constitucional, se considerar como
violatoria de la constitucin Poltica, con todas las consecuencias judiciales
y administrativas que ello acarreara.
En tal sentido, el fallo del Tribunal Constitucional sobre el inciso 6) del
artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos debe ser
asumido con fuerza activa, dado su carcter innovativo en el ordenamiento
jurdico nacional y, con fuerza pasiva, por cuanto dicha resolucin constitucional resiste a cualquier modificacin que pretenda realizar una sentencia
infraconstitucional.
La razn del principio constitucional de la cosa interpretada se deriva de la
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin; en la medida que,
si a la justicia ordinaria que se funda bsicamente en la ley- se le permitiera
invocar las normas legales internas, podra excusarse de dar satisfaccin a
obligaciones establecidas en los tratados internacionales, y, probablemente
la tutela de los derechos de la vctimas resultara desodas y los tratados y las
resoluciones que de ella se derivan se tornaran completamente ineficaces.
Con lo cual los reclamantes de la accin de cumplimiento pueden demandar en va judicial ordinaria el establecimiento de los montos indemnizatorios que le reconoce el inciso 6) de Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en base al carcter vinculante del fallo del Tribunal
Constitucional que es cosa interpretada. Dichos montos indemnizatorios se
debern definir no slo en base a la legislacin nacional, sino en funcin
de las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
ha sentado precedente jurisprudencial de cumplimiento obligatorio para
los Estado, tanto en la determinacin de su responsabilidad internacional
como en la interpretacin de su monto.

4. Conclusiones
La proteccin y desarrollo de los derechos fundamentales hay que encontrarlos en los tratados de derechos humanos y las sentencias internacionales y/o

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constitucionales que incorporen los valores propios de la dignidad del hombre,


que no deben estar al libre arbitrio de la interpretacin del juez comn, sino en
concordancia con una interpretacin judicial correcta, que se derive de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el marco de los tratados internacionales de los derechos humanos, que el Per se ha comprometido internacional y
nacionalmente a cumplir.
De lo expuesto, queda establecido entonces que los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarqua no slo constitucional, sino que tambin
gozan de una fuerza material supraconstitucional, lo cual se extiende formalmente cuando al incorporar al derecho interno, un tratado modificatorio de
disposiciones constitucionales, debe ser aprobado previamente por el Congreso
siguiendo las normas para la reforma constitucional, antes de su ratificacin por
el Presidente de la Repblica. Lo cual, ciertamente, se condice con la tendencia
histrica de la supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno
en particular sobre la ley-, planteada en la actualidad y que se viene aplicando
progresivamente en el sistema jurdico internacional.
Sin embargo, el fallo del Tribunal Constitucional con un sentido prctico ha
otorgado amparo constitucional a los presos inocentes, siguiendo la posicin del
rango legal de los tratados. En consecuencia, la prevalencia de los tratados en
relacin a las normas del Derecho interno, no se definen a priori, sino en razn
de la norma que mejor proteja a los derechos fundamentales, como es el caso
del presente fallo.

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ACTIVIDAD N. 1
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TEMA N. 3: SUJETOS DEL derecho internacional pblico

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En este tercer tema, vamos a estudiar todo lo relacionado a los sujetos del derecho interRecordatorio
nacional pblico. Tema de suma importancia, pues son ellos quienes dan origen a este
Derecho y son tambin quienes con su participacin generan su evolucin.
Al respecto, en este tema comprenderemos que el Estado viene a ser considerado como
el sujeto de mayor importancia, debido a que es el nico que goza de capacidad plena,
esto significa que no tiene limitaciones a diferencia de los otros sujetos, como es el caso
de los individuos, ONGs, transnacionales, entre otros.
Tambin se conocern las principales caractersticas de los sujetos del derecho internacional pblico y su importancia en el mbito de la sociedad internacional.
1 Nociones de Sujetos del derecho internacional pblico
El trmino sujeto del derecho internacional pblico se encuentra ntimamente vinculado con el de personalidad jurdica en el derecho internacional, que le da la
titularidad de un derecho y sus respectivos deberes en dicho mbito. Por tal motivo,
a continuacin vamos a estudiarlos.
2 Los EstadoS
Unidad poltica constituida por una comunidad humana nacional o multinacional,
asentada en un determinado territorio, con orden jurdico establecido y mantenido
mediante el monopolio y que cuenta con poderes de coaccin.
Su importancia se ve reflejado en las atribuciones que tiene, como: nicos que
pueden formar parte de la ONU (artculos 3 y 4 de su Carta); nicos que pueden
invocar al Consejo de Seguridad de la ONU (artculo 35 de la Carta sealada); y,
poder integrar la Corte Internacional de Justicia (artculo 34 del Estatuto).
2.1 Caractersticas:

a. C
 entralizacin: gobierno que legisla, administra y tiene jurisdiccin.
b.
 mbitos de validez espacial y temporal: el ordenamiento jurdico estatal es
vlido dentro de su territorio y por un espacio del tiempo
c. Dependencia exclusiva del derecho internacional pblico.
d. Autonoma: se encuentran regulados por el orden jurdico estatal.
2.2 Principios:
a. S
 oberana: poder que tiene el estado de organizarse internamente y determinar libremente su relacin con otros Estado.
b. I gualdad: (art. 2 ap. 1 de la Carta ONU) todos los Estado son iguales.
c. N
 o intervencin: ningn Estado debe intervenir en asuntos de otro.
2.3 Elementos:
a. T
 erritorio: es el espacio fsico en donde se asienta un Estado.
b. P
 oblacin: conjunto de personas que habitan en el territorio del Estado.
c. G
 obierno: constituye la organizacin poltica de un Estado.
2.4 Actuaciones de los Estados: ste puede darse a Estado y gobiernos
a. R
 econocimiento de Estado: Cuando un Estado aclara situaciones jurdicas
dudosas entre sujetos del derecho internacional pblico.
b. Reconocimiento de gobiernos: cuando se reconoce a los que dirigen un
Estado. Este reconocimiento puede ser de IURE o de FACTO.
c. Creacin y desaparicin de Estado: los Estado se crean por fusin (unin
de dos o ms Estado), por secesin (una parte se separa).

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2.5 Asociaciones de Estado:

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a. Federacin de Estado: Acuerdo de dos o ms pases, quienes le confan


diversos aspectos. Tiene personalidad jurdica de derecho internacional
propia y cumple funciones encomendadas. Ejemplo: OTAN.
b. Estado federales: Es la relacin entre los Estado miembros y el Estado en
su totalidad, se aplica el derecho nacional, por ello la personalidad jurdica internacional la tiene el Estado y no sus miembros.
c. Unin Europea: Caso sui generis, pues viene a ser una mezcla de Federacin
de Estado con Estado Federales.
d. Protectorados: Subordinacin de un Estado a otro. Estado subordinado
conserva administracin interna y otro Estado los aspectos exteriores.
e. El problema del Failed State: se sucede cuando surgen problemas internos
en un pas que conllevan a no poder gobernar (Failing State) o la prdida
total del gobierno (Failed State).
3 Las Organizaciones Internacionales
Son organizaciones interestatales, en las que participan estado y otros sujetos del
derecho internacional. Sus inicios los tenemos en las primeras dcadas del Siglo
XIX. Estas primeras manifestaciones tuvieron gran apoyo despus de la 1ra Guerra
Mundial. Se cre la Sociedad de naciones (Liga de Naciones) en 1919, denominado Pacto de sociedad de naciones. sta fue el primer caso de la existencia de una
organizacin internacional de alcance universal, contemporneamente se cre la
Organizacin Internacional del Trabajo, llegando a su cspide con la creacin de
la ONU.
En 1948, el Tribunal Internacional de Justicia de la Haya declar que la ONU si
tena personalidad jurdica internacional pues la misma es necesaria con el fin de
cumplir con su finalidad. Sin embargo, sta organizacin no se poda comparar con
el estado, por las siguientes razones:
Los estados y las organizaciones no tienen iguales derechos y obligaciones.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional depende tambin
del consenso de un nmero razonable de Estado miembros.
La ONU tiene voluntad propia e independiente del Estado de sus funcionarios.
Las organizaciones no tienen territorio ni poblacin.
Las organizaciones slo tienen un elemento constitutivo.
Las organizaciones internacionales son diferentes unos de otros.
En cuanto a la capacidad jurdica de las organizaciones internacionales, las mismas
nacen de conformidad con el tratado de creacin. Asimismo, es bueno precisar que
las Organizaciones Internacionales pueden tener las siguientes tipologas:
3.1 Por el mbito
Organizaciones universales (como la ONU).
Organizaciones regionales (como la OEA)
3.2 Por el objeto:
Solo se mencionaran algunos.
Para la defensa (como la OTAN).
Para el comercio (como la OMC).
Para la vigilancia y coordinacin de los pagos internacionales (FMI)
4 La Iglesia Catlica (Santa Sede)
La iglesia catlica viene a ser un sujeto del derecho internacional sui generis, esto
por cuanto tiene relevancia internacional como actor internacional, pues el mundo
se ha visto siempre influenciado por ella; asimismo, porque pese a no haber contado con territorio propio entre 1870 hasta 1929, se comport como un sujeto del

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Derecho Internacional, pues enviaba y reciba agentes diplomticos.

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Ilustracin 4. La iglesia.
Fuente: http://www.nacion.com /mundo/Vaticano-deplora-informe-ONU-sacerdotes_0_1394860584.
html

Al nacer Italia como Estado, es anexada y proclamada como capital la ciudad de


Roma, quedando la sede de la iglesia catlica agregada al reino de Italia, lo que se
soluciona con la suscripcin de la convencin de Saint-Cloud. Sin embargo, esta
convencin no es respetada por Italia y tras la unificacin alemana, Italia invade,
siendo la Iglesia la que se pronuncia a nivel mundial por la violacin de la convencin citada, lo que origina el nacimiento de la Cuestin Romana, como enfrentamiento entre la Iglesia con Italia, que dur hasta 1929, ao que concluy con la
firma del Acuerdo de Letrn (1929), suscrito entre Benito Mussolini y el Papa,
que comprenda un tratado poltico, un concordato y una convencin financiera,
siendo el ms importante el primero de ellos toda vez que con ella se reconoce
personalidad jurdica internacional a la iglesia.
5 La Soberana Orden Militar de Malta17
Creada en la Edad Media, durante la poca de las cruzadas, siendo la nica orden
que sigue siendo a la vez religiosa y soberana, lo que se manifest en su funcin
hospitalaria que realizaban. Durante su existencia conquist y gobern la Isla de
Rodas; luego de su expulsin, la orden gobern Malta hasta el ao de 1779. Desde
el ao de 1884, la orden se ubic en la ciudad de Roma. Luego de la prdida de su
territorio, se dedicaron al cuidado de enfermos y a aspectos humanitarios.
Su principal caracterstica es que la Orden es neutral, imparcial y apoltica, lo que
facilita el cumplir con sus funciones.
En el mbito interno, la Soberana Orden de Malta viene a ser ente originario de Derecho Internacional. La Orden... tiene su propio Gobierno, una magistratura independiente,
relaciones diplomticas bilaterales con 105 pases, y posee el estatuto de Observador Permanente ante numerosas organizaciones internacionales relevantes, tales como las Naciones Unidas.
Sus actividades operativas son gestionadas por seis Grandes Prioratos, seis Subprioratos, y 47
Asociaciones Nacionales de Caballeros presentes en los cinco continentes. La Orden expide sus
propios pasaportes, emite sellos, acua monedas y crea entidades pblicas melitenses dotadas
de personalidad jurdica propia. La vida de la Orden est regida por la Carta Constitucional
y el Cdigo, ambos reformados en 1997.18

17 C
 onocida tambin como Soberana y Militar Orden Hospitalaria de San Juan de Jerusaln de
Rodas y de Malta.
18 L
 a web de la Soberana Orden de Malta y donde pueden acceder a informacin es http://
www.orderofmalta.int/la-orden-y-sus-instituciones/330/gobierno/?lang=es.

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6 Los grupos beligerantes o alzados en armas

Anotaciones

Se presenta cuando una parte de un Estado se separa, para ello los grupos beligerantes o alzados en armas tienen reconocimiento mientras dure este proceso. ste
reconocimiento es parcial y generalmente vinculado al respeto a los derechos de
los combatientes (Convenios de Ginebra), sin que ello impida que puedan ser objeto de reconocimiento de terceros Estado, aunque en la prctica el derecho de la
guerra en forma restringida (pues considera la existencia de una Conflicto Armado
No Internacional, con lo que no siempre reconoce como combatientes a una de las
partes), siempre es usado o aplicado, toda vez que con ella se busca proteger los
derechos de todas las personas incluyendo a aquellos que han dejado de ser combatientes o son combatientes.
Debemos de dejar en claro que no todos los grupos que se levantan en armas son
considerados como grupos beligerantes o alzados en armas, al respecto el Protocolo
II adicional a los Convenios de Ginebra, seal en su artculo primero lo siguiente:
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicacin, se
aplicar a todos los conflictos armados que no estn cubiertos por el artculo 1 del Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las
vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes
o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre
una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
De la lectura anterior, se entiende que las acciones producidas por personas armadas caso de los terroristas- no lo son en calidad de combatientes sino como delincuentes comunes, por ello es aplicable a dicho caso la legislacin comn (cdigo
penal). Un reconocimiento especial ha sido brindado por la ONU a la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP), pues bajo intervencin de la ONU,
el Estado de Israel le ha entregado territorio a la OLP, reconocindose que estos
territorios tienen mismo status que los de cualquier Estado.
7 Las comunidades dependientes o territorios

no autnomos

El artculo N. 73 de la Carta de la ONU (1945), defini el concepto de territorios


no autnomos, como aquellos territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todava la
plenitud del gobierno propio, los mismos que son as considerados por mandato de
la ONU, el mismo que encarga su administracin a otro pas, teniendo, los pases
que administran territorios no autnomos, la obligacin primordial de promover
el bienestar de sus habitantes.
Entre los principales territorios no autnomos19 tenemos a: Las Islas Caimn (Reino Unido), Islas Malvinas (Reino Unido), Islas Vrgenes de los EEUU (EEUU),
Gibraltar (Reino Unido), Guam (EEUU), Nueva Caledonia (Francia).
8 Las transnacionales
El concepto de empresas transnacionales, segn el Observatorio de Multinacionales en Amrica latina20:
La empresa transnacional es, segn Raymond Vernon, una compaa que intenta
conducir sus actividades en una escala internacional, como quien cree que no
existen fronteras nacionales, sobre la base de una estrategia comn dirigida por
el centro corporativo. Otra descripcin que se ha hecho de las empresas transnacionales,
19 L
 a lista total se encuentra en el portal: http://www.un.org/es/ events/nonselfgoverning/
non-self-governing.shtml
20 S
 u pgina web es: http://omal.info/spip.php?article4802.

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a las que algunos autores prefieren llamar sociedades transnacionales, es la que realiza el departamento de Comercio de los Estados Unidos: Las filiales son articuladas en un proceso
integrado y sus polticas son determinadas por el centro corporativo en trminos de las decisiones relacionadas con la produccin, la localizacin de plantas, las formas de los productos,
la
Recordatorio
comercializacin y el financiamiento. (subrayado, negrita y cursiva es mo)

Ilustracin 5. Transnacionales.
Fuente: https://maginense.wordpress. com/2014/07/03/controlar-a-las-transnacionales/

Uno de los aspectos ms importantes observados por las transnacionales vendra a


ser la bsqueda de contratos de estabilidad en los pases en donde van a iniciar operaciones, esto con la finalidad de que la legislacin interna de cada pas no lo afecte
plenamente o buscando que las modificaciones legislativas no lo perjudiquen.
En el Per, nuestra Constitucin Poltica en el prrafo final de su artculo 62 seala: Mediante contrato-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. Observndose la proteccin que se le brinda a la iniciativa privada, pues este
tipo de contratos estn pensados para ofrecer salvaguardas a la inversin privada.
9 Las Organizaciones no Gubernamentales
Se denomina as a aquellas organizaciones que no provienen de acuerdos interestatales. Las ONG cumplen labores similares a las que realizan las Organizaciones
Internacionales, en razn a que prestan importante colaboracin en el desarrollo
y vigilancia de la proteccin internacional de los derechos humanos. En relacin
a su reconocimiento internacional, cabe mencionar que las ONG tienen algunas
competencias, como:
La carta de la ONU ha considerado que las ONG pueden obtener el status de asesor. sta previsin se encuentra en el: Artculo 71: El Consejo Econmico y Social podr
hacer arreglos adecuados para celebrar consultas con organizaciones no gubernamentales que
se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo. Podrn hacerse dichos arreglos con organizaciones internacionales y, si a ello hubiere lugar, con organizaciones nacionales, previa
consulta con el respectivo Miembro de las Naciones Unidas.
La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de 1969) les
atribuye la competencia para efectuar denuncias ante la existencia de violacin de
derechos humanos consagrados en la convencin. Esta competencia se encuentra
plasmada en su Artculo 44: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estado miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
convencin por un Estado parte.

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10 Los individuos

Anotaciones

El que en la actualidad se considere a los individuos como sujetos del derecho


internacional pblico, se dio tras un debate doctrinario. El fundamento de los que
opinaban que los individuos no podan ser sujetos del derecho internacional pblico radicaba en que, los tratados internacionales sobre derechos humanos no les
otorgaba derecho para que puedan actuar a nivel internacional, pues solo los Estado a los que pertenecan podan actuar. Sin embargo, en la actualidad se considera
que las normas internacionales les otorgan derechos y deberes internacionales, los
cuales les afecta directamente.
Entre los documentos internacionales que otorgan ese derecho tenemos:
La Convencin Americana de Derecho Humanos (CADH, 1969), en su Artculo
44, tambin considera dicha competencia a los individuos, de acuerdo a la
siguiente redaccin: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estado miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
convencin por un Estado parte.
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estado y
Nacionales de Otros Estado (Convenio del CIADI), entr en vigencia el 14 de
octubre de 1966. ste convenio creo a su vez al CIADI o Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, como foro de arbitraje
y conciliacin del Grupo del Banco Mundial. ste Convenio en su artculo
N. 25 seal expresamente que la jurisdiccin del CIADI comprendan las
diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un
Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado
Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado.
Es comn que los tratados otorguen derechos a los individuos, pero no obligaciones. Esta idea naci tras los procesos internacionales de Nuremberg y Tokio por
crmenes de guerra. A continuacin, se detallan algunos casos:
Lo dispuesto en el III Convenio de Ginebra, el mismo que en su artculo N. 129
dispone obligaciones del Estado para sancionar a individuos que hayan violado
derechos de personas protegidas por dicho Convenio.
Lo preceptuado en el art. 4 de la convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio de 1948, en el que dispone Las personas que hayan cometido
genocidio o cual quiera de los otros actos enumerados en el artculo III, sern castigadas,
ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

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TEMA N. 4: DERECHO DEL MAR

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Desde los albores de la humanidad, la relacin entre el hombre y el mar ha sido y es


Recordatorio
muy estrecha, esto as ha sido entendida por la humanidad lo que ha conllevado a la
celebracin de tratados relacionados, con la nica finalidad de que todos se sirvan de
ella pero protegindola.
Aproximadamente cerca al 70.8% de la superficie del globo terrestre (361059,000 Km2)
est cubierto por agua (sea en forma de ocano, mar u otros) y el 29.2% (148822,000
Km2) de dicha superficie lo constituyen en s la parte continental e insular (es decir la
tierra). Debido a su extensin, la mayor parte del comercio mundial es decir, cerca al
90%21- se traslada a travs de l, sin contar las riquezas que se extraen como son los peces, ballenas, ndulos polimetlicos y como fuente alternativa de agua potable.
Dicho esto, en nuestro pas el ltimo de los hechos importantes relacionados al mar
ha sido la sentencia emitida en 2014 por la Corte Internacional de Justicia de la Haya,
quien ha fallado tomando en cuenta la existencia de la costumbre a fin de delimitar la
frontera martima, hecho de vital importancia que lo ha convertido en un tema necesario estudiarlo.
1 Derecho del Mar: Las conferencias de las Naciones

Unidas Sobre el Derecho del mar

Al transcurrir de los aos, el comercio se volvi ms intenso a tal manera que motiv a que Hugo Grotius redact su obra Mare Liberum (1609), en el cual mencionaba las justificaciones legales y ticas para la libertad de alta mar; sin embargo,
encontr oposicin en los ingleses, que defendan la soberana sobre el mar Britnico. Con la obra Mare Clausum (1635), del Ingls John Selden, quien propona
el derecho del rey ingls de apropiarse de las aguas que rodeaban la Gran Bretaa.
En la actualidad, se considera que la alta mar es de libre navegacin.
Con la aparicin del libro Dominio de los Mares (1702) de Cornelio Van Bynkershoek, se configura la nocin de Aguas Territoriales, a favor del Estado costero en
una extensin similar al tiro de can (3 millas). Posteriormente los Estado Unidos
de Amrica la hicieron suya en una nota diplomtica de su Secretario de Estado, T.
Jefferson; sin embargo, algunas potencias decidieron cambiar la distancia de 3 millas a una mayor pero siempre con la misma idea. En cuanto a la Amrica Latina, se
tiene que Mxico (1848) proclam un mar territorial de 9 millas. Y en el Congreso
Sudamericano de Montevideo, el Cdigo de derecho internacional privado, se fij
una extensin de 5 millas.

1.1 Antecedentes de las convenciones sobre el Derecho del Mar


A continuacin, se nombrarn algunos antecedentes que dieron motivo a las
Convenciones del Mar:
El artculo 23 del Convenio de la Liga estableca que Sujetos y de acuerdo a
las estipulaciones de las convenciones internacionales existentes o que se van a
acordar posteriormente, los miembros de la Liga tomarn medidas para asegurar
y mantener la libertad de comunicaciones y trnsito, as como un trato equitativo
para el comercio de todos los miembros de la Liga.
La Conferencia de la Haya en 1930 consider estos temas, sin lograr un
acuerdo sobre la anchura del mar territorial.
Proclamas de 1945 del Presidente Truman (EE.UU), en las que expres que
la plataforma continental contigua a sus costas son de EE.UU.
En 1947, Chile y Per (en distinta fechas) extienden su soberana nacional
21 M
 inisterio de Agricultura, Alimentacin y Medio Ambiente de Espaa. Proteccin del medio marino: la contaminacin marina. Recuperado el 13 de enero del 2015 en http://www.
magrama.gob.es/es/costas/temas/proteccion-del-medio-marino/la-contaminacion-marina/
trafico_maritimo.aspx

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sobre todo el zcalo continental y sobre los mares adyacentes a sus costas
hasta las 200 millas marinas.
La Declaracin de Santiago de 1952 (Per, Chile y Ecuador) reconocen soberana sobre las 200 millas.
1.2 Convenciones sobre el Derecho del Mar
a. P
 rimera conferencia sobre el Derecho del Mar (1958): La Asamblea General de la ONU estableci en 1947, una Comisin de Derecho Internacional
en la que el Derecho del Mar form parte sustancial de su trabajo. Hacia
1956, dicha Comisin present un informe completo. Adoptndose cuatro
convenciones:

La Convencin sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua: se definieron los elementos constitutivos de ambas instituciones, disponindose que la zona contigua no poda exceder las 12 millas.

La Convencin sobre la Plataforma Continental: nueva institucin cuyas caractersticas se establecieron sin un lmite preciso.

La Convencin sobre Alta Mar: proclam que dicha zona est abierta
a todas las naciones.

La Convencin sobre los Recursos Vivos de Alta Mar.

b. S
 egunda Conferencia sobre Derecho del Mar (1960): La propuesta de
EEUU y el Canad, para extender el mar territorial no fue aprobada. Ante
ello nuestro pas, Ecuador y Chile emitieron declaracin sosteniendo que
era libertad de los Estado costeros el establecer los lmites de su soberana
y jurisdiccin martimas.
c. T
 ercera Conferencia de la ONU (UNCLOS III, 1973 a 1982): En 1973 se
realiz el primer periodo de sesiones de la UNCLOS III y en 1982 se adopt la convencin de la ONU sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR).
sta convencin se abri para su firma en 1982 y entr en vigencia en
noviembre de 1994.
2 La convencin sobre Derecho del Mar de 1982
La CONVEMAR, aprobada en la Tercera Conferencia de la ONU sobre el Derecho
del Mar, reglamenta los derechos y deberes de los Estado en las diversas zonas del
espacio ocenico. Asimismo, contiene disposiciones que rigen, entre otras cosas, los
lmites de la jurisdiccin nacional, la explotacin y conservacin de los recursos vivos, la navegacin, la proteccin y preservacin del medio marino, la investigacin
cientfica, la minera de los fondos marinos (ndulos polimetlicos, extraccin de
petrleo, etc), la transmisin de tecnologa y solucin de controversias.
sta convencin permite, por ejemplo establecer un mar territorial con una anchura
no mayor de 12 millas marinas, reconoce el tradicional derecho de paso inocente por
el mar territorial e indica los casos concretos en que el paso no es inocente; Establece,
fuera de las aguas territoriales, una zona contigua (ZC) tambin hasta un mximo de
12 millas, donde el Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias para prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales,
de inmigracin o sanitarios que se cometen en su territorio o en su mar territorial;
y permite asimismo establecer, una zona econmica exclusiva (ZEE) que no exceda
de 200 millas marinas, donde el Estado ribereo tiene derechos de soberana para la
explotacin de los recursos naturales vivos y no vivos; as como jurisdiccin en materia
de instalaciones, investigacin cientfica y preservacin del medio marino. Asimismo,
contempla el acceso de otros Estado para la explotacin de los recursos no explotados
por el Estado ribereo, y el disfrute de la libertad de navegacin como en la alta mar.
Fuera de la ZEE, las actividades que se realizan en la superficie y en la columna de
agua se rigen por las disposiciones relativas a la alta mar que incluyen las libertades de comunicacin internacional, instalaciones, investigacin cientfica y pesca,

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si bien las pesqueras, se rigen con sujecin a los derechos, deberes e intereses del
Estado ribereo. Los fondos marinos en esta rea, fuera de la jurisdiccin nacional,
son declarados patrimonio comn de la humanidad, crendose la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos.
Recordatorio

Ilustracin 6. Espacios martimos contemplados por la CONVEMAR.


Fuente: https://fcc2ic.wordpress.com/2010/04/26/2-4-convencion-de-la-onu-sobre-el-derecho-del-mar%C2%A0convemar/

3 El Per y el Derecho del Mar


Nuestro pas, pese a haber tenido una participacin activa en la CONVEMAR, no
firm el texto final ni tampoco se adhiri posteriormente, debido a la polmica
nacional entre los zonistas (a favor) y territorialistas (en contra), sobre si cubre o
no los derechos de soberana y jurisdiccin de las 200 millas de nuestro Dominio
Martimo.
En 1984, se dispuso que no se suscriba la referida convencin, en vista del desacuerdo entre juristas y polticos acerca de la ndole de nuestro dominio martimo y sus
ventajas o inconvenientes. Actualmente, el Per participa en eventos relacionados,
como la Comisin Permanente del Pacfico Sur (CPPS).
De conformidad con lo dispuesto en la constitucin del Per de 1993, artculo 54,
el dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como
su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200 millas marinas medidas desde las
lneas de base que establece la ley, y que en dicho espacio el Estado ejerce soberana y jurisdiccin sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de
acuerdo con la ley y los tratados ratificados por el Estado. En relacin a las lneas de
base, el Per que nunca lo haba realizado, lo estableci mediante la Ley N. 28621
Ley de lneas de base del dominio martimo del Per.
4 Fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya

(delimitacin frontera martima Per - Chile)

Tras la infausta guerra con Chile, y habindose suscrito los tratados de 1883, el Per
recuper Tacna pero perdi Arica; sin embargo, los limites no estaban del todo
culminados, pues faltaba delimitar la frontera martima.

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En 1947, el Per emiti el D.S. N. 781, con la finalidad de proteger, conservar y


utilizar los recursos naturales de sus costas, debido a la presencia de flotas extranjeras, en especial balleneras. No fij lmites martimos con Chile. Posteriormente, en
1952, Per, Chile y Ecuador suscriben la Declaracin sobre Zona Martima, que
reconoca una extensin de 200 millas nuticas a favor de cada pas. En 1954, se
suscribi el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima, en la que acord
evitar sanciones a pequeas embarcaciones que debido a su escaso conocimiento
en navegacin incursionan en aguas del otro pas.
En 1986, el Per present a Chile una notificacin diplomtica a fin de iniciar conversaciones y culminar con la delimitacin martima. En el ao 2004 nuevamente
se solicit a Chile el inicio de negociaciones, habindose concluido, que ambos
pases tenan una controversia jurdica. El 2005 se promulg la Ley N. 28621 Ley
de Lneas de Base del Dominio Martimo y el 2007 se public la nueva cartografa
sealando el lmite martimo con Chile.
En el ao 2008, se presenta la demanda ante la Corte Internacional de Justicia;
mientras que el 2009 se entrega una memoria escrita con sus argumentos. Como
respuesta Chile deposita ante la ONU sus cartas nuticas que definan los lmites
martimos con el Per.
El 27 de Enero del 2014, la Corte Internacional de Justicia emite su sentencia, el
mismo que fall y en su prrafo 196, expres: El tribunal concluye que la frontera
martima entre los partidos estrella en la interseccin con el paralelo de latitud que pasa por
marcador N. 1 con la lnea de bajamar, y se extiende por 80 millas nuticas a lo
largo de ese paralelo de latitud al punto A. desde este punto, la frontera martima
se extiende a lo largo de la lnea equidistante al punto B. y el largo de las 200 millas
nuticas limitada medida a partir de las lneas de base chilenas al punto C. (Traduccin NO OFICIAL)
El otro aspecto importante es lo que se plasm en el numeral 163 del fallo, en el
que la Corte seal que no se pronuncia sobre la delimitacin terrestre (al estar resuelto en el tratado de 1929, el cual fij el lmite terrestre Punto de la Concordia).
Asimismo, en el numeral 175advirti que aunque es posible que el punto de inicio
de la frontera terrestre no coincida con el punto de inicio de la frontera martima;
a pesar de ello, la Corte considera que ste es un acuerdo de las partes.
Al trmino del proceso internacional ante la Corte Internacional de Justicia de la
Haya, el Per en el ao 2014, public la Ley N. 30223, con la finalidad de adecuar
la Ley N. 28621 a lo dispuesto en la sentencia.

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Los mbitos de aplicacin del DIH: Ratione Materiae, Personae, Temporis y Loci
Anotaciones
Salmn,
E. Introduccin al derecho internacional humanitario (Pgs. 125 al 131)

Recordatorio

4. LOS MBITOS DE APLICACIN DEL DIH: RATIONE MATERIAE, PERSONAE,


TEMPORIS Y LOCI
4.1. RATIONE MATERIAE: UN CONFLICTO ARMADO DE CARCTER NO
INTERNACIONAL
De acuerdo con lo antes sealado, el CANI se encuentra regulado expresamente tanto por el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra como por
el Protocolo Adicional II, segn la intensidad del mismo. No obstante, ninguna de estas disposiciones normativas propone definicin alguna de CANI.

En efecto, el artculo 3 comn se limita a establecer obligaciones que las


partes deben seguir en caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional. El texto del artculo 3 comn no contiene una definicin de CANI
sino que se limita a sealar su existencia como requisito de autoaplicacin.
Esta frmula circular, y a su vez abierta, refleja no solo la falta de consenso en cuanto a una definicin nica de CANI, sino que puede entenderse
como una opcin que facilit, sobre todo, la emisin del artculo y la regulacin pionera, con ello, de un aspecto que se encontraba tradicionalmente
sometido a la soberana de los estados22. De otro lado, el Protocolo Adicional II establece en su artculo 1 nicamente las condiciones para su aplicacin. Es decir, un listado de requisitos que caracterizan un CANI de mayor
intensidad (vase supra apartado 3).

En cualquier caso, la existencia de un CANI depender de la presencia de


una serie de elementos, toda vez que se trata de una situacin de hecho y
no de una calificacin jurdica, como podra ser la antigua beligerancia. No
obstante, los estado son renuentes a reconocer la existencia de un CANI por
una serie de razones, como el temor de injerencias extranjeras, por la debilidad manifiesta de su propia administracin civil y militar y el protagonismo
endmico que han desempeado en su historia los movimientos centrfugos, las rebeliones y la violencia social en general, as como por el cuestionamiento a su autoridad que significa per se un conflicto, pues ciertamente
implica una impotencia momentnea del Estado de mantener el orden23.

Ante la falta de una definicin normativa, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de construir una definicin a partir de los elementos que configuran un CANI. Es as que la doctrina ha sealado entre las
caractersticas de un CANI: (i) las partes en conflicto no son Estado[s]; (ii)
los enfrentamientos armados se realizan en el territorio de un Estado; (iii)
las hostilidades abiertas deben tener un mnimo de organizacin; y (iv) los
enfrentamientos armados deben tener cierta intensidad24.
Por su parte, la Comisin Interamericana ha sealado:
[...] el concepto de conflicto interno requiere, en principio, que existan
22 U
 n estudio detenido de las ventajas de no contar con la definicin en Abi-Saab, Rosemary.
Droit humanitaire et conflits internes.Origines et volution de la rglementation internationale. Ginebra/Pars: Institut Henry Dunant, ds.Pedone,1986, p. 68.
23 Jimnez Piernas, Carlos. Ob. cit., p. 6.
24 Junod, Sylvie-Stoyanka. Ob. cit., pargrafos 4339 y 4341, pp. 41-42.

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grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de


hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recprocas, y que
lo hagan. El artculo 3 comn simplemente hace referencia a este punto
pero en realidad no define un conflicto armado sin carcter internacional.
No obstante, en general se entiende que el artculo 3 comn se aplica a confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o
grupos Relativamente organizados, que ocurre dentro del territorio de un
Estado particular.25 (La cursiva es nuestra.)

Con relacin a este caso se debe tener en cuenta que la Comisin calific
como CANI al enfrentamiento entre las Fuerzas Armadas Argentinas y grupos de civiles que haban tomado las armas (y haban adoptado as el papel
de contendientes y, por tanto, se haban convertido en objetivos militares
legtimos) en un lapso de aproximadamente treinta horas entre el 23 y 24
de enero de 198926(vase supra captulo I, apartado 4).

4.2. RATIONE PERSONAE: LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS


Las obligaciones que impone el DIH, y el artculo 3 comn en especfico,
estn dirigidas a cada una de las partes en conflicto y no exclusivamente
al Estado, como eventualmente podra ser en el caso de las normas de derechos humanos27.
Es decir, que el grupo levantado en armas (incluso en su lucha con otros
grupos y no solo contra el Estado) se encuentra obligado por estas normas y,
en esa medida, su cumplimiento le resulta plenamente exigible.
Ahora bien, en las normas que regulan el CANI encontramos la alusin a
una participacin directa en las hostilidades, bien por parte de las fuerzas
armadas del Estado, las fuerzas armadas disidentes o cualquier grupo alzado
en armas.
Esta participacin directa en las hostilidades est referida a los actos que
estn encaminados a causar dao real y material (actual harm) al enemigo28, e implica un nexo directo de causa a efecto entre la actividad ejercida y los golpes asestado al enemigo en el momento y en el sitio donde esa
actividad se ejerce.29 As, por ejemplo, cuando civiles portan armas u otros
medios para cometer actos de violencia contra las personas o materiales
de las fuerzas enemigas, se entendera que participan directamente en las
hostilidades; no obstante, si proveen comida y refugio a los que combaten
y, de manera general, simpatizan con ellos, no parece razn suficiente para
negar la proteccin contra el ataque, sobre todo porque a menudo esto se
da bajo amenaza.30
Como puede apreciarse, el abanico de posibilidades en lo que se refiere a
participacin directa en las hostilidades es sumamente amplio. El tema no
ha sido solucionado en la prctica, por lo que el DIH no prohbe a los estado
contar con una legislacin que penalice la participacin en las hostilidades,
sea directa o indirecta. Todo lo que se puede decir es que las Personas civiles
que no participan directamente en las hostilidades de un CANI gozan de

25 C
 omisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe n. 55/97. 98. Perodo de Sesiones del 17 de febrero al 6 de marzo de 1998, pargrafo 152.
26 Ibd., loc. cit., pargrafo 156.
27 N
 o obstante, resulta interesante sealar que para la Comisin de la Verdad de El Salvador,
Informe 1993, p. 3, debe reconocerse que cuando los insurgentes asumen el papel de
gobierno en los territorios sometidos a su control, puede pedrseles que respeten ciertas
obligaciones en materia de derechos humanos que son exigidas a los estado en el Derecho
Internacional.
28 P
 rosecutor vs. Musema, caso n. ICTR-96-13/T, sentencia del 27 de enero del 2001, pargrafo 279.
29 D
 e Preux, Jean. Artculo 43. Fuerzas armadas. En Yves Sandoz y otros (eds.). Comentario...,
pargrafo 1679, p. 718.
30 Mangas, Araceli. Ob. cit., p. 114.

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proteccin contra el ataque; mientras que las personas que participan directamente en las hostilidades pueden ser objeto de un ataque vlido.

Como afirman Sassli y Bouvier, esto es necesario no solo porque las vcRecordatorio
timas deben ser tambin protegidas de las fuerzas rebeldes, sino porque,
de no respetarse este principio de igualdad entre los beligerantes, el DIH
tendra menores posibilidades de ser respetado por las fuerzas gubernamentales (porque no se veran protegidas por las normas humanitarias) o por las
fuerzas Rebeldes (porque podran no sentirse obligadas por las mismas).31
En la prctica, las Naciones Unidas tambin lo han entendido as desde
que, por ejemplo, en los conflictos de Somalia, Bosnia-Herzegovina, Liberia, Camboya, Angola, Ruanda, Georgia, etc., el Consejo de Seguridad se
diriga directamente a todas las partes, a todos los movimientos y a todas
las facciones o a todas las partes para que facilitaran el desplazamiento
de asistencia humanitaria a las vctimas. Incluso antes de los Convenios de
Ginebra, el Consejo de Seguridad se diriga a la Agencia juda en Palestina
o al Alto Comit rabe para solicitarles detener las hostilidades y poner fin
a los actos de violencia, terrorismo y sabotaje.
En igual sentido, la Comisin para el Esclarecimiento Histrico de Guatemala, basndose en la obligacin de cumplir y hacer cumplir en toda circunstancia lo contenido en estas normas, seal que:
[] tanto los miembros del Ejrcito como las organizaciones guerrilleras,
tenan la obligacin jurdica de respetar las normas del derecho humanitario durante todo el transcurso del conflicto armado, sin tomar en consideracin la intensidad de las operaciones militares, ni la poca o el lugar donde
ocurrieron, ni la naturaleza de las hostilidades.32
Adicionalmente, debe entenderse que las normas humanitarias no solo se
dirigen a los miembros de las fuerzas armadas o de los grupos, sino tambin
a aquellos que les brindan apoyo. En efecto, todos los que actan en nombre de una parte, incluyendo a todo el personal del Estado, deben cumplir
con el DIH en el ejercicio de sus funciones. Esto es as porque las garantas
judiciales, dirigidas a jueces, o las reglas del trato mdico, dirigidas al personal de los hospitales, no tendran el efecto deseado si este personal no fuese
considerado como parte de las fuerzas que combaten.
Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, las violaciones del DIH pueden ser cometidas por cualquier persona (o grupo de personas), es decir
que los eventuales autores no han de reunir o poseer ninguna condicin
especial, por cuanto se trata de prohibir actos que atentan contra principios
esenciales de humanidad. De esta manera, podran ser considerados tanto
los que se enfrentan al Estado como los que acten a nombre de este, vale
decir, personal militar. Incluso, y de manera ms contempornea, el Tribunal Penal para Ruanda ha entendido que tambin pueden cometer Violaciones del DIH las personas que forman parte de la poblacin civil o que no
participan directamente en las hostilidades.33
Adems, conviene sealar que no existe un solo artculo en las normas que
regulan el CANI donde se utilice la expresin combatiente para referirse
a aquellos que participen en las hostilidades, y ello es as porque de esta
forma se trata de evitar cualquier reconocimiento de un derecho a combatir
que s asiste a aquellos que participan en un CAI.
Tal derecho a combatir no se predica, en modo alguno, respecto de los
rebeldes o insurgentes que se levantan en armas contra un gobierno en el
interior del territorio de un Estado, porque estos sern considerados en
principio como delincuentes y podrn, en consecuencia, ser juzgados como
tales. Por ello, tampoco se reconoce en el marco de un CANI una inmuni31 Sassli, Marco y Antoine Bouvier. Un Droit dans la Guerre? Prsentation..., p. 265.
32 C
 omisin para el Esclarecimiento Histrico de Guatemala. Memoria del Silencio, 1996,
pargrafo 51.
33 P
 rosecutor vs. Akayesu, caso N. ICTR-96-4-T, sentencia 2 septiembre 1998, pargrafos
630-634, en que se condena a una persona que no formaba parte de las fuerzas armadas
ruandesas por violaciones del artculo 3 comn y el Protocolo Adicional II.

Anotaciones

Bibliografa

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ollo
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Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

dad jurdica especial o el estatuto de prisionero de guerra a los que resulten


detenidos durante el enfrentamiento.34
En relacin con los sujetos pasivos de estas violaciones no estamos propiamente ante lo que en el marco del CAI se denomina estatuto de personas
protegidas. En el caso del CANI, siguiendo lo establecido en el artculo 3
comn, se menciona de manera general a todas las personas que no participan directamente en las hostilidades, que incluye tambin a: (i) los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto (incluso individualmente)
las armas y (ii) las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa.
Estas personas deben ser tratadas de acuerdo con el principio de no discriminacin, es decir, sin distincin alguna de carcter desfavorable basada
en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la
fortuna, o cualquier otro criterio anlogo.35

4.3. RATIONE TEMPORIS: APLICACIN EN EL TIEMPO


En cuanto al aspecto temporal es de sealar que estas normas se aplican desde la apertura o inicio de las hostilidades y terminan con el cese de las hostilidades y hasta que se haya restablecido la paz. No obstante, su aplicacin
se mantendr, aunque el conflicto haya terminado, si existieran vctimas
detenidas por motivos relacionados con el conflicto.
En efecto, los artculos 2.1, 2.2 y 25 del Protocolo Adicional II prevn que
este Protocolo se aplicar [...] a todas las personas afectadas por un conflicto armado y que los detenidos con ocasin del conflicto seguirn no
obstante beneficindose de las disposiciones del presente Protocolo hasta su
liberacin definitiva.
De esta manera, el mbito de aplicacin temporal de estas normas excede
claramente las hostilidades propiamente dichas.36

4.4. RATIONE LOCI: APLICACIN EN EL ESPACIO

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

No se encuentran disposiciones especficas referidas al mbito de aplicacin


espacial del DIH. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Penal para la
Ex Yugoslavia ha sealado que la aplicacin espacial de la norma depende
ms bien del contenido de la propia norma, es decir que su aplicacin bien
puede estar conectada directamente al espacio geogrfico en que se desarrollan las hostilidades (por ejemplo, disposiciones sobre la conduccin de
hostilidades),
pero bien puede referirse a todo el territorio de la parte en
Objetivos
Inicio
conflicto (como el rgimen de la poblacin civil en poder del enemigo).

Actividades

Autoevaluacin

control de lectura N. 1
Lecturas
seleccionadas

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Esta actividad puede consultarla en su Aula virtual.

Recordatorio

Anotaciones

34 S
 urez, David. Los conflictos armados internos. En Jos Luis Rodrguez-Villasante
(coord.). Ob. cit., p. 466.
35 Vase artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
36 P
 rosecutor vs. Tadic, a/k/a Dule, caso n. IT-94-1-AR72, sentencia del 2 de octubre de
1995, pargrafo 69.

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Anotaciones

GLOSARIO DE LA UNIDAD I

Recordatorio

Bibliografa

CAI. El artculo 2 comn a los Convenios de Ginebra de 1949, lo define como Aparte
de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicar en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que
Anotaciones
surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicar tambin en todos los casos de ocupacin
total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupacin no
encuentre resistencia militar.
CANI. El artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949; lo define como aquel
conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una
de las Altas Partes Contratantes. Puede ser un conflicto armado en que participen uno
o ms grupos armados no gubernamentales. Segn la situacin, puede haber hostilidades entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales
o entre esos grupos nicamente. El CANI se diferencia de formas menos graves de
violencia, como las tensiones y los disturbios interiores, los motines o los actos de bandidaje, en el hecho de que para que sea CANI la situacin debe alcanzar cierto umbral
de enfrentamiento.
DIH. Es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los
efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no
participan en los combates y limita los medios y mtodos de hacer la guerra. El DIH
suele llamarse tambin derecho de la guerra y derecho de los conflictos armados. El
DIH es parte del derecho internacional, que regula las relaciones entre los Estado. Est
integrado por acuerdos firmados entre Estado denominados tratados o convenios,
por el derecho consuetudinario internacional que se compone a su vez de la prctica
de los Estado que stos reconocen como obligatoria, as como por principios generales
del derecho. El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949, en los que son parte casi todos los Estado. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la proteccin
de las vctimas de los conflictos armados.
Ius cogens. Locucin latina empleada en el mbito del derecho internacional
pblicopara hacer referencia a aquellas normas de Derecho imperativo que no admiten
ni la exclusin ni la alteracin de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea
contrario al mismo ser declarado como nulo.
Mare Clausum. En latn mar cerrado. Teora propuesta en 1635 por el ingls John
Selden, en contraposicin a la teora del Mare Liberum. El Mare Clausum, sealaba que
el mar, por mandato de las naciones no es comn a todos los hombres, sino susceptible
del dominio privado o propiedad particular, como lo es la tierra.
Mare Liberum. en latn mar libre. sta teora fue propuesta por el holandes Hugo
Grotius en 1609, siendo ste un breve tratado donde afirmaba que el mar no era propiedad de nadie, sino territorio internacional que todas las naciones eran libres de aprovechar.
Pacta sunt servanda. locucin latina, que significa que toda convencin debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado.

Bibliografa

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UNIDAD
I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

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BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD I

Landa, C. Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Pgs. 1 a la 9).
Recordatorio

Anotaciones

Herdegen, M. (2005). Derecho internacional pblico. Edit. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico (435 Pgs).
La lista total se encuentra en el portal: http://www.un.org/es/ events/nonselfgoverning/non-self-governing.shtml
Ministerio de Relaciones Exteriores del Per (2014). Lectura del fallo de
la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el diferendo martimo Per Chile.
Recuperado en: http://www.rree.gob.pe/noticias/Documents/Lectura_del_Fallo_No_
Oficial.pdf.
ONU (2001), Manual de tratados. Recuperado de: https://treaties.un.org/doc/source/publications/THB/Spanish.pdf.
Petit., E. (2007). Tratado Elemental de Derecho Romano. Edic. 23. Editorial Porra.
Argentina (714 Pgs).
Saco, V. (2008). Resolucin de conflictos normativos en derecho internacional pblico, Revista Agenda Internacional. Ao XV, N. 26. 2008 (Pgs. 231-261).
Soberana Orden de Malta. En: http://www.orderofmalta.int/la-orden-y-sus-instituciones/330/gobierno/?lang=es.

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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD I
Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para
fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
Glosario

Bibliografa

1.- E
 n la antigedad, entre qu pases fue suscrito el primer tratado que regulaba
la extradicin:
a) Lagash y Umma.
Anotaciones

b) Mesopotamia y Egipto.
c) Egipto y el Reino Hitita.
d) China y los pueblos nmadas.
e) Roma y Cartago.
2.- E
 n la etapa media, Hugo Grotius propuso la teora acerca del uso de los mares,
denominada:
a) Mare Clausum.
b) Mare Liberum.
c) Mare Apertus.
d) Mare Nostrum.
e) Mare Magnum.
3.-  En qu evento de la etapa moderna se crea la Sociedad de las Naciones o Liga de
las Naciones?:
a) La Paz de Westfalia.
b) Conferencia de la Haya de 1899.
c) Al trmino de la 2da Guerra Mundial.
d) Al trmino de la 1ra Guerra Mundial.
e) Al trmino de la guerra del Yom Kipur o de los seis das.
4.- A
 l finalizar la Segunda guerra mundial Qu Tribunales se crearon para juzgar crmenes de guerra?:
a) Tribunal de Nuremberg.
b) Tribunal de Tokio.
c) Corte Penal Internacional.
d) A y B.
e) A, B y C.
5.- R
 especto a la convivencia del Derecho Internacional y el Derecho Nacional, la teora
monista expresa lo siguiente:
a)  ...supone la aplicacin del Derecho Internacional en el ordenamiento interno
una vez que el tratado entr en vigor voluntariamente, sin que se requiera algn
acto posterior del Estado tendente a convertirlo en norma jurdica interna....
b)  ...el Derecho Interno y el Internacional eran distintos, teniendo vidas separadas
e independientes....
c)  ...Es un principio reconocido del Derecho de Gentes que, en las relaciones entre las potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna
no pueden prevalecer sobre un tratado....
d)  ...El derecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado, segn el derecho internacional consuetudinario, ni sobre sus obligaciones
segn el derecho internacional convencional....
e)  ....es bsicamente territorial porque establece la aplicacin extraterritorial de
las normas jurdicas que han de seguir a la persona a los diversos lugares o estado a los que se traslade....

Bibliografa

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torio

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

6.- En cuanto a la Sociedad Internacional, seale los tipos:


a) Modelo esttico, modelo dinmico y modelo global.
b) Modelo esttico y modelo dinmico.
Anotaciones

c) Modelo esttico y modelo global.


d) Modelo esttico, modelo dinmico y modelo integracionista.
e) Modelo esttico, modelo dinmico y modelo regional.
7.- E
 n cuanto a la fuentes del derecho internacional pblico, seale los tipos de costumbre:
a) Mundial o universal, regional, local y bilateral.
b) Mundial o universal, regional o bilateral.
c) Mundial, regional, local y bilateral.
d) Mundial, regional y local.
e) Mundial o universal, regional y bilateral.
8.- En cuanto al derecho internacional pblico, seale las fuentes:
a) T
 ratados internacionales, la costumbre internacional, la jurisprudencia o decisiones judiciales y arbitrales, los principios generales del derecho y la doctrina.
b) T
 ratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales
del derecho y la doctrina.
c) T
 ratados internacionales, la jurisprudencia o decisiones judiciales y arbitrales,
los principios generales del derecho y la doctrina.
d) T
 ratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia o decisiones judiciales,
los principios generales del derecho y la doctrina.
e) T
 ratado, la costumbre, la jurisprudencia o decisiones judiciales, los principios
generales del derecho, la doctrina.
9.- E
 l texto ...suprime el reconocimiento expreso de los Gobiernos de Facto, porque es
inmiscuirse en los asuntos internos de los Estado... le pertenece:
a) Doctrina Tobar.
b) Doctrina Monroe.
c) Doctrina Estrada.
d) Doctrina Drago.
e) Doctrina Calvo.
10.- E
 l texto ...Viene a generar la obligacin de los Estado parte de cumplir con la
obligacin estipulada en el tratado... le pertenece al principio:
a) Res inter alios acta.
b) Ex consensu advenit vinculum.
c) Ius congens.
d) Declaracin de Ihlen.
e) Pacta Sunt Servanda.
11.- E
 l texto ...Un tratado solo genera obligacin a los que lo suscribieron y por tanto
aceptaron, por lo que no puede obligar a quienes no han participado en l, puesto
que no han dado su consentimiento... le pertenece al principio:
a) Res inter alios acta.
b) Ex consensu advenit vinculum.
c) Ius congens.
d) Declaracin de Ihlen.
e) Pacta Sunt Servanda.
12.- En cuanto al derecho internacional pblico, seale los Sujetos:
a) Los estados; la iglesia catlica; la Soberana Orden de Malta; los grupos beli-

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UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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DERECHO
INTERNACIONAL
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Glosario

gerantes o alzados en armas; las comunidades dependientes o territorios no


autnomos; las transnacionales; las organizaciones no gubernamentales; y, Los
individuos.

b) L
 os estados; las organizaciones internacionales; la iglesia catlica; la SoberaRecordatorio
na Orden de Malta; los grupos beligerantes o alzados en armas; las comunidades dependientes o territorios no autnomos; las transnacionales; las Organizaciones no gubernamentales; y, los individuos.
c) L
 os estados; las organizaciones internacionales; la Soberana Orden de Malta; los
grupos beligerantes o alzados en armas; las comunidades dependientes o territorios no autnomos; las transnacionales; las organizaciones no gubernamentales;
y, los individuos.
d) L
 os estados; las organizaciones internacionales; la iglesia catlica; la Soberana
Orden de Malta; los grupos beligerantes o terroristas; las comunidades dependientes o territorios no autnomos; las transnacionales; las organizaciones no
gubernamentales; y, los individuos.
e) L
 os estados; las organizaciones internacionales; la iglesia catlica; la Soberana
Orden de Malta; los grupos beligerantes o alzados en armas; las transnacionales;
las organizaciones no gubernamentales; y, los individuos.
13.-  Cul de los siguientes sujetos del derecho internacional pblico tiene capacidad
plena en el Derecho Internacional?:
a) Las organizaciones internacionales.
b) La iglesia catlica.
c) Los estados.
d) Las transnacionales.
e) Los individuos.
14.- D
 entro del concepto de Sujeto de derecho internacional pblico: Estado Qu
significa FALIED STATE?
a) Acuerdo de dos o ms pases.
b) Problemas internos en un pas que conllevan a no poder gobernar.
c) Relacin entre los Estado miembros y el Estado en su totalidad.
d) Prdida total del gobierno.
e) Cuando un Estado se subordina a otro.
15.- Por qu son importantes las Organizaciones No Gubernamentales?:
a) Porque son neutrales, imparciales y apolticas, lo cual le facilita el cumplir con
sus funciones.
b) Porque tienen capacidad plena.
c) Porque permiten ayudar a estados fallidos.
d) Porque el mundo se ha visto siempre influenciado por ella.
e) P
 orque cumplen labores similares a las que realizan las Organizaciones Internacionales, en razn a que prestan importante colaboracin en el desarrollo y
vigilancia de la proteccin internacional de los derechos humanos.
16.- En qu ao entr en vigencia la Convencin del Mar?
a) 1980.
b) 1995.
c) 1994.
d) 1973.
e) 1975.
17.- Indique qu pas hasta el momento no ha suscrito la CONVEMAR:
a) Ecuador.
b) Chile.
c) Argentina.

Anotaciones

Bibliografa

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Actividades

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as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

UNIDAD I: INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

d) Brasil.
e) Per.
Anotaciones

18.- L
 os espacios martimos sealado en la Convencin del Mar:
a) Mar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva y Alta Mar.
b) Mar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva.
c) Mar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva, aguas interiores.
d) M
 ar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva y mar presencial.
e) Mar territorial, zona contigua, alta mar y mar presencial.
19.- E
 l derecho al paso inocente se produce en:
a) Zona econmica exclusiva.
b) Zona contigua.
c) Aguas interiores.
d) Mar territorial.
e) Alta Mar.
20.- E
 n cuanto al Fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya Qu expres
respecto de la delimitacin terrestre?
a) No mencion nada.
b) Si se pronunci y estableci los lmites terrestres..
c) No se pronunci al ya haber un acuerdo de las partes.
d) No se pronunci al no haber sido contemplado en la demanda.
e) S
 i se pronunci e indic que en base al hito N. 1 se establece los lmites terrestres.

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de contenidos

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UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES

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DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD II

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ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Anotaciones
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CONOCIMIENTOS
Tema N. 1: Contratos
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
Mercantiles
1. L
 a Organizacin Mundial del
Comercio.
2. C
 ompraventa internacional y
Lecturas
Bibliografa
seguro. Glosario
seleccionadas
3. C
 ontrato de franquicia y leasing.
4. F
 actoring y mutuo dinerario.

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

 sume una actitud


1. Conoce acerca de la Organi- 1. A
amplia, abierta y de
zacin Mundial del Comerconstante dilogo, trascio y su importancia.
mitiendo el inters y
2. Identifica las caractersticas
la idea de importancia
de la compraventa internade la asignatura para el
cional.
desarrollo profesional,
3. Conoce acerca del contrato
personal y nacional con
administrativo.
4. Reconoce las actuales leyes
amplios criterios de
respeto mutuo y autode contrataciones en el Per.
Lectura
seleccionada
N. 1
Tarea
Recordatorio
Anotaciones
crtica; tolerancia, punBalden, G. La Organizacin Mun- 5. Identifica la normativa sobre
tualidad y participacin
contrataciones internaciodial del Comercio y la Comunidad
activa en el desarrollo
nales.
Andina: la posicin de los acuerdos
del curso.
6. Reconoce la importancia del
de la OMC en el ordenamiento
Foro de discusin Tutorial por
Trabajo
jurdico andino
(Pgs.
59 a la 70).
Acuerdo sobre Contratacin
videoconferencia
Colaborativo
Pblica.
Tema N. 2: contrataciones
Actividad N. 2
del Estado
1.Calendario
N
 ociones de contrato adminisConsulta de notas
Sala de
conferencias
trativo.
Tarea Acadmica N. 1
2. L
 ey &de contrataciones del Estado
y su Reglamento.
3. C
 ompras internacionales.
Centro de idiomas

Centro de
emprendimiento

Otros

Lectura seleccionada N. 2
Espinosa-Saldaa, E. Estrategias
para la contratacin pblica en
Amrica Latina (Pgs. 1 a la 9).
Autoevaluacin
DE LA UNIDAD II

Bibliografa

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as
nadas

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Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES

TEMA N. 1: CONTRATOS MERCANTILES


En esta segunda unidad, se va a temas tan importantes con los relacionados a los Contratos Internacionales, siendo as el primer tema va a ser los contratos mercantiles en
donde se va a desarrollar los aspectos ms resaltantes de la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC) en el entendido que viene a ser el regulador y promotor mundial del
comercio internacional; en un segundo aspecto se va tratar lo relacionado a la compra
venta internacional y los seguros, como contrato sobre el cual gira el comercio mundial
y en cuanto al seguro vamos a entender su importancia y los tipos que existen; como
tercer tema se han desarrollado dos contratos modernos y de gran auge en el comercio
internacional como es el caso de la franquicia y el leasing, pues con el primero de ellos
se logra que un empresa ceda su marca, conocimiento del negocio y por el cual recibir
regalas, como las que actualmente cobran empresas como Pardos Chicken o The Coca-Cola Company, entre otros; y, por el contrato de leasing, se va a entender como esta
nueva figura legal permite que una empresa pueda sin grandes inversiones, hacerse de
los bienes que necesita para producir bienes o servicios; por ltimo, en el cuarto tema
se ha considerado el estudio de otros contratos importantes como es el factoring y el
mutuo dinerario nacional e internacional, con todo este conocimiento existente estar
en la posibilidad de afrontar los retos actuales que tiene el abogado, pues la era de la
globalizacin ha llegado y es nuestro deber el estar preparados para triunfar.
Dicho esto, los invito a leer el presente tema y con ello profundizar su conocimiento.
1 La Organizacin Mundial del Comercio
La Organizacin Mundial del Comercio (OMC) viene a ser una organizacin internacional creada por las Naciones Unidas, nacida con la finalidad de regir el
comercio internacional, es decir el facilitar el comercio a nivel mundial, de manera
tal que se realice de la manera ms fluida, previsible y libre posible. sta Organizacin tiene su sede en Ginebra (SUIZA) y fue creada el 01 de enero de 1995 tras el
acuerdo llegado en las negociaciones de la Ronda de Uruguay.
1.1 Historia
La Organizacin Mundial del Comercio (OMC) tuvo un desarrollo por etapas, los mismos que se vieron impulsados tras la culminacin de la Segunda
Guerra Mundial, entre las principales tenernos a los siguientes:
En 1946, el Consejo Econmico y Social de la ONU, convoc a conferencias
con la finalidad de estudiar la posible creacin de la Organizacin Internacional de Comercio (OIC), como parte integrante de organismos econmicos
especializados, como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento hoy Banco Mundial.
En tanto se segua con el estudio de la creacin de la Organizacin Internacional de Comercio (OIC), surgi la necesidad de los miembros del Comit
de estudio de proteger el valor de las concesiones arancelarias existentes, para
tal efecto se aceptaron aplicar algunas de las normas comerciales recogidas en
el proyecto de Carta de la OIC. sta decisin de adelantar la aplicacin de algunas medidas fue el origen del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (GATT), el mismo que entr en vigencia al haber sido suscrito
por 23 pases el 30 de octubre de 1947.
Desde el ao 1947 el GATT llev a cabo rondas de negociaciones, con la
finalidad de establecer acuerdos multilaterales de acuerdo a productos y necesidades de los pases integrantes. En total se llevaron a cabo ocho rondas
de negociaciones, habiendo sido la ltima y ms importante, la denominada
Ronda de Uruguay.
En el siguiente cuadro se muestras las rondas de negociaciones y algunos
temas importantes que fueron tratados:

Desarrollo
UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES
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Recordatorio

Anotaciones

Ilustracin 7. Rondas de negociaciones durante el GATT.


Fuente: http://ocw.unia.es/ciencias-agronomicas/introduccion-a-la-soberania-alimentaria/parteIud2

En cuanto a la Ronda de Uruguay, la misma viene a ser la ms importante en


cuanto a que en ella, una mayora de Ciento Diecisiete pases acordaron pasar
del GATT (acuerdo multilateral) a la OMC (que significaba la liberalizacin
del comercio mundial), lo que se hizo efectivo a partir de 1995.
1.2 Organizacin1
Tema de gran importancia, puesto que la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) tiene una organizacin y administracin diferente a los otros
organismos econmicos especializados de la ONU, como el Fondo Monetario Internacional2 o el Banco Mundial3, ello por cuanto mientras en estos
dos ltimos organismos su administracin est a cargo de un Directorio y
Gobernadores, en la OMC no es as, pues la administracin est a cargo de
los propios pases miembros.
A continuacin, se pone a su disposicin el siguiente grfico de la estructura
organizacional de la OMC:

1 L
 a informacin respecto de la organizacin de la OMC fue extrada de su portal web: https://
www.wto.org/indexsp.htm
2 L
 os pases que integran el FMI se encuentran representados por una Junta de Gobernadores
(generalmente Ministros de Economa o del Banco Central de Reserva de cada pas) y su suplente, en la actualidad hay 24 gobernadores, adems de un Directorio Ejecutivo. Informacin
tomada del Fondo Monetario Internacional de su web http://www.imf.org/external/spanish/.
3 L
 os pases que integran el BM se encuentran representados por una Junta de Gobernadores
(generalmente Ministros de Economa de cada pas) quienes se renen una vez al ao y por
tres Directores Ejecutivos. Informacin tomada del Banco Mundial de su web http://www.
bancomundial.org/es/about/leadership.

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

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Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES

Ilustracin 8. Estructura de la Organizacin Mundial del Comercio.


Fuente:https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org2_s.htm

La Organizacin Mundial del Comercio tiene su sede en Ginebra (Suiza),


contando actualmente con Ciento Sesenta (160) pases miembros.
Un caso ilustrativo en cuanto a sus miembros, es el caso de la Unin Europea
(UE o CE), la misma que como Unin participa como un miembro ms de
la OMC en representacin de los pases que la integran; sin embargo, ello
no impide que algn pas miembro de la UE pueda participar en la OMC de
manera independiente a la UE, sucediendo ste caso cuando la legislacin
interna de dicho pas prev situaciones especiales distintas a la UE.
En el caso de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), la misma a diferencia de la Unin Europea no es miembro de la OMC, pero si participa en
ella, por lo que si bien establece regulaciones respecto del Comercio Internacional entre los pases andinos no tiene obligaciones con la OMC, lo que no
impide que los pases andinos sean integrantes de la OMC como es el caso
de nuestro pas (1957). Asimismo, no est dems indicar que en relacin a
la CAN y a la OMC, existen los siguientes aspectos importantes considerados
por Genaro Balden Herrera4:
Si bien la CAN no es miembro de la OMC, en algunas ocasiones incorpora
parte de los acuerdos de sta ltima.
4 B
 ALDEN, G. (2010). La Organizacin Mundial del Comercio y la Comunidad Andina: la posicin de los acuerdos de la OMC en el ordenamiento jurdico andino. Revista Agenda Internacional. Edit. Instituto de Estudios Internacional de la PUCP. Vol. 17, Nro. 28. Recuperado en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/3665/3644.

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Los acuerdos celebrados por los miembros de la CAN no pueden vulnerar las
normas o acuerdos celebrados por la OMC.

El Tribunal de Justicia de la CAN ha considerado que los acuerdos de la OMC


no le son aplicables.
Recordatorio
El Tribunal de Justicia de la CAN ha considerado que los pases andinos deben de buscar una interpretacin compatible entre los acuerdos de la CAN
y de la OMC.
1.3 Funciones
Las principales funciones de la OMC son las siguientes:
- Administrar los acuerdos comerciales de la OMC.
- Foro para negociaciones comerciales.
- Tratar de resolver las diferencias comerciales.
- Supervisar las polticas comerciales nacionales.
- Asistencia tcnica y cursos de formacin para los pases en desarrollo; y,
Cooperacin con otras organizaciones internacionales.
1.4 La Ronda de DOHA o Programa de Doha para el Desarrollo (PDD)
As como el GATT, durante el periodo de su vigencia, efectu RONDAS DE
NEGOCIOS con la finalidad de llegar a acuerdos por consenso y en ltimo de
los casos por votacin, en la actualidad la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) est llevando a cabo la RONDA DE DOHA, la misma que se inici
oficialmente el ao 2011 en Qatar.
sta RONDA DE DOHA, siendo la primera bajo la liderazgo de la OMC,
pues las anteriores fueron realizadas cuando exista el GATT, tiene por
finalidad el de efectuar una revisin integral de todo el sistema del comercio
internacional para reducir los obstculos al comercio, tambin el de mejorar
las perspectivas comerciales de los pases en vas de desarrollo.
En cuanto al Per, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo ha sealado
nuestros objetivos nacionales5, los mismos que son: Desarrollar normas ms
transparentes y predecibles que no sean amenazas para nuestras exportaciones potenciales; Lograr mayor acceso a mercados a nivel multilateral para
nuestros productos y servicios de exportacin; y, Facilitar el comercio a nivel
aduanero y de canales de distribuciN.

Ilustracin 9. Ronda de Doha.


Fuente: http://ferriz.com.mx/informacion-2/negocios/fracasan-negociaciones-para-impulsar-ronda-de-doha-omc/
5 M
 inisterio de Comercio Exterior y Turismo. Recuperado el 26 de abril del 2015, en http://
www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=153&Itemid=171.

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2 Compraventa Internacional y seguro

Anotaciones

La Compraventa Internacional ha sido regulada gracias al estudio preparado por


la Comisin de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). ste
tipo de compraventa se encuentra regulada mediante la Convencin de la ONU
sobre los Contratos de Compraventa Internacional tambin denominada como
Convencin de Viena de 1980, vigente en el Per desde el ao 2000.
La razn principal para que sea preparada y entr en vigencia, fue con la idea de
que se tenga un texto uniforme del derecho sobre la compraventa internacional de
mercancas, hecho que lo consigui pues ha logrado recoger en su contenido las
practicas uniformes del comercio internacional sin que interese los sistemas legales
existentes en los diversos pases (civil law, common law).
2.1 Convencin de Viena de 1980
Entre las caractersticas principales de ste Convenio tenemos que:
La formacin de los contratos de compraventa internacional se rigen por el
principio de libertad.
Prima la consensualidad, esto es la voluntad de las partes.
Contiene un listado de contratos a los que no le son aplicables el presente
Convenio, sea por su finalidad (domestico, personal, etc), naturaleza de
la compra (subasta o mandato judicial), naturaleza de las mercancas
(acciones, valores, electricidad, etc.).
Fue redactado de la manera ms clara y precisa.
Con la entrada en vigencia del Convenio, se ha logrado lo siguiente:
Determinar la legislacin aplicable a la Compraventa Internacional.
Se ha uniformizado la regulacin contractual.
Aquellos aspectos no tratados han sido solucionados con la aplicacin de los
Trminos Comerciales Internacionales, conocidos como INCOTERMS6,
emitido por la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars.
Se ha dejado de lado la importancia de las nacionales de las partes, sino
que ests tengan establecimientos en pases diferentes. Esto por cuanto si
estuvieran dentro de un pas entonces sera aplicable la legislacin local
y no internacional.
Tambin, este Convenio hace uso de las normas establecidas por la Cmara
de Comercio Internacional (ICC), quien mediante los Usos y Prcticas
Uniformes para el Crdito Documentario (UCP 600), regula el pago de
los contratos internacionales mediante el uso de la Carta de Crdito.
En cuanto a la Convencin, la misma se divide en cuatro partes y tratan los
siguientes aspectos:
La Parte I trata del mbito de aplicacin y las disposiciones generales.
La Parte II contiene las normas que rigen la formacin de contratos de compraventa internacional de mercancas.
La Parte III se refiere a los derechos y obligaciones sustantivos de comprador y vendedor derivados del contrato.
La Parte IV contiene las disposiciones finales de la Convencin relativas a
asuntos tales como el modo y el momento de su entrada en vigor, reservas y declaraciones, la aplicacin de la Convencin a las compraventas
internacionales.
2.2 Incoterms 2010
Los INCOTERMS creados y administrados por la Comisin de Derecho y
Prctica Mercantil de la Cmara de Comercio Internacional (ICC), con sede
6 L
 a Cmara de Comercio Internacional (ICC) ha emitido el INCOTERMS versin 2010, segn
as obra en su portal web recuperado el 25 de abril del 2015 en http://www.iccspaiN.org/.

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Anotaciones

en Pars, tienen por finalidad definir las responsabilidades de las empresas


compradoras y vendedoras en la entrega de mercancas al amparo de los contratos de compraventa. Para su uso se debe mencionar el trmino y la versiN.
Para una mejor apreciacin de las responsabilidades pactadas, a continuacin
se pone a su disposicin el siguiente grfico:

Ilustracin 10. INCOTERMS.


Fuente: http://www.bergarechesugamoN.com/ficheros/img/Incoterms.jpg

A continuacin, se describen cada uno de los trminos usados en los INCOTERMS versin 20107:
EXW (Ex Works). En fbrica: el exportador realiza la entrega de la mercanca cuando la pone a disposicin del importador en el establecimiento
del exportador o en otro lugar convenido (taller, fbrica, almacn, etctera), sin despacharla para la exportacin ni cargarla en un vehculo
receptor. Conlleva obligaciones mnimas para el exportador, y mxima
asuncin de costes y riesgos por parte del importador.
FCA (Free Carrier). Franco transportista: el exportador entregar la mercanca al transportista o persona indicada por el importador, en el lugar
acordado, cargando la mercanca en el medio de transporte provisto por
el importador, dentro de las instalaciones del exportador, o poniendo
la mercanca a disposicin del transportista o persona indicada por el
importador, en el medio de transporte del exportador, preparada para
su descarga.
FAS (Free Alongside Ship). Franco al costado del buque: significa que el
exportador entregar la mercanca colocndola al costado del buque
designado por el importador, en el punto de carga fijado por dicho importador, y dentro del puerto de embarque convenido (siguiendo las
prcticas operativas de este puerto). Tambin cabe la posibilidad de que
el exportador obtenga la mercanca as entregada, al costado del buque,
para el embarque, como en los casos de materias primas u otras mercancas asociadas a ventas en cadena.
FOB (Free On Board). Franco a bordo: significa que el exportador entregar la mercanca a bordo del buque designado por el importador en el
puerto de embarque convenido (en la forma habitual en dicho puerto).
Tambin es posible que el exportador obtenga la mercanca ya entregada
7 E
 AE Business School (2015). LOS INCOTERMS: Conoce las reglas del Comercio Internacional.
Recuperado el 22 de abril del 2015 en http://www.eaeprogramas.es/internacionalizacion/
incoterms-2015-que-hay-de-nuevo/.

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en estas condiciones (a bordo del buque), como en los casos de materias


primas u otras mercancas asociadas a ventas en cadena.
CFR (Cost and Freight). Coste y flete: significa que, el exportador entrega
la mercanca a bordo del buque designado, de acuerdo con las prcticas del puerto. Es posible, asimismo, que el exportador ya obtenga la
mercanca as entregada, como en los casos de materias primas u otras
mercancas asociadas a ventas en cadena.
CIF (Cost, Insurance and Freight). Coste, seguro y flete: el exportador entrega la mercanca a bordo del buque designado, de acuerdo con las
prcticas (operativa) del puerto. Tambin es posible que el exportador
obtenga la mercanca ya entregada en estas condiciones para su transporte hasta destino.
CPT (Carriage Paid To). Transporte pagado hasta: el exportador entregar
la mercanca al transportista que haya contratado (u otra persona designada por el propio exportador) en el lugar acordado por el exportador
y el importador. El transportista llevar la mercanca desde este lugar/
punto de entrega hasta el lugar/punto de destino.
CIP (Carriage and Insurance Paid to). Transporte y seguro pagados hasta: el
exportador entregar la mercanca al transportista que haya contratado
(u otra persona designada por el propio exportador) en el lugar acordado entre exportador e importador. El transportista llevar la mercanca
desde este lugar/punto de entrega hasta el lugar de destino.
DAT (Delivered At Terminal). Entregada en terminal: trmino incorporado
con los Incoterms 2010. Supone que, tras la descarga de la mercanca, la
entrega de la misma se produce con su puesta a disposicin del importador, en la terminal designada, en el puerto o lugar de destino convenido.
DAP (Delivered At Place). Entregada en el lugar convenido: introducido
con la ltima actualizacin de 2010. Supone que el exportador entrega
la mercanca una vez se haya puesto a disposicin del importador en el
lugar convenido, antes de descargarla.
DDP (Delivered Duty Paid). Entregada. Derechos pagados: el exportador entrega la mercanca ponindola a disposicin del importador tras realizar
los trmites aduaneros de importacin (en el pas de destino), lista para
ser descargada desde el medio de transporte utilizado, en el lugar/punto
de destino acordado.
2.3 Contrato de seguro
El contrato de seguro internacional viene a ser aqul por el cual un Asegurador, a cambio de la percepcin de una prima, se obliga a pagar una indemnizacin a un Asegurado o a su beneficiario, en caso se produzca un siniestro o
un hecho incierto a la mercanca asegurada, pudiendo comprender adems
otros aspectos como el coste del flete o transporte.
Estos contratos de seguro tiene por finalidad el disminuir los riesgos o compensar los efectos del riesgo (dao o perjuicio), para lo cual se traslada dicho
riesgo a otra persona o empresa que lo asume.
Entre las formas de transmisin de riesgos ms usuales tenemos a las siguientes:
Contrato comercial principal (clusula): en este tipo las partes pueden pactar
quien asumir los riesgos posibles de generarse en una de las etapas de la
operacin comercial mediante para ello hacen uso de los INCOTERMS.
Contrato de transporte: por ser el transportista y el cargador a quienes se les
entrega la mercanca, les corresponder entonces asumir el riesgo ante
cualquier eventualidad, excepto cuando exista pacto en contrario.
Contrato de seguros: mediante el cual se traslada el riesgo a otro, para lo cual
se paga una prima.

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Anotaciones

En el Comercio Internacional casi todo se asegura, ello por la naturaleza del


comercio, es por ello que a continuacin se van a indicar los principales tipos
de seguro.
Entre los principales tipos de seguros tenemos a los que comprenden a los
siguientes:
Pliza por viaje: cubre un slo viaje.
Pliza abierta: el lmite del seguro se renueva automticamente despus de
cada travesa.
Pliza de abono o flotante: el valor del riesgo asegurado en cada travesa se
deduce del valor total del seguro contratado.

Pliza a forfait o trmino: aquella pliza que cubre hasta un lmite mximo
de valor y mediante una prima fija convenida todos los transportes de
mercancas objeto del seguro realizado por el medio de transporte sealado en el momento de suscribir el seguro durante el periodo de tiempo
convenido y con independencia del nmero de viajes.
Clasificacin por el medio de transporte utilizado:
Pliza de seguro martimo de mercancas: figuras existentes como son la Avera Gruesa y la Protesta de Mar.

Avera gruesa: cuando se producen daos intencionadamente en un


buque o en las mercancas que transporta para evitar otros mayores
en el propio buque o en su carga.

Protesta de mar: manifestacin de voluntad del capitn o patrn


de un barco, hecha por escrito y en forma legal ante la autoridad
competente, para hacer constar su irresponsabilidad y la del personal a sus rdenes ante cualquier accidente, situacin o avera, salvaguardando con ello los derechos contra terceros de sus armadores y
dems interesados en la aventura martima.

Pliza de seguro de transporte terrestre de mercancas.


Pliza de seguro de transporte areo.
Por ltimo, tenemos a la clasificacin en funcin de la amplitud de la cobertura del seguro.
Condiciones mnimas: establecidas en las plizas que hemos mencionado en
los distintos medios de transporte.
Condiciones ampliadas: detalladas en las plizas y que fueron normalizadas
por el colectivo de Aseguradores de Londres, como su propio nombre lo
indica con estas se protegen a las mercancas con una mayor cobertura,
tambin para casos especficos como huelga, etc.
3 Contrato de Franquicia y leasing
La franquicia es notable el aumento de empresas extranjeras que han venido al
Per mediante esta figura, como es el caso de Mc Donalds, SubWay, Burger King,
KFC, entre otros, lo que lo hace un negocio interesante, ms an si tenemos en
cuenta que el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit) ha publicado el ao 2005 una gua. En cuanto al Leasing, el mismo ya cuenta
con normatividad propia, la misma que fue aprobada con D. Leg. N. 299 y modificada por la Ley N. 27394, D. Leg. N. 821 y D. Leg. N. 915, habiendo ltimamente
recibido gran impulso por las ventajas que ofrece lo que ha motivado la existencia
de empresas especializadas.
3.1 Franquicia
El contrato de franquicia en el Per actualmente no tiene regulacin, es por
ello que cuando se suscribe un contrato de este tipo es de aplicacin automtica lo dispuesto en los principios y normas de nuestro cdigo civil por

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cuanto interviene la voluntad de las parte el celebrarlo y pactar sus clusulas,


de igual manera no existe un convenio internacional que trate sobre este tipo
de contrato, es por ello que el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (Unidroit) ha publicado un manual sobre el tema.
As el Mg. Silva-Santisteban Daz (2014), indica que: ...Mediante la franquicia
se licencia el uso de marca en territorio determinado y el franquiciado obtiene la autorizacin para producir y/o vender bienes o prestar servicios, bajo un estndar determinado y con mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular,
tendentes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios que
distinguen a una marca de producto o servicio.
De esta definicin dada se puede interpretar que el beneficio es mutuo,
puesto que el franquiciado obtiene el uso de una marca, hace uso de los
conocimientos vigentes, recibe asistencia permanente sea en la produccin
y distribucin o comercializacin, adems hace uso del prestigio de la marca
lo que de por si lo va a ayudar a tener ms ganancias respecto de una marca
desconocida; y, por el lado del franquiciante, este va a recibir un pago por su
marca (regalas), le va a permitir tener mayor presencia en el mercado y por
ende mayor utilidad, tambin obtener del franquiciado la obligacin de guardar secreto y reserva de los aspectos de la franquicia, puede (si el contrato lo
estipula) beneficiarse al ser el nico que pueda proveer al franquiciado de
todos los bienes necesarios para la actividad econmica.
En cuanto a la licencia objeto del contrato de franquicia, es menester tener
en cuenta que si bien no existe legislacin que la regule, si existen otros dispositivos legales que ordenan algunas aspectos de la misma y que es necesario
tener en cuenta como es el caso del registro de la marca ante la Direccin de
Signos Distintivo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), conforme se encuentra
dispuesto en el D. Leg. N. 1033, en concordancia con lo dispuesto en la Decisin N. 486 de la Comunidad Andina de Naciones.
Si bien es un contrato nuevo para el caso peruano, ya tenemos marcas que
trabajan bajo esta modalidad como es el caso de: Pardos Chicken quien ha
expandido su negocio a nivel nacional y al extranjero, de igual manera Bembos, China Wok, entre otros.
En cuanto al tipo de franquicias, a nivel mundial existen los siguientes segn
Juan Carlos Mathews8:
Franquicia maestra: se concede exclusividad al franquiciado en un determinado territorio, pudiendo el franquiciado poder sub-franquiciarlo.
Franquicia mltiple: no permite exclusividad al franquiciado ni tampoco
posibilita que ste pueda sub-franquiciar.
Franquicia individual: puede solo ser operado en una sola unidad.
Corner franchise: instalados dentro de otro negocio mayor.
3.2 Leasing
Viene a ser una herramienta financiera para adquirir bienes que le permitan
realizar las actividades propias de su negocio, tambin se puede definir como
una nueva frmula de financiamiento de equipamiento para las empresas, lo
que les permite acceder a usar bienes entregados por la empresa que hace el
Leasing, sin que ello conlleve a la inversin de capital en un solo momento
sino en forma de pagos parciales durante el periodo del contrato, con la opcin de adquirir dichos bienes al trmino del contrato.

8 M
 ATHEWS, J. (2011). Las franquicias peruanas presente y futuro. Recuperado el 22 de abril
del 2015 en http://davidlauracel.blogspot.com/2011/11/las-franquicias-peruanas-presente-y.
html.

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A parte del D. Leg. N. 299, el Texto concordado de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (Ley N. 26702), en su artculo N. 282 define a las empresas
de arrendamiento financiero como ...7. Empresa de arrendamiento financiero,
Recordatorio
cuya especialidad consiste en la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, los que
sern cedidos en uso a una persona natural o jurdica, a cambio del pago de una renta
peridica y con la opcin de comprar dichos bienes por un valor predeterminado.....
Entre las caractersticas principales tenemos:
Cuando la locadora est domiciliada en el pas deber necesariamente ser
una empresa bancaria, financiera o autorizada por la Superintendencia
de Banca y Seguros.
Los bienes deben de estar debidamente identificados.
Los bienes objeto del leasing sufren una depreciacin acelerada9 versus la
depreciacin sealada por las normas contables.
Se tiene la opcin de comprar el activo, durante la vigencia del contrato.
El plazo del arrendamiento cubre la mayor parte de la vida econmica del
activo.
Elimina para el arrendatario la obsolescencia de los bienes.
En el Leasing existen los siguientes tipos:
Leasing financiero: interviene una empresa de leasing quien adquiere un
bien a pedido del arrendatario. Se transfieren los riesgos y ventajas inherentes a la propiedad. El arrendatario se obliga a efectuar pagos peridicos y tiene derecho a ejercer la opcin de compra.
Leasing operativo: practicada por los fabricantes para la colocacin de sus
productos. Su duracin no corresponde a la vida operativa del bieN. Al
trmino se puede adquirir el bien o devolverlo.
Lease back: modalidad que permite a la empresa de Leasing el adquirir los
bienes de una empresa y de inmediato arrendarlos a la misma empresa.
Leasing inmobiliario: para adquirir una vivienda.
4 Factoring y Mutuo Dinerario
En estos dos tipos de contrato a continuacin van a ser desarrollados en forma independiente para su estudio, por razones educativas.
4.1 Factoring
En nuestro pas se encuentra regulado en el Texto concordado de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N. 26702), en su art. N. 221
inciso 10 y especialmente en su art. N. 282, en el que la define a la empresa
de FACTORING. Sin embargo, en donde ha sido desarrollado con amplitud
ha sido en un documento de menor rango como es la Resolucin SBS N.
1021-98 Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, que
especficamente en su art. N. 1 la define como ...operacin mediante la cual
el Factor adquiere, a ttulo oneroso, de una persona natural o jurdica, denominada
Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribuciN. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores
de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores.
En el ao 2010, se expidi la Ley N. 29623, para la promocin del financiamiento travs de la Factura Comercial, lo que permiti regular la factura
negociable. Entre los principales aspectos del actual factoring nacional tenemos que: permite utilizar a la factura como un ttulo valor, las facturas podrn
9 E
 stablecido en el art. 18 del D. Leg. N. 299 Ley de Arrendamiento Financiero, que posibilitan activar el bien que se encuentra en un contrato de arrendamiento financiero y depreciarlo por el nmero de aos que dure el contrato, estableciendo que para el caso de bienes
muebles sea de 2 aos y para el caso de bienes inmuebles el plazo sea de 5 aos.

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ser vendidas, bastando solo el endoso de las mismas, pasados 8 das todas la
facturas podrn se endosadas.
En cuanto al factoring internacional, tenemos que viene a ser la compra sin
recurso de facturas de exportacin a plazos diferidos. Esto permite la administracin de cobranzas de facturas de una empresa en el exterior y el anticipo parcial de sus facturas, como una herramienta de financiamiento, permite
tener liquidez al recibir rpidamente el adelanto, brinda seguridad.

Ilustracin 11. Factoring Internacional.


Fuente: http://www.rankia.cl/blog/mejores-depositos-a-plazo/1591997-que-factoring

4.2 Mutuo dinerario


El mutuo dinerario viene a ser aquel contrato que trate sobre prstamo de
dinero, habiendo sido regulado en el art. N. 1648 de nuestro cdigo civil,
quien lo define como ...el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan
otros de la misma especie, calidad o cantidad.
Este tipo de contrato es oneroso, salvo pacto expreso en contrario bajo sancin de nulidad, por estar dispuesto en el art. N. 1605 del cdigo civil. Asimismo, este tipo de contrato tiene las siguientes caractersticas:
El mutuante al entregar el bien transfiere su propiedad.
Es un contrato temporal (existir obligacin de devolver el dinero).
Por regla es oneroso salvo pacto en contrario.
No est sujeto a una forma prevista por la Ley.
A nivel internacional, este tipo de contrato existe y es muy usado, prueba de
ello lo tenemos en los prestamos efectuados por el Banco Mundial, el Fondo
Monetario Internacional, Agencia de Cooperacin Internacional (JICA) de
Japn, entre otros a diversos pases. Adems de ello, existen prstamos de
dinero por parte de empresas bancarias a nivel mundial.

Diagrama

Objetivos

Inicio

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La Organizacin Mundial del Comercio y la Comunidad Andina: la posicin de los acuerdos de la OMC en el ordenamiento
jurdico andino

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Balden, G. (Pgs. 59 a l 70)


La Comunidad Andina (CAN), aun cuando ejerce competencias de naturaleza normativa, administrativa y jurisdiccional en mbitos regulados por los acuerdos de la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), no es Miembro de esta organizacin
multilateral ni tampoco es Parte de los acuerdos negociados en la Ronda Uruguay.
Desde un punto de vista formal, la CAN no ha asumido ninguna obligacin frente
a la OMC. Son sus Estados Miembros, individualmente considerados, quienes se
encuentran formalmente vinculados y son internacionalmente responsables por el
cumplimiento de las normas comerciales multilaterales.
No obstante, los sistemas jurdicos comunitario y multilateral de estas dos organizaciones internacionales evidentemente se interconectan, a tal punto que varios
compromisos derivados de las normas de la OMC son implementados con la intervencin de los rganos andinos, en virtud de la atribucin de competencias efectuada a travs del Acuerdo de Cartagena y del Tratado del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina. A su vez, la actuacin comunitaria al margen de los parmetros establecidos en los acuerdos de la OMC, puede dar lugar a la responsabilidad
internacional de los Estados Miembros de la CAN en el foro multilateral.
La relacin entre las normas comunitarias y los acuerdos de la OMC puede ser
analizada con un enfoque internacional, teniendo en cuenta los principios de Derecho internacional y de los Acuerdos de la OMC en particular, as como desde la
perspectiva del Derecho comunitario, considerando la autonoma, primaca y eficacia directa de este ltimo ordenamiento. Este doble enfoque parte de la diferente
naturaleza y sujetos de las relaciones en uno y otro nivel.10

1. La perspectiva internacional
En el plano internacional y desde la perspectiva de la OMC, al parecer, no existe mayor discusin11. El derecho internacional prevalece sobre el derecho
interno, en la medida que los tratados obligan a las partes y deben ser cumplidos por ellas de buena fe, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda
recogido en el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados. An ms, los Estados no pueden invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, segn
el artculo 27 de la misma Convencin.
Para la OMC, las medidas que se adoptan en el marco de un proceso de integracin deben guardar conformidad con la normativa multilateral, lo que
supone que, en principio, en caso de incompatibilidad entre una norma comunitaria andina y una de la OMC esta ltima se impone sobre la primera. A
este respecto, debe recordarse lo sealado por el Grupo Especial en el asunto
Turqua-Restricciones a las importaciones de productos textiles y de vestido, en el sentido de que:
[...] no puede aceptarse que las disposiciones del artculo XXIV sobre acuerdos comerciales regionales eximan a los miembros constitutivos de una unin
10 E
 n este sentido, se ha sealado que El Derecho internacional opera simultneamente en
diversos niveles que, no obstante, se encuentran interconectados. El mbito internacional representa el nivel ms abstracto y general, bien sea bilateral o multilateral. Al mismo tiempo,
el nivel interno no slo participa de forma fundamental en los procesos de creacin jurdica
que ocurre en el nivel internacional, sino que tambin comparte un alto grado de responsabilidad en la aplicacin del Derecho internacional, lo que se conoce en Derecho internacional
como el fenmeno del desdoblamiento funcional la pluralidad de ordenamientos constituye
la forma ms adecuada de afrontar el estudio que tenemos entre manos porque no estamos
ante un solo sistema, sino ante una pluralidad de sistemas interconectados: ESPSITO, C.
La Organizacin Mundial del Comercio y los Particulares. Madrid: Dikinson, 1999, pp. 21 y 36.
11 C
 OTTIER, T. y K. NADAKABUKAREN. The Relationship between World Trade Organization
Law, National and Regional Law. Journal of International Economic Law, Oxford University
Press, vol. 1, 1998, p. 84.

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aduanera de la obligacin de someterse a la primaca de las normas de la


OMC. En ese contexto nos referimos tambin a la Declaracin Ministerial
de Singapur, donde los Miembros declararon: Reafirmamos la primaca del
sistema de comercio multilateral [...].12
De manera que la adopcin o aplicacin de una norma comunitaria andina
contraria a las obligaciones de la OMC puede derivar en la responsabilidad
de los Estados Miembros de la Comunidad y en la obligacin de adecuar la
legislacin subregional a los compromisos multilaterales, bajo la responsabilidad de otorgar una compensacin temporal y ser sujetos de un retiro de
concesiones por parte de otros Miembros de la OMC.
Solo bajo determinados supuestos las medidas adoptadas por la Comunidad
Andina
que resulten inconsistentes con las normas de la OMC podran considerarse
justificadas, tal como lo ha puesto de manifiesto el rgano de Apelacin de la
OMC al interpretar el artculo XXIV del GATT13, de libre comercio: referido
a las uniones aduaneras y a las zonas:
[...] dicho artculo puede justificar la adopcin de una medida incompatible
con determinadas otras disposiciones del GATT. Sin embargo, cuando se trata
del establecimiento de una unin aduanera, esta defensa slo es posible
cuando se satisfacen dos condiciones. En primer lugar, la parte que la invoque debe demostrar que la medida impugnada se ha introducido con ocasin
del establecimiento de una unin aduanera que cumple en su totalidad las
prescripciones del apartado a) del prrafo 8 y el apartado a) del prrafo 5 del
artculo XXIV. En segundo lugar, esa parte debe demostrar que si no se le permitiera introducir la medida impugnada se impedira el establecimiento de
esa unin aduanera. Cabe por ltimo sealar que para poder invocar como
defensa el artculo XXIV es preciso que se cumplan ambas condiciones.14
De igual manera, el artculo V del GATS15 titulado Integracin econmica
y relativo a los acuerdos regionales por los que se profundice la liberalizacin
sectorial o general del comercio de servicios, bajo ciertas condiciones, puede
ser utilizado como justificacin para adoptar medidas incompatibles con el
GATS, especialmente, del Principio de trato de nacin ms favorecida consagrado en el artculo II.
Ahora bien, en el caso de la CAN es preciso considerar que los Estados Miembros del entonces Grupo Andino notificaron las actividades realizadas bajo
el Acuerdo de Cartagena al Comit de Comercio y Desarrollo, al amparo del
prrafo 4(a) de la Decisin adoptada por las Partes Contratantes del GATT
el 28 de noviembre de 1979 relativa al Trato Diferenciado y Ms Favorable,
Reciprocidad y mayor Participacin de los Pases en Desarrollo, conocida
como la Clusula de Habilitacin.16
La notificacin del Acuerdo de Cartagena, realizada en virtud de la clusula
de habilitacin, permitira a los Estados Miembros de la Comunidad Andina exceptuarse de la aplicacin del principio de nacin ms favorecida consagrado

12 Informe del Grupo Especial WT/DS34/R de 31 de mayo de 1999, prrafo 9.163.


13 A
 cuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Trade and
Tariffs).
14 I nforme del rgano de Apelacin en el asunto Turqua-Restricciones a la importacin de textiles y de vestido WT/DS34/AB/R, prrafo 58.
15 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (General Agreement on Trade in Services).
16 V
 er: Report Submitted by the Member States of the Andean Group: L/6737 de 12 de octubre
de 1990, publicado en: Notificaciones presentadas por la Comunidad Andina ante el Comit
de Comercio y Desarrollo de la OMC al amparo de la clusula de habilitacin, Secretara
General de la Comunidad Andina, SG/dt 133 de 7 de septiembre de 2003.
E
 n 1997, los pases andinos tambin notificaron el Acuerdo de Cartagena al Comit de los
Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de la OMC, a fin de
que disfrute de las excepciones previstas en el literal d) del Artculo 4 del Acuerdo sobre los
ADPIC (ver Acta del Octogsimo sexto Perodo Extraordinario de Sesiones de la Comisin
del Acuerdo de Cartagena y el Informe Final de la Reunin de Representantes Alternos previa
al Octogsimo sexto Perodo Extraordinario de Sesiones de la Comisin: documento COM/
LXXXVI-E/Informe Final de 7 de mayo de 1997).
S
 in embargo, los pases andinos no han realizado una notificacin equivalente al Consejo del
Comercio de Servicios a los efectos previstos en el artculo V del GATS.

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en el artculo I del GATT, aunque no necesariamente los eximira de cumplir


con otras disposiciones contenidas en los acuerdos de la OMC.17
2. La perspectiva del derecho comunitario andino

En el plano interno de la Comunidad Andina la posicin y eficacia de las normas de la OMC presenta una mayor complejidad. La membresa simultnea
de los Estados andinos a la CAN y a la OMC plantea una serie de interrogantes derivadas de la coexistencia de normas nacionales, comunitarias e internacionales que regulan, en forma paralela, disciplinas de poltica comercial.
Aunque el sistema multilateral de comercio del GATT/OMC siempre ha
contemplado en forma expresa disposiciones sobre acuerdos de integracin
regional, las normas comunitarias andinas, por su parte, no resuelven con
claridad los mbitos de Competencia que el Acuerdo de Cartagena reserva
a los Estados Miembros y aquellos que son atribuidos a la CAN en materia
de poltica comercial exterior. Las normas constitutivas de esta organizacin
subregional de integracin tampoco se refieren a los efectos de los tratados
internacionales anteriores o posteriores celebrados por los Estados Miembros
en aquellas materias reguladas por el ordenamiento jurdico andino.
A esto se suma que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha desestimado que los acuerdos de la OMC formen parte del
ordenamiento comunitario, basado en la autonoma y supremaca del orden
jurdico comunitario respecto de los tratados internacionales que celebren
los Estados Miembros por su propia iniciativa, entre ellos los Acuerdos multilaterales resultantes de la Ronda Uruguay. En efecto, en el estado actual de la
jurisprudencia andina est claro que:
[l]a circunstancia de que los Pases Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organizacin Mundial de Comercio no los exime de
obedecer las normas comunitarias andinas so pretexto de que se est cumpliendo con las de dicha organizacin o que se pretende cumplir con los
compromisos adquiridos con ella.18
De modo que para el Tribunal Andino:
[...] los tratados internacionales que celebren los Pases Miembros por propia
iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad,
ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales
instrumentos posean en las relaciones entre los citados Pases Miembros y
terceros pases u organizaciones internacionales.19
En definitiva, segn la jurisprudencia comunitaria andina, los acuerdos de
la OMC son normas que los Pases Miembros han suscrito individualmente,
por separado, pero que no han integrado como fuente vinculante del ordenamiento jurdico de la Comunidad.20
De esta manera, la jurisprudencia andina se ha apartado de la experiencia europea que, en su momento, opt por considerar que la Comunidad Europea,
a pesar de que no era Parte Contratante del GATT, se haba sustituido en las
obligaciones internacionales contradas por los Estados Miembros y, en consecuencia, se encontraba obligada por el GATT, el cual pas a formar parte
del ordenamiento comunitario europeo, aunque es preciso tener presente desprovisto de efecto directo, lo que en la prctica ha supuesto la inexistencia de un control jurisdiccional de los actos comunitarios en relacin con
las obligaciones asumidas por la Comunidad Europea en el marco del sistema

17 S
 i bien, como se ha sealado, el rgano de Apelacin ha considerado que el artculo XXIV
del GATT puede justificar la adopcin de una medida incompatible con otras disposiciones del
GATT, estas consideraciones no necesariamente resultan aplicables a la Clusula de Habilitacin debido a que esta, en forma expresa, establece que la excepcin se aplica al artculo
I del GATT.
18 S
 entencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante STJCA) 07-AI-98 de
21 de julio de 1999: Secretara General c. Ecuador: arancel externo comn.
19 S
 TJCA 01-AI-2001 de 27 de junio de 2002: Secretara General c. Venezuela: concesin de
patente de segundo uso.
20 S
 TJCA 35-AN-2003 de 25 de agosto de 2004: Per c. Secretara General: derechos antidumping a importaciones de Estados Unidos.

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multilateral de comercio. Esta membresa de facto21 de la Comunidad Europea


al GATT de 1947 fue formalizada al haber pasado a ser Miembro originario
de la OMC, circunstancia que, sin embargo, no signific un cambio sustancial
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre los efectos de las
normas multilaterales en el ordenamiento comunitario.
El hecho de que la jurisprudencia andina haya optado por considerar que las
normas de la OMC no forman parte del ordenamiento jurdico de la CAN y
de que en la Unin Europea no se confiera efecto directo a tales normas, no
implica que los acuerdos de la OMC sean irrelevantes para el ordenamiento
comunitario. Tanto en la CAN como en la Unin Europea, aunque con distinta intensidad, los acuerdos de la OMC generan determinados efectos en la
produccin normativa as como en la aplicacin administrativa y jurisdiccional de las normas comunitarias.
En el caso europeo la incidencia de los acuerdos de la OMC resulta mucho
ms notoria debido a la existencia de una competencia exclusiva de la Comunidad Europea en materia de poltica comercial al menos en el mbito
cubierto por el GATT22, as como tambin en virtud de la condicin de
Miembro que ostenta en la OMC, lo que da lugar a que se encuentre directamente y formalmente vinculada por tales acuerdos.
En la Comunidad Andina, si bien ninguno de estos dos factores se presenta,
desde los orgenes del Acuerdo de Cartagena, los pases andinos han sostenido coordinaciones en las negociaciones del GATT y de la OMC, de acuerdo
con mecanismos establecidos por los rganos comunitarios; actuacin que
ha tenido como propsito no solamente mejorar su participacin externa
conjunta, sino adicionalmente mantener posiciones comunes en los mbitos
regulados por el ordenamiento comunitario y evitar posibles incompatibilidades con los acuerdos multilaterales23. As, la Comisin del Acuerdo de Cartagena, desde al ao 1973,
[] convino actuar coordinadamente sobre la base del mecanismo acordado
por los seores Ministros de Relaciones Exteriores en su Segunda Reunin
y definir otras modalidades, en caso necesario, despus de las reuniones del
Comit Preparatorio del GATT y de la Reunin Ministerial prevista para celebrarse el mes de setiembre en la ciudad de Tokio.24
21 C
 EBADA, A. La Organizacin Mundial del Comercio y la Unin Europea. Madrid: La Ley,
2002, p. 129.
22
 De acuerdo con el dictamen 1/94 [del TJCE], todo el GATT se considera situado dentro de
los lmites del mbito material del artculo...133. Desde el punto de vista de la distribucin
de competencias, el GATT en su integridad es pues, competencia exclusiva de la Comunidad.
Por consiguiente todas las decisiones en el marco del GATT debern ser adoptadas por la
Comunidad. Y, desde el punto de vista del Derecho Comunitario, slo la Comunidad debe
ser considerada como Parte en este acuerdo. CEBADA, A. Ob. cit., p. 174. En el Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea (Tratado de Lisboa) se explicita que la Unin Europea
dispondr de competencia exclusiva en la poltica comercial comN. Asimismo, se prev que
La Unin dispondr tambin de competencia exclusiva para la celebracin de un acuerdo internacional cuando dicha celebracin est prevista en un acto legislativo de la Unin, cuando
sea necesaria para permitirle ejercer su competencia interna o en la medida en que pueda
afectar a normas comunes o alterar el alcance de las mismas. (Artculo 3 de la del Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea. Versin Consolidada publicada en el Diario Oficial de
la Unin Europea C 115/51 de 9.5.2008).
23 E
 n este sentido, en el documento Comentarios sobre las Negociaciones Comerciales Multilaterales (COM/XXV/di5 de 23 de octubre de 1978, presentado en el Vigsimo quinto Perodo
de Sesiones Ordinarias de la Comisin), se sealaba como uno de los aspectos importantes
de la participacin conjunta de los pases andinos en las negociaciones multilaterales el
efecto sobre el Grupo Andino como conjunto, especialmente en relacin al Arancel Externo
Comn y al Programa de Armonizacin de Instrumentos de Comercio Exterior. Al establecerse normas internacionales en los distintos campos antes mencionados pueden surgir ciertas
posibles incompatibilidades entre los compromisos andinos y los proyectos de cdigos de
conducta, puesto que estos ltimos se refieren en gran medida a los mismos instrumentos
sujetos a armonizacin en virtud del Acuerdo de Cartagena.
24 A
 cta del 11 Perodo de Sesiones Ordinarias de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, celebradas del 29 de mayo al 1 de junio de 1973. Este acuerdo de participacin coordinada fue
resaltado en la Cuarta Reunin de los Ministros de Relaciones Exteriores de los pases andinos
en la que se: resalt la trascendencia que reviste el hecho de que por primera vez en su
historia los seis pases del Acuerdo de Cartagena expresaran su posicin en un foro internacional a travs de un vocero comn como ocurri recientemente en el Comit Preparatorio de
las negociaciones comerciales multilaterales que acaba de culminar sus labores en Ginebra
(Documento CE-NCM/I/di3 de 26 de septiembre de 1973: Acuerdos de la Comisin y de la
Reunin de Cancilleres sobre las Negociaciones Comerciales Multilaterales, presentado en
la Primera Reunin del Comit Especial del Grupo Andino para las Negociaciones Comerciales

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Estos acuerdos dieron lugar a que durante el lanzamiento de la Ronda de


Tokio, el Presidente de la Delegacin del Per interviniera en nombre de los
Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena25 y que, posteriormente, se conformara el Comit Especial del Grupo Andino para las Negociaciones comerRecordatorio
ciales multilaterales del GATT, que adopt un conjunto de recomendaciones
aprobadas por la Comisin, teniendo en cuenta que: los pases andinos manifestaron en el Comit de Negociaciones del GATT que actuaran en forma
conjunta a travs de un vocero que representar a los seis pases en dichas
negociaciones.26
Aos ms tarde y una vez iniciadas las negociaciones de la Ronda Uruguay, el
Consejo Presidencial Andino, en 1991, acord:
[] instruir a los responsables de las negociaciones en Ginebra, para que
establezcan cuanto antes los correspondientes mecanismos de coordinacin,
con el fin de concertar estrategias comunes de negociacin, en relacin a la
parte normativa (antidumping, subsidios, Artculos del GATT) y los nuevos
temas del comercio de servicios, propiedad intelectual e inversiones.27
Asimismo, la Comisin del Acuerdo de Cartagena en 1993 adopt la Decisin
339 sobre Coordinacin en las Negociaciones de la Ronda Uruguay, por la
cual se dispuso que: Los Pases Miembros coordinarn sus posiciones en las
negociaciones que se vienen efectuando en la Ronda Uruguay.28
Paralelamente, el Grupo Andino haba promovido la adhesin de los pases
de la Subregin al GATT del cual el Per ya era Parte Contratante incluso
antes de la suscripcin del Acuerdo de Cartagena en tanto que Colombia se
haba adherido en 1978 tras la autorizacin de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena para la consolidacin de sus compromisos arancelarios. As, los
representantes ante la Comisin del Acuerdo de Cartagena en 1990 expresaron:
[] su complacencia por la adhesin de Bolivia y Venezuela al GATT, lo cual
contribuye a fortalecer las vinculaciones comerciales en el mbito internacional y formularon sus mejores deseos para que el Ecuador ingrese al Acuerdo General perfeccionndose en esta forma la plena participacin del Grupo
Andino en este importante foro mundial.29
Posteriormente, la Comisin Andina formalmente apoy y respald al Gobierno del Ecuador en sus gestiones para su adhesin al GATT, bajo la consideracin de que: la adhesin del GATT de los Pases Miembros del Acuerdo de Cartagena constituye una materia de inters comn que contribuye a
mejorar la participacin del Grupo Andino en la economa internacional.30
Luego de la constitucin y entrada en vigencia de la OMC, el Consejo Presidencial Andino rgano poltico mximo de la Comunidad, cuyas directrices deben ser cumplidas por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin de la Comunidad Andina y los dems rganos e instituciones
del Sistema Andino de Integracin31 instruy a la Comisin del Acuerdo de
Cartagena a:
tomar en cuenta los trascendentales acuerdos logrados en el marco de la finalizacin de la Ronda Uruguay, para conciliar la normativa andina, en los diMultilaterales).
25 Documento CE-NCM/I/di5 de 28 de septiembre de 1973.
26 I nforme de la Comisin al XIII Perodo de Sesiones Ordinarias de la Conferencia de las Partes
Contratantes del Tratado de Montevideo sobre el Funcionamiento del Acuerdo de Cartagena,
documento COM/XIII/di de 26 de noviembre de 1973.
27 A
 cta de la Quinta Reunin del Consejo Presidencial Andino, celebrada en Caracas el 17 y 18 de
mayo de 1991, publicada en <www.comunidadandina.org/documentos/actas/acta>.
28 Decisin 339, Coordinacin en las Negociaciones de la Ronda de Uruguay, artculos 1y 2.
29 A
 cta del Quincuagsimo tercer Perodo de Sesiones Ordinarias, celebrado del 17 al 20 de
octubre de 1990.
30 D
 ecisin 338 sobre la adhesin del Ecuador al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (Gaceta Oficial No. 139 del 24 de agosto de 1993). Este apoyo y respaldo fue
posteriormente reiterado, mediante de Decisin 362 de 26 de mayo de 1994, publicada en la
Gaceta Oficial No. 157 de 10 de junio de 1994.
31 C
 fr. artculos 9, 11, 12.c), 16.d) y 16c) del Acuerdo de Cartagena, en el texto codificado
mediante la Decisin 563.

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ferentes temas, con la normativa de la Organizacin Mundial de Comercio.32

Anotaciones

En cumplimiento de este mandato, la Comisin de la Comunidad Andina


implement varios de los compromisos multilaterales a travs de normas comunitarias, en materias tales como: valoracin aduanera, mbito en el que el
ordenamiento andino incorpora y desarrolla las obligaciones derivadas del
Acuerdo del Valor del GATT de 199433; medidas de salvaguardia en proteccin
de una determinada rama de la produccin subregional;34 medidas sanitarias y
fitosanitarias;35 obstculos tcnicos al comercio;36 o los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio en los mbitos de la propiedad industrial37,
los derecho de autor y conexos38, y la proteccin de los obtentores de variedades vegetales.39
A lo anterior cabe agregar que la jurisprudencia andina ha conferido determinados efectos indirectos de los acuerdos de la OMC e incluso los ha llegado
a considerar fuente de Derecho comunitario.40 Estos efectos inciden tanto en
la adopcin de normas comunitarias de Derecho derivado (actividad legislativa) como en la aplicacin e interpretacin confiada a los rganos que deben
aplicar e interpretar las normas comunitarias (actividad ejecutiva y jurisdiccional). As, el Tribunal Andino, de una parte, ha considerado que el derecho comunitario se vincula al tratado internacional de tal manera que ste le
pueda servir de fuente para desarrollar su actividad reguladora.41
En este contexto, el Tribunal Andino ha considerado a los tratados internacionales suscritos por los Pases Miembros, como una de las fuentes del derecho42 comunitario reconocidas por este Tribunal43 o como valiosa fuente
supletoria de derecho o fuente indirecta del Derecho comunitario.44
32 V
 er las Directrices Presidenciales del Acta de Quito, Sptima Reunin del Consejo Presidencial
celebrada el 5 de septiembre de 1995, publicada en www.comunidadandina.org/documentos/
actas/acta.
33 D
 ecisin 571 sobre Valor en Aduana de las Mercancas Importadas y Resolucin 846 de la Secretara General: Reglamento Comunitario de la Decisin 571. En su parte considerativa esta
Decisin se refiere al carcter obligatorio que tiene el Acuerdo sobre Valoracin de la OMC y
en su primer artculo establece que los Pases Miembros de la Comunidad Andina se regirn
por lo dispuesto en el texto del Acuerdo relativo a la Aplicacin del Artculo VII del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, en adelante llamado Acuerdo sobre
Valoracin de la OMC anexo a esta Decisin, por la presente Decisin y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolucin de la Secretara General
34 D
 ecisin 452, Normas para la adopcin de medidas de salvaguardia a las importaciones
provenientes de pases no miembros de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena No. 426, de 14 de abril de 1999.
35 E
 l Sistema Andino de Sanidad Agropecuaria (actualmente regulado mediante la Decisin
515) establece el marco jurdico comunitario para la adopcin de medidas sanitarias y fitosanitarias de aplicacin al comercio subregional y con terceros pases de plantas, productos
vegetales, artculos reglamentados, animales y sus productos.
36 D
 ecisin 562 Directrices para la elaboracin, adopcin y aplicacin de los Reglamentos Tcnicos en los Pases Miembros de la Comunidad Andina y a nivel comunitario, publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 939 del 30 de junio de 2003. Ver, igualmente, la
Decisin 419 que modifica la Decisin 376 Sistema Andino de Normalizacin, Acreditacin,
Ensayos, Certificacin, Reglamentos Tcnicos y Metrologa, publicada en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena No. 284 de 31 de julio de 1997.
37 D
 ecisin 486, Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial, publicada en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena No. 600 de 19 de setiembre de 2000.
38 D
 ecisin 351, Rgimen Comn sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, publicada en
la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 145 de 21 de diciembre de 1993.
39 D
 ecisin 345, Rgimen Comn de Proteccin a los derechos de los obtentores de Variedades Vegetales. Gaceta Oficial No. 142 de 29 de octubre de 1993.
40 E
 n la STJCA 2-AI-96 de 20 de junio de 1997: Venezuela c. Ecuador: prohibicin de importaciones de cigarrillos de marca Belmont, se seala que En apoyo de esta interpretacin vale
la pena acudir a los tratados internacionales suscritos por los Pases Miembros, como una de
las fuentes del derecho comunitario reconocidas por este Tribunal. (Vase Proceso 1-IP-96,
Gaceta Oficial N. 257 de 14 de abril de 1997). En la presente causa es importante acudir
al Acuerdo TRIPS o ADPIC que provee elementos importantes para la interpretacin de los
sistemas ms recientes de proteccin a la propiedad intelectual.
41 S
 TJCA 1-IP-96 de 9 de diciembre de 1996: interpretacin prejudicial solicitada por la Corte
Constitucional de Colombia: caso Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial.
42 STJCA 1-IP-96, citada.
43 S
 TJCA 1-AI-97 de 11 de diciembre de 1997: Junta del Acuerdo de Cartagena c. Venezuela:
restricciones a la importacin de ajo originario de la SubregiN.
44 S
 TJCA 1-AN-97 de 26 de febrero de 1998: Venezuela c. Secretara General: prohibicin de

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3. La interpretacin de las normas de la CAN en forma consistente con las normas
de la OMC
Recordatorio
Antes de pasar a examinar la cuestin de la ley aplicable en caso de conflicto entre una norma comunitaria y una de la OMC, es preciso destacar la
importancia de la interpretacin del derecho andino en el contexto de otras
obligaciones internacionales asumidas por los Estados Miembros como una
de las tcnicas ms efectivas para evitar aparentes conflictos entre ambos sistemas jurdicos.

Al constituir la Comunidad Andina una organizacin internacional, creada a


travs de un tratado de igual naturaleza, no cabe duda que sus competencias
normativas, administrativas y jurisdiccionales deban ejercerse respetando el
Derecho internacional. A este respecto, debe recordarse que la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina45 consagra como el primero de los
principios en los que se fundamenta: El respeto a los principios y normas del
derecho internacional consagrados en las Cartas de las Naciones Unidas y de
la Organizacin de los Estados Americanos.
Si bien, al parecer, no cabra mayor debate acerca de que los actos convencionales de la Comunidad Andina la obligan en sus relaciones internacionales,
no puede decirse lo mismo de aquellos acuerdos internacionales en los que
ella no es Parte Contratante, sino sus Estados Miembros individualmente considerados, como ocurre en el caso de los Acuerdos de la OMC.
Ahora bien, si la Membresa de los pases andinos a la OMC se ha concretado en el contexto de mecanismos comunitarios ejecutados en funcin de las
directrices y concertaciones realizadas en el seno de rganos comunitarios,
todo parece indicar que tales acuerdos deben ser respetados por la Comunidad Andina. En efecto, de acuerdo con Remiro Brotns aunque refirindose a la observancia de los acuerdos anteriores al ejercicio de una competencia
comunitaria,
[] resultara contradictorio mantener las competencias externas de los Estados mientras las de la Comunidad permanecen en estado potencial y, a continuacin, pasar por alto las obligaciones resultantes del ejercicio de aqullas
una vez que la competencia comunitaria es ejercida; por esta senda se llegara
a la conclusin de que los acuerdos celebrados por los Estados miembros
en dichas circunstancias son modestos compromisos en precario, unilateralmente violentables por un tercero, la Comunidad, que no es parte pero que
integra a una de las partes.46
Esta consideracin general de respeto por parte de la CAN a los acuerdos
internacionales de los Estados Miembros no implica, sin embargo, que tales
compromisos de naturaleza internacional resulten en todo caso directamente
aplicables en las controversias suscitadas ante los rganos comunitarios o ante
las autoridades administrativas o judiciales nacionales.
No obstante, una de las consecuencias derivadas del respeto que debe existir
por parte de la CAN al Derecho internacional en general y al derecho de la
OMC en particular, es la generalmente aceptada presuncin de ausencia de conflicto, segn la cual cada nueva norma internacional es creada en el contexto
del derecho internacional preexistente y se presume que esta nueva norma,
al igual que la legislacin promulgada por el mismo legislador, se construye
a partir de y desarrolla el derecho existente.47 La presuncin de ausencia de
conflicto requiere, siempre que sea posible, interpretar las normas de la CAN
preexistentes o posteriores a la OMC de manera armnica con los compromisos comerciales multilaterales.
De acuerdo con la doctrina de la interpretacin consistente, cuando una norma
importacin de caf tostado de Colombia y STJCA 46-AI-99 de 5 de julio de 2000: Secretara
General c. Venezuela: medidas aplicables al transporte internacional de mercancas por carretera en la frontera con Colombia.
45 Decisin 458, Lineamientos de la Poltica Exterior Comn, artculo 1.
46 R
 EMIRO, A. Las relaciones exteriores de las Comunidades Europeas. En E. Garca de Enterra, J.D. Gonzlez Campos y S. Muoz Macado, eds. Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Madrid, 1986, vol. 3, p. 657; citado por Diez-Hochleitner, ob. cit., p. 160.
47 P
 AUWLYN, J. Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other
Rules of International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 240.

Anotaciones

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Anotaciones

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nacional o regional permite diferentes interpretaciones, debe optarse por


aquella interpretacin que resulte coherente o conforme con las obligaciones
internacionales.48 En tales casos, la norma comunitaria andina bien puede ser
interpretada a la luz y de conformidad con las obligaciones internacionales.
Esta tcnica no supone la aplicacin directa de las normas de la OMC, pero
s permite desvanecer aparentes conflictos entre los sistemas jurdicos internacional y subregional.
El Tribunal Andino ha admitido la procedencia de preferir la interpretacin
compatible con los compromisos internacionales, pero tambin ha desestimado la posibilidad de sustituir o reemplazar la aplicacin de la norma comunitaria por las normas de la OMC:
[] el Tribunal reconoce la utilidad hermenutica de los conceptos y categoras de la norma internacional para esclarecer los trminos ambiguos u
oscuros de la comunitaria, as como el inters en preferir, cuando fuere posible y necesario, la interpretacin compatible de sta con aqulla, particularmente si la norma internacional ha sido fuente de la comunitaria, pero juzga
inadmisible que sta sea reemplazada por aqulla y aplicada en su lugar.41
Diagrama

Objetivos

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ACTIVIDAD N. 2
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Esta actividad puede consultarla en su Aula virtual.

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48 COTTIER, T. y K. NADAKABUKAREN. Ob. cit., p. 88.

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TEMA N. 2: contrataciones DEL ESTADO

Lecturas
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El tema de las contrataciones del Estado es un tema interesante, toda vez que tiene
que ver con el Sistema de Abastecimiento del Estado, pues mediante estas comprasRecordatorio
las
entidades del Estado adquieren bienes, servicios y obras necesarias para cumplir con
sus funciones.
Estas adquisiciones realizadas han sido divididas en tres grandes rubros, el primero de
ellos vienen a ser aquellas compras que no se encuentran reguladas por la ley de contrataciones del Estado; en segundo lugar tenemos al ms conocido, que vienen a ser
las compras dentro del territorio nacional sea a empresas peruanas o extranjeras, para
lo cual se har uso del D. Leg. N. 1017 Ley de contrataciones del Estado y su reglamento aprobado con D.S. N. 184-2008-EF y de todos los tipos de procesos de seleccin
contemplados, no estando dems indicar que en la actualidad ha sido promulgada la
Nueva Ley de contrataciones del Estado mediante la Ley N. 30225, la que an no est
vigente pues no se ha emitido su respectivo reglamento; por ltimo, tenemos el caso de
las compras al extranjero, adquisiciones que se realizan en cumplimiento a Directivas
emitidas por la particularidad de las mismas.
Como se aprecia, ste tema tiene aspectos del derecho nacional y del derecho internacional por lo que os va a interesar en demasa, al ser un tema de actualidad y de gran
requerimiento laboral por ser un tema en donde se necesitan especialistas.

1 Nociones de contrato administrativo


El Estado, participa activamente en las actividades econmicas y sociales dentro del
pas y fuera de ella. Para estas actividades econmicas y sociales, principalmente
hace uso de los recursos que dispone, llmese personal, bienes, etc. Pero tambin
ocurre muy generalmente- que necesita de la actividad privada (llmese empresas)
con la finalidad de proveerse de bienes, servicios u obras con la finalidad de cumplir con sus funciones.
La forma como se provee de bienes, servicios u obras viene a ser mediante la suscripcin de contratos, pero no de cualquier tipo de contrato sino de los contratos
administrativos. Esta diferencia entre un contrato y un contrato administrativo va a
ser explicado en los siguientes prrafos.
Sin embargo, previamente necesitamos entender algunos conceptos particulares
como es lo relacionado a la Administracin Pblica, puesto que al escucharlo en
forma automtica lo relacionamos con Entidad, lo cual es parcialmente cierto, pero
el concepto es ms extenso, pues bajo este trmino se contempla a todo el conjunto
de organismos, rganos y personas-rgano, estatales y no estatales, que ejercen la
Funcin administrativa del Poder. Asimismo, la Ley N. 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artculo I de su Ttulo Preliminar, hace una
enumeracin de a quienes se les denomina entidades de la Administracin Pblica,
habiendo considerado las siguientes:
- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados.
- El Poder Legislativo.
- El Poder Judicial.
- Los Gobiernos Regionales.
- Los Gobiernos Locales.
- Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren
autonoma.
- Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran
sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley
que las refiera a otro rgimen.

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- Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado, conforme a la normativa de la materia.
En nuestra legislacin, el contrato se encuentra regulado por el art. N. 1351 del cdigo civil, definindola como el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.; sin embargo, esta nocin no puede
ser aplicada en su totalidad a las adquisiciones que realiza el Estado porque cuando
este los suscribe puede participar usando su personalidad privada o su personalidad
pblica49, denominndose a ambos como contratos de la administracin pblica.

Ilustracin 12. Contratos de la Administracin Pblica.

Los contratos de la administracin pblica cuando son celebrados usando su personalidad pblica se denominan CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, pues con ellos
se busca satisfacer sus fines sociales.
De todo lo informado, se puede definir al contrato administrativo como aquel en
el que la administracin pblica ejerce prerrogativas especiales sobre el privado,
teniendo estas prerrogativas el de permitir que la administracin pblica pueda
cumplir con sus funciones y proteger el inters pblico. Dentro de estas prerrogativas tenemos el caso de las garantas que deben presentar las empresas o proveedores al Estado, el cobro de penalidades, efectuar reducciones o ampliaciones de las
compras hasta por el porcentaje que la ley dispone entre otros.
Los contratos administrativos tienen las siguientes caractersticas:
Una de las partes necesariamente tiene que ser una entidad del Estado.
La entidad debe participar en cumplimiento a sus funciones.
La entidad busca alcanzar sus metas sociales.
La vinculacin no es en plano de igualdad.
La participacin del Estado es con personalidad pblica y no privada, pues de
serlo estaramos ante un contrato comn y no ante un contrato administrativo.
La entidad suscribe el contrato por as estar dispuesto, lo que permite deducir
que no interviene la voluntad del estado sino el cumplimiento de las leyes.

2 Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento


El marco de las compras dentro del mercado nacional se encuentra regulado por el
D. Leg. N. 1017 Ley de contrataciones del Estado y su reglamento aprobado con
D.S. N. 184-2008-EF. Dicho marco normativo contempla en su contenido una serie
de procedimientos para la adquisicin de bienes, servicios y obras, considerando
tambin diversos tipos de procesos para cada uno de ellos, dependiendo de lo que

49 SALAZAR CHVEZ Ricardo (2009). La contratacin de la Administracin Pblica en funcin a


los intereses involucrados en cada contrato. Revista Derecho y Sociedad N. 23. Asociacin
Civil Derecho & Sociedad. Lima Per.

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se va a adquirir. Asimismo, debe de tenerse en cuenta que ya existe una nueva Ley
de contrataciones del Estado, la misma que fuera aprobada mediante la Ley N.
30225, haciendo la salvedad que la misma va a entrar en vigencia cuando entre en
vigencia su reglamento, hecho que no ha sucedido hasta el momento.
Recordatorio
2.1 Organismo supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE)
En el Per el rgano estatal especializado en contrataciones del Estado es el
Organismo Supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE), quien adems ejerce funciones de regulador y orientador.
El OSCE es un es el organismo tcnico especializado encargado de promover
el cumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado. Ejerciendo
competencia a nivel nacional, adems promueve su mejora.
Asimismo, es un organismo pblico que se encuentra adscrito al Ministerio
de Economa y Finanzas (MEF), con personera jurdica de derecho pblico,
goza de autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera, constituyendo Pliego presupuestal50.
Como parte de su poltica, el OSCE se encuentra afiliado a la Red Interamericana de Compras Gubernamentales51 (RICG). Esta Red Interamericana sirve
como un mecanismo de cooperacin tcnica regional de los pases americanos, siendo integrada por los rganos pares al OSCE, buscando la gestin y
modernizacin de las compras pblicas.

Ilustracin 13. OSCE.


Fuente: http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/consultas

2.2 Tribunal de Contrataciones del Estado


El OSCE para la resolucin en ltima instancia de controversias que surjan
entre las Entidades y los proveedores o postores; y, tambin para el caso de la
imposicin de sanciones a los proveedores que no cumplen con el contrato,
cuenta con el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Tribunal de Contrataciones del Estado en la actualidad cuenta con Cuatro (4) Salas, siendo su
organigrama el siguiente:

50 I nformacin que se encuentra en el portal web del OSCE, recuperado el 23 de abril del 2015
en http://portal.osce.gob.pe/osce/content/vision-mision-y-principios.
51 Su sitio web es http://www.ricg.org/.

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Ilustracin 14. Tribunal OSCE.


Fuente: http://blog.pucp.edu.pe/archive/2046/2010-05

En cuanto a la potestad sancionadora, esta puede ser se contempla la posibilidad de imponer sanciones no solamente a los proveedores, postores, participantes y contratistas, sino tambin a las Entidades del Estado (art. 51.2
prrafo IN FINE del D. Leg. N. 1017), solo que en sta ocasin le corresponder una sancin econmica. Entre las sanciones consideradas en la Ley de
contrataciones del Estado, se han contemplado las siguientes: Inhabilitacin
temporal, Inhabilitacin definitiva y Econmicas. En cuanto a la nueva ley de
contrataciones, Ley N. 30225 (NO VIGENTE), ha determinado las siguientes
infracciones: multa, inhabilitacin temporal y definitiva.
2.3 Los procesos de seleccin
Los procesos de seleccin actualmente contemplados son los siguientes:

Ilustracin 15. Tipos de procesos de seleccin de contrataciones.

La legislacin actual ha considerado que los mismos se diferencia en cuanto


al monto de la contratacin (para el caso de bienes, servicios y obras), con
la nica distincin que en el caso de la adquisicin de servicios por montos
mayores el proceso de denominar Concurso Pblico.
La ley de contrataciones aprobada por Ley N. 30225 (an no vigente), ha
determinado en sus art. 21 al 27 los siguientes tipos de procesos de seleccin:
licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin simplificada, seleccin de
consultores individuales, comparacin de precios, subasta inversa electrnica, contratacin directa y lo dems procedimientos de seleccin de alcance
general que contemple el reglamento

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A continuacin, se presenta un grfico en donde aparecen los tipos de procesos de seleccin (actuales) y sus respectivos montos:

Ilustracin 16. Topes para procesos de seleccin de contrataciones.


Fuente: http://www.perucontrata.com.pe/topes2015.php

A manera ilustrativa se presenta el siguiente cuadro de los tipos de procesos


de seleccin de la Ley N. 30225 (NO VIGENTE):

Ilustracin 17. Topes para procesos de seleccin de contrataciones Ley N. 30225.


Fuente: http://es.slideshare.net/CEFIC/rnpseace

3 Compras internacionales
Las adquisiciones de bienes y servicios realizadas por el Estado Peruano por lo general se encuentran bajo los alcances de. D. Leg. N. 1017 y su reglamento, por lo
que todo debera de regirse por dicha normativa; sin embargo, en la actual legislacin el art. 3, numeral 3.3, literal O, ha dispuesto que se excluyen a Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuyo mayor valor estimado de

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las prestaciones se realice en el territorio extranjero., por lo que para dichas compras el
marco normativo a ser aplicado por las Entidades es otro.
La nueva ley de contrataciones del estado aprobado por Ley N. 30225 (NO VIGENTE) considera en su art. 5, a diferencia del D. Leg. N. 1017, que si bien la
norma de contrataciones no es de aplicacin, dichas compras si van a estar sujetos a
supervisin por parte del OSCE. La inaplicacin de la norma se centra bsicamente
en dos aspectos que nos interesa, el primero de ellos en el literal e) que expresa
Las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado y el literal f) que dice
Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el pas cuando se sustente
la imposibilidad de realizar la contratacin a travs de los mtodos de contratacin de la
presente Ley.
De lo expresado lneas arriba, queda claro que ambas leyes justifican y permiten la
inaplicacin de la ley de contrataciones para el caso de contrataciones al exterior,
con la salvedad que la Ley N. 30225 permite que dicha compras sean supervisadas
por el OSCE, lo que en la legislacin actual no est contemplado52. En cuanto al
marco normativo aplicable a las compras en el extranjero por parte de las Entidades
del Estado tenemos las siguientes:

La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas o Convencin de Viena de
1980, se aplica a todos los contratos de compraventa de mercaderas
entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes.
Opinin N. 016-2006/GTN, del 23 de febrero del 2006, del entonces
Consejo Superior de contrataciones y Adquisiciones del Estado hoy
OSCE, dando lineamientos para que proceda un contrato internacional de una entidad del Estado, siendo uno de ellos que la Entidad acredite que no existe oferta a nivel nacional para proveerse.
Opinin N. 004-2009/DTN, del 27 de febrero del 2009, del entonces
CONSUCODE hoy OSCE, en el que menciona que ...sern las partes
las que establecern, en defecto de tratados o acuerdos en los que el Per sea
parte, las reglas principales de la contratacin, conforme a la costumbre y las
prcticas del comercio internacional...
Opinin N. 009-2011/DTN, del 03 de enero del 2011, del OSCE determin la utilizacin de los INCOTERMS.
Los Incoterms versin 2010.
Para el caso de las FFAA ser de aplicacin la Directiva General N.
002-2011-MINDEF/SG/VRD Directiva para normar las contrataciones de bienes y servicios en el mercado extranjero y sus diferentes modalidades que fuera aprobada mediante la Resolucin Ministerial N.
193-2011-DE/SG del 04 de marzo del 2011, del Ministerio de Defensa.
Para el IPD ser la Directiva N. 02-OGA-IPD-2011 Directiva para la
compra de bienes y servicios en el extranjero, del 09 de mayo del
2011, que fuera aprobado mediante Resolucin N. 327-2011-P/IPD
de fecha 09 de mayo del 2011.

52 S
 in embargo, la actual legislacin (en su art. 3, numeral 3.3 prrafo in fine) obliga a la intervencin de la Contralora para el caso de las compras que no estn sujetas a la ley de
contrataciones.

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Estrategias para la contratacin pblica en Amrica Latina


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Espinosa-Saldaa,
E. (Pgs. 1 a la 9).

Recordatorio

Desde los aos setenta y, sobre todo, de la mano de aquel cambio de perspectiva a
nivel mundial que acompa a la consolidacin del Consenso de Washington, la
Unin Europea ha venido desarrollando directivas orientadas al tratamiento de la
contratacin pblica, proceso que se ha ido intensificando con la emisin de los
Libros Verdes sobre Contratacin Pblica de 1996 y 2011.
Ahora bien, reconociendo que las dinmicas de integracin son diferentes, conviene apreciar si algo del proceso de homogeneizacin iniciado en Europa puede ser
replicado en Amrica Latina, teniendo como objetivo lograr un marco jurdico comn y eficiente para la contratacin pblica, que permita el mejor funcionamiento
del mercado y la consecucin de los objetivos de nuestras administraciones.
En esa lnea, cabra preguntarse si hoy es posible establecer algunos aspectos que
puedan comprenderse como objetivos y principios comunes a las diversas manifestaciones de la contratacin pblica en Latinoamrica y sus alcances. Asimismo,
convendra discutir sobre si es factible establecer algunos estndares mnimos comunes; y cules tpicos resultara pertinente establecer en ese consenso.
Finalmente, se tendra que evaluar tambin bajo qu pautas y etapas se buscara
desarrollar este proceso, por ltimo, pronunciarse sobre su viabilidad y la estrategia
a utilizar, tomando en cuenta la realidad latinoamericana.
I. INTRODUCCIN
Como bien sealan algunos destacados autores (RODRGUEZ ARANA y otros
2011: 17), an cuando todava no existe un gobierno global, una judicatura ordinaria global, una Constitucin global, o una Administracin global, la realidad
actual demuestra cmo existen algunos sectores, entre los cuales se encuentra
el de la contratacin pblica, donde se vienen utilizando una serie de idnticos
principios e instituciones, las cuales incluso parecieran llevarnos a la configuracin de un rgimen comn, y hasta de un posible en un Derecho Administrativo
global de la contratacin administrativa cuyo punto de partida sean los postulados del Estado Constitucional.
Estando de acuerdo con esta constatacin, y admitiendo que el Derecho Administrativo global (y sus innegables ventajas) viene consolidando la vigencia de
una serie de categoras y conceptos con validez que reclama ser universal, todava se encuentra muy lejos de consolidarse a plenitud. Proyectando entonces esta
reflexin a nuestro tema en concreto, si tomamos en cuenta el papel vital que
tiene la contratacin pblica como instrumento para canalizar polticas pblicas
centrales para la consolidacin y el desarrollo de una sociedad en particular; y
se tiene adems presente que estamos en un mundo como el actual, con economas estatales que deberan ser complementarias entre s (y por ende, incluso
asumir lneas de accin con un carcter supranacional), nos encontramos aqu
ante una tarea que se presenta como una labor cuya obligatoriedad debiera ser
impulsndose en forma impostergable.
Siendo ste el objetivo a alcanzar, justo es anotar como la experiencia europea
demuestra que es posible iniciar, y sobre todo, sostener un esfuerzo unificador
en ese sentido en el tiempo, siempre y cuando se determine bajo qu pautas
y etapas se buscara desarrollar esta labor, aspecto que adems ser clave para,
finalmente, pronunciarse sobre la viabilidad de la misma. Se pasar entonces
aqu a realizar una puntual referencia a lo alcanzado en el mbito europeo,
resaltando especialmente cules son las herramientas con las cuales se cuenta
para acompaar el mejor desarrollo de estas tareas.
Lo expuesto permitir comprobar que si bien pueden encontrarse contextos
que implican distintos puntos de partida (la existencia de una estructura comunitaria ms bien asentada, muy a despecho de ciertas limitaciones e impre-

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cisiones; la constatacin de una tradicin de complementacin econmica), se


puede fcilmente comprobar la real relevancia de un proceso de liberalizacin
de las contrataciones pblicas; y luego de ello, preguntarnos cul es la actual
situacin de los pases latinoamericanos al respecto, para as opinar si en nuestro
subcontinente se dan las condiciones para ir en una direccin similar a la europea. Dicho con otros trminos, nos permitir pronunciarnos sobre los avances
ya obtenidos, los aspectos favorables a potenciar, los retos al afrontar, y, lo tal vez
en este caso ms relevante, la estrategia a seguir para dar el salto cualitativo buscado. Pasemos pues de inmediato a asumir la tarea aqu reseada.
II. ALGUNAS PUNTUALES ANOTACIONES SOBRE EL MARCO EUROPEO
DE LA CONTRATACIN PBLICA
Si vamos a aquello que de primera impresin se plantea en el contexto europeo
sobre Contratacin Pblica, puede anotar como si bien se le reconoce como una
actividad de gran relevancia, fue inicialmente un mbito de regulacin que los
Estados de la Unin Europea reservaban para s (MORENO MOLINA 2010: 37).
Es ms, el tratado de la Comunidad Europea, por lo menos en su versin original, no contena referencias explcitas en este sentido, configurndose un escenario en el cual se contaba con sistemas de contratacin pblica marcadamente
distintos, pues mientras que en algunos de ellos se acoga el concepto de contrato administrativo, en otros se usaban las normas de Derecho Civil para lo que
ahora entendemos como contratacin pblica.
Estbamos pues ante un estado de cosas propio de un Derecho in fieri, que comenzar a desarrollarse progresivamente, haciendo frente a una inicial ausencia
(o casi inexistencia) de cierta institucionalidad bsica.
Sin embargo, pronto se entendi, y en esa compresin de las cosas tambin
estuvo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que los principios
del tratado de la Comunidad Europea puedan ser aplicables al mbito de la
contratacin pblica.53
Tendrn aqu entonces especial relevancia principios como el de la prohibicin
de discriminacin por razn de la nacionalidad, libre circulacin de mercancas,
derecho de establecimiento, libre prestacin de servicios y normas sobre competencia (MORENO MOLINA 2010: 38).
Fue entonces como, al mismo tiempo de efectuarse esta constatacin, fueron
progresivamente emitindose diversas directivas. Destacan en un primer momento aquellas especficamente vinculadas a los contratos de obra o suministro,
en un contexto tan particular como el de la crisis del petrleo de los denominados aos setenta. Ello es quizs lo que mejor explica cmo en los hechos no se
materializasen en ese momento los alcances de directivas como la t1/305/CEE
y 77 /62 /CEG.
Es recin a partir de la aprobacin del Libro Blanco de la Comisin para la
consecucin del mercado interior, y la entrada en vigor del Acta nica Europea,
que empiezan a adoptarse nuevas directivas, o a reformularse algunas ya existentes. Todo ello se produjo con la finalidad de apuntalar el objetivo de construir
un gran mercado nico europeo.
As es como en 1988 y 1989 se reforman las antiguas directivas, y en los aos noventa aparecen directivas sobre sectores como agua, energa, transporte o telecomunicaciones; adems de configurarse contratos pblicos de servicios. Luego
vendr un proceso de consolidacin de esta normativa en otros textos.
En 1996 la Comisin Europea aprueba el Libro Verde sobre contratos pblicos. En base a lo all dispuesto se conformarn, entre otros aspectos, las directivas del ao 2004: la Directiva 2004 (17) CE, sobre la coordinacin de los proce53 Y es que no debe dejar de observarse que la contratacin pblica es una actividad que, en mayor o menor medida, y conforme a los diversos regmenes econmicos existentes, representa
un porcentaje importante del Producto Bruto Interno de cada pas. De hecho, al momento
de emitirse el primer Libro Verde de la Unin Europea sobre el tema se estimaba que la contratacin pblica representa un 11% del PBI de la Unin Europea, porcentaje que se haba
incrementado a un 19,7%, segn el Public procurement indicators 2010 de la Unin Europea. Ante este hecho, y dado que finalmente se est ante actividad econmica, aun cuando no
existiera competencia expresa de la Unin Europea para incidir en este tema, los principios
que la inspiran si podan resultar plenamente aplicables.

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dimientos de adjudicacin de contratos en los sectores del agua, de la energa,


de los trasportes y de los servicios postales; y la Directiva 2004 (18) CE, sobre la
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos
de obras, suministro y de servicios.
Recordatorio
Luego vendrn la Directiva 2007 (66) CE, sobre mejora de la eficacia de los
procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblica; el
Libro Verde sobre la generalizacin del recurso a la contratacin pblica electrnica en la Unin Europea de 2010; y el Libro Verde sobre la modernizacin de
la poltica de la Contratacin pblica de la Unin Europea: Hacia un mercado
de la contratacin pblica ms eficiente de 2011.
Adems de la aprobacin de estos instrumentos, bien puede encontrarse en el
escenario europeo la existencia de importantes esfuerzos por plasmar un vocabulario comn de Contratacin Pblica, el cual, al mismo tiempo de configurar
un Sistema de Clasificacin de los contratos pblicos, busca homogeneizar el
trato otorgado a todos los contratos pblicos en la Unin Europea.
Conviene aqu anotar que para consagrar este ltimo esfuerzo no se utiliz el
mecanismo de las Directivas (las cuales requieren la aprobacin de normas nacionales que las incorporen a cada pas), sino el instrumento del Reglamento,
el cual permite la inmediata entrada en vigencia de lo aprobado (MORENO
MOLINA 2010:55).
Por ltimo, e independientemente de los reparos que puedan tenerse a algunos
de sus aspectos, materia que escapa con creces a los alcances del presente texto,
en este ao 2014 se ha aprobado cierta normativa con una tarea europea sobre
contratacin pblica cuyos alcances convendr tener presente.
Se est aqu entonces hacindose referencia a directivas como la 2014 (23)VE
(destinada a regular los procedimientos para la adjudicacin de los contratos
de concesin, tarea hecha por primera vez en una Directiva Comunitaria de la
Unin Europea); la 2014 /24/UE y la 2014(25)/UE.
La Directiva 2014 (24)UE, emitida por el Parlamento y el Consejo el 26 de febrero de 2014, regula la coordinacin para los procedimientos de adjudicacin de
los contratos pblicos de obras, servicios y suministros.
La Directiva 2014 (25)UE, tambin emitida por el Parlamento y el Consejo, el 26
de febrero de 2014, regula los procedimientos de contratacin en los sectores de
agua, la energa, los trasportes y los servicios postales.
Resulta oportuno anotar como en estas tres recientes directivas se aplican (principios como el de la prohibicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad (Principio de igualdad de trato, o de trato nacional): conviene en ese
sentido, ver lo dispuesto en los artculos 18 de la Directiva 2014/24/UE54, 36 de
la Directiva 2014 /25/UE55 y de la Directiva 2014/23/UE56.
54 (18) El ACP [Acuerdo de la Organizacin Mundial de Comercio sobre Contratacin Pblica]
se aplica a los contratos cuyo valor supera determinados umbrales, que son fijados en el ACP
y se expresan en derechos especiales de giro. Los umbrales establecidos por la presente Directiva deben adaptarse para garantizar que corresponden a los equivalentes en euros de los
umbrales fijados en el ACP. Conviene asimismo prever la revisin peridica de los umbrales
expresados en euros a fin de adaptarlos, por medio de una operacin puramente matemtica,
a las posibles variaciones del valor del euro en relacin con dichos derechos especiales de
giro. Adems de esas adaptaciones matemticas peridicas se podra estudiar un incremento
de los umbrales establecidos en el ACP en la prxima ronda de negociaciones.
55 (36) La presente Directiva no debe aplicarse a determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin nimo de lucro, ya que sera difcil preservar la
especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los prestadores de servicios
tuvieran que elegirse con arreglo a procedimientos establecidos en la presente Directiva.
Con todo, la exclusin no debe ampliarse ms all de lo estrictamente necesario; por ello,
es preciso establecer explcitamente que no deben excluirse los servicios de transporte de
pacientes en ambulancia. En este contexto resulta an ms necesario aclarar que el Grupo
CPV 601 Servicios de transporte terrestre no abarca los servicios de ambulancia, que se
encuentran en la clase CPV 8514. Por ello es conveniente aclarar que los servicios del cdigo
CPV 85143000-3 que consisten exclusivamente en servicios de transporte de pacientes en
ambulancia deben estar sometidos al rgimen especial establecido para servicios sociales y
otros servicios especficos (rgimen simplificado). Por consiguiente, los contratos mixtos
de prestacin de servicios de ambulancia en general deben estar asimismo sometidos al rgimen simplificado aunque el valor de los servicios de transporte de pacientes en ambulancia
fuera superior al valor de otros servicios de ambulancia.
56 (3) La contratacin pblica desempea un papel clave en la estrategia Europa 2020, estable-

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Como bien puede apreciarse, y muy a despecho de eventuales avances y retrocesos, el escenario europeo ha sabido sobreponerse al problema de partir de
normativas estatales que no necesariamente parten de tradiciones jurdicas similares, y ha progresivamente asentado una estructura comunitaria y consolidado
una tradicin de complementacin econmica.
En consecucin de esa labor ha tenido especial relevancia el establecimiento de
ciertos principios (no discriminacin, publicidad, libre concurrencia), los cuales
son expresin de la obligatoriedad que tienen los entes estatales, al manejar fondos pblicos, de actuar con transparencia, fomentando la igualdad y adjudicando el contrato a la oferta mayor para el inters pblico, el cual indudablemente
el elemento central a tomar en cuenta (RODRGUEZ ARANA y otros 2011: 19).
Junto a ello, ha tenido tambin singular relevancia el esfuerzo por establecer
algunos estndares que intuimos comunes, considerados elementos bsicos para
asegurar una misma comprensin de los conceptos a utilizarse, as como de los
alcances de los mismos. Luego de realizar una indagacin de lo existente en
los diversos Estados involucrados, se pas a definir si, por ejemplo, resultaba
pertinente definir a quines deba considerarse como compradores pblicos,
elemento bsico para determinar, por ejemplo, a que contratos se toma en cuenta si se busca proyectar un tratamiento ms bien homogneo al respecto, o especificar si cabe fijar pautas comunes en la regulacin de asuntos estrictamente
procedimentales.
En esa misma lnea de fijar estndares mnimos comunes se encontr el debate
por ver si convena o no materializar una mayor participacin de los particulares en los procedimientos previstos (y de ser as, precisar en qu forma se hara
ello); la discusin sobre la incorporacin de algunas iniciativas de simplificacin
administrativas; o el anlisis sobre la conveniencia del uso de nuevas tecnologas
dentro del sistema de contrataciones poniendo especial nfasis en los procedimientos de notificacin y difusin en los mismos.
Finalmente, y como cierre de este apartado dentro de nuestro texto, vemos
como la progresividad ha sido una pauta constante de actuacin en el escenario
europeo en la consecucin de los objetivos buscados.
Corresponde entonces ahora especificar si este camino aqu planteado (generacin progresiva de normativa comn, un vocabulario comn, y prcticas comunes, proceso apuntalado por compromisos polticos, econmicos y sociales sostenidos en el tiempo) puede tambin darse en nuestros pases latinoamericanos.
Pasemos entonces a esbozar algunas ideas al respecto.
III. UNA RPIDA MIRADA SOBRE EL ESTADO DE LA CUESTIN
EL MBITO LATINOAMERICANO Y ALGUNAS IDEAS BORE.
LA ESTRATEGIA A SEGUIR AL RESPECTO
Sin necesidad de entrar al detalle de lo previsto en la experiencia latinoamericana, bien puede constatarse que todava no se cuenta con una tradicin de
complementacin econmica; y que adems, aun cuando se cuenta con ciertas
experiencias regionales57, no puede hablarse que en puridad se cuente con una
estructura comunitaria.
Sin embargo, existen algunos aspectos favorable para, en la dinmica por apuntalar un Derecho Administrativo global, caminar en un sentido similar al europeo, e incluso contar con algunas ventajas comparativas al respecto.
cida en la Comunicacin de la Comisin, de 3 de marzo de 2010, titulada Europa 2020, una
estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador (la estrategia Europa
2020), ya que es uno de los instrumentos basados en el mercado destinados a conseguir un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador y fomentar al mismo tiempo la utilizacin
ms eficiente posible de los fondos pblicos. En este contexto, los contratos de concesin
representan instrumentos importantes para el desarrollo estructural a largo plazo de la infraestructura y los servicios estratgicos, contribuyendo al desarrollo de la competencia en
el mercado interior, permitiendo que se aprovechen las competencias del sector privado y
contribuyendo a lograr eficiencia y aportar innovacin.
57 En ese sentido, por un lado se tiene avances que se desprenden de acuerdos bilaterales, y
por otro, lo previsto por algunas organizaciones internacionales de la regin. En esa lnea,
destaca lo previsto por el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), organizacin que aprob
en el ao 2003 el Protocolo MERCOSUR/CMC/DEC. N 40/03, Protocolo de contrataciones
Pblicas del Mercosur.

Desarrollo
UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES
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En primer lugar, y muy a despecho de lo ocurrido en Europa, en Amrica Latina


se parte de Estados con tradiciones jurdicas similares, y que, adems, en muchos
casos, cuentan con mercados emergentes. Se constatan tambin algunas lneas
de accin en un mismo sentido en diferentes Estados latinoamericanos.
Recordatorio
Entre ellos puede destacarse, por lo menos inicialmente a la incorporacin cada
vez mayor de principios generales de contratacin en la diferente normatividad
existente en cada Estado en particular. Adems, bien puede tambin anotarse
una preocupacin comn por mejorar los diferentes sistemas de preparacin y
adjudicacin de los contratos pblicos.
Mencin especial merece en este rubro el esfuerzo por progresivamente instaurar un mejor uso de medios telemticos en las compras pblicas. A modo de
ejemplo bien puede constarse el valioso trabajo que realiza en Bolivia el SICOES
(Sistema de Informacin de contrataciones Estatales), destinado a proporcionar
informacin al pblico acerca de las contrataciones de las diferentes entidades
del Estado.
Tambin vale la pena resaltar la experiencia colombiana, donde se cuenta con
una gran calidad y cantidad de informacin, con buscadores muy accesibles para
todos (as) los (as) interesados (as) en procesos de compras pblicas, aunque,
justo es anotar que todava falta desarrollar legislativamente mecanismos que
permitan realizar procedimientos electrnicos de compras.
Ahora bien, oportuno es anotar que hay puntos por mejorar. Se constata, por
ejemplo, como en muchos pases, se cuenta con diversos regmenes especiales
que excluyen a varias entidades dentro de cada Estado en particular de la aplicacin de procedimientos pblicos de contratacin previstas en sus leyes generales
(en ese sentido, conviene tener presente lo que viene ocurriendo, por ejemplo,
en el Per o en Colombia).
De otro lado, y aun cuando se estuviese ante casos en los cuales no hubiese tanta
dispersin entre regmenes especiales y un rgimen general.
Ello va en algunos estados, como en el caso ecuatoriano, que la normativa prevista plantea umbrales difciles de cumplir y que incluso puede dejar algunos
casos (los procesos de menor cuanta, por citar un caso) fuera de la regulacin
comN.
Tambin pareciera til establecer, tal como se seala en Europa, prohibiciones
de acuerdos contrarios a la competencia y de abuso de posiciones dominantes.
Ello lamentablemente hoy no hace, o no se hace a cabalidad.
Similar afirmacin se puede efectuar frente a la conveniencia de contar con un
reconocimiento en comn de los certificados que otorgan los diferentes Estados;
o ante la necesidad de asegurar la plena aplicacin de la normativa de contratacin por las Administraciones locales o regionales en varios de nuestros pases
procediendo entonces a efectuar un balance de la situacin latinoamericana
(balance preliminar y no desarrollado en detalle en mrito a las limitaciones
establecidas para bien todava existe mucho por hacer, y varios problemas por
superar (junto a los ya mencionados, tambin podra aadirse, y solamente en
forma enunciativa, a la conveniencia de suprimir una obligatoria constitucin
de fianzas o garantas que dificultan la participacin de las pequeas y microempresas en las compras del Estado). La tarea a abordar no es de imposible cumplimiento si se maneja una estrategia progresiva, sostenida en un compromiso
poltico mantenido en el tiempo el cual implique la unificacin normativa, la
estandarizacin conceptual o el cambio de prcticas contrarias a la libre competencia.
No pareciera insostenible entonces, aunque si complejo, trabajar conjunta y progresivamente en funcin de una reforma que tenga como objetivos la extensin
del mbito de aplicacin normativa comn, la unificacin de los procedimientos
precontractuales, la disminucin del umbral de la licitacin, la reduccin o la
limitacin de las excepciones previstas hasta hoy, la simplificacin de los tramites
precontractuales, la mejor regulacin de las compras en el exterior, la eliminacin de barreras para as poder garantizar la seriedad de las diferentes ofertas a
formularse o la utilizacin obligatoria de documentos estndar. Y como si ello
no fuese suficiente, tambin puede tenderse al establecimiento de mecanismos
eficaces para atender reclamos en la fase precontractual, el otorgamiento de mayor sustento legal al sistema de contratacin electrnica, o la inclusin de otras
modalidades de contratacin. Ello va a implicar tomar acciones en el mbito de
lo jurdico, pero que tambin involucran otros escenarios.

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UNIDAD II: CONTRATOS INTERNACIONALES

En el mbito de lo jurdico se pueden buscar alternativas como la promocin


de instrumentos en la lnea de lo que fue la Ley Modelo de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la Contratacin
Pblica de Bienes, Obras y Servicios de 1994, y luego la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la
Contratacin Pblica de 2011. Podra irse entonces primero a la configuracin
de una Carta de Buenas Prcticas, y luego a la Ley Marco antes mencionada.
Estaramos hablando de opciones como las disposiciones que puedan emitir organizaciones internacionales de la regin, la posibilidad de establecer un tratado
marco sobre contratacin pblica y la aprobacin de resoluciones que continen y profundicen ese proceso, estandarizando conceptos, por ejemplo, como
ya se ha sugerido en este mismo texto.
Ahora bien, nada de lo aqu reseado podr materializarse si no se tiene en
cuenta que, repito, al ser la contratacin pblica un instrumento por excelencia
para la materializacin de polticas pblicas previamente establecidas, debe contarse con un consenso y compromiso poltico sostenido en el tiempo, apoyado
decididamente por la labor de organizaciones y actividades de corte acadmico
como espacios para la generacin de acuerdos tcnicos que permitan fortalecer
la decisin poltica tomada, o ayudar a rectificarla si sta es errada, imperfecta
o imprecisa.
IV. PUNTUALES APUNTES A MODO DE CONCLUSIN
En la misma lnea de lo ya sealado por calificada doctrina al respecto (RODRGUEZ ARANA y otros 2011: 53), debe tenerse presente que el Derecho Administrativo Global es un Derecho en formacin, todava insuficientemente sistematizado, pero en el cual ya se han alcanzado algunos significativos avances.58
La experiencia europea, con el apoyo de una estrategia progresiva, la cual pone
nfasis en el establecimiento de consensos y compromisos sostenidos en el
tiempo, una labor sostenida de unificacin y liberalizacin de procedimientos
y competencias, el establecimiento de estndares comunes y la proscripcin de
prcticas contrarias a una mejor participacin en la mayor igualdad de condiciones posible es, muy a despecho de sus limitaciones y eventuales retrocesos, un
ejemplo a tomar en cuenta, cuando no a seguir directamente.
Debe eso si tenerse presente que ninguna experiencia, por ms exitosa que esta
sea, pueda trasladarse y aplicarse tal cual en un contexto distinto. Los elementos
planteados y desarrollados en Europa pueden, tal como ya aqu se ha anotado,
ser tomados en cuenta en el escenario latinoamericano, pero ello debe hacerse
sin duda con beneficio de inventario, sin soslayar las diferencias existentes entre
cada escenario en particular. Ahora bien, y en cualquier caso, lo que no puede
dejarse de lado es la necesidad de hacer esfuerzos para unificar pautas en nuestros pases, y liberalizar y simplificar varias de las lneas de actuacin y prcticas
concretas hoy vigentes en muchos Estados latinoamericanos en particular. El
mayor y mejor desarrollo de nuestras sociedades y nuestros(as) ciudadanos(as)
as lo reclaman.

58 Un hito en este sentido es el Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial
de Comercio de 1994, tratado formulado en el seno de la Ronda de Uruguay del GATT. Sin
embargo, debe anotarse que se trata de un esfuerzo de larga data pues inicia en con el acuerdo derivado de la Ronda de Tokyo de 1979, el cual es sustituido por el mencionado Acuerdo
de 1994. Este cuerpo normativo recoge algunos principios que luego han inspirado tratados
bilaterales, aunque se destaca que no tenga una definicin sobre lo que entiende por contratacin pblica (lo cual es entendido por algunos como un problema, aunque posiblemente
se haya hecho as para dar un margen razonable a cada Estado Parte y favorecer la suscripcin
del tratado). La evolucin del acuerdo no termina all pues en los aos noventa, a dos aos
de la implementacin del tratado se inician las negociaciones para lo que hoy es el Acuerdo
sobre Contratacin Publica Revisado del ao 2011.

Desarrollo
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BIBLIOGRAFA

Lecturas
seleccionadas

Comisin Europea (2011) Libro verde sobre la modernizacin de la poltica de


la contratacin pblica en la UE. Hacia un mercado europeo de la contratacin
pblica ms eficiente. Bruselas.
Recordatorio
Comisin Europea (2010) LIBRO VERDE sobre la generalizacin del recurso a la
contratacin pblica electrnica en la UE. Bruselas.
Comisin Europea (1996) LIBRO VERDE. La Contratacin Pblica en la Unin
Europea: Reflexiones para el futuro. Bruselas.
Jinesta, E. (2013) Modernizacin de la contratacin pblica en el entorno Iberoamericano: la contratacin pblica ecolgica. En: Contratacin pblica: Doctrina
Nacional e Internacional. Adrus Editores, Arequipa.
MERCOSUR/CMC/DEC N. 40/03. Protocolo de contrataciones Pblicas del
MERCOSUR.
Moreno, J. (2013) Las nuevas lneas de actuacin del Derecho de la Unin Europea
sobre Contratacin Pblica. En: Contratacin Pblica: Doctrina Nacional e Internacional. Adrus Editores, Arequipa.
Moreno, J. (2010) Derecho de la Unin Europea en materia de Contratos Pblicos.
Lima: OSCE. En: http://www.osce.gob.pe/consucode /userfiles/image/moreno.
pdf (Consulta: 25 de junio de 2014).
Moreno, J. (2007) La contratacin pblica en los pases de la Comunidad Andina:
Un estudio comparado con el Derecho de la Unin Europea. Lima: Secretaria general de la Comunidad Andina.
Nicholas, C. (2013) A reform tool: the 2011 UNCITRAL Model Law on Public Procurement and its Guide to Enactment. En: Law in transition online, octubre 2013.
p. 24
Rodrguez y otros (2011) Derecho internacional de las contrataciones administrativas, San Jos: Editorial GuayacN.
Serrate, J. (2013) Desafos contemporneos de la contratacin pblica en Bolivia.
En: Contratacin pblica: Doctrina nacional e internacional, Arequipa: Adrus Editores.
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GLOSARIO DE LA UNIDAD II

Recordatorio

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Comunidad Andina de Naciones (CAN). Esun organismo regional de cuatro pases (Colombia, Ecuador, Per y Bolivia) que tienen un objetivo comn: alcanzar un desarrollo
integral, ms equilibrado y autnomo, mediante la integracin andina, sudamericana
Anotaciones
e hispanoamericana.
Cmara de Comercio Internacional (ICC). Es una organizacin empresarial que representa mundialmente intereses empresariales. Se constituy en Pars en 1919 y contina
teniendo su sede social en la capital francesa. Tiene personalidad propia y su naturaleza
jurdica es asociativa. Sus fines estatutarios bsicos son actuar a favor de un sistema de
comercio e inversiones abierto y crear instrumentos que lo faciliten, con la firme conviccin de que las relaciones econmicas internacionales conducen a una prosperidad
general y a la paz entre los pases.
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit). Tiene por
objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopcin por parte de los
distintos Estados, de una legislacin de derecho privado uniforme.
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode). Es el antecesor del OSCE, fue creado sobre la del CONSULCOP (Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas), CONASUCO (Consejo Nacional Superior de
Consultara) y el CADELI (Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima), mediante la Ley N. 26850 Ley de contrataciones y Adquisiciones del Estado.
INCOTERMS. Vienen a ser las siglas para el Comercio Internacional elaborada por la
Cmara de Comercio Internacional (CCI), siendo su ltima versin la del 2010. Tiene
por funcin facilitar el comercio mundial mediante la utilizacin de trminos expresamente descritos.

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BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II

BALDEN, G. (2010). La Organizacin Mundial del Comercio y la Comunidad Andina: la posicin de los acuerdos de la OMC en el ordenamiento jurdico andino. Revista
Agenda Internacional. Edit. Instituto de Estudios Internacional de la PUCP. Vol. 17,
Nro. 28. Recuperado en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/3665/3644.
EAE Business School (2015). LOS INCOTERMS: Conoce las reglas del Comercio Internacional. Recuperado el 22 de abril del 2015 en http://www.eaeprogramas.es/internacionalizacion/incoterms-2015-que-hay-de-nuevo/.
ESPINOSA-SALDAA, E. (2014). Estrategias para la contratacin pblica en Amrica Latina, recuperado en: http://derechoydebate.com/admin/uploads/547f9cee9f03f-eloy-espinosa-saldaa-barrera-estrategias-para-la-contratacioN.pdf.
MATHEWS, J. (2011). Las franquicias peruanas presente y futuro. Recuperado el 22 de
abril del 2015 en http://davidlauracel.blogspot.com/2011/11/las-franquicias-peruanas-presente-y.html.
SALAZAR, R. (2009). La contratacin de la Administracin pblica en funcin a los
intereses involucrados en cada contrato. Revista Derecho y Sociedad N. 23. Asociacin
Civil Derecho & Sociedad. Lima Per.
SILVA-SANTISTEBAN, A. (2014). Reflexiones sobre el contrato de franquicia: contrato
de colaboracin empresarial y diferencias con figuras jurdicas similares. Revista de Economa y Derecho UPC, vol. 11, N.. 41 (2014) (Pags. 89-99)

Bibliografa

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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD II
Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para
fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la Unidad:
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1.-  Cules son los organismos econmicos especializados de la ONU?


a) Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

Recordatorio

Anotaciones

b) Banco Mundial, la Organizacin Mundial del Comercio y el Fondo Monetario


Internacional.
c) Banco Mundial y la Organizacin Mundial del Comercio.
d) El Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, la Organizacin Mundial
del Comercio y el Club de Paris.
e) Banco Mundial, Club de Paris y el Fondo Monetario Internacional.
2.- I ndique la Ronda de Negocios del GATT, que aprob la creacin de la Organizacin
Mundial del Comercio.
a) Annecy.
b) Torquay.
c) Ginebra.
d) Uruguay.
e) Tokio.
3.-  Cul de los nombrados pertenece a la Organizacin Mundial del Comercio?
a) Unin Europea.
b) Mercosur.
c) OTAN.
d) Pacto de Varsovia.
e) Comunidad Andina de Naciones.
4.- L
 a definicin ...tienen por finalidad definir las responsabilidades de las empresas compradoras y vendedoras en la entrega de mercancas al amparo de los contratos de compraventa,
para su uso es necesarios que se indique el trmino usado y la versiN..., le pertenece a:
a) Lease Back.
b) Drawback.
c) Ronda de Doha.
d) INCOTERMS.
e) GATT.
5.-  Qu significa FOB?
a) Franco transportista.
b) Franco al costado del buque.
c) Franco a Bordo.
d) Coste, seguro y flete.
e) Coste y flete.
6.-  Qu significa DDP?
a) Franco transportista.
b) Franco al costado del buque.
c) Franco a bordo.
d) Coste, seguro y flete.
e) Derechos pagados.

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7.- Qu significa FAS?

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a) Franco transportista.
b) Franco al costado del buque.
c) Franco a bordo.
d) Coste, seguro y flete.
e) Derechos pagados.
8.- Qu significa DAP?
a) Franco transportista.
b) Franco al costado del buque.
c) Franco a bordo.
d) Entregada en el lugar convenido.
e) Derechos pagados.
9.- Cul de los siguientes contratos no tiene legislacin?
a) Leasing.
b) Mutuo dinerario.
c) Fideicomiso.
d) Factoring.
e) Franquicia.
10.- L
 a siguiente definicin: sirve para financiar equipamiento para la empresa. A
quin le pertenece?
a) Leasing.
b) Mutuo dinerario.
c) Fideicomiso.
d) Factoring.
e) Franquicia.
11.- L
 a siguiente definicin: sirve para hacer uso de una marca y todo su conocimiento
del negocio. A quin le pertenece?
a) Leasing.
b) Mutuo dinerario.
c) Fideicomiso.
d) Factoring.
e) Franquicia.
12.- L
 a siguiente definicin: compra sin recurso de facturas de exportacin a plazos
diferidos. A quin le pertenece?
a) Leasing.
b) Mutuo dinerario.
c) Fideicomiso.
d) Factoring.
e) Franquicia.
13.- L
 a siguiente definicin: modalidad que permite a la empresa de leasing el adquirir los bienes de una empresa y de inmediato arrendarlos a la misma empresa. A
quin le pertenece?
a) Leasing financiero.
b) Leasing operativo.
c) Lease back.
d) Leasing inmobiliario.
e) Fideicomiso.

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14.- L
 a siguiente definicin: interviene una empresa de leasing quien adquiere un bien
a pedido del arrendatario. A quin le pertenece?
a) Leasing financiero.
b) Leasing operativo.
c) Lease back.
d) Leasing inmobiliario.
e) Fideicomiso.
15.- L
 a siguiente definicin: practicada por los fabricantes para la colocacin de sus
productos. a quin le pertenece?
a) Leasing financiero.
b) Leasing operativo.
c) Lease Back.
d) Leasing Inmobiliario.
e) Fideicomiso.
16.- S
 eale aquel que no sea una caracterstica del Contrato Administrativo.
a) La entidad debe participar en cumplimiento a sus funciones.
b) La Entidad busca alcanzar sus metas sociales.
c) La vinculacin no es en plano de igualdad.
d) L
 a participacin del Estado es con personalidad pblica y no privada, pues de
serlo estaramos ante un contrato comn y no ante un contrato administrativo.
e) Una de las partes necesariamente tiene que ser una empresa privada.
17.- S
 eale la actual Ley de contrataciones del Estado.
a) Ley N. 30225.
b) Ley N. 27444.
c) D. Leg. N. 1017.
d) Ley N. 26850.
e) Ley N. 30281.
18.- S
 eale a quin solo puede sancionar econmicamente el Tribunal de contrataciones del Estado.
a) Entidad del Estado.
b) Proveedor.
c) Postor.
d) Participante.
e) Contratista.
19.- S
 eale cul de los siguientes tipos de procesos de seleccin no ha sido contemplado
en el D. Leg. N. 1017, Ley de contrataciones del Estado.
a) Licitacin Pblica.
b) Concurso Pblico.
c) Adjudicacin de Menor Cuanta.
d) Adjudicacin simplificada.
e) Adjudicacin Directa Selectiva.
20.- S
 eale cul de los siguientes convenios es aplicable a las contratos de compra venta
internacional de mercadera.
a) Convenio de Viena de 1969.
b) Convenio de Viena de 1980.
c) Convenio de Viena de 1961.
d) Convenio de Viena de 1985.
e) Convenio de Viena de 1971.

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DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD III


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UNIDAD III: derecho internacional privado

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ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Objetivos

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CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

 onoce la definicin de
Tema N.
1: Introduccin 1. C
Actividades Autoevaluacin
derecho internacional
al Derecho
privado.
Internacional Privado

ACTITUDES

1. A
 sume una
actitud amplia,
abierta y de
constante
2.
I

dentifica
las
caractersticas
1. Contenido, origen y evolucin.
dilogo,
del
derecho
internacional
Lecturas
Glosario Jurdicas
Bibliografadel
2.
Relaciones
seleccionadas
transmitiendo el
privado.
derecho internacional privado.
inters y la idea
3. R
 econoce la diferencia
3. Caractersticas del derecho
de importancia
entre derecho
dinternacional privado.
de la asignatura
internacional pblico y
Recordatorio
Anotaciones
para el desarrollo
4. Diferencia
con el derecho
derecho internacional
profesional,
internacional pblico.
privado.
personal
4. I dentifica los mtodos de
y nacional
Tema N. 2: Contenido
estudio.
con amplios
del Derecho
criterios de
5. I dentifica las teoras del
Internacional Privado
respeto mutuo
derecho internacional
y mtodo de estudio
y autocrtica;
privado.
1. C
 ontenido del derecho
tolerancia,
6. R
 econoce las fuentes del
internacional privado.
puntualidad y
derecho internacional
participacin
2. Mtodo de estudio.
privado.
activa en el
7. C
 onoce la aplicacin del
desarrollo del
derecho internacional
Lectura seleccionada
curso.
privado.
n. 1
8. I dentifica las excepciones
Basadre, J. El mtodo en el
a la aplicacin del derecho
derecho internacional privado
internacional privado.
(Pgs. 1 a la 7).

Desarrollo
de contenidos

Tema N. 3: Teoras
y Fuentes del derecho

Actividad N. 3

internacional privado
1. Teoras

Control de Lectura

2. Fuentes internacionales
3. Fuentes nacionales

N. 2

Bibliografa

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Actividades

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Glosario

Bibliografa

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CONOCIMIENTOS

Anotaciones

Tema N. 4: Aplicacin
de la Ley Extranjera.
Excepciones. Reenvo.
Calificacin. Cuestin
Preliminar.
1. Nociones
2. E
 xcepciones: orden pblico
internacional, buenas
costumbres y fraude a la ley.
3. Norma Conflictual.
4. El reenvo.
5. Calificacin.
6. La cuestin preliminar.
Lectura seleccionada
n. 2
Mansilla y Meja, M. Fraude a la
ley: fraus legis facta (Pgs. 105 a
la 116).
AUTOEVALUACIN
DE LA UNIDAD III

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo
UNIDAD III: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de contenidos

Lecturas
seleccionadas

DERECHO
INTERNACIONAL
Actividades Autoevaluacin
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TEMA N. 1: INTRODUCCIN AL derecho internacional privado

Seores estudiantes, a partir del presente tema se tratar el derecho internacional Recordatorio
privado, como aquel derecho que regula las relaciones jurdicas privadas internacionales
entre sujetos; para su estudio, iniciaremos el mismo desde su origen, pues ella nos dar
informacin valiosa que nos permitir conocer sus diferencias con el derecho internacional pblico, posteriormente estudiaremos su evolucin hasta la actualidad, las relaciones jurdicas, sus caractersticas.
Este tema es de vital importancia conocer, en vista del auge del comercio internacional y por tanto del aumento de las relaciones econmicas entre sujetos que radican
en diferentes pases, las leyes dadas a nivel internacional, el uso intensivo del arbitraje
internacional como medio de solucin de conflictos, entre otros aspectos necesarios de
conocer para el abogado.
1 Contenido, Origen y Evolucin
El derecho internacional privado tiene como funcin principal el de brindar seguridad jurdicas a las relaciones jurdicas privadas internacionales.
Para su estudio se ha considerado importante que se divida en aspectos como son
su contenido, el origen del derecho y su evolucin hasta la actualidad.
1.1 Contenido
El derecho internacional privado naci con la finalidad de ordenar las relaciones jurdicas privadas internacionales, facilitando con ello el establecimiento de tales relaciones jurdicas.

Ilustracin 18. derecho internacional privado.


Fuente: http://derecho.laguia2000.com/derecho-internacional/derecho-comercial-internacional

En cuanto a su objeto vendra a ser el estudio de las situaciones privadas internacionales, para lo cual vendra a constituir un sistema de aplicacin del
derecho extranjero y de reconocimiento del mismo. Este sistema va a establecer los lmites de la aplicacin del derecho extranjero y los supuestos de
su no aplicacin, permite determinar la ley aplicable y el juez competente,
por ltimo va a establecer el auxilio o cooperacin jurdica internacional, los
supuestos de extranjera y las inmunidades.
1.2 Origen y evolucin
a. G
 recia: Esta rama del derecho tiene su origen en la Grecia antigua, lugar
en donde se desarroll un derecho entre las ciudades estados griegas y
otro para los estados no Griegos. Esta necesidad surgi por la organizacin

Anotaciones

Bibliografa

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Actividades

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Glosario

Bibliografa

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Anotaciones

UNIDAD III: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

poltica de la Grecia antigua en la que existan ciudades-estado, ello origin se regulen las relaciones entre ciudadanos de diferentes ciudades-estados, para lo cual se celebraron acuerdos bajo influencia religiosa, que aseguraba su eficacia. Una de las particularidades era que se cre un derecho
para los extranjeros y la existencia de diversos tribunales.
b. Roma: Si bien es cierto, con Grecia naci la cultura es con Roma o con su
derecho que se permite difusin hasta la actualidad. Asimismo, hay que
tener en cuenta que en Roma no se concibi normas de colisin en el sentido actual del derecho internacional privado, ni para superar conflictos
de leyes ni para coordinar sistemas jurdicos, pues el mismo surgi como
necesidad para afrontar situaciones existentes. La rama del derecho se desarroll considerando:

Los Edictos del Pretor ordenando al juez fallar respecto del peregrino
como si cives romanus esset (si fuera ciudadano romano).

Las Constituciones imperiales que extendieron el juego de determinadas disposiciones del ius civile1 a los no ciudadanos; y,

Los Edictos de los gobernadores provinciales estableciendo reglas de


derecho uniforme en su demarcacin.

c. Edad media: Con el decaimiento y desmembracin de Roma no hubo


una transicin, sino una recepcin del derecho Romano. Por razones econmicas y en base al nuevo ordenamiento, tras la desaparicin de Roma,
adems de las costumbres fue aplicada por los tribunales especiales de los
Cnsules y denominada lex mercatoria (ley mercante o ley del comerciante), la misma que hasta ahora tiene vigencia apoyada por el arbitraje.
Asimismo, en esta etapa se hizo uso del frum-ius2, esto es que en primer
lugar se estipul que deba de determinarse el Tribunal competente para
conocer de una controversia surgida entre ciudadanos de otra ciudad. Posteriormente, se origin una pregunta clave que es Cul es la base legal
para que un juez para resolver un litigio que opone a dos personas sometidas a estatutos distintas?
d. Edad moderna: Para ste derecho se tiene que recin el siglo XIX es donde se sita el verdadero inicio de la historia del derecho internacional privado contemporneo. El sustento radica que en 1776 y 1779 se suscitaron
la independencia de la EEUU y la revolucin Francesa, que motivaron el
principio de las nacionalidades y cambi el papel que representaban las
personas y los pueblo en las relaciones internacionales.
En cuanto a la nacionalidad, se aplic la Lex Fori3, aunque dicha ley permita que los Tribunales apliquen otra norma extranjera.
En cuanto a sus exponentes, entre los principales se encuentra Savigny4
con su mtodo de su mismo nombre; Pillet con su teora acerca de que la
aplicacin de las leyes extranjeras en el foro, en el caso de que resulten
competentes para regular el supuesto, es obligatoria, bajo el principio del
respeto internacional de las soberanas, adems de que toda norma aprobada tiene una vocacin simultnea de permanencia y generalidad.
1 E
 l Dr. Eugene Petit hace mencin que dentro del Juz Privatum del Derecho Romano existan el
Jus Naturale, Jus Gentium y el Jus Civile. PETIT Eugne (2007). Tratado Elemental de Derecho
Romano. Edic. 23. Editorial Porra. Argentina.
2 Q
 uiere decir que primero se debe de determinar el competente y luego el derecho que le es
aplicable al caso.
3 A
 forismo latino que significa que va a ser aplicable la ley de la nacionalidad del juez.
4 S
 avigny a travs de su teora, una de las ms importantes, sent las bases del derecho internacional privado independiente del derecho internacional pblico. A travs de ella l estuvo
en contra de la aplicacin inmediata de la Lex Fori, sosteniendo que el juez debe aplicar a la
relacin jurdica la ley, sea nacional o extranjera, que est ms conforme con su naturaleza
propia y especial. Existe un derecho propio del hombre y de la relacin jurdica que l crea. El
derecho propio del hombre se determina, no por su origen, sino por el lugar de su domicilio.
DUNCKER BIGGS, Federico (1967). derecho internacional privado. 3era Edic. Editorial Jurdica
de Chile. Pp. 456.

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e. Edad actual: En derecho tuvo que hacer frente a una sociedad internacional formada por una gran cantidad de estados, la existencia de mbito de
cooperacin regional y mundial, tambin el inters general de la sociedad
internacional y no de algunos.
Recordatorio
En este periodo se abandona en forma progresiva la tcnica conflictual en
los tratados y se le va sustituyendo por otros mtodos ms centrados en la
cooperacin entre autoridades5, en el establecimiento de normas uniformes6 o en la simplificacin de formalidades7.
f. Amrica: A nivel regional el primer intento se realiz en 1878, en Lima
y a iniciativa del gobierno peruano, habindose elaborado el Tratado de
Lima. Posteriormente se suscribieron los Tratados de Montevideo de 1889,
el Tratado de la Habana o Cdigo de Bustamante de 1928, Tratado de
Montevideo de 1940; asimismo, se desarrollaron Conferencia Especializadas de derecho internacional privado propiciadas por la OEA.
2 Relaciones Jurdicas del derecho internacional

privado

Esta rama del Derecho, se encuentra destinado a regular las relaciones de derecho
interno privado entre personas individuales y/o jurdicas privadas con elemento
extranjero.
En tal sentido, es prioritario determinar, respecto de la relacin jurdica, la ley aplicable y el juez competente para resolverlo. Dicho esto, no es igual que un contrato
se celebre y ejecute en el Per a otro que se celebre en Argentina y se ejecute en
el Per.
Tambin, para regular cualquier relacin jurdica internacional debe existir un
sistema supranacional aplicable al caso, lo que constituye una limitante a la ley extranjera, adems solo se va a aplicar una norma extranjera cuando sea compatible
al orden pblico internacional peruano. A tal efecto, el art. 2049 de nuestro cdigo
civil dispone lo siguiente:
Artculo 2049.- Las disposiciones de la ley extranjera pertinente segn las normas peruanas de derecho internacional privado, sern excluidas slo cuando su
aplicacin sea incompatible con el orden pblico internacional o con las buenas
costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.
3 Caractersticas del derecho internacional privado
El derecho internacional privado tiene las siguientes caractersticas:
Es derecho nacional: toda vez que cada pas dicta sus propias normas de derecho internacional privado, lo que podra ocasionar al conflicto normativo
entre pases.
Es derecho positivo: Las normas que la regulan se encuentran por escrito en
los diversos cuerpos normativos, como lo sucedido en el caso peruano en donde se encuentran regulados en el Libro X; y, en el caso internacional en razn
a que su contenido normativo se encuentra en los tratados internacionales o
convenios internacionales.
Regula relaciones particulares, es decir entre personas naturales y jurdicas.
Presencia necesaria de un elemento extranjero con relevancia jurdica, por
cuanto debe ser una relevancia esencial, importante, que obligue a la vincula-

5 C
 omo el Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, hecho en La Haya.
6 U
 n ejemplo vienen a ser la Convencin de lasNaciones Unidassobre losContratosde Compraventa Internacional de Mercadera, que fue adoptada en Viena el 01 de abril de 1980.
7 C
 omo ejemplo se propone el Convenio de la Haya de 1961 sobre la eliminacin del requisito de legalizacin de documentos pblicos extranjeros, tambin denominado Convenio de la
Apostilla de la Haya.

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cin con otros ordenamientos jurdicos. Esta relevancia puede estar dado en
los bienes, los sujetos y el hecho o acto jurdico.
Forum shopping: viene a ser una estratgia de las partes de una relacin jurdica para derivar la solucin de su controversia a una legislacin ajena favorable
a sus intereses.
4 Diferencia con el derecho internacional pblico
Entre las principales tenemos:

Ambos regulan relaciones diferentes, en razn a los sujetos que los producen;
sin embargo, las nuevas realidades producen interferencias entre ambos, por
los cuales las diferencias no son tan ntidas o delimitadas.

La naturaleza de las norma de ambas ramas del derecho son distintas.


Existe dependencia del derecho internacional privado respecto del derecho
internacional pblico.
Si bien a nivel doctrinario existe consenso de que existen puntos de contacto
entre ambas ramas del derecho; sin embargo, tambin existen caractersticas
que hacen que se mantengan independientes ambas ramas del derecho.
En el derecho internacional pblico se basa en un conjunto de normas nicas
de aplicacin general (mundial, regional y bilateral), en el derecho internacional privado, no hay un nico ordenamiento, pues van a existir tantos como estados existan, por lo que slo es aplicable dentro de los lmites de la soberana
del Estado donde el caso se ha planteado para resolverse.
En el privado cada Estado regula su propia normativa, por el contrario en el
pblico se requiere por lo menos la voluntad de dos estados para crearla.

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TEMA N. 2: CONTENIDO DEL derecho internacional privado


Y MTODO DE ESTUDIO

Continuando con el estudio acerca del derecho internacional privado, en el presente


tema abordaremos dos aspectos importantes, el primero de ellos dedicado al contenido
del derecho internacional privado como aquel en el cual se determina reglas jurdicas
aplicables a las relaciones jurdicas, mientras que el otro aspecto es el referido al mtodo
de estudio.
Como se aprecia, son temas importantes de conocer ms el derecho internacional privado.

1 Contenido del derecho internacional privado


Previamente al desarrollo, es importante mencionar que el trmino usado no vendra a ser el ms adecuado, toda vez que ste derecho se encuentra regulado por
cada pas, adems de los privados tambin comprende a los sujetos de Derecho
pblico cuando actan sin el IUS IMPERIUM.
En cuanto al contenido del derecho internacional privado, el mismo se encuentra
constituido por todas aquellas normas que nos van a permitir establecer la normativa aplicable a las relaciones jurdicas internacionales, ante situaciones que pueden
ser vistas por dos legislaciones distintas de dos Estados.

Ilustracin 19. Contenido del derecho internacional privado.


Fuente: http://ignaciomdlt.blogspot.com/2014/05/la-batalla-de-formularios-en-el-derecho.html

En el derecho internacional privado existen tres concepciones doctrinales que desarrollan su contenido, las cuales Ortega Gimnez8 (2007), los ha desarrollado de
la siguiente forma:
Concepcin estricta (Alemania e Italia): considera que el derecho internacional privado se ocupa exclusivamente del sector del Derecho aplicable a las
situaciones privadas internacionales (conflicto de leyes).
Concepcin intermedia (Inglaterra): considera que el contenido del derecho
internacional privado incluye las cuestiones relativas a los conflictos de jurisdicciones como presupuesto de la ley aplicable.
Concepcin amplia (Francia): entiende que quedan dentro del derecho inter8 O
 rtega Gimnez, Alfonso (2007). El derecho internacional privado como sistema jurdico.
Recuperado el 03 de mayo del 2015 en http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200712-365847888.html.

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nacional privado las siguientes tres materias: el derecho procesal civil internacional (que se refiere, bsicamente, a las cuestiones de competencia judicial
internacional, y reconocimiento y ejecucin de actos y decisiones extranjeras),
el derecho aplicable, el derecho de la nacionalidad, y el derecho de extranjera.
Todos se refieren bsicamente a cuatro aspectos:
La ley aplicable o conflicto de leyes.
El juez competente.
El reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros.
La nacionalidad y condicin de extranjeros.
Un tema importante y relacionado al contenido viene a ser el factor de conexin,
como aquel elemento que permite la remisin a otro ordenamiento jurdico y por
ende la aplicacin del derecho extranjero. Son puntos de conexin: el domicilio, la
residencia habitual, la nacionalidad, entre otros.
2 Mtodo de Estudio
Cuando se presenta un caso que debe ser analizado a fin de determinar si corresponde aplicar el derecho internacional privado o el derecho nacional, se hace uso
de los mtodos, pues estos nos van a permitir determinar la Ley aplicable o conflicto de leyes y el Juez competente.
Sin embargo, es bueno mencionar que lo ideal a fin de evitar conflictos normativos
es que exista a nivel internacional una sola normatividad que regule estos aspectos,
estando este trabajo actualmente a cargo del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit).

Ilustracin 20. Mtodo de estudio del derecho internacional privado.


Fuente: http://www.fundacionfedi.org/2011/01/derecho-internacional-humanitario.html

A decir de BASADRE AYULO9, en el sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales se recurre principalmente a los tres mtodos normativos
siguientes:
Mtodo tradicional: queda elegida la regla aplicable al caso concreto al escogerse un localizador o choice of law utilizando un derecho material aplicable
al caso, el mismo que puede ser interno o extranjero. El criterio de efectuar
la eleccin a la ley aplicable de conflictos internacionales, pude ser rgida o
flexible.
ste mtodo tiene los siguientes caracteres:
9 B
 ASADRE AYULO, Jorge. El mtodo en el derecho internacional privado. Recuperado en: http://
derechogeneral.blogspot.com/2012/02/el-metodo-en-el-derecho-internacional.html

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Cada Estado tiene su propio sistema de normas jurdicas de remisin para


solucionar los conflictos internacionales insertos en los tratados que ha celebrado, en la Constitucin poltica y en la ley correspondiente al derecho
internacional privado.
Recordatorio
Proporciona una solucin al caso conflictual de manera indirecta, a travs
de la norma de solucin al caso que es esbozada mediante presupuestos
generales.
La eleccin de la ley aplicable a los casos conflictuales internacionales comnmente es realizado a favor de la ley ms relacionada con el caso especfico. Como ejemplo podemos mencionar que en las situaciones sobre la
capacidad de la persona fsica de la ley puede escoger o la ley personal o la
del domicilio del sujeto.
En la eleccin de la norma aplicable, tanto la lex fori como la ley extranjera no estn en igualdad de posiciones pese al carcter bilateral de la norma
de conflicto internacional.
El mtodo conflictual proporciona una solucin interna para un problema
de carcter internacional.
Resulta el ms prctico para resolver los casos con diversos contactos extralocales pero encierra enormes dificultades en la aplicacin de una ley
extranjera.
Mtodo de la creacin, directo o sustantivista: Es la utilizacin de un sistema especial para la solucin ms autntica en el derecho internacional privado. Este
mtodo permite que la relacin privada internacional quede sometida al derecho privado nacional generado para emitir frmulas con el fin de solucionar
especficamente los casos conflictuales internacionales, y que ste constituye el
medio exclusivo aplicable a la asignatura. Tal aplicacin debe ser aceptada por
todos los Estados.
Mtodo de la autolimitacin o exclusivista: utiliza un criterio de control al derecho material de cada pas. En esta metodologa no cabe utilizar el Derecho
extranjero salvo los casos de sostenimiento expreso de las partes en los casos
de competencia facultativa como lo dispuesto en el artculo 2062, inciso 2 de
nuestro cdigo civil:
...2.- Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que
la causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica.
Este mtodo es impuesto solo excepcionalmente ante el carcter insustituible
de ciertas normas materiales para la proteccin de intereses nacionales de orden poltico o econmico. As, tenemos la norma consignada en la segunda
parte del artculo 2071 de nuestro cdigo civil consignada con este texto:

...Las medidas urgentes de proteccin al incapaz que se encuentre en el Per y,


en su caso, las de proteccin a sus bienes situados en la Repblica, se rigen por
la ley peruana.
Esta regla constituye un postulado especial y es excluyente de otra regulacin.

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LECTURA SELECCIONADA N. 1
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El mtodo en el derecho internacional privado


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Basadre,
J. (Pgs. 1 a la 7).

Recordatorio

JORGE BASADRE AYULO


Abogado y Doctor en Derecho. Especialista en materia de Derecho minero, civil y
comercial e Historia del Derecho. Miembro de nmero de la Academia Peruana
de Derecho. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad San Martn
de Porres, Universidad de Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazn, Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Universidad Federico Villarreal (Postgrado a
cargo del curso de Medio Ambiente) y Universidad de Piura, en esta ltima como
profesor visitante.
CONTENIDO: 1. El planteamiento del mtodo para las soluciones derivadas de las
situaciones conflictuales del derecho internacional privado.- 2. Clases de mtodos
para la solucin de los conflictos de leyes y de las pluralidades de jurisdicciones.3. Las soluciones como nocin previa al mtodo.- 4. El mtodo conflictualista, de
eleccin o indirecto en el derecho internacional privado.- 5. El mtodo de creacin
directa o sustancialista.- 6. El mtodo de autolimitacin o exclusivista.- 7. El panorama actual sobre la metodologa en los conflictos de leyes y de competencias.
1. EL PLANTEAMIENTO DEL MTODO PARA LAS SOLUCIONES
DERIVADAS DE LAS SITUACIONES CONFLICTUALES EN derecho
internacional privado
La palabra mtodo procede del griego methodus que equivale a camino o sendero por el que se arriba a un lugar. Un mtodo determinado es, pues, el procedimiento para obtener un logro y puede ser desde una forma de fabricacin
o produccin hasta un medio de conocimiento. El segundo de estos conceptos
constituye el de nuestro inters en derecho internacional privado y preguntamos: Cmo solucionamos un caso conflictual jurdico privado extranjero?
Cul ser la ley competente a ser aplicada para resolver un problema internacional? Existir competencia internacional para un determinado juez o tribunal? Para contestar las interrogantes requerimos de la utilizacin de un mtodo
determinado adecuado a los fines a que se contrae.
En el clebre diccionario de trminos jurdicos elaborado por Guillermo Cabanellas (1) aparece consignado, a modo de definicin, que el mtodo es el
modo de hacer o manera de decir segn un orden conveniente para la claridad
y comprensin de lo que exponga o para la eficacia y sencillez de lo que se realice, as como el procedimiento cientfico para la investigacin y enseanza de
la verdad que requiere de una elucidacin de trminos problemticos.
El cuestionamiento del mtodo utilizable por el derecho internacional privado
ha adquirido en los ltimos aos relevante importancia (2), con hechos de
la misma sustancia que los sueos como retrat Shakespeare a Prspero, el
vengativo duque desterrado, desposedo de su reino quien en La Tempestad
maneja la mar como nosotros debemos prodigar el mtodo a usar en la aplicacin del libro dcimo del cdigo civil peruano.
2. CLASES DE MTODOS PARA LA SOLUCIN DEL CONFLICTO DE LEYES
Y DE LA PLURALIDAD DE JURISDICCIONES
El sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales recurre
principalmente a tres mtodos normativos que formulan los principios rectores de esta asignatura que estn dirigidos a establecer las soluciones referentes
a los conflictos derivados por la vinculacin entre s de dos o ms legislaciones
extranjeras privatsticas.

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Estos mtodos son fundamentalmente los siguientes:

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a) El mtodo tradicional, consistente en la eleccin de la ley aplicable (choice


of law)o sistema conflictualista del derecho internacional privado el mismo
que tiene una antigedad de ms de ochocientos aos, cuyas bases, hemos
Recordatorio
visto, fueron sentadas por los estatutarios italianos a partir del siglo XII.
b) El mtodo de la creacin, directo o sustantivista.
c) El mtodo de la autolimitacin o exclusivista(3).
2.1.- Los mtodos utilizados por el derecho internacional privado dependen de
dos factores fundamentales unidos entre s para solucionar los conflictos
de leyes y de jurisdicciones: la mayor o menor internacionalidad que existe en la relacin jurdica y la mayor o menor comunidad de los principios
jurdicos en los ordenamientos normativos estatales conectados entre s
por la relacin que vincula la extralocalidad.
2.2.- La eliminacin de los debates en la metodologa del derecho internacional
privado ocurrir con el proceso de la unificacin jurdica, tarea ciclpea
a la que est avocada el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho privado, mejor conocido como UNIDROIT. La contribucin
del UNIDROIT que est compuesto por cincuenta y ocho Estados, doce
del continente americano, tiene como objeto establecer instrumentos internacionales de Derecho uniforme por convenciones internacionales.
As este Instituto ha concluido las Convenciones adoptadas en 1988 sobre arrendamiento financiero internacional y de factoring internacional;
sobre los contratos comerciales internacionales de 1994, y, de los bienes
culturales robados o exportados ilcitamente (4).
En virtud de estos trabajos, obtenemos la fijacin de un objetivo bsico al
conseguir un Derecho uniforme, sobre todo en las relaciones comerciales. La adopcin de estos principios modelos podrn ofrecer un medio
nico para las partes contratantes con la utilizacin del mtodo clsico
de la ley aplicable para el supuesto de hecho. As, en el Convenio sobre
Arrendamiento Financiero Internacional, en su artculo 7.4.9., ste queda
limitado a declarar que en materia de intereses stos sern determinados
conforme a la tasa prevaleciente en el lugar del pago y en su defecto en el
Estado de la moneda de pago.
3. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS COMO NOCIN PREVIA AL MTODO
EN derecho internacional privado
En los casos de soluciones de conflictos de leyes y de competencias internacionales, existen instrumentos metodolgicos para la formulacin de las normas
directas o indirectas que utiliza actualmente el derecho internacional privado, habindose desarrollado el sistema conflictual como propio y hasta nico, aunque existe el ardoroso debate sobre la existencia de otro mtodo ms
conveniente al tradicional. Y, el uso de una metodologa propia para el derecho internacional privado resulta necesario para la solucin de los problemas
conflictuales.
A guisa de ejemplo, el artculo 2100 del cdigo civil peruano establece que La
sucesin se rige, por cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por
la ley del ltimo domicilio del causante. Esta norma correspondiente al derecho internacional privado no establece quines resultarn ser los herederos del
de cujus, o los derechos investidos a favor de cada uno de ellos, por cuanto tal
principio internacional correspondiente al cdigo civil peruano no constituye
una regla interna al sealar slo la metodologa para obtener la eleccin de
la ley aplicable para el caso de la sucesin mortis causae. Este mtodo resulta
utilizado por el cdigo civil nacional al conferir soluciones particulares a las situaciones internacionales privatsticas aplicando frmulas generales para stas
(5). Tales principios conflictualistas quedan adems adheridos a los pargrafos
2048, 2049, 2050, 2057, 2058, 2059, 2060, 2062, 2065, 2068 y siguientes del libro
dcimo del texto civil patrio de 1984.

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4. EL MTODO CONFLICTUALISTA DE ELECCIN O INDIRECTO


EN EL derecho internacional privado
En el mtodo conflictualista directo de la seleccin de normas jurdicas, queda
elegida la regla aplicable al caso concreto, como escribe el jurista argentino
Antonio Boggiano, al escoger un localizador o choice of law utilizando un
Derecho material aplicable al caso, el mismo que puede ser interno o extranjero(6). Este sistema es heredero parcial de los estatutarios italianos para anunciar respuestas a las colisiones de materias jurdicas interlocales, as cuando las
gentes se preguntaron con sorpresa: qu ley rige para solucionar las relaciones jurdicas derivadas de un contrato celebrado por un viajero precedente de
Mdena el que a su vez reside en Bolonia, lugar donde suscribe el respectivo
acuerdo?
4.1.- La solucin in legum de los conflictos internacionales son realizadas
a travs de las siguientes esencias:
a) La metodologa conflictualista soluciona los casos derivados de los conflictos de leyes y competencias surgidas entre particulares cuando intervienen situaciones adheridas con elementos internacionales relevantes
de manera directa, designan al efecto una norma extranjera aplicable
por el juez que soluciona el respectivo caso. El proceso intelectivo viene
a constituir la solucin a la materia conflictualista internacional. En tal
situacin, el Estado pone lmites a la aplicacin de su propio Derecho
y designa otra fuente aplicable, a cuyo efecto elabora como acto previo
normas de remisin o aprueba tratados internacionales (7).
b) El criterio de la eleccin es basamento extrado de la lex fori y la ley
extranjera aplicable de la regla derivada del Derecho competente, aunque la ley extranjera pertinente a una determinada cuestin jurdica
queda subordinada al orden pblico internacional y a las buenas costumbres del pas que la aplica, como es en el caso peruano; an en el
reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero aplicable a
una determinada cuestin jurdica queda subordinada al orden pblico internacional y a las buenas costumbres del pas que la aplica, en el
caso peruano, an en el reconocimiento de derechos adquiridos en el
extranjero (artculos 2049 y 2050, concordante con el numeral 2104,
inciso 7 del cdigo civil).
c) La eleccin de la ley competente que marca la flecha precisa al juzgador para coger el blanco consistente en delimitar una solucin a esta
materia conflictual, la misma que debe ser acogida por la ley nacional
del pas con el cual el caso est ms relacionado, de acuerdo a la tesis
vertida por los glosadores y luego ratificada por Savigny son nuevos
signos.
d) Los factores de conexiones jurdicas internacionales son variables de
un sistema a otro, ya que de acuerdo a las normas directrices del legislador no existen el factor de identidad multinacional en la fijacin de
los contactos internacionales.
e) El mtodo conflictualista contiene normas atributivas que no resuelven el caso sino que es remitido a una ley competente (8).
4.2.- El mtodo de eleccin o conflictualista en el derecho internacional
privado ostenta los siguientes caracteres:
a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas jurdicas de remisin
para solucionar los conflictos internacionales insertos en los tratados
que ha celebrado, en la Constitucin poltica y en la ley correspondiente al derecho internacional privado.
b) Esta metodologa proporciona una solucin al caso conflictual de manera indirecta, a travs de la norma de solucin al caso que es esbozada
mediante presupuestos generales.
a) La eleccin de la ley aplicable a los casos conflictuales internacionales
comnmente es realizado a favor de la ley ms relacionada con el caso
especfico. Como ejemplo podemos mencionar que en las situaciones
sobre la capacidad de la persona fsica de la ley puede escoger o la ley

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personal o la del domicilio del sujeto.

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c) En la eleccin de la norma aplicable, tanto la lex fori como la ley extranjera no estn en igualdad de posiciones pese al carcter bilateral de
la norma de conflicto internacional: una norma remite la solucinRecordatorio
al
conflicto a una extranjera mediante el foco localizador, y sta en principio resuelve el caso, salvo que lo remita a un tercer sistema, aplicando
doctrinalmente el reenvo.
d) El mtodo conflictual proporciona una solucin interna para un problema de carcter internacional. Por ejemplo, el estado y capacidad
de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio, (artculo 2070
del cdigo civil peruano). El proceso metodolgico ha participado de
un punto de fijacin del factor domicilio como la sede del sujeto en los
casos de trficos externos como si fueran siameses unidos entre s. Esta
disposicin ha de ser analizada y comprometida dentro de una perspectiva esencial: la de ser reguladora y garante de una frmula para
resolver los conflictos esenciales del hombre: obtener la seguridad, la
igualdad y la libertad.
e) Este mtodo conflictualista de eleccin resulta el ms prctico para resolver los casos con diversos contactos extralocales pero encierra enormes dificultades en la aplicacin de una ley extranjera.
4.3.- El criterio de efectuar la eleccin a la ley aplicable de conflictos internacionales, pude ser rgida o flexible. Esta es rgida cuando el caso es remitido
para su solucin conforme al Derecho sealado por la conexin jurdica
internacional. De otro lado, ella resulta flexible cuando el juzgador est
provisto de un amplio margen de campo de accin para realizar su tarea judiciaria en el juzgamiento del caso para sealar el Derecho material
aplicable con el fin de lograr una solucin con ms justicia al caso de conflictos de leyes y de y de competencias jurisdiccionales. As, para el jurista
Gierke, es aplicable la ley donde el caso conflictual tiene su centro tiene
su centro de gravedad y Savigny, ubica el derecho internacional privado
controvertido en la sede de la relacin jurdica (Rechtsveraltnis).
4.4.- La eleccin de la ley y la jurisdiccin internacional es utilizada por el tratado aprobado y la ley y stas resultan ser insustituibles cuando tratan sobre
relaciones en las cuales no existe un fondo comn de principios jurdicos
para contiendas internacional en caso de conflictos sobre la ley aplicable.
Como hemos expresado este antiguo mtodo conflictualista no es la
nica herramienta que los juristas pueden utilizar para resolver los
casos derivados del derecho internacional privado.
5. EL MTODO DE CREACIN DIRECTA O SUSTANCIALISTA
El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones internacionales
puede ser normado tambin mediante la utilizacin de un mtodo consistente
en la creacin directa, tambin denominada sustancialista, mediante la utilizacin de un sistema especial para la solucin ms autntica en el derecho
internacional privado.
Los alabarderos de esta metodologa pregonan que al ser generadas las soluciones materiales rgidas para las materias internacionales resulta innecesario
recurrir al mtodo conflictualista.
5.1.- Est mtodo conocido como el de creacin directa o sustancialista, permite que la relacin privada internacional quede sometida al Derecho privado nacional generado para emitir frmulas con el fin de solucionar especficamente los casos conflictuales internacionales, y que ste constituye el
medio exclusivo aplicable a la asignatura. Tal aplicacin debe ser aceptada
por todos los Estados como sucede en algunos casos mercantiles, de los
derechos intelectuales, las actividades relativas a los transportes martimos
y areos, pero los legisladores adoptan una posicin reacia a lograr estas
soluciones unvocas en cuestiones familiares y hereditarias, plagadas de
hondos principios que son propios a cada sistema jurdico. Tambin esta

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metodologa es realzada por su utilizacin por los agentes econmicos, los


organismos privados y por los rbitros de conciencia o de Derecho.
5.2.- A tal efecto, el rgimen jurdico referente a los bienes corporales est regido casi todas las legislacioness universal es. Ella es la lex rei situs la misma
que es la ms estrechamente ligada a la solucin del conflicto internacional en caso de bienes corporales advertidos al suelo.
Como una solucin flexible dentro de los cauces de la metodologa sustancialista encontramos la Convensin sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales, abierta a la firma en Roma el 19 de junio de 1980,
por la que resulta permisible escoger, en ausencia de la libre eleccin de
las partes, la ley del pas con la cual existen conexiones preponderantes
comunes, por ejemplo en cuanto al autor del dao, a la vctima y al tercero
legalmente responsable.
5.3.- El mtodo de la creacin directa o sustantivista recoge casa da ms cantidad de defensores de su causa. As, el maestro Juan Antonio Carrillo
Salcedo expresa sin mayores elucidaciones que el conflictualismo ha ocasionado nubarrones por la pluralidad de mtodos de solucin y habr
que darle a cada uno la parte que le corresponde(9). Ello equivale a la
adopcin de una posicin de evidente transigencia.
El paso adelante proveniente del mtodo sustantivista ha sido utilizado
en relacin a la ley de extranjera que contiene normas sobre los ingresos
de forneos al pas, los requisitos de su permanencia, y, los derechos y las
obligaciones de la individuos que no son de un pas, cuyo status resulta
diferente al de los nacionales. Idntica solucin aparece con el tema sobre la situacin jurdica de la nacionalidad de las personas. Tambin ha
ocurrido en la lex mercatoria con la utilizacin de las prcticas, usos y
costumbres provenientes de los propios comerciantes, es decir, esta frmula es aplicada al rgimen jurdico de sus propias relaciones jurdicas
externas, y, en los contratos que celebran, existen clusulas expresas de
sostenimiento a reglas y competencias que tienen fuerza obligante para las
partes. Estos contratos determinan la ley internacional aplicable por la va
directa o interpretativa mediante la aplicacin de un determinado grupo
de normas jurdicas. Tales reglas provenientes de la lex mercatoria quedan
alejadas del Derecho positivo mediante la generacin de un sistema tpico
o espontneo, como sucede en el contrato de transporte areo de pasajeros y equipajes que ha sido formulado por la IATA (International Air
Transport Association), por las empresas afiliadas a esta organizacin. Las
clusulas esenciales estn contenidas en contratos - tipo con la insercin
de clusulas especiales. Tales normas constituyen autnticas reglas de aplicacin inmediata que establecen la regulacin de conductas, tanto para las
relaciones internas como para las externas, pero stas deben ser interpretadas restrictivamente, siendo conveniente que el legislador determine
las normas aplicables de su sistema jurdico como de carcter necesario e
inmediata (10).
6. EL MTODO DE AUTOLIMITACIN O EXCLUSIVISTA
El mtodo de autolimitacin o exclusivista que constituye el ltimo de la triloga, utiliza un criterio de control al Derecho material de cada pas. El jurista
uruguayo Jorge R. Talice, expresa que esta autolimitacin es realizada por las
denominadas normas de polica o de aplicacin inmediata que son exclusivas
porque como su nombre lo indica, excluyen toda otra relacin jurdica. En esta
metodologa no cabe utilizar el Derecho extranjero salvo los casos de sostenimiento expreso de las partes en los casos de competencia facultativa (artculo
2062, inciso 2 del cdigo civil peruano). Este mtodo es impuesto solo excepcionalmente ante el carcter insustituible de ciertas normas materiales para la
proteccin de intereses nacionales de orden poltico o econmico (11). As,
tenemos la norma consignada en la segunda parte del artculo 2071 del cdigo
civil peruano consignada con este texto: Las medidas urgentes de proteccin
al incapaz que se encuentre en el Per y, en su caso, las de proteccin a sus bienes situados en la Repblica, se rigen por la ley peruana. Esta regla constituye

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un postulado especial dentro del sistema jurdico sobre las normas conflictuales y es excluyentes de otra regulacin.

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7. EL PANORAMA ACTUAL SOBRE LA METODOLOGA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE COMPETENCIAS

En cuanto al panorama actual sobre esta temtica, el sistema de conflictos de


leyes y de competencias est colocado en un momento de transformacin en
cuanto a la problemtica del mtodo, el mismo que busca eliminar el unilateralismo normativo en bsqueda del pluralismo normativo o exclusivo. Hoy
da, en un nuevo milenio, el Per aparece configurado dentro de un sistema
de reglas conflictualistas para elegir el Derecho preexistente aplicable. La doctrina contempornea cala hondo para solucionar los conflictos legales internacionales para adoptar un nuevo sistema metodolgico propio, excluyendo al
conflictualismo en el derecho internacional privado.
Surge de todo lo expuesto, la siguiente interrogante: Por qu es necesario este
cambio de la estructura metodolgica en el derecho internacional privado?
Para emitir una respuesta adecuada para satisfacer al lector, pueden ser esgrimidas tres razones: es posible crear un nuevo derecho internacional privado
hacia el sustancialismo especial para los casos conflictuales debido a las exigencias del trfico externo; cuando la comunidad de Derecho material permita
tolerar las particularidades de esos principios comunes no existir este antiguo
conflictualismo, y, cuando no aparezca una comunidad jurdica provista de
principios unnimes de Derecho material surgir un exclusivismo radical que
excluya todo problemtica en el mtodo.
7.1.- Nuestras opiniones sobre el mtodo de los casos de conflictos de leyes y de
competencias internacionales son las siguientes:
a) Hoy debemos recurrir por mandatos del tratado y la ley, al uso del mtodo
conflictualista para resolver el caso que nos otorga la solucin adecuada:
el foro real, el foro domiciliario, el foro convencional, el foro arbitral, etc.
b) Para exhumar la esencia de las situaciones internacionales en conflictos,
stas sern resueltas por el medio analtico que desmaterializa el caso conflictual en varios elementos: la situacin de los bienes, la forma de los actos,
sus efectos jurdicos que resultan aplicados al Derecho vigente as como al
caso consultado.
c) En otras situaciones, es utilizable el derecho directo y pluralista que establece el juez, remitiendo la solucin al caso a un sistema forneo o devolvindolo al propio.
d) El derecho internacional privado no resuelve el caso sino otorga la solucin
sobre qu ley o qu jurisdicciones son aplicables al caso conflictual.
Estas nociones sobre la metodologa adquieren gran importancia en derecho
internacional privado efectivamente, ya que las normas de esta asignatura disponen qu ley soluciona el caso conflictual. No pone punto final al caso conflictivo especfico sino remite la solucin a otra ley que otorga la correspondiente respuesta. Cada mtodo utiliza valores diversos de acuerdo a la mayor
o menor comunidad de principios jurdicos, y el mtodo sustancialista tendr
una vigencia prctica. En cambio, si esta comunidad jurdica es ms laxa,
resulta utilizable el mtodo conflictualista que viene a ser el ms conveniente
(12). El cdigo civil peruano adopta el mtodo conflictualista en su texto, salvo
por ejemplo en el caso contenido en la segunda parte del artculo 2071 en el
que aparece la utilizacin de la metodologa exclusivista.
1. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Madrid, Ediciones Santillana, 1963.
2. El lector puede consultar el libro de TALICE, Jorge R. Objeto y mtodo
en el derecho internacional privado. Montevideo, Editorial Grosf Service,
1986. pp. 48-53.
3. TALICE, Jorge R. Op. Cit., pp. 49 y ss.
4. UNIDROIT. Un Derecho comn de los contratos para las Amricas? The

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UNIDROIT principals: a Common Law of contracts. New York, s/f. pg. 5.


5. The Americas. Finito di Stampares dalla Capitalina, Roma, 1998. 385 pp.
6. BOGGIANO, Antonio. Curso de derecho internacional privado. Buenos
Aires, Abeledo - Perrot, 1993. pg. 31.

Anotaciones

7. RIGAUX, Froncois Derecho internacional. Parte general. Madrid, Editorial Civitas, 1985. pg. 237.
8. RAMREZ, Mario. derecho internacional privado. Teoria general. Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1994. pg. 94 y ss.
9. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. derecho internacional privado. Madrid, Tecnos., 1990. pp.40 y ss.
10. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pg. 109.
11. TALICE, Jorge R. Op. cit., pg. 52.
12. TALICE, Jorge R. Op. cit., pg. 55.
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TEMA N. 3: TEORAS Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL


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En el presente tema nos avocaremos al estudio de las teoras que han ayudado a la
formacin del derecho internacional privado, estudio que lo realizaremos en base a los
autores de cada una y sus aspectos ms importantes; asimismo, en una segunda parte,
haremos lo mismo pero respecto de la fuentes tanto nacionales como internacionales,
como marco normativo para la aplicacin de esta rama del derecho.
Es de resaltar la importancia que tuvieron autores como Savigny y Pillet en el desarrollo
del Derecho Internacional. En razn a ello los invito a iniciar el estudio del presente
tema.
1 Teoras
Entre las principales teoras del derecho internacional privado tenemos:
1.1 Josehp Story: desarrolla su teora en su libro Comentarios sobre los Conflictos de Leyes (1834) este autor sostiene que, toda nacin posee soberana y jurisdiccin exclusivas dentro de su territorio, por lo que las leyes
de un Estado afectan a todos sus residentes, sean estos nacionales o extranjeros. En contraposicin ningn Estado tiene facultad de regulacin
sobre las personas, actos y cosas colocados fuera de su mbito territorial.
1.2 Von Fiedrich Carl Savigny: Este autor sostiene que los diversos derechos
estaban subsumidos en un derecho comn y universal y desplaz el inters de los juristas de los efectos territoriales o extraterritoriales de las
leyes, a la relacin jurdica que puso en el centro de su atencin. Como
parte de su teora planteo los siguientes axiomas:

Debe proporcionar a la relacin jurdica un derecho adecuado a sus


necesidades.

Debe asegurar que ese derecho regula en todas partes a la relacin.

1.3 Pascuale Stanislao Mancini: Esta teora es territorialista, dada a conocer


en 1851, ocasin en la que se refiri a lanacionalidadcomo fundamento del derecho internacional privado, en su obra titulada LaNacionalidadcomo fundamento del Derecho de Gentes. Esta teora indica que
cada Estado aplicar a los individuos la ley que les corresponda segn su
nacionalidad en todas sus relaciones.
1.4 D
 ionisio Anzilotti: Revis los postulados de Mancini, en su obra Estudio
crtico del derecho internacional privado (1898). Sosteniendo que las
normas de conflicto son una parte del orden jurdico internacional incompleto o imperfecto y no tienen en el territorio de los dems Estados
una autoridad mayor de la que corresponde a las leyes internas de cada
Estado.
1.5 K
 arl Georg Von Waechter: en su Octavo tomo de su Sistem de Beutigen Romischen Recht (1849), sostiene que la aplicacin de la norma
jurdica extranjera se reduce slo al supuesto de que el propio derecho
del Juez prescriba, expresa o tcitamente, la aplicacin de ese derecho
extranjero.
1.6 Antoine Pillet: en su obra Les fondateurs du droit international (1906),
consideraba al conflicto de leyes como un conflicto de soberanas, y que
la aplicacin de la ley extranjera debe respetar los intereses de los Estados
concernidos.
1.7 Jean Paulin Niboyet: Se afilia a la doctrina de Pillet. Establece en su obra

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Trait de droit international priv franais tres grandes principios: La


aplicacin de las leyes extranjeras competentes es obligatoria, pues dicha
aplicacin es una de las formas del principio del respeto internacional
de la soberana; No puede admitirse la clasificacin de las leyes en dos
grupos segn su objeto, sino que habr de admitir tantos grupos como la
necesidad exija; y, los lmites de aplicacin de las leyes estn determinados, en general, por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su
naturaleza jurdica.
1.8 Antonio Snchez de Bustamante y Sirven: Promovi la existencia de una
normativa comn paraAmricasobre elderecho internacional privado.
Fund la aplicabilidad del derecho extranjero en la base de la comunidad jurdica internacional. A fin de establecer las competencias legislativas en el espacio, procedi a clasificar las leyes en:

Las leyes de orden privado se aplican mediante la expresin e interpretacin o presuncin de la voluntad de las partes.

Las leyes de orden pblico interno se aplican a los nacionales o domiciliados, segn el sistema de cada pas, donde quiera se hallaren.

Las leyes de orden pblico internacional se aplican a todos los que


se hallen en el territorio.

1.9 Manuel Garca Caldern Koechlin: en su libro Repertorio de derecho internacional privado (1961), sostiene que el derecho internacional privado es la rama autnoma del derecho, dedicada a estudiar y regular todos
aquellos actos, hechos, relaciones o situaciones, lcitos o ilcitos, de las
personas individuales o jurdicas, cualesquiera sean las ramas del derecho
de las que correspondan, en los que exista algn elemento extranjero.
2 Fuentes Internacionales
Vienen a ser las normas jurdicas las que regulan el derecho internacional privado,
dentro de las cuales tenemos:
2.1. Los tratados: Principal fuente que origina normas del Derecho Internacional. Vienen a ser acuerdos suscritos por sujetos del derecho internacional. Como ejemplo, a continuacin, se presentan las siguientes:

Tratado de Montevideo de 1889.

Tratado de La Habana o Cdigo de Bustamante de 1928.

Protocolo de Montevideo de 1949 (no ratificado por el Per)

Conferencias Especializadas Interamericanas sobre derecho internacional privado (CIDIP)10.

2.2 La jurisprudencia internacional: vienen a ser decisiones emitidas por Tribunales internacionales que al ser emitidas de manera ms o menos uniforme, crean un conjunto de principios y normas establecidas, razn por
lo cual pasan a ser fuente del Derecho Internacional.
2.3 La Doctrina internacional o derecho comparado: La doctrina viene a ser
la opinin de aquellas personas que por sus grandes conocimientos o
estudios orientan al Derecho, teniendo la particularidad de que en ste
caso estas personas ejercen influencia acadmica a nivel internacional.
Como son:

Orden Pblico Internacional11,

10 E
 n cada de una de estas Conferencias (reuniones de los pases miembros de la OEA), se
aprueban varias Convenciones sobre determinados temas.
11 S
 e aplica la norma extranjera solamente cuando sea compatible al orden pblico internacio-

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Armona internacional.

Finalidad buscada por el derecho interno.

Principio del mnimo conflicto internacional.

Ordenamiento ms eficaz.

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2.4 Los principios generales: Vienen a ser aquellos conceptos fundamentales


que sirven de gua para resolver un vaci legal internacional. No constituyen en si una fuente en razn a que por s misma no crean Derecho
Internacional, sino que han sido tomados de los ordenamientos internos
y que tienen reconocimiento internacional
2.5 La costumbre internacional: viene a ser el conjunto de reglas internacionales que son cumplidas, teniendo por caracterstica principal el que
dicha regla es repetida por existir un sentimiento de obligatoriedad. Asimismo, debemos recordar que durante mucho tiempo la costumbre fue
la principal fuente del Derecho Internacional.
3 Fuentes Nacionales
Son consideradas as a todas aquellas normas producidas por un Estado, incorporndose a ella la costumbre, la jurisprudencia, los principios y aquellos tratados y
convenios incorporados a la legislacin nacional.
3.1 La ley: conformada por las reglas establecidas en el Libro X de nuestro
cdigo civil.
3.2 La costumbre: son aquellos actos que se repiten en el tiempo y adquieren
la condicin de regla general y por tanto naturaleza obligatoria. Ante la
falta de una codificacin que abarque todos los aspectos de derecho internacional privado, sta es suplida por la costumbre. Cabe destacar que
de la costumbre han surgido, en mayor cantidad, las actuales normas del
derecho internacional privado.
3.3 La jurisprudencia: lo constituyen los fallos que de manera uniforme emiten los tribunales.
3.4 La doctrina: es el conjunto de opiniones tericas formulados por especialistas de gran trayectoria y reconocimiento en el mbito del derecho
internacional, emitidos con la finalidad de facilitar la aplicacin del derecho. Dems est decir que el mismo contribuye a la evolucin y el progreso del derecho internacional privado.
3.5 P
 rincipios generales del derecho: Preceptos que sostienen y que son comunes a los sistemas jurdicos.
Otro aspecto importante, viene a constituir la jerarqua normativa que
debe existir, al respecto nuestro cdigo civil en su artculo 2047, dispone:
Artculo 2047.-El derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas
con ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes y, si stos no lo fueran,
conforme a las normas del presente Libro.
Adems son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por
la doctrina del derecho internacional privado.
Adems, debe contemplarse lo dispuesto en nuestra Constitucin Poltinal peruano. Actualmente no existe una definicin de Orden Pblico Internacional, debiendo
cada Juez valorarlo en cada caso.

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ca del Per, el mismo que en su artculo 55 dispone: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
En tal sentido, la jerarqua normativa para nuestro caso vendra a estar
establecido de la siguiente forma: los tratados internacionales, las normas
del derecho internacional privado del libro X del cdigo civil, La jurisprudencia, los principios generales del derecho; y, la doctrina.

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TEMA N. 4:APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA. EXCEPCIONES.


REENVO. CALIFICACIN. CUESTIN PRELIMINAR.

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Continuando con el desarrollo del derecho internacional privado, en el presente


tema trataremos acerca de la aplicacin de la ley extranjera; las situaciones por las
cuales no se va a hacer su uso, principalmente ante la presencia de tres razones
como son: el orden pblico internacional, las buenas costumbres y el fraude a la
ley, de estas tres reviste gran importancia la ltima, pues mediante ella las partes de
la relacin jurdica internacional privada busca que la ley que debiera ser usada por
ser competente no lo sea, siendo las razones de que al variar la competencia de la
legislacin aplicable, se obtiene el acceso a una legislacin que lo favorece o se aleja
de una que lo perjudica; asimismo, vamos a estudiar el reenvi, como un conflicto
negativo, en razn a que se trata de derivar el caso haca una tercera legislacin,
situacin que no se encuentra contemplada en nuestra legislacin; tambin, trataremos acerca de la cuestin preliminar, en el entendido que antes de resolverse
un conflicto normativo debe resolverse preliminarmente otra cuestin jurdica por
cuanto podra afectar a la cuestin principal.
Estos aspectos tratados en el presente tema van a ser necesarios con el fin de entender los siguientes temas, al constituir la base para ello.
1 Nociones
Sucede que nos encontraremos ante una Relacin Jurdica Privada Internacional,
cuando uno de los elementos de tal relacin tiene carcter internacional. A modo
de ejemplo se plantea el siguiente caso, el mismo que ha sido desagregado para un
mejor entendimiento:
Vendedor:

Seor Miguel Perea de nacionalidad y con domicilio en el


Per.

Comprador:

Empresa BREDA S.A. con domicilio en Panam.

Bien:

Departamento ubicado en Santiago de Chile, Chile.

Contrato:

Suscrito en New York, USA.

Incumplimiento:

No deposit del monto acordado en el Banco BNP Paribas.

Como se aprecia, existen elementos internacionales que van a determinar que se


trata de una relacin jurdica privada internacional. En este caso, el derecho internacional privado nos va a permitir determinar Quin es el juez competente para
resolver el presente caso?, Cul es la ley aplicable al caso?; y, la ejecucin de la
sentencia internacional, derivada de la aplicacin de la norma.

Ilustracin 21. Aplicacin de la Ley Extranjera en el Per.


Fuente: http://blog.gonzaleslaw.com.pe/cuando-adquiere-un-extranjero-la-condicion-de-domiciliado-en-el-peru/

Un aspecto importante a tomar en cuenta es lo dispuesto en el artculo 55 del tra-

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tado de derecho internacional privado de Lima de 1878, en el que se acord que


corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su aplicacin conforme a los tratados,
probar la existencia de dicha ley, lo que constituye una carga para el que solicita dicha aplicacin de la ley extranjera. Asimismo, los artculos 408 al 411 del Cdigo
Bustamante suscrito en La Habana en 1928, estableci reglas especiales sobre la
prueba de Leyes extranjeras, precisndose que los jueces y tribunales de cada Estado
contratante, aplicarn de Oficio, cuando procede, las leyes de los dems, sin perjuicio de los
medios probatorios. Asimismo, nuestro cdigo civil de 1984, en sus artculos 2051,
2052, 2053 y 2054, desarrolla la aplicacin de la Ley Extranjera en el Per.
Otro aspectos importante a tener en cuenta, es que se van a presentar conflictos
de leyes, entendida como la colisin de los derechos nacionales de varios Estados,
ante ello los Estados se han visto obligados a efectuar coordinaciones con el fin de
establecer reglas uniformes para la solucin de estos conflictos. En el caso peruano
tal situacin ha sido contemplada en el artculo 2047 de nuestro cdigo civil
Artculo 2047.-El derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas
con ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes y, si stos no lo fueran,
conforme con las normas del presente Libro.
Adems son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por
la doctrina del derecho internacional privado.
2 Excepciones: Orden Pblico Internacional, Buenas

Costumbres y Fraude a la Ley

Como norma general, cuando se determina que una ley extranjera es aplicable,
entonces nace la obligacin de hacer uso de ella por parte de los Jueces; sin embargo, sucede el caso de que el mismo no debe darse y esto por las siguientes razones:
cuando la citada ley afecta el Orden Pblico Internacional, cuando la ley va en
contra de las Buenas Costumbres y cuando genera Fraude a Ley. Al respecto, las
dos primera si se encuentra regulada en el artculo 2049 de nuestro cdigo civil,
mientras que la ltima est contemplado en instrumentos internacionales.
2.1 Orden pblico internacional: viene a ser unaexcepcina la aplicacin
de laley extranjeracompetente, debido a sumanifiesta incompatibilidad
con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en
el ordenamiento jurdico del Orden Pblico interno peruano, los
mismos que son irrenunciables por responder a principios y valores
fundamentales para la sociedad.
a. Caractersticas: entre ellas tenemos que no es inmutable, es un concepto impreciso y es una clusula de reserva.
b. Criterios para delimitarla: de acuerdo a lo dispuesto en nuestra Constitucin Poltica, el Ttulo Preliminar del cdigo civil12 y el sentimiento
de repudio que produce.
c. Efectos: produce la inaplicacin de la norma extranjera y la Aplicacin
del derecho nacional.
2.2 Buenas costumbres: Vienen a ser las maneras de comportamiento de las
personas en cualquiera de los escenarios cotidianos de la sociedad.
a. Requisitos: debe ser una costumbre jurdica, esta debe ser buena y que
sea contraria.
b. P
 articularidad: Desde una perspectiva procesal, esta es un hecho y
como tal hay que probarlo.

12 A
 rtculo V del Ttulo Preliminar del cdigo civil. Artculo V.-Es nulo el acto jurdico contrario a
las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Asimismo, lo dispuesto
en el artculo 2049 que dice: Artculo 2049.-Las disposiciones de la ley extranjera pertinente
segn las normas peruanas de derecho internacional privado, sern excluidas slo cuando su
aplicacin sea incompatible con el orden pblico internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.

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2.3 F
 raude a la Ley: Vendra a ser una maniobra premeditada para la constitucin artificial de un punto de contacto (factor de conexin) con el
exclusivo y nico propsito de eludir la ley que normalmente hubiere
Recordatorio
resultado aplicable o competente, por cuanto sta no le favorece y as
pueda acceder a otra ley que si le favorece.
Entre sus elementos tenemos: la manipulacin del factor de conexin,
intencionalidad del agente y la existencia de una Norma Prohibitiva o
Imperativa.
Entre los aspectos principales tenemos que nuestro cdigo civil no lo regula, sino su regulacin se encuentra en la CIDIP II Sobre Normas Generales de DIP, Montevideo 1979.
Artculo 6: No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado
Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de
la ley de otro Estado Parte.
Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar
la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
3 Norma Conflictual
Se conoce como norma conflictual al derecho internacional privado, en cuanto a
que soluciona el problema de determinar la ley aplicable.
El conflicto de leyes supone siempre una relacin jurdica cualquiera, en la que va
a existir un elemento extranjero, lo que origina la posibilidad de la aplicacin de
varias legislaciones. En ese orden de ideas, para que se produzca un conflicto deben
de presentarse los siguientes requisitos:
Una relacin jurdica.
La existencia uno o ms elementos extranjeros.
Lo relevante de toda norma conflictual, viene a ser que el supuesto nunca es un
hecho, sino un concepto jurdico.
La norma conflictual vendran a ser aquellas normas y reglas del derecho internacional privado que determinan la ley aplicable a un caso en concreto, con lo que
soluciona el conflicto normativo, siendo limitadas cuantitativamente.
3.1 N
 orma de conflicto positivo y negativo: en el caso del negativo se presenta cuando se considera que la legislacin de un tercer pas es la aplicable;
y, en el positivo se da cuando dos legislaciones se pretende sean aplicados
al caso.
3.2 Caractersticas de la norma de conflicto:
a. Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto.
b. P
 roporciona una solucin al caso en forma indirecta, toda vez que
determina el derecho nacional que lo regula.
c. L
 a eleccin de la ley aplicable, del derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del pas con el cual el caso se
encuentra ms relacionado, donde est su centro de gravedad.
d. E
 n la eleccin del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera
estn en plano de igualdad.
e. La eleccin puede ser rgida o flexible.

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3.3 Elementos:
a. E
 l supuesto de hecho: vendra a ser siempre una relacin o una situacin
cuyos elementos no se realizan en un nico ordenamiento jurdico.
Anotaciones

a. La consecuencia jurdica.


a. L
 a conexin: Es el elemento de la norma de conflicto que sirve de enlace
entre los otros dos elementos.
4 El Reenvo
El reenvo se presenta cuando existe un conflicto negativo de legislaciones, es decir
cuando dos legislaciones a las cuales se les atribuye competencia para conocer de
una relacin jurdica controvertida, niegan y rechazan tal competencia, por lo que
la derivan haca un tercer Estado.
Uno de los problemas de este mecanismo, tiene que ver en la determinacin que
se tiene que hacer respecto de si debe aplicarse todo el derecho del otro pas (referencia mnima) o solo las normas del derecho internacional privado (referencia
mxima).
Adems, este mecanismo legal no es aceptado por todos los Estados, como sucede
en nuestra legislacin, en donde el cdigo civil NO ACEPTA EL REENVO, declarndolo as en su artculo 2048, el mismo que debe ser concordado con el artculo
2056:
Competencia de jueces peruanos
Artculo 2048.-Los jueces aplicarn nicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de derecho internacional privado.
Solucin de conflictos entre normas extranjeras.
Artculo 2056.-Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos ordenamientos jurdicos, el conflicto entre las leyes locales se resolver de acuerdo con los principios
vigentes en el correspondiente derecho extranjero.
Este mecanismo tuvo su origen en Francia, con el caso Forgo, que fuera resuelto
por el Tribunal de casacin francs el 24 de junio de 1878, en el que la sucesin
de la propiedad mobiliaria de un ciudadano bvaro residente desde pequeo en
Francia (sin haber obtenido domicilio legal), enfrent a unos parientes colaterales
del mismo y al Fisco francs. El problema surgi en el hecho de que de admitirse dicho mecanismo supona considerar aplicable a la sucesin el Derecho francs que
consideraba heredero al Estado francs, y no admitirlo llevaba a concluir aplicable
el derecho bvaro que consagraba los derechos hereditarios de los mencionados
parientes. La admisin del reenvo por el Alto Tribunal dio lugar a vivas polmicas
doctrinales no slo en la doctrina francesa sino en la doctrina internacionalista en
general. Ganado el pleito por el Estado francs en primera instancia, el Tribunal de
Apelacin de Burdeos fall en favor de los parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, segn la cual, las sucesiones mobiliarias estn sometidas a la ley del
domicilio, que fue siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casacin de Pars
resolvi el caso a favor del Estado francs, al aplicar la teora del reenvo.
4.1 C
 ondiciones para la existencia del reenvi: se considera que para pueda darse
este mecanismo deben de cumplirse los siguientes requisitos:
a. La diversidad en los puntos de conexin: un sistema jurdico enva a otro
derecho extranjero la regulacin sobre una situacin jurdica determinada
y ocurre que el sistema conflictual de ste rechaza tal aplicacin, existir
un autntico conflicto negativo de leyes.
b. D
 ebe estar presente un derecho extranjero: Siempre que la norma de
conexin asigne competencia a un derecho extranjero, esta operacin
comprende el derecho material as como las normas de conflicto del pas
dado.

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c. En situaciones de emergencia: El sistema del reenvi corta la cadena de


aplicaciones mediante una solucin determinada que soluciona el caso
conflictual.
4.2 C
 lasificacin del reenvo:

a. Reenvo de primer grado o reenvo de retorno, devolucin o simple: Se


presenta cuando la ley extranjera declarada aplicable, declara a su vez
competente a misma ley que la declar competente. En otras palabras, se
presenta cuando una norma conflictual remite la solucin de un determinado asunto a un ordenamiento extranjero y la regla de derecho internacional privado corresponde a este sistema vuelve a entregar la regulacin
del caso al derecho Sustantivo del primer tribunal remitente.
b. Reenvo de segundo grado o reenvo ulterior o sucesivo: cuando la ley
extranjera aplicable declara a su vez competente a la ley de un tercer pas
y as sucesivamente.
c. R
 eenvo circular, perpetuo o indefinido: Es el reenvo que se realiza cuando se produce una cadena en que los Estados se entregan la competencia
sucesivamente y no la aceptan y en definitiva vuelve al primer Estado enviante, a este tipo de reenvo la ley le recomienda aplicar la lex fori.
5 Calificacin
La calificacin viene a ser la operacin jurdica por medio de la cual se ubica una
relacin jurdica o caso concreto internacional en una categora (norma conflictual) prevista por el derecho internacional privado. La calificacin no viene a constituir una actividad propia y especfica del derecho internacional privado sino de
toda la rama del derecho.
Qu ordenamiento o sistema jurdico (conceptos e instituciones) se debe utilizar
para determinar la naturaleza jurdica del caso concreto y luego ubicar la norma
conflictual que le corresponda?
En cuanto a la calificacin, nuestro cdigo civil no lo ha desarrollado, habiendo solamente considerado en su artculo 2055, que Las disposiciones del derecho extranjero
aplicable se interpretan de acuerdo al sistema al que pertenezcan.
5.1 Teoras doctrinarias:
a. Lex Fori. Ley del foro o del juzgador: por el cual el juez debe valerse de
todos los elementos de criterio de su derecho (jurisprudencia, doctrina,
costumbre, etc) para hacer la calificacin, no por ello quiere decir que
siempre aplicar la remisin a la ley nacional sustancial, pues puede que
los criterios sugieran elegir la extranjera.
b. Lex Causae. Ley que va a regir el fondo de la causa: el juez se remite a los
criterios del derecho extranjero (ya no los nacionales) y con ellos decide
cul regla de conflicto del foro utilizar, pero no por ello quiere decir que
siempre vaya a ganar la remisin a la regla de conflicto extranjera.
c. A
 utonoma de las calificaciones. Conceptos supranacionales, genricos.
d. Doctrinas mixtas. Dependiendo el momento de la calificacin.
5.2 A
 usencia de Categora: puede suceder que un determinado caso concreto no
pueda encuadrarse o encasillar en alguna categora de nuestro cdigo civil.
Esta ausencia se puede deber a dos supuestos diferentes:
a. Lagunas del derecho. Defecto de la ley.
b. I nstitucin desconocida. Otro sistema.
6 La Cuestin Preliminar
En algunas ocasiones, la respuesta que debe darse a una determinada cuestin jurdica (cuestin principal) necesita de la respuesta que se d a otra cuestin jurdica
a la que se le denomina cuestin previa, en razn a que dicha respuesta podra
influir en el resultado.

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En la doctrina a sta cuestin previa tambin se la denomina como: cuestin preliminar, cuestin contingente, cuestin previa o cuestin incidental.
Anotaciones

En relacin a la cuestin principal y la preliminar, queda claro que por su propia


naturaleza a cada una de ellas le corresponde una determinada naturaleza conflictual, siendo esto as pues sino ambos temas seran lo mismo y por tanto el derecho
aplicable sera el mismo.
Entre las soluciones planteadas se encuentran las siguientes:
a. Lex Causae: segn las reglas de conflicto de la cuestin principal, se busca la
armona en las decisiones en un solo juez.
b. Lex Fori: la cuestin preliminar se resuelve de manera independiente de la cuestin principal, se aplica la ley del juez.
En cuanto a la normatividad vigente, nuestro cdigo civil no contiene una norma
en particular sobre la cuestin preliminar. En el mbito internacional la convencin internacional sobre normas generales del derecho internacional privado (CIDIP) suscrita en Montevideo en 1979, regula en su artculo 8 acerca de la Lex Fori,
en el siguiente sentido:
Artculo 8:Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo
de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta ltima.

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FRAUDE A LA LEY: FRAUS LEGIS FACTA


Mansilla y Meja, M. Directora del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico(Pgs. 105 a
Anotaciones
la 112).

Recordatorio

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


El Fraude a la Ley es una figura jurdica que pertenece al derecho internacional
privado, es parte del sistema conflictual tradicional, tcnica indirecta a travs de
la cual se determina el derecho aplicable a una situacin concreta, en la que, por
existir un punto de contacto en el que confluyen dos rdenes jurdicos distintos,
se ignora cual derecho debe resolver el conflicto.
En la bsqueda y determinacin del derecho aplicable, mediante el sistema conflictual tradicional, pueden presentarse diversos problemas a los sujetos que intervienen en una relacin jurdica, relativa o absolutamente internacional.
Quines son estos sujetos?
Fundamentalmente, por tratarse de un litigio, es el postulante ante quien las
partes plantean el problema, el juez que tendr a su cargo resolver el conflicto y
desde luego las partes directamente interesadas. Dentro de este cmulo de situaciones, uno de los problemas que puede surgir es el fraude a la ley que siempre
es realizado directamente por las partes en conflicto Qu significa fraude a la
ley? Por qu recibe esta denominacin?
II. 
DENOMINACIN: FRAUDE A LA LEY, CONEXIN FRAUDULENTA,
FRAUS LEGIS FACTA
Estas son las denominaciones que se han dado a esta figura del derecho internacional privado, por lo que es necesario hacer un breve anlisis de sus elementos.
II.1. FRAUDE
Todo jurista o estudioso del derecho, sabe que el concepto de fraude es propio
del derecho penal, en tal rama el fraude es el tipo descriptivo de una conducta
sancionada, incluso con pena privativa de libertad.
El fraude penal se realiza mediante una accin u omisin. En el primer supuesto, una persona obtiene un beneficio econmico a travs de actos, realizados de
mala fe y en forma totalmente planeada, al grado de conducir a la vctima al engao .El fraude por omisin implica el aprovecharse del error de una persona,
darse cuenta de l, y sin hacer nada, recibir un beneficio econmico.
Tanto el fraude por accin, como por omisin, son conductas delictivas y estn
penadas, sin embargo la gravedad del fraude por accin es mayor debido a la evidente mala fe del sujeto activo, quien planeo su conducta con toda conciencia,
en tanto que el fraude por omisin si bien es una conducta delictiva, est es ocasional, no hay planeacin ni mala fe slo existe un aprovechamiento del error
para obtener un beneficio, sin embargo en ambos supuestos se causa un dao
a la vctima, por lo que es evidente la presencia de los dos elementos conocidos
desde el Derecho romano, como el animus y el corpus.
El animus como la decisin volitiva, interna, planeada o aceptada para obtener
un beneficio, voluntad que se manifiesta en el corpus consistente en la realizacin de la conducta para obtener un beneficio econmico, o simplemente con
la aceptacin del error y del consecuente beneficio.
Si bien lo sealado pertenece al Derecho Penal, la pregunta que surge es:
Cul es el fraude a la ley del derecho internacional privado?
En este punto procede plantearse las preguntas indispensables en toda investigacin.
En tal sentido las interrogantes a contestar son:
Qu es el fraude a la ley? Realmente se puede defraudar a la ley? De ser as,
cul es la naturaleza jurdica de este fraude? Qu clase de beneficio se puede
obtener de lograrse el fraude?

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Resulta claro que se puede defraudar a una persona, a una sociedad e incluso
al Estado, pero se puede defraudar a una disposicin legal? De acuerdo con el
derecho internacional privado la respuesta es positiva ya que de otra forma no
existira y sabido es que la doctrina estudia el fraude a la ley, y que el derecho
vigente y las convenciones lo incluyen en su normatividad, por lo tanto, sobre
estas bases, apriorsticamente, se acepta la existencia del fraude a la ley.
Acorde a lo expuesto, a travs de este artculo se dar respuesta concreta a las
incgnitas planteadas.
III. QU ES EL FRAUDE A LA LEY?
Es unnime la doctrina al exponer que el fraude a la ley consiste en burlar la
aplicacin de una norma desfavorable y buscar y obtener que sea otra disposicin favorable la que se aplique.
En otras palabras, el fraude a la ley consiste en la conducta totalmente voluntaria
realizada con el exclusivo fin de obtener un fin ilcito a travs de un medio lcito.
El fraude a la ley radica en evitar la aplicacin de una norma imperativa, mediante el cambio de punto de contacto, por lo que es necesario determinar cundo se
est ante una norma imperativa y que es un punto de contacto.
IV. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS FACULTATIVAS
El desarrollo de este punto exige recordar que todo ordenamiento jurdico tiene
dos clases de normas de acuerdo con los obligados a cumplirlas, estas son las
normas:

NORMAS IMPERATIVAS.- Las normas imperativas son las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta, tal cumplimiento es total e
inexorablemente obligatorio. Estas disposiciones en forma alguna pueden
estar sujetas a la voluntad de las partes, por lo que no les es permitido abstenerse de su cumplimiento. Tampoco deben modificar una situacin con el
fin de obtener un beneficio, porque tal fin o el beneficio logrados por este
medio sern siempre ilcitos.

NORMAS FACULTATIVAS.- Las normas facultativas, contrariamente a las


imperativas, estn sujetas a la voluntad de las partes, son ellas las que les dan
vida. El sometimiento a tales disposiciones depende nica y exclusivamente
de las partes.

IV.1. OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA IMPERATIVA


Toda norma imperativa es creada por el legislador por considerarla necesaria
para mantener vigentes principios, valores o costumbres propias de cada comunidad en atencin a su idiosincrasia, por lo que resulta inaceptable que el
cumplimiento de una disposicin imperativa quede sujeta al incumplimiento o
modificacin de los obligados a obedecerla.
En tal sentido, el fraude a la ley es el medio destinado a proteger y velar por el
cumplimiento de las normas imperativas, a fin de evitar que en las relaciones
relativas o absolutamente internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa.
Cundo surge el fraude a la ley? Dar respuesta a este cuestionamiento nos
conduce a sus antecedentes
V. ANTECEDENTES DEL FRAUDE A LA LEY
Miaja de la Muela1 sostiene que el fraude a la ley no es una institucin propia
del derecho internacional privado ya que su origen es el Fraus legis del Derecho
romano.
El Derecho romano, sostiene Miaja de la Muela, pese a ser excesivamente formalista, daba la posibilidad de combinaciones hbiles, mediante las cuales era
posible violar el espritu de la ley mientras su letra haba sido cumplida.
A manera de ejemplo cita un pasaje del Digesto, escrito por Paulo que en la Ley
291.21. Dispona:
Infraudem legis facit, qui, salvis verbis legis sentenciam eius circunvenit

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La esencia del fraude es lograr un resultado por un camino torcido o indirecto.


De ah que en efecto, el fraude a la ley del derecho internacional privado enRecordatorio
cuentre su antecedente en el Derecho romano, ya que por caminos torcidos
e
indirectos pero lcitos, se busca la obtencin de un resultado antijurdico, burlndose por este medio, el cumplimiento de una disposicin imperativa.
Contrariamente a lo expuesto por Miaja de la Muela, Martn Wolf2. Cita como
primer antecedente del fraude a la ley la fundacin de una asociacin destinada
a eludir la aplicacin de la Ley de Usos inglesa de 1535.
VI. NATURALEZA JURDICA DEL FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley se puede ver bajo dos aspectos:
- DESDE LA PERSPECTIVA DEL EVASOR Es el acto doloso y voluntario con
el fin de evitar la aplicacin de una ley imperativa mediante la realizacin
de uno o varios actos lcitos, para obtener un resultado contrario a la norma
imperativa y, por lo tanto, ilcito.

Bajo esta perspectiva, el Fraude a la Ley tiene la naturaleza de un acto ilcito.

- DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO AGREDIDO, es un medio de defensa creado por la institucin estatal con el fin de prevenir o sancionar las
conductas que tiendan a burlar la aplicacin de una ley imperativa.
Bajo este ltimo enfoque, el fraude a la ley es un medio de tutela, de proteccin de las normas imperativa de un Estado soberano.
Estas normas imperativas deben cumplirse porque su contenido es la manifestacin de la moralidad de un pueblo, tal caracterstica las hace ineludiblemente
obligatorias, en tal sentido su incumplimiento debe evitarse o en su defecto sancionarse.
En consecuencia puede sostenerse que la naturaleza jurdica del fraude a la ley
es la de ser un medio de tutela creado por el legislador cuyo fin es prevenir o
sancionar las conductas ilcitas que tiendan a evitar el cumplimiento de una ley
imperativa.
Tanto la prevencin como la sancin, segn sea el caso, sern cuasi efectivas en
las relaciones jurdicas internas, lo que resulta difcil o cuasi imposible en las
relaciones relativa o absolutamente internacionales
VII. PUNTO DE CONTACTO O PUNTO DE CONEXIN
El punto de contacto es fundamental en el fraude a la ley.
Qu es el punto de contacto o de conexin? Como lo denomina Carrillo
Salcedo3.
La conexin, dice Carrillo Salcedo, es un elemento esencial a la norma de conflicto a grado tal que se ha sostenido que el derecho internacional privado es
un derecho de conexiones.
En efecto es acertada la aseveracin de que el derecho internacional privado es
un derecho de conexiones, debido a que su funcin es poner en contacto un
problema, con el derecho que deber aplicarse para dar solucin.
Es conveniente aclarar que el derecho internacional privado es un derecho de
aplicacin del derecho, aplicacin que se lleva a efecto mediante la determinacin de los puntos de contacto contenidos en la norma conflictual.
Los puntos de contacto tienen su origen en las relaciones relativa y absolutamente internacionales, debido a que en ellas hay un elemento extranjero. Durante el
desarrollo normal, sabido es que mientras en tales relaciones se cumpla lo pactado, no habr conflicto, ste surgir en el momento en que las partes incumplan
las obligaciones contradas. De tal conflicto derivar la incertidumbre respecto a
Qu derecho deber aplicarse para solucionarlo?
La incertidumbre se basa en que la relacin jurdica en conflicto tiene dos elementos extranjeros entre s, regidos por diferente derecho, por lo que darle
solucin al problema exige determinar cul de ambos derechos extranjeros ser

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el aplicable e ah la importancia de la norma conflictual, ya que ser ella la que


dar certidumbre al juez respecto a que derecho deba aplicar.
De acuerdo a lo expuesto, es necesario analizar la norma conflictual.
VIII. NORMA CONFLICTUAL
La norma de conflicto o conflictual, como tambin se le denomina, tiene
como todo dispositivo legal dos elementos supuesto y consecuencia.
Estos dos elementos y los fines de la norma conflictual son totalmente diferentes del supuesto y la consecuencia de una norma material o sustantiva.
El fin de la norma sustantiva es resolver un problema de fondo, en tanto que
el fin de la norma conflictual es determinar la norma material que dar solucin al problema de fondo.
En otras palabras, ante la incertidumbre o desconocimiento de que derecho
material deba aplicarse, por existir ordenamientos distintos susceptibles de
resolver el problema, corresponde a la norma conflictual dar la solucin.
La norma conflictual es la que determinar la conexin entre la relacin jurdica en problema, y el derecho que deber aplicarse para resolverlo.
Tanto el postulante como el juez tendrn que analizar los elementos de la
norma conflictual para desentraar la naturaleza jurdica del conflicto y el
punto de contacto determinado por el principio indicador del derecho aplicable.
En tal sentido, la norma conflictual en el supuesto, especfica la naturaleza
jurdica de la relacin, la que siempre estar determinada por un atributo de
la personalidad.
La consecuencia de la norma conflictual a travs del principio jurdico que
contiene, determina la conexin entre el problema descrito en el supuesto y
el principio contenido en la consecuencia, que ser el que indique el derecho
material que resolver finalmente el problema sustantivo.
Al ser el supuesto y la consecuencia elementos inseparables de una misma
norma, es indispensable determinar tanto la naturaleza jurdica de la relacin
que se encuentra en el supuesto, como el punto de conexin que se encuentra en la consecuencia de la norma conflictual.
VIII.1. SUPUESTOS DE LA NORMA CONFLICTUAL
Los supuestos de la norma conflictual se clasifican de acuerdo con la naturaleza jurdica de la situacin en conflicto.
De acuerdo con lo anterior los supuestos pueden ser:
Personales;
Reales o patrimoniales, y;
Relativos a los actos.
SUPUESTOS DE NATURALEZA PERSONAL.- En esta clase de supuestos
el problema se refiere a situaciones inherentes a la calidad de persona, tales
seran el nombre, o el estado civil; en estos casos la solucin la dara la consecuencia de la norma conflictual con el principio de nacionalidad.
El nombre en realidad es un atributo que suele no modificarse en tanto que
el estado civil, es un atributo que si puede ser objeto de mltiples cambios, tal
ocurre por ejemplo con la adopcin en la que se adquiere el estado civil de
hijo y padres adoptivos, el matrimonio o el divorcio, con los que se adquiere
el estado civil de casado o soltero. En estos supuestos la solucin normalmente la dan el principio de nacionalidad, de lex domicilium o el concepto constantemente utilizado de residencia habitual.
Ejemplo claro de la aplicacin de los principios mencionados se encuentra
en la Convencin Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopcin de Menores.4
Esta Convencin, relativa al nuevo estado civil que tendr el adoptado, dispone que los principios del domicilio y de la residencia habitual del menor, son
los que determinaran el derecho aplicable.
(...)

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SUPUESTOS DE CONTENIDO REAL O PATRIMONIAL.- En estos supuestos, el problema versa sobre bienes que pueden ser muebles o inmuebles, en
el primer caso el principio aplicable ser el de mobilia sequntuur personam en
tanto que en los inmuebles se aplicara el principio de lex reisitae.
Recordatorio
Slo en este ltimo supuesto el punto de conexin es inmodificable, en tanto
que el punto de conexin de los muebles es totalmente modificable, en consecuencia, se puede realizar el fraude a la ley.
SUPUESTOS RELATIVOS A LOS ACTOS.- En los supuestos cuya relacin
jurdica conflictual se refiera a los actos de las personas, debern tomarse
en cuenta tres situaciones diferentes que obviamente sern solucionadas por
distintos principios.
Si el contenido del supuesto es un negocio jurdico como la compra de
un bien o la creacin de una sociedad, los principios que determinarn
el derecho aplicable sern: en el negocio jurdico el de locus regit actum y
en la creacin de una sociedad el de lex loci constitutionis.
Al efecto, el artculo 2 de la Convencin5 Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas dispone:
La existencia, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el
funcionamiento, la disolucin y fusin de las personas jurdicas de carcter
privado se rigen por la ley del lugar de su constitucin
Por la ley del lugar de su constitucin se entiende la del Estado Parte donde
se cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas
personas.
El artculo 4 de la misma Convencin aade:
Para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurdicas privadas, regir la ley del Estado Parte donde se realicen tales actos.
Ntese como en el artculo 2 el supuesto se refiere a la capacidad de la persona
para realizar un acto jurdico y la consecuencia determina como punto de conexin el principio de lex loci constitutionis lo que significa que deber aplicarse la
ley del lugar en que se constituya la persona jurdica.
Respecto al artculo 4, el supuesto de la norma conflictual se refiere tambin al
atributo personal de la capacidad y la consecuencia contiene el principio de locus
regit actum, lo que en otras palabras significa que se aplicar el derecho del lugar
en que la persona jurdica realice el acto.
En este punto cabra el fraude a la ley con solo cambiar el lugar de realizacin
del acto, por lo tanto se est ante un punto de conexin mudable.
IX. ANLISIS DE LA CONSECUENCIA DE LA NORMA CONFLICTUAL.
Es en la consecuencia donde se encuentra el punto de conexin determinado
por un principio que es el que dar solucin al problema sustantivo al determinar la ley que deba aplicarse.
Debido a que los puntos de conexin son diferentes es necesario clasificarlos.
Carrillo Salcedo6 en su obra presenta tres clases de puntos de contacto.
X. CLASES DE PUNTOS DE CONTACTO
El autor mencionado ha establecido las siguientes tres clases de puntos de contacto con sus respectivos opuestos, por lo que puede sostenerse que realmente
son seis los puntos de conexin.
PUNTOS DE CONTACTO NICOS. Estos puntos de contacto concretamente
slo determinan la conexin con un derecho, lo que imposibilita su modificacin, tal ocurre, por ejemplo, cuando la solucin del problema seala como
punto de conexin el principio de lex loci comissi delicti.- En este supuesto se aplicar la ley del lugar de la comisin de la conducta y de la misma forma ser
competente el juez de ese lugar.
(...)
Ntese que el punto de conexin basado en el principio de lex loci comissi delicti
es nico y, por lo tanto, inamovible.

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PUNTOS DE CONTACTO MLTIPLES. Esta clase de conexiones permite flexibilidad en la determinacin del derecho aplicable, lo que da ms posibilidades
de solucin, a la vez que evita la impunidad, sin embargo, a contrario sensu,
podra dar lugar al fraude a la ley.

Anotaciones

La multiplicidad de los puntos de contacto se regula generalmente a travs de


las convenciones: en el Protocolo sobre las obligaciones alimenticias8 de La
Haya contiene diversos puntos de conexin, el artculo 3 ofrece un ejemplo al
establecer:
Las obligaciones alimenticias se regirn por la ley del Estado de residencia habitual del
acreedor.
Frente a este primer punto de contacto de la residencia habitual del acreedor, el
inciso 2 del artculo 4 dispone:
Se aplicar la ley del foro si el acreedor no pudo obtener alimentos de acuerdo
con la ley de su residencia habitual.
(...)
PUNTOS DE CONTACTO MUDABLES. Adicionalmente, en el apartado 4
del artculo 4 se incluye un nuevo punto de conexin basado en el principio de
nacionalidad.
4).- Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a que se
refiere el artculo 3 y los apartados 2 y 3 del presente artculo, se aplicar la ley del Estado
de la nacionalidad comn del acreedor y deudor, si existe.
Ntese que este punto de conexin al modificarse con el cambio de nacionalidad del deudor alimentario, le permitira evadir su obligacin alimenticia con lo
que se actualizara el fraude a la ley.
PUNTOS DE CONEXIN INAMOVIBLES. Estos slo son posibles en conexiones territoriales, como ocurre con los inmuebles que se rigen por el principio
de lex rei sitae.
CONEXIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS. Las conexiones subsidiarias
slo se actualizarn en el supuesto de que el punto de conexin principal sea
imposible. (...)
Puede ocurrir que no exista un punto de contacto subsidiario, y que en su lugar
haya varios, con lo cual habra un concurso de puntos de conexin, en cuyo supuesto pueden presentarse los siguientes puntos de conexin:

PUNTOS DE CONEXIN ALTERNATIVOS. En los puntos de conexin


alternativos las partes tienen la facultad para elegir el derecho aplicable, por
existir diversas opciones (...).


Diagrama

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PUNTOS DE CONTACTO ACUMULATIVOS.-En estos puntos de contacto, la consecuencia


de la norma conflictual designara como derecho apliObjetivos
Inicio
cable varios sistemas jurdicos, por lo que los efectos slo se darn cuando
haya concordancia entre ambos.
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Esta actividad puede consultarla en su Aula virtual.

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DERECHO INTERNO. Viene a ser el conjunto de normas o reglas jurdicas que regulan las relaciones jurdicas de las personas, instituciones y entidades que domicilian dentro de un determinado Estado. Por tanto, cada Estado tiene su propio derecho interno.
Anotaciones

FORUM-IUS. Primero se determina quin es competente y luego se determinar el


derecho aplicable al caso en concreto.
LEX FORI. O ley del foro. Significa que ser aplicable la ley de lanacionalidaddeljuezo
del Tribunal que conoce del asunto puesto a su conocimiento.

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BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD III

BASADRE, J. El mtodo en el derecho internacional privado. Recuperado en: http://


derechogeneral.blogspot.com/2012/02/el-metodo-en-el-derecho-internacional.html
Recordatorio

Anotaciones

DUNCKER, F. (1967). derecho internacional privado. 3era Edic. Editorial Jurdica de


Chile. 456 Pgs.
MINISTERIO DE JUSTICIA - SISTEMA PERUANO DE INFORMACIN JURDICA
(SPIJ). cdigo civil. Lima Per. 1984. En: http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
ORTEGA, A.(2007). El derecho internacional privado como sistema jurdico. Recuperado el 03 de mayo del 2015 en http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200712-365847888.html.
PETIT, E.(2007). Tratado Elemental de Derecho Romano. Edic. 23. Editorial Porra.
Argentina. 714 Pgs.

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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD III


Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para
fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la unidad:
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1.- Cules es la finalidad del derecho internacional privado?


a) Facilitar el comercio.
Anotaciones

b) Brindar seguridad jurdica.


c) O
 rdenar las relaciones jurdicas privadas internacionales.
d) Constituir un Forum Shoping.
e) O
 rdenar las relaciones internacionales entre estados.
2.- En qu lugar las ciudades-estados propiciaron el derecho internacional privado?
a) R
 oma.
b) G
 recia.
c) Egipto.
d) India.
e) China.
3.-  Cul de las siguientes alternativas no es una caracterstica del derecho internacional
privado?
a) E
 s Derecho Internacional.
b) Es Derecho Positivo.
c) Regula relaciones particulares.
d) Presencia necesaria de un elemento extranjero.
e) Forum shopping.
4.-  Cul de las siguientes alternativas no es una diferencia entre el derecho internacional pblico y el derecho internacional privado?
a) Ambos regulan relaciones diferentes.
b) La naturaleza de las norma de ambas ramas del derecho son distintas.
c) E
 xiste dependencia del derecho internacional privado respecto del derecho
internacional pblico.
d) N
 o existen puntos de contacto entre ambos derechos.
e) E
 l derecho internacional pblico se basa en un conjunto de normas nicas de
aplicacin general.
5.- L
 a siguiente definicin: considera que el contenido del derecho internacional privado incluye las cuestiones relativas a los conflictos de jurisdicciones como presupuesto de la ley aplicable a qu concepcin le pertenece?
a) Concepcin estricta.
b) Concepcin intermedia.
c) C
 oncepcin ampla.
d) Concepcin reducida.
e) Concepcin filosfica.
6.- L
 a siguiente definicin: utiliza un criterio de control al Derecho material de cada
pas A qu mtodo le pertenece?
a) M
 todo tradicional.
b) M
 todo de la creacin.
c) Mtodo directo.

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d) M
 todo de la autolimitacin o exclusivista.
e) Mtodo sustantivista.
Anotaciones

7.- L
 a siguiente definicin: Este autor sostiene que los diversos derechos estaban subsumidos en un derecho comn y universal A qu autor le pertenece?
a) Savigny.
b) Story.
c) M
 ancini.
d) Anzilotti.
e) Pillet.
8.- L
 a siguiente definicin: consideraba al conflicto de leyes como un conflicto de
soberanas, y que la aplicacin de la ley extranjera debe respetar los intereses de los
Estados concernidos. A qu autor le pertenece?
a) Savigny.
b) Story.
c) M
 ancini.
d) Anzilotti.
e) Pillet.
9.- L
 a siguiente definicin: Establece tres grandes principios: La aplicacin de las leyes
extranjeras competentes es obligatoria; No puede admitirse la clasificacin de las
leyes en dos grupos segn su objeto, sino que habr de admitir tantos grupos como
la necesidad exija; y, los lmites de aplicacin de las leyes estn determinados, en
general, por el objeto social de las mismas. A qu autor le pertenece?
a) Savigny.
b) Niboyet.
c) M
 ancini.
d) Anzilotti.
e) Pillet.
10.- Cul de las siguientes alternativas no es una fuente internacional del derecho
internacional privado?
a) L
 os tratados.
b) L
 a jurisprudencia internacional.
c) L
 os principios generales.
d) L
 a ley.
e) L
 a costumbre internacional.
11.-  Cul de las siguientes alternativas no es una fuente nacional del derecho internacional privado?
a) L
 os tratados.
b) La jurisprudencia.
c) Los principios generales.
d) L
 a ley.
e) L
 a costumbre.
12.-  Cul de las siguientes alternativas es una excepcin a la aplicacin de la ley extranjera?
a) Los convenios.
b) Orden pblico internacional.
c) Falsificacin.
d) N
 o suscripcin de un tratado.

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e) L
 a norma conflictual.

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13.- L
 a siguiente definicin: Vendra a ser una maniobra premeditada para la constiRecordatorio
tucin artificial de un punto de contacto (factor de conexin) con el exclusivo
y
nico propsito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable o
competente A qu excepcin le pertenece?
a) Orden pblico internacional.
b) L
 a buena costumbre.
c) Orden pblico.
d) La listispendencia.
e) Fraude a la ley.
14.- Cul de las siguientes alternativas no es un elemento de la norma conflictual?
a) El supuesto de hecho.
b) La consecuencia jurdica.
c) El reenvo.
d) La conexin.
e) El enlace de dos normas.
15.-  Cul de las siguientes alternativas no es una caracterstica de la norma de conflicto?
a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto.
b) P
 roporciona una solucin al caso en Forma indirecta, toda vez que determina el
derecho nacional que lo regula.
c) L
 a eleccin de la ley aplicable, del derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del pas con el cual el caso se encuentra ms
relacionado, donde est su centro de gravedad.
d) L
 a eleccin puede ser inflexible.
e) E
 n la eleccin del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera estn en
plano de igualdad.
16.- S
 eale la alternativa correcta que determina las condiciones para la existencia del
reenvo.
a) L
 a diversidad en los puntos de conexin, Debe estar presente un derecho nacional y en situaciones de emergencia.
b) L
 a diversidad en los puntos de conexin, Debe estar presente un derecho extranjero y En situaciones de emergencia.
c) H
 aya punto de conexin, Debe estar presente un derecho extranjero y En situaciones de emergencia.
d) L
 a diversidad en los puntos de conexin y debe estar presente un derecho
extranjero.
e) L
 a diversidad en los puntos de conexin, Debe estar presente un derecho extranjero y En situaciones necesidad.
17.- Seale la alternativa correcta que determina los tipos de reenvo.
a) D
 e primer grado, segundo grado y circular.
b) D
 e retorno, devolucin y circular.
c) De primer grado, segundo grado y de retorno.
d) Retorno, reenvo ulterior y sucesivo.
e) Primer grado, segundo grado y sucesivo.
18.- En relacin al fraude a la ley Qu es una norma imperativa?
a) Estn sujetas a la voluntad de las partes.
b) Se realiza mediante una accin u omisin

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INTERNACIONAL
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Anotaciones

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

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Bibliografa

UNIDAD III: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

c) S
 on las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta.
d) L
 ograr un resultado por un camino torcido o indirecto.
Anotaciones

e) a cto doloso y voluntario con el fin de evitar la aplicacin de una ley imperativa
mediante la realizacin de uno o varios actos lcitos.
19.- E
 n relacin al fraude a la ley Qu es una norma facultativa?
a) Se realiza mediante una accin u omisin
b) Son las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta.
c) L
 ograr un resultado por un camino torcido o indirecto.
d) a cto doloso y voluntario con el fin de evitar la aplicacin de una ley imperativa
mediante la realizacin de uno o varios actos lcitos.
e) Estn sujetas a la voluntad de las partes.
20.- S
 eale la alternativa correcta que determina los puntos de contacto o conexin.
a) Personales y reales.
b) Personales; reales y patrimoniales.
c) R
 eales y; relativos a los actos.
d) Personales y patrimoniales.
e) Personal, patrimonial y domicilio.

Desarrollo
de contenidos

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

Diagrama
Lecturas
seleccionadas

Objetivos

Inicio

Actividades

Diagrama
Recordatorio

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Recordatorio

Anotaciones

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DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD IV


Objetivos
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SELECCIONADAS

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ACTIVIDADES

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Lecturas
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UNIDAD IV: DERECHO NACIONAL

CONTENIDOS
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BIBLIOGRAFA

Bibliografa

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Objetivos

Inicio

Anotaciones

CONOCIMIENTOS
Tema N.
1:
Actividades Autoevaluacin
Disposiciones
Generales
y Competencia
Jurisdiccional
Lecturas
Glosario
Bibliografa
seleccionadas
1. Disposiciones generales.

Desarrollo
de contenidos

2. Competencia jurisdiccional.
3. Competencia exclusiva y
facultativa
del juez peruano.
Recordatorio
Anotaciones
4. Competencia jurisdiccional
positiva.
5. Competencia jurisdiccional
de los tribunales peruanos
sobre diversas acciones:
contra estados extranjeros.
Competencia negativa del
juez Peruano.
Tema N. 2: Ley
Aplicable,
Reconocimiento
y Ejecucin
de sentencias
y fallos arbitrales
1. Ley aplicable: personas
naturales, jurdicas y
matrimonio.
2. Ley aplicable: derechos
reales, obligaciones y
sucesiones.
3. Derecho procesal civil
internacional.
4. Reconocimiento y ejecucin
de laudos y sentencias
judiciales.

PROCEDIMIENTOS
1. R
 econoce la competencia
jurisdiccional del juez
peruano.
2. I dentifica la competencia
de los tribunales peruano.
3. Reconoce la ley aplicable.
4. C
 onoce de los medios de
solucin de conflictos.
5. C
 onoce los conceptos de
negociacin, conciliacin y
arbitraje.
Actividad N. 4
Tarea Acadmica N. 2

ACTITUDES
1. A
 sume una
actitud amplia,
abierta y de
constante dilogo,
trasmitiendo el
inters y la idea
de importancia
de la asignatura
para el desarrollo
profesional,
personal y
nacional con
amplios criterios
de respeto mutuo
y autocrtica;
tolerancia,
puntualidad y
participacin
activa en el
desarrollo del
curso.

Bibliografa

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Actividades

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Glosario

Bibliografa

CONOCIMIENTOS

Anotaciones

Lectura seleccionada
N. 1
De Trazegnies, F. La ley
aplicable para solucin de
controversias en materia de
contratos internacionales
(Pgs. 1 al 13).
Tema N. 3: Derechos
de las inversiones,
Negociacin,
Conciliacin
y Arbitraje
1. D
 erecho internacional de
las inversiones.
2. N
 egociacin.
3. C
 onciliacin.
4. A
 rbitraje.
Lectura seleccionada
N. 2
Castillo, M., Sabroso, R.
y Chipana, J. Cmo se
encuentra regulado el arbitraje
internacional en el Per?
(Pgs. 2 a la 8).
Autoevaluacin
DE LA UNIDAD IV

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo
UNIDAD IV: DERECHO NACIONAL
de contenidos

TEMA N. 1: DISPOSICIONES GENERALES Y COMPETENCIA


JURISDICCIONAL

DERECHO
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Recordatorio

Anotaciones

En este primer tema de la ltima unidad se va a tratar acerca de la competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos, para ello comenzaremos a definir ambos conceptos.
Se desarrollar en toda su extensin acerca de la competencia jurisdiccional de los jueces nacionales; posteriormente en forma especial se tratar acerca de la competencia
exclusiva y facultativa de los jueces nacionales, como factor delimitante para avocarse
o inhibirse del conocimiento de causas; tambin se estudiar la competencia positiva,
sealndose que la misma obedece a la existencia una competencia facultativa, por lo
que son las partes las que eligen el juez que quieren que lleve su caso ante la existencia
de dos o ms legislaciones que pueden ser aplicables; por ltimo trataremos acerca de la
inmunidad de los estados, organismos internacionales, entre otros y sus representantes,
en las que conoceremos que entre estados no se pueden someter jurisdiccionalmente,
siendo el mismo vlido cuando exista un tratado internacional que lo permita, mientras
que tambin existen situaciones en los cuales el juez nacional no puede avocarse a su
conocimiento debido a nuestra limitacin dada por nuestra legislacin y por el derecho
internacional privado.
Este tema planteado es de uso prctico usual ante situaciones que tengan puntos de
conexin con legislacin extranjera, por lo que su dominio va a permitir un mejor
desarrollo profesional.
1 Disposiciones Generales
Si bien no se tiene un ordenamiento internacional exclusivo lo que hubiera lo mejor, si se cuenta con un libro X en el cdigo civil. Al respecto, no obstante que las
normas del derecho internacional pblico estn ubicadas en el cdigo civil, ello
no es impedimento para que no se explaye a todo nuestro ordenamiento jurdico.
Nuestro ordenamiento legal, en cumplimiento al mandato constitucional no hace
distincin entre nacionales y extranjeros, en cuanto al goce de los derechos civiles
ni en aspectos procesales.
El sistema de competencia jurisdiccional peruana tiene su base en establecer la
competencia de los jueces nacionales en funcin de la calidad de domiciliado o no
domiciliado del demandado. En este orden de ideas se concibe que la jurisdiccin
positiva general se tenga contra todo domiciliado, mientras que la jurisdiccin positiva excepcional se tiene contra los no domiciliados.
En cuanto al derecho internacional privado, nuestro cdigo civil contempla aspectos del Derecho Procesal Civil Internacional; sin embargo, el mismo solo considera
aspectos relacionados a la competencia y jurisdiccin, cuando este derecho procesal internacional es mucho ms amplio.
Otro de los aspectos importantes de la competencia, es que las normas han otorgado al juez peruano competencias de carcter facultativo o exclusivo. As cuando hablamos de competencia facultativa del juez peruano se quiere decir que el
legislador ha autorizado al demandante que as lo desee a interponer una accin
ante el juez peruano sobre la materia que se seala en la norma. En el caso de la
competencia exclusiva, sta se da cuando la norma expresamente ha sealado que
el nico competente es el tribunal peruano y no otro (pese a que la legislacin
interna de ese otro juez se lo permite). Asimismo, La competencia facultativa es la
regla general, y si no se seala si la competencia es facultativa o exclusiva, debemos
considerar que es facultativa.
2 Competencia Jurisdiccional.
Iniciemos el presente estudio estableciendo el concepto de cada uno de ellos, como
forma de ilustracin.

Bibliografa

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Bibliografa

Anotaciones

UNIDAD IV: DERECHO NACIONAL

En cuanto a la Jurisdiccin, el Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales


de Manuel Ossorio1, la define como: Del lat. iurisdictio (administracin del derecho). Accin de administrar el derecho, no de establecerlo. Es, pues, la funcin
especfica de los jueces. | Tambin, la extensin y lmites del poder de juzgar, ya sea
por razn de la materia, ya sea por rezn del territorio, si se tiene en cuenta que
cada tribunal no puede ejercer su funcin juzgadora sino dentro de un espacio
determinado y del fuero que le est atribuido. En este ltimo sentido se habla de
jurisdiccin administrativa, civil, comercial, correccional, criminal, laboral.
El otro trmino es Competencia, el mismo que es definido en el Diccionario de
Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales de Manuel Ossorio2, como: Atribucin legtima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto.
Couture la define como medida de jurisdiccin asignada a un rgano del Poder
Judicial, a efectos de la determinacin genrica de los asuntos en que es llamado a
conocer por razn de la materia, de la cantidad y del lugar. Las llamadas cuestiones
de competencia se ocasionan cuando dos de ellos creen que les pertenece entender
en asunto determinado.

Ilustracin 22. Competencia Jurisdiccional.


Fuente: http://gonzalezcontrerasyasociados.com/leyes-vigentes-en-venezuela/ley-de-derecho-internacional-privado/

Dicho esto, podemos indicar que ambos conceptos se encuentra estrechamente


vinculados, en razn a que mientras que con la jurisdiccin se otorga poder general
para administrar justicia a los jueces o tribunales, es recin con la competencia que
ste poder se distribuye especficamente.
En nuestra legislacin la competencia jurisdiccional en cuanto al derecho internacional privado se encuentra contemplada en los artculos 2057 al 2067. En estos
artculos se contemplan aspectos bsicos del denominado Derecho Procesal Internacional, en el entendido de que con ella se va a poder determinar si un proceso
internacional es absolutamente o relativamente internacional, adems de facultarse
al Juez a fin de que pueda resolver dichos casos puestos a su conocimiento.
Entre los principales aspectos considerados en nuestra normativa, es de resaltar los
siguientes:
Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra
personas domiciliadas en el territorio nacional (art. 2057).
1 O
 SSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Recuperado el 10
de Mayo del 2015 en: http://elderechoyelestudiante.bligoo.es/media/users/34/1723250/files/649683/Manuel_Ossorio.pdf.
2O
 SSORIO, Op. Cit. Pg. 529.

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Los tribunales peruanos son competentes, en asuntos relacionados a derechos


reales, aun contra personas domiciliadas en el extranjero (art. 2058).

Se ha contemplado la prrroga de la competencia cuando una persona se somete a la jurisdiccin sin hacer reserva (art. 2059).
Recordatorio
La prrroga o eleccin de Tribunal Extranjero en asuntos de competencia
nacional siempre y cuando no sea sobre asuntos exclusivos de la jurisdiccin
peruana, no constituyan abuso de derecho ni contrario al orden pblico peruano.(art. 2060).
La competencia en acciones sobre universalidad de bienes, cuando el derecho
peruano sea el aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de derecho internacional privado (art. 2061).
Competencia en acciones personales, an contra personas domiciliadas en el
extranjero en casos en donde la norma nacional es aplicable por as estar dispuesto en el derecho internacional privado y cuando ambas partes se sometan
expresa o tcitamente a su jurisdiccin al existir una vinculacin con el territorio nacional (art. 2062).
En cuanto al foro, contempla el Foro de Necesidad (hay competencia de los
Tribunales nacionales para dictar medidas provisionales de proteccin de las
personas naturales que se encuentren en el Per, aun cuando no sean competentes) y la Unidad del Foro (el Tribunal peruano que conoce la demanda es
competente para conocer la reconvencin3) (art. 2063 y 2064).
Litispendencia y cosa juzgada.(art. 2066).
La competencia negativa de los Tribunales Peruanos en temas relacionados
contra estados extranjeros o sus jefes, representantes diplomticos, organismos
internacionales y sus representantes, pues estos se regulan por lo dispuesto en
los Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por el Per, tambin
de predios ubicados en el extranjero, asuntos sometidos a jurisdiccin extranjera; y, acerca del estado y capacidad de las personas si la causa no tiene vnculo
con el territorio nacional (art. 2067).
3 Competencia exclusiva y facultativa del Juez Peruano
En nuestro cdigo civil, se han planteado situaciones en las cuales nicamente es
competente para conocerlo los Tribunales peruanos y tambin situaciones facultativas. Estos casos inicialmente fueron siete, pero con el Decreto Legislativo N. 1071
Ley del Arbitraje, se derog el artculo N. 2064, artculo que trataba acerca de
la declinacin de competencia cuando se hubiesen sometido a arbitraje un asunto
de jurisdiccin peruana facultativa, en razn a que dicha ley se regula el mbito de
competencia de los Tribunales Arbitrales.

3 D
 ef. 1: (Derecho Procesal Civil) Figura por la que la parte demandada, al contestar la demanda,
busca hacer valer la pretensin que tiene contra su demandante. Es una contrademanda; se
puede decir que se hacen valer dos pretensiones en una misma accin. / Comnmente conocida como la contrademanda o contraccin. Segn Alsina es una demanda que introducen el
demandado en su contestacin (...) y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso
entre las mismas partes. Constituye una pretensin, esta vez, planteada por el demandado
frente al actor originario (sujeto activo), dndose una acumulacin de pretensiones. / Acto de
peticin hecha por el demandado contra el demandante ante el mismo juez y en respuesta
a la demanda que se le ha interpuesto, para que ambas sean tramitadas y resueltas con la
sentencia. Poder Judicial. Diccionario Jurdico. Recuperado el 10 de Mayo del 2015 en: http://
historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=745.

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Ilustracin 23. Competencia de los Jueces.


Fuente: http://manuel-miranda.blogspot.com/2011_02_01_archive.html

3.1 Competencia en acciones sobre universalidad de bienes


Establecido en el artculo 2061 de nuestro cdigo civil, el mismo que dispone
lo siguiente:
Artculo 2061.-Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios
originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra
personas domiciliadas en pas extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable
para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de derecho internacional privado.
Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas
al patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Per, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro.
Del artculo citado se puede inferir lo siguiente:
El texto invierte el orden natural del mtodo de derecho internacional
privado, por lo cual obliga a determinar primero la ley aplicable y solo
despus se puede establecer la competencia judicial.
Para solucionar el caso de la universalidad de bienes, se debe de saber si
el derecho nacional es el aplicable. (Forum Causae).
Entre los aspectos ms resaltantes est que el caso va a ser sometido a un
mismo foro y a una misma ley.
Para Ibvar Gil4(2006), dentro de la categora universalidades encontraremos dos grandes subcategoras. Una es la de acciones relativas a sucesiones y otra la de acciones relativas al insolvente.
Se contempla que en caso de quiebra internacional se va a aplicar la legislacin nacional (Forum Rei State) con la finalidad de que el Tribunal
est ms prximo a los elementos del conflicto, solo en el caso de que los
bienes se encuentren en el Per.
3.2 Competencia en acciones personales
Establecido en el artculo 2062 de nuestro cdigo civil, en el que se establece
lo siguiente:
Artculo 2062.-Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los
juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad
de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas
domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes:
1.- Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho internacional privado, para regir el asunto.
2.- Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la
causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica.
4 I BVAR, M. (2006) Competencia en acciones sobre universalidad de bienes. En cdigo civil Comentado (pp. 677-680). Tomo X. Editorial Gaceta Jurdica S.A.

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De este artculo se pueden desprenden algunos aspectos:


Se observa que el criterio de territorialidad se subordina al de la materia.
Recordatorio

Para Cabello Matamala5(2006) la labor de los magistrados en la valoracin


del elemento vinculante con el territorio de la Repblica y no solo con la
legislacin nacional resulta fundamental.
Se consagra el criterio del domicilio como factor de conexin.
3.3 Foro de necesidad
Al respecto, la legislacin nacional dispone lo siguiente:
Artculo 2063.-Los tribunales peruanos son competentes para dictar medidas provisionales de proteccin de las personas naturales que se encuentren en el territorio de la
Repblica, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, aunque carezcan de
jurisdiccin para conocer del fondo del asunto.
Aprecindose:
El supuesto es que la persona natural a sufrido amenaza y requiere de proteccin judicial urgente.
La persona natural debe estar en el territorio, an cuando domicilie en el
extranjero.
Las medidas tendrn que ser provisionales.
El juez nacional tiene la facultad de otorgar las medidas provisionales sin
que para ello sea necesario que sea competente resolver el asunto de
fondo.
3.4 Unidad del foro
El marco normativo dispone:
Artculo 2065.-El tribunal peruano que conoce vlidamente de la demanda es tambin competente para conocer de la reconvencin.
Por tradicin se mantiene el nombre; sin embargo, el nombre correcto
debe ser contrademanda, pues ambas son distintas a nivel doctrinario.
Los principios rectores son la unidad de foro y del proceso.
Como ejemplo se puede indicar que si un no domiciliado inicia una accin
ante tribunales nacionales y por esto es reconvenido, entonces el juez de
la causa (demanda) se encuentra perfectamente habilitado para conocer
de la reconvencin.
3.5 Litispendencia y cosa juzgada
Ante situaciones en las cuales existe un proceso en curso que trate sobre el
mismo objeto y sean las mismas partes (litispendencia) y ante la inmutabilidad
de una decisin judicial (cosa juzgada), el precepto normativo ha dispuesto:
Artculo 2066.-Cuando est pendiente una accin anterior sobre el mismo objeto y entre las mismas personas, el tribunal peruano suspender la causa si puede prever que la
jurisdiccin extranjera emitir, dentro del lapso no mayor de tres meses, una resolucin
que pueda ser reconocida y ejecutada en el Per.
El juicio seguido en el Per se considera iniciado en la fecha de la notificacin de la
demanda al demandado.
El tribunal peruano deja sin efecto lo actuado, si le es presentada una resolucin extranjera.
5 C
 ABELLO, C. (2006) Competencia facultativa para las acciones relativas al estado, capacidad
y relaciones familiares. En cdigo civil Comentado (pp. 681-682). Tomo X. Editorial Gaceta
Jurdica S.A.

Anotaciones

Bibliografa

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Anotaciones

UNIDAD IV: DERECHO NACIONAL

Esta norma permite que si una accin es presentada ante el juez peruano la
tramitacin de esta puede ser suspendida si es que antes se hubiera iniciado
un proceso ante un tercer Estado.
Se aprecia que el legislador no ha precisado hasta que momento del proceso
se pueden presentar la resolucin extranjera, lo que debi ser considerado;
asimismo, tampoco indica que tipo de resolucin, entendindose que debe
ser una final (pronunciamiento sobre el fondo e inmutable, pero igual no ha
sido precisado.
3.6 Competencia negativa del tribunal peruano
Por ltimo, estamos ante la competencia negativa, esto es cuando el propio
estado peruano a travs de su juez se inhibe del conocimiento de una situacin, habiendo considerado:
Artculo 2067.-La competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos para conocer
de las acciones intentadas contra estados extranjeros o sus jefes, representantes diplomticos, organismos internacionales y sus representantes, se regula por lo dispuesto en los
Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por el Per.
Salvo lo dispuesto en este ttulo, los tribunales peruanos carecen de competencia jurisdiccional para conocer:
1.- De las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el
extranjero.
2.- De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdiccin extranjera, de conformidad con lo previsto en el artculo 2060.
3.- De las acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales o
a las relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculacin efectiva
con el territorio de la Repblica.
Cuando se habla de la inmunidad jurisdiccional concedida a los Estados extranjeros, debemos recordar que la misma se debe a la obligacin de respetar
la soberana extranjera (Par in parem non habetjurisdicctionen6).
Asimismo, cuando se hace uso de ste artculo debemos de actuar conforme
tambin lo dispone la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas
suscrita el 18 de abril de 1961, del cual el Per es parte, en la que se establece
todo lo relacionados a las relaciones diplomticas, las inmunidades, los beneficios, las reciprocidades, entre otros.
4 Competencia Jurisdiccional positiva
Si bien existen situaciones en las cuales nuestro cdigo civil ha dispuesto que el
nico competente es el Tribunal peruano, tambin existen otras situaciones en las
cuales la misma puede ser decida por las partes de manera tcita o expresa, ello
debido a que la ley no obliga o mejor dicho permite que tanto los jueces peruanos
como los extranjeros puedan conocer y resolverlo. En tal sentido a continuacin
se plasma algunas de las caractersticas que han sido consideradas en la normativa
peruana (cdigo civil):
4.1 Caractersticas de la legislacin nacional:

a. En base a lo dispuesto en el art. 2058 inciso 37 del cdigo civil, las partes
pueden pactar la competencia de ms un Tribunal de Justicia de un pas,
con lo que derogan la norma a favor de hacer competente a otro juez.

b. Adems, por el hecho de que las partes sepan de antemano a qu juez


6 Este aforismo quiere decir que entre pares o iguales no hay jurisdiccin o imperio.
7  Artculo 2058.-(...)
3
 .- Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin. Salvo convencin
en contrario, contemporneo o anterior a la sumisin,la eleccin del tribunal es exclusiva...

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UNIDAD IV: DERECHO NACIONAL
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corresponde acudir para poder resolver un conflicto, esto limita un indiscriminado frum shopping y una carrera entre las partes en conflicto
para lograr someter el problema a la autoridad que consideran es de su
conveniencia.
Recordatorio
c. L
 as partes pueden dividir por materias controvertidas en distintos Tribunales o de manera alternativa a eleccin del futuro demandante.
d. E
 l demandado no domiciliado se somete a la competencia jurisdiccional
de manera expresa y tcita.
4.2 Tipos de sometimiento de la competencia
a. T
 cito: se presenta o se configura cuando el demandado contesta la demanda sin cuestionar la competencia. Ejemplo: lo dispuesto en el primer
prrafo8 del artculo 2059 de nuestro cdigo civil.
b. Expreso: configurado cuando el demandado contesta la demanda y manifiesta que est conforme con la competencia del Tribunal seleccionado
por el demandante.
4.3 Actos que no implican sumisin
Al respecto, si bien se asume que la prrroga de la competencia puede darse
en forma tcita o expresa, tambin existen situaciones ante las cuales la personas emplazadas deben de actuar necesariamente como por ejemplo ante
un embargo, por lo que ante ste tipo de situaciones no se puede decir que
dichas actuaciones puedan ser consideradas como manifestaciones tcitas de
prrroga de la competencia. Estas situaciones se encuentran contempladas
en el segundo prrafo del artculo 2959 del cdigo civil, el mismo que expresamente dispone:
Artculo 2059.-(...)
No implican sumisin ni prrroga en favor de un tribunal los actos procesales encaminados a oponerse a dicha jurisdiccin, o realizados bajo la amenaza o la imposicin de
medidas coercitivas sobre la persona o sobre sus derechos o bienes.
Como ejemplo de estas situaciones se pueden considerar las siguientes:
Los actos procesales para oponerse a dicha jurisdiccional, como las Excepciones Procesales de Incompetencia.
Actos realizados bajo la amenaza o imposicin de medidas coercitivas sobre:
la persona, derechos o bienes.
Otro ejemplo son los procesos por la Universalidad de Bienes.
5 Competencia Jurisdiccional de los Tribunales Peruanos

sobre diversas acciones: Contra estados extranjeros.


Competencia negativa del Juez Peruano

La importancia de estos temas radica en que generalmente el legislador ha considerado el factor de conexin denominado domicilio como regla para establecer la
competencia de sus Jueces; sin embargo, tambin ha considerado dos excepciones
por las cuales sus Jueces ya no son competentes, sin que se tome en cuenta el domicilio, debindose el mismo a otras razones que sern objeto de exposicin.
5.1 Contra estados extranjeros y otros
Esta incompetencia de los jueces nacionales tiene el siguiente texto:
Competencia negativa del tribunal peruano
Artculo 2067.-La competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos para conocer
de las acciones intentadas contra estados extranjeros o sus jefes, representantes diplom8  Se somete tcitamente a una jurisdiccin quien se apersona en el juicio sin hacer reserva....

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ticos, organismos internacionales y sus representantes, se regula por lo dispuesto en los


Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por el Per...
Asimismo, ante vacos ste artculo debe ser concordado con lo dispuesto en
el artculo 2047, el que dispone
Artculo 2047.-El derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas con
ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes y, si stos no lo fueran, conforme
a las normas del presente Libro.
Adems son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la
doctrina del derecho internacional privado.
Como se aprecia, la excepcin alcanza a los estados, jefes de Estado, representantes diplomticos, organizamos internacionales y sus representantes, ahora
si bien los Estados son autnomos y soberanos para decidir su marco normativo interno, es importante y obligatorio que el mismo sea compatible con
aquellas normas internacionales, principios internacionales y Tratados de los
cuales sea parte, por ello ante dichas personas el Estado peruano ha tenido
que limitar su poder soberano e inhibirse de llevar acciones judiciales contra
ellos por la denominada figura legal inmunidad.
La inmunidad viene a constituir una excepcin que limita el derecho a juzgar
que tiene todo Estado; asimismo, viene a constituir un privilegio con respecto
al resto de sujetos que actan en la comunidad jurdica. A continuacin, se va
a detallar el marco normativo de cada uno de ellos:
a. Estado: su inmunidad tiene su origen en el respeto de los estados haca
la soberana de otros Estados, nacida con el principio Par in parem non
habetjurisdicctionen, esto significa que entre los iguales no se pueden someter entre s, es decir un Estado no puede someter a su jurisdiccin a otro
Estado, y por tanto un particular tampoco puede someter a un Estado a
las decisiones del juez de otro Estado. Sin embargo, ello si puede suceder
en cumplimiento a un Tratado Internacional en donde un Estado acepta
someterse a la jurisdiccin de una Corte o Tribunal.
Actualmente, la doctrina indica que la inmunidad opera bajo la doctrina
restrictiva. La teora de la inmunidad restrictiva distingue entre los actos
iure imperii y los iure gestionis. sta doctrina considera que solo por los primeros se puede invocar inmunidad jurisdiccional.
b. Las misiones diplomticas extranjeras: Los privilegios e inmunidades de
que gozan las misiones y agentes diplomticos, se encuentra contemplados en Tratado. Entre ellos tenemos a la Convencin sobre Funcionarios
Diplomticos suscrita en La Habana el 20 de febrero de 1928; y, la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas del 18 de abril de 1961. En
esta ltima convencin se otorga inmunidad de jurisdiccin penal, civil y
administrativa.
c. Los organismos internacionales: el motivo por el cual tiene inmunidad se
encuentra en la labor que cumplen a nivel internacional, debido a que
fueron creadas para cumplir funciones supranacionales.
5.2 Competencia negativa del juez peruano
Esta incompetencia de los jueces nacionales tiene el siguiente texto:
Competencia negativa del Tribunal Peruano
Artculo 2067.-(...)
Salvo lo dispuesto en este ttulo, los tribunales peruanos carecen de competencia jurisdiccional para conocer:

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1.- De las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el extranjero.

2.- De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdiccin extranjera, de conformidad con lo previsto en el artculo 2060.
3.- De las acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales o aRecordatorio
las
relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculacin efectiva con el territorio de la Repblica.
En el caso de los predios situados en el extranjero, el numeral 1 del artculo
2058 del cdigo civil faculta al juez peruano para que tenga competencia en
forma exclusiva sobre derechos reales de predios ubicados en el territorio
nacional, lo que impide conocer o avocarse al conocimiento de predios ubicados en el exterior por no tener competencia.
El caso de sometimiento a jurisdiccin extranjera, tiene sustento en lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 2058 del cdigo civil, por el que se dispone que si las partes han aceptado una jurisdiccin entonces la han aceptado
en forma exclusiva, por lo que en respeto a esa exclusividad no puede el juez
peruano avocarse al conocimiento de dicha causa.
Por ltimo, tenemos el caso de las acciones relativas al estado y la capacidad
de las personas naturales o las relaciones familiares, la misma que guarda concordancia con lo dispuesto en el artculo 2062 del cdigo civil, por el cual el
Juez nacional no puede avocarse al conocimiento de una causa que no tenga
vnculo con el territorio nacional.

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TEMA N. 2: LEY APLICABLE, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN


DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES
En este segundo tema de la ltima Unidad, se va a tratar todo lo relacionado a aspectos
legales establecidos en nuestra legislacin a fin de determinar la ley aplicable y el Juez
competente para resolver los temas relacionados a las personas naturales y jurdicas, el
matrimonio; sobre los derechos reales, tema importante debido al aumento del trfico
comercial y al avance de la comunicaciones lo cual permite que una persona pueda tener bienes corporales en distintos pases con igual cantidad de legislaciones aplicables
al caso, tambin se tratar el tema de las obligaciones y de las sucesiones, siendo estos
temas de mucha incidencia en razn a como se dijera anteriormente- las comunicaciones han facilitado el trfico comercial y por tanto los pases son ms accesibles para
comprar o vender, como es el caso del intercambio comercial existente o el caso de la
empresa que para operar en diversos pases empieza adquiriendo locales o almacenes
para su negocios; otro de los temas importantes es el Derecho Procesal Internacional
Privado, en tanto ella nos permite establecer los conflictos de jurisdiccin internacional
y darle solucin, adems el reconocer y ejecutar los fallos de jueces de otros estados y
orientar la cooperacin internacional; por ltimo y no por ello menos importante, veremos todo lo relacionado al Exequatur, como aquel reconocimiento o homologacin
que se le hace a las sentencias emitidas por jueces de otros Estados, la existencia de
reciprocidad bajo advertencia que en caso contrario no se van a ejecutar las sentencia
de los Estados que se nieguen a ejecutar las sentencias emitidas por jueces nacionales.
1 Ley aplicable: Personas naturales, jurdicas

y matrimonio

Mediante un sencillo compendio de reglas ya existentes en el cdigo civil se va a


determinar la legislacin aplicable a los casos relacionados a las personas naturales,
personas jurdicas y en cuanto al matrimonio, lo que permitir darle solucin al
caso que se presente.
1.1 Personas naturales
Todo lo relativo a las personas naturales se encuentra contemplado en los
artculos 2068, 2069 y 2070 de nuestro cdigo civil. Estos artculos contienen
las siguientes normas conflictuales:
El principio y el fin de la persona natural (artculo 2068).
La declaracin de ausencia, los efectos patrimoniales de la ausencia y dems
relaciones jurdicas del ausente (artculo 2069).
El estado y capacidad de la persona natural (artculo 2070).
El artculo 2068, seala que el factor de conexin comn para la persona
naturales viene a ser su domicilio.
En estas normas deben ubicarse los casos de los derechos de la personalidad:
como el honor, integridad personal, nombre, imagen, propia voz, etc.
1.2 Personas jurdicas
Las personas jurdicas pueden ser de dos tipos, derecho pblico y de derecho
privado.
a. P
 ersonas jurdicas de derecho pblico: vienen a ser todas aquellas constituidas por el Estado las mismas que se rigen por la ley de su creacin,
conforme estn dispuesto en el artculo N. 73 del cdigo civil y por el
artculo N. 60 de la Constitucin Poltica del Per, pues en ella se permite
la actividad empresarial del Estado. Las personas jurdicas de derecho pblico en general pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, como
cualquier privado; y como se rigen por las leyes peruanas.

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b. P
 erdonas jurdicas de derecho privado: entre las principales caractersticas
sealadas por el cdigo civil se encuentran las siguientes:

Su existencia y capacidad se regula por la legislacin del pas de constitucin, conforme a lo dispuesto en el art. 2073 del cdigo civil. Recordatorio

El mismo art. 2073 regula sus actividades, por tanto si las actividades
son eventuales y aisladas la pueden realizar sin mayor problema; y, si
la actividad es habitual tiene que someter a las leyes peruanas, dependiendo del tipo de actividades.

El artculo 2074 del cdigo civil regula brevemente la fusin; remitiendo la regulacin de fondo a las leyes de los pases respectivos.

1.3 Matrimonio:
El matrimonio se encuentra regulado en el artculo 234 del cdigo civil, en el
que se seala que viene a ser El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a
las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn., para el caso del derecho internacional privado, el mismo encuentra su regulacin en los artculos
2075 al 2083 del cdigo civil.
Entre las caractersticas sealadas para el derecho internacional privado se
cuenta que su regulacin es escasa a diferencia de la legislacin interna que
es ms extensa; en cuanto a la capacidad de los contrayentes y la forma del
matrimonio sigue con la doctrina que seala que el domicilio regula la ley
aplicable conforme se dispone en el artculo 2075 y 2076 del acotado cdigo;
a. D
 erechos, deberes y rgimen patrimonial

Los artculos 2077 y 2078 del cdigo civil establecen que estas se regulan por la ley del domicilio conyugal.

En cuanto a los bienes conyugales, se precisa que la ley aplicable es la


ley del primer domicilio conyugal. En este caso se hace la observacin
que no se ha planteado cuando se adquiri el bien, sino el primer
domicilio, pues ste va a determinar la legislacin aplicable.

b. N
 ulidad de matrimonio:

El Artculo 2079 del cdigo civil, indica que la legislacin aplicable va


a ser la ley que corresponda, dependiendo la causal de nulidad.

Si la causal de nulidad invocada es por la existencia de un vicio del


consentimiento, entonces remite a la ley del lugar de celebracin del
matrimonio.

c. D
 ivorcio y separacin de cuerpos:

En este caso rige la ley del domicilio conyugal, el mismo que lo constituyen ambos cnyuges.

En el Derecho Internacional Peruano no hay una norma especial que


trate sobre el domicilio conyugal.

En el Cdigo de Bustamante se establece que el domicilio conyugal lo


fija el marido; lo cual puede llevar a abusos, como el fraude a ley, adems de que estamos ante otra realidad social internacional diferente
a cuando se la suscribi.

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Ilustracin 24. Divorcio.


Fuente: http://www.somosmultiples.es/blog/wp-content/uploads/2013/08/divorcio-gemelos-mellizos-trillizos.jpg

2 Ley aplicable: Derechos reales, obligaciones

y sucesiones

Con fines didcticos, se van a tratar los temas relacionados a los derechos reales,
obligaciones y sucesiones:
2.1 Derechos reales
Los derechos reales segn las normas del derecho internacional privado se
regulan en los arts. 2088 al 2093. En el caso de los Derechos Reales, nuestro
cdigo civil muestra diversa forma de clasificarlo pues mientras en el art. 2088
Libro X derecho internacional privado lo denomina BIENES CORPORALES, en los arts. 881 al 1131 Libro V Derechos Reales los divide EN BIENES
MUEBLES e INMUEBLES. Entre las caractersticas principales relacionadas
al derecho internacional privado se encuentran las siguientes:
Conforme lo dispone el art. 2088 del cdigo civil, su constitucin, contenido y extincin de los derechos reales sobre bienes corporales se rige
por la ley de su situacin, al momento de constituirse.
Por otro lado el art. 2089 del Cdigo seala que los bienes en trnsito se
consideran situados en el lugar de su destino definitivo.
Segn el art. 2092 del Cdigo, la constitucin, transferencia y extincin
de los derechos reales sobre los medios de transporte sometidos a un
rgimen de matrcula, se regulan por la ley del pas donde se haya efectuado sta.
2.2 Obligaciones
Las obligaciones segn las normas del derecho internacional privado se regulan en el art. 2095 del cdigo civil. Si bien es nico, lo regula de la siguiente
manera:
Se regula por la ley expresamente elegida por las partes.
En defecto de no haber regulacin expresa, entonces ser la ley del lugar
de su cumplimiento.
En caso se cumpla en diversos lugares, entonces se regula por la ley de la
obligacin principal, de forma excepcional.
En ltimo de los casos, en forma excepcional se regula por la ley del lugar
de su celebracin.

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Otras de las normas relacionadas a las obligaciones vienen a ser las sealadas
en el artculo 2098 y 2099 del acotado Cdigo:

Recordatorio
As, en el caso de obligaciones emanadas por ley, gestin de negocios, enriquecimiento sin causa y pago indebido, las mismas se rigen por la ley en
el cual se llev o debi llevarse a cabo el hecho originario.

En el otro artculo (2099), seala que respecto de la prescripcin, la misma


se rige por la ley que regula la obligacin que va a extinguirse.
2.3 Sucesiones
La sucesin se encuentra regulada a partir del artculo 660 del cdigo civil,
en la que se dispone que la misma nace cuando se produce la muerte de una
persona por lo que genera que los bienes que posee sean transferidos a sus
herederos.
Para el caso del derecho internacional privado, el mismo se encuentra regulado en los artculos 2100 y 2001 del cdigo civil. Al respecto, esta normativa
seala la regla de que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del
causante; sin importar el lugar de ubicacin de los bienes.; sin embargo,
seala la excepcin para el caso de que los bienes estn situados en el Per,
para lo que dispone que la sucesin se rige por la ley peruana, en caso los
bienes pasaran a un Estado extranjero o a sus instituciones.
3 Derecho Procesal Civil Internacional
Viene a ser la rama del derecho internacional privado dedicado al estudio de los
conflictos de jurisdiccin internacional, el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (exequtur), la aplicacin del derecho extranjero y la cooperacin
o auxilio internacional judicial.
Un aspecto importante relacionado viene a ser la Competencia Judicial Internacional, la que fuera tratada en el tema anterior; sin embargo, es preciso mencionar que
la misma se refiere al modo en el que habr de ejercerse la jurisdiccin estatal la
que debe de estar de acuerdo al ordenamiento nacional e internacional.
3.1 Presupuestos bsicos
a. F
 raccionamiento jurdico: por cuanto cada Estado como parte de su soberana establece su propio marco normativo.
b. D
 ivisin de poderes jurisdiccionales: tambin como parte de su soberana,
cada Estado tiene su propio rgano jurisdiccional.
3.2 Todo proceso internacional deviene en:
a. Absolutamente internacional: cuando un juez nacional tiene que dirimir
una relacin jurdica internacional
b. Relativamente internacional: se presenta cuando el juez nacional requiere
de otro, extranjero, ayuda para efectivizar una medida que est fuera de
su alcance jurisdiccional.
3.3 Componentes
a. E
 l derecho procesal civil internacional y sus zonas de excepcin (la condicin de extranjero, las inmunidades aplicadas).
b. L
 a cooperacin judicial internacional o auxilio judicial.
3.4 Principios
a. L
 a efectividad de la jurisdiccin nacional, pues son eficaces en el extranjero.
b. I ndependencia jurisdiccional, pues decidida la legislacin aplicable la misma es exclusiva y excluyente.

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c. Razonabilidad, pues es previsible la norma a aplicarse.


d. I gualdad del trato procesal, en razn a que la aplicacin de la reciprocidad, esto es que se le dar el mismo trato que a las sentencias del otro pas.
Anotaciones

4 Reconocimiento y Ejecucin de laudos y sentencias judi-

ciales.

Tambin denominada EXEQUATUR, viene a constituir -necesariamente- un proceso judicial, mediante el cual se reconoce una sentencia emitida en el extranjero y
posterior a ello se le da fuerza ejecutiva para su aplicacin en el Per, es decir se le
inviste de los mismos efectos de una sentencia emitida por jueces nacionales, por lo
que tras su reconocimiento adquiere la calidad de cosa juzgada y, dependiendo del
tipo de sentencia, el ejecutivo, constitutivo o registral.
Una de las caractersticas importantes es que permite la extraterritorialidad de sentencias, pues una emitida en el extranjero se va a reconocer como una sentencia
nacional. Las fuentes para que el Exequatur proceda son los tratados internacionales, cdigo civil, ley de Arbitraje y principio de reciprocidad.
Asimismo, no es necesario el Exequatur cuando se trate de sentencias extranjeras
que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccin facultativa, segn lo dispuesto en el art. 2108 del cdigo civil.
4.1 Efectos de los Exequatur
a. Efectos absolutos. (art. 2104)
b. Efectos absolutos pero de temas no contenciosos (contemplado en el segundo prrafo del art. 2108).
c. Efectos parciales, solo como medio de prueba (art. 2109).
d. Efectos parciales, como una excepcin (art. 2110).
e. Efectos parciales, reparacin civil en procesos penales (art. 2111).
4.2 Finalidad
La finalidad viene dada porque se busca reconocer u homologar una sentencia extranjera como si fuera nacional.
4.3 Exequtur: requisitos
a. Son regulados por tratados internacionales (primer prrafo del art. 2102).
b. Opera el principio de reciprocidad potencial (art. 2102, segundo prrafo).
c. S
 e aplica la reciprocidad negativa cuando se trata de una sentencia proveniente de un pas que no reconoce sentencias nacionales (art. 2103).
d. En el artculo 2104 del cdigo civil se establecen todos los requisitos.

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La ley aplicable para solucin de controversias en materia de


contratos
internacionales
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De Trazegnies, F. (Pgs. 1 a la 13).


Quiero referirme a la ley aplicable en la solucin de controversias en materia de
contratos que involucran varios pases.
De primera intencin, podramos decir que este tema no representa problema alguno porque resulta evidente que la ley con la que se solucionarn en el Per los
conflictos contractuales derivados de contratos celebrados en el Per y a ejecutarse
en este pas tiene que ser la ley peruana. En este sentido, tratndose de una materia
eminentemente civil, el cuerpo legal aplicable por antonomasia es el cdigo civil,
particularmente en sus aspectos relativos al derecho de las obligaciones y, en particular, a los contratos, aunque muchas veces tambin las reglas sobre propiedad
participan de manera muy importante en las relaciones contractuales.
Sin embargo, hay tambin otras leyes que intervienen eventualmente en la configuracin del tema y, por tanto, en la construccin y en la solucin del problema.
Es as como habr que recurrir al cdigo de comercio, o quiz ser preciso hacer
intervenir ciertas leyes especiales, como las que se refieren a urbanizaciones u otros
temas relativos a situaciones especficas que tienen una reglamentacin propia. Todas estas son leyes peruanas.
Pero, las relaciones modernas son bastante ms complicadas que la simple vinculacin entre un hecho y una ley nacional aplicable.
El mundo en que vivimos es indudablemente globalizado. La globalizacin es un
proceso imparable e insoslayable.
Todos hablamos continuamente sobre la globalizacin que nos afecta en las buenas
y en las malas y que comprende aspectos tan diversos como la economa, la salud, la
cultura, etc. Es un estupendo tema de conversacin o de investigacin.
Sin embargo, pocas veces nos ponemos a pensar en la enorme incidencia de esta
globalizacin en nuestra vida diaria y en el extremo al que ha llegado la relacin
entre personas, empresas y pases tan distantes unos de otros, tan lejanos geogrficamente, pero tan cercanos en nuestros quehaceres cotidianos Saben ustedes
cuntos procesos globalizantes han tenido lugar para qu tengan las comodidades
que hoy da tienen?
Yo les pido que hagan un ejercicio muy simple. Tomen cualquier elemento que se
encuentra frente a ustedes: un lpiz, un papel, la ropa que usan, el libro que estn
leyendo. En cualquiera de estos casos, cada toma de contacto con la realidad es,
propiamente, una apertura al mundo en general. El lpiz que tienen en la mano
quiz se fabric ntegramente con materiales peruanos, pero las mquinas que se
utilizaron para esa fabricacin fueron quiz importadas de los Estados Unidos. Y,
su vez, el material que se emple en la construccin de las mquinas quiz fueron
minerales procedentes de Australia o de Chile. Para llevar esos materiales hasta Estados Unidos y luego para traer las mquinas al Per, hizo falta barcos construidos
quiz en Holanda y tripulados por capitanes ingleses y marineros chinos. Podramos seguir el ejercicio preguntndonos de dnde llegaron a Holanda los materiales
con que se fabricaron esos barcos.

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El papel en el que se escribe este artculo puede haber sido fabricado en cualquier
pas del mundo, posiblemente con madera de rboles de Noruega. El automvil
que los llevar a sus casas es quiz coreano, con bateras fabricadas en Japn y con
tecnologa norteamericana.
Y as, cada objeto de nuestra vida diaria nos pone en contacto con el mundo entero
ya que, cuando nos preguntamos cuntos pases han intervenido para que ese objeto sea fabricado y llegue hasta nuestras manos, tenemos que saltar de un pas a otro
en cada nivel de preguntas y respuestas; lo que nos hace entender lo que realmente
significa la globalizacin, es decir, esa interrelacin mundial que caracteriza a la
civilizacin actual y sin la cual casi ninguno de los objetos que usamos diariamente
y casi ninguna de nuestras acciones sera posible.
Jorge Luis Borges escribi un estupendo cuento que lo titul El Aleph, que es la
primera letra del alfabeto hebreo. Y el cuento trata de una persona que descubre
en el stano de su casa un ngulo, un punto de vista, una suerte de ventana, desde
el cual puede divisar el mundo entero. Pues bien, en la actualidad, todo objeto es
un aleph si sabemos interrogarlo adecuadamente.
Con ello quiero decir que las relaciones contractuales que se celebran en un pas
determinado para ser ejecutadas en el mismo pas, constituyen actualmente slo
una parte de las posibilidades contractuales; y que la otra gran parte no es fcil
localizarla en un solo pas y someterla a una determinada ley nacional.
La existencia actual de contratos que tienen lugar entre personas que estn sometidas a regmenes legales diferentes, as como de contratos que tienen que ejecutarse
en lugares distintos de los de su suscripcin, nos genera la cuestin de determinar
cul es la ley nacional aplicable en ese caso. Y noten que no me estoy refiriendo
solamente al caso de contratos binacionales, es decir, de las relaciones entre dos sujetos de nacionalidades diferentes sino que muchos de los actuales contratos internacionales involucran a partes de varios pases y tambin prestaciones a realizarse
en diferentes lugares del mundo.
En consecuencia, en el mundo actual se ha vuelto muy importante el llamado derecho internacional privado, que regula precisamente ese tipo de situaciones. Esta
rama del Derecho era antiguamente considerada casi como un exotismo acadmico. El ejemplo clsico que ponan los profesores de este curso era plausible pero
estrambtico: un ciudadano peruano se casa en Argentina con una mujer brasilea;
tiene un hijo en el Per, pero luego su empresa lo traslada a Alemania; ah tiene
relaciones con su secretaria, una guapa berlinesa, y como consecuencia nace un
hijo extramatrimonial en ese pas; a ruegos de su esposa que quiere salvar el matrimonio, la transnacional en la que trabaja lo saca de Berln y lo enva a Italia; se
compra un departamento en Roma y nace un segundo hijo legtimo; pero el ilustre
peruano se enamora de una linda italiana y esta vez abandona a su mujer e incluso
renuncia a la empresa; viaja a Estados Unidos y en uno de los Estados que no exige
muchos requisitos para la celebracin del matrimonio, se casa con la italiana; es
contratado por otra empresa norteamericana quien lo enva a Grecia, donde se
compra una hermosa casa de playa en una de las islas griegas; y ah en Grecia, le
nace un nuevo hijo dentro del matrimonio con la italiana. aun cuando nunca se
divorci de la brasilea; finalmente, va de paseo a Arabia Saudita y, cuando estaba
buceando en el Mar Rojo, le viene un infarto y muere. La gran pregunta, entonces,
es qu ley se va a aplicar para determinar quines son sus herederos y los derechos
que corresponden a cada uno sobre el departamento en Roma, la casa de playa en
Grecia y los dems bienes que forman su patrimonio. Ser la ley peruana, porque
l era peruano? Ser la ley de Arabia Saudita porque muri ah? se considerar
vlido el matrimonio bajo la ley norteamericana y, por consiguiente, la mujer italiana ser tambin heredera? Qu ley se tendr en cuenta para saber si los hijos
legtimos e ilegtimos heredan igual o si, como suceda en el cdigo civil peruano
de 1936, los hijos ilegtimos deban heredar slo la mitad de lo que le corresponda
a un hijo legtimo?

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Como pueden ver, todas estas eran situaciones verosmiles pero poco frecuentes.

En cambio, en la actualidad, es muy fcil imaginarnos un contrato entre una firma


constituida en los Estados Unidos con una firma constituida en Mxico, porque esta
ltima ha obtenido la concesin para poner una planta de energa elctrica enRecordatorio
el
Per, pero necesita contar con la tecnologa norteamericana. Ahora bien, esa compaa norteamericana es la que se encarga del diseo de la planta, pero el mismo
contrato involucra a una compaa alemana que proporciona las maquinarias. Y, a
su vez, para la obra fsica de ingeniera, la compaa mexicana contrata a una compaa constructora peruana. Todas estas obligaciones contractuales estn interrelacionadas a fin de que la construccin de la planta pueda llevarse a cabo de manera
coordinada. Y, dado que quiz algunas de estas compaas son filiales de las otras
o de una tercera que hace de holding, se prefiere celebrar un solo contrato que
incluya a todas. Como pueden ver, aqu el contrato tiene partes sujetas a diferentes
regmenes jurdicos y, a su vez, las prestaciones se realizan en diferentes pases.
Para solucionar ese posible conflicto de leyes, el contratante moderno generalmente busca un acuerdo con su contraparte respecto de la ley que se aplicar si surgen
controversias en ejecucin del contrato. Este pacto, generalmente aceptado por
casi todas las legislaciones, es perfectamente vlido en el Per por cuanto lo autoriza el artculo 2095 del cdigo civil. Es as como un contrato celebrado por una
empresa peruana con una empresa francesa podra tericamente someterse a la ley
china. Es muy probable que esto no suceda; pero, si una empresa peruana contrata
con una empresa hind, es posible que se pongan de acuerdo en que la ley aplicable sea no la peruana ni la hind sino la inglesa, que resulta ms confiable para
ambas partes que la ley de la contraparte.
Notemos que estamos hablando de la ley aplicable y no de la jurisdiccin aplicable
que es un problema distinto. La jurisdiccin se refiere a la nacionalidad del juez
que deber conocer la controversia; y puede incluso pactarse que no sea un juez
sino un tribunal arbitral internacional el que decida la discusin entre las partes.
Pero cualquiera que sea la jurisdiccin, ese juez o tribunal arbitral debe juzgar de
acuerdo a un cierto sistema jurdico; y es la decisin sobre cul sistema jurdico se
aplicar, lo que llamamos determinacin de la ley aplicable.
Puede suceder que las partes no se hayan logrado poner de acuerdo en esta materia; pero, pese a ello, han celebrado un contrato. En tal caso, la ley peruana establece que se aplica la ley del lugar donde ser cumplida la prestacin. Sin embargo, la
aplicacin concreta de esta norma presenta muchas dificultades. De un lado, puede
ocurrir, como antes hemos dicho, que la prestacin o cumplimiento del contrato
se realice en varios pases. Nuestro cdigo civil se ha puesto en ese caso y establece
que, si las obligaciones deben cumplirse en pases distintos, la ley que rige es la del
pas donde debe prestarse la obligacin principal. Pero, indudablemente, la evaluacin de las diferentes prestaciones para determinar cul es la principal puede ser
muy ambigua. Todava esta posibilidad ha sido tambin prevista por la ley peruana,
prescribiendo que, en todos los casos en que exista duda sobre el lugar de cumplimiento, se aplica la ley del lugar de celebracin.
Pero esto no es todo. Debemos tener en cuenta que esos son los criterios que establece la ley peruana ante la falta de pacto contractual sobre la ley aplicable y que,
por tanto, deben seguirse necesariamente por un juez peruano o por un tribunal
arbitral nacional. Pero esas normas no tienen fuerza legal frente a una jurisdiccin
extranjera; de manera que si la controversia se ventila ante un juez de otro pas o
ante un tribunal internacional y no hay pacto sobre ley aplicable, probablemente
se aplicarn las normas de derecho internacional privado del pas en el que se
encuentra radicada la jurisdiccin para determinar cul ser la nacionalidad de la
ley aplicable.
Pero nuestro cdigo civil reconoce tambin que los tratados pueden establecer normas sobre la ley aplicable en caso de controversias entre nacionales de uno y otro
pas. De manera que, adems de las posibles leyes nacionales aplicables, tenemos
que agregar lo que dicen los tratados.

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Notemos que, en general, las relaciones econmicas internacionales tienden a dividirse actualmente en relaciones de inversin y relaciones de comercio.
En lo que se refiere a las relaciones de inversin, actualmente se utilizan mucho
los llamados tratados BIT que significa Tratados Bilaterales de Inversin. Y estos
Tratados usualmente establecen que la ley aplicable es la del pas donde se hubiera
efectuado la inversin. El Per ha firmado 33 de estos Tratados, con pases tan diferentes como Alemania, Argentina, Malasia, Francia, Singapur, Espaa, Italia, etc.
Todo ellos en trminos relativamente similares establecen que, a falta de pacto, se
toma como base la ley del pas donde se hizo la inversin.
En muchos casos, las naciones someten las controversias vinculadas a estos Tratados
a la jurisdiccin arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (conocido como CIADI), que forma parte del Banco Mundial.
Este Centro, creado a su vez por un Tratado Internacional, resuelve las controversias de manera similar, esto es, con las normas que han sido acordadas por las
partes; y si no hubiese acuerdo, se aplica la ley del Estado en el que se ha realizado
la inversin (art. 42). Sin embargo, dentro de una tnica que viene acentundose
cada vez ms y de la que hablar ms adelante, se faculta tambin al tribunal arbitral
para que considere las normas de derecho internacional privado que pudieran ser
aplicables e incluso faculta para juzgar ex aequo et bono, esto es, de acuerdo a su
propia consciencia (Art. 42, 3).
Como deca antes, paralelamente a las controversias sobre inversin existen las controversias sobre relaciones comerciales. En las primeras generalmente se trata de
un empresario privado extranjero que demanda al Estado en el cual ha hecho su
inversin porque considera que se le est discriminando por ser extranjero o se
est abusando de su condicin de inversionista. En las segundas, generalmente las
dos partes son empresas privadas de pases diferentes cuya relacin no se basa en
una inversin sino en un intercambio comercial. Esto significa, por ejemplo, que el
comprador europeo de esprragos que no ha recibido a tiempo la mercadera prometida, demanda por daos y perjuicios contractuales al proveedor peruano. Este
ltimo puede sostener que hubo una plaga que arruin la cosecha y que, por tanto,
se trata de un caso fortuito o de fuerza mayor. Pero el comprador europeo responde que esa plaga no alcanz otras zonas de cultivo y que, por tanto, su proveedor debi adquirir esprragos de terceros, aun cuando fuera a mayor precio, para cumplir
con entregarle los esprragos prometidos contractualmente. Y as tienen planteada
una controversial comercial: puede liberarse de responsabilidad el productor peruano alegando caso fortuito? O es que estaba obligado a conseguir esprragos de
dnde pudiera y aunque perdiera plata, por lo que, no habindolo hecho, debe
pagar los daos por la responsabilidad contractual en la que ha incurrido?
Este tipo de conflictos puede solucionarse ante los tribunales nacionales de uno
u otro pas involucrado, segn sea el caso aplicando las reglas del derecho internacional privado. Pero actualmente es ms frecuente que estas controversias sean
sometidas a arbitraje. En tal caso, pueden presentarse varias opciones de arbitraje.
De un lado, puede llevarse a cabo un arbitraje en cualquiera de los dos pases involucrados, segn se haya convenido. Pero, dado que existen partes residentes en
diferentes pases, el arbitraje ser considerado internacional. A su vez ese arbitraje
puede ser ad hoc o institucionalizado. Por ejemplo, un pleito por la calidad de las
frutas enviadas por un productor de Ica a un comprador holands que se encarga
de la distribucin en Europa, puede ser conocido por un tribunal arbitral internacional con sede en el Per. Pero este tribunal puede estar conformado por personas
que nombran las partes sin intervencin ni supervigilancia de institucin alguna
o puede ser un arbitraje siempre internacional- patrocinado por la Cmara de
Comercio de Lima, con rbitros que pertenecen a su plantel y actuando sta como
Secretaria del Tribunal.
Pero en cualquiera de estos casos, la ley aplicable para solucionar la controversia
ser, como lo establece el cdigo civil peruano, la ley acordada por las partes o la
que determinan las normas de derecho internacional privado para el caso de que
no hubiera habido convenio sobre ley aplicable.

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Tambin existen instituciones internacionales que se encargan de patrocinar estos


arbitrajes y que son muy utilizadas porque, de esta manera, las partes pueden estar
seguras de que ninguna de ellas tendr influencia sobre el proceso. Algunas de estas
instituciones son muy especializadas en razn de los productos o servicios que Recordatorio
son
objeto del comercio. Pero indudablemente la institucin ms caracterizada en este
campo es la Corte Internacional de Justicia de la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Paris. No confundirla con la Corte Internacional de Justicia de La
Haya que es una jurisdiccin de derecho internacional pblico, donde slo litigan
los Estados. Aqu estamos ante una institucin privada que se ocupa de diferencias
comerciales entre partes privadas. En realidad, no es una Corte propiamente: no es
ella la que juzga, sino que se nombran rbitros independientes reconocidos por la
Cmara de Comercio Internacional y dicha Corte dirige y supervisa la marcha del
tribunal arbitral. Esta Corte tambin admite que las partes se pongan de acuerdo
en materia de la ley que se aplicar al caso. Pero si no lo hacen, el Reglamento le
otorga al tribunal las ms amplias facultades, pues se aplicarn las normas que este
Tribunal considere apropiadas (art. 17.1 del Reglamento de Arbitraje).
El Tratado de Libre Comercio suscrito por el Per con los Estados Unidos est
dentro de la lnea de un BIT, pero tiene un carcter ms amplio que un BIT porque
no solamente se refiere a la inversin sino tambin a las relaciones comerciales y a
las tasas aduaneras.
Hasta aqu nos hemos estado refiriendo a las leyes nacionales y a los tratados internacionales que pudieran ser aplicables en los arbitrajes o procedimientos judiciales
en materia de contratos que involucran sujetos domiciliados o prestaciones por
ejecutarse en diferentes pases.
Sin embargo, los conflictos transnacionales son tan complejos que han generado
un derecho propio.
Como sabemos, ya en la Edad Media los comerciantes decidieron organizarse para
solucionar con sus propios criterios los conflictos que pudieran presentarse en su
actividad tanto local como internacional. Y es as como surgi la lex mercatoria y
tambin la jurisdiccin comercial, distinta de la jurisdiccin civil. La lex mercatoria
es una suerte de derecho consuetudinario creado en el interior de un ambiente
especfico de actividades que es el mundo del comercio. Por ello, tiene de un lado
alcances recortados ya que se refiere slo a los conflictos surgidos en las relaciones
comerciales; pero, de otro lado, no se limita a las fronteras locales o nacionales
sino que pasa sobre ellas para reunir bajo un solo derecho y un foro especializado
a quienes realizan tales actividades.
Ese derecho comercial, independiente del mundo poltico, tuvo un auge extraordinario y se mantuvo como tal hasta principios del siglo XIX. Los llamados tribunales
del Consulado -es decir, tribunales que no eran del Estado ni estaban formados por
abogados sino por comerciantes- subsistieron en el Per hasta la Independencia.
Sin embargo, este Derecho resultaba incompatible con la organizacin del Estado
moderno, de carcter centralista. En la Edad Media, primaba el derecho consuetudinario; y de esta forma, no solamente la diferentes naciones tenan distintos
derechos sino que las diferentes regiones de una nacin tampoco tenan necesariamente un derecho comn, salvo las reminiscencias del Derecho romano. Igualmente los gremios creaban un derecho propio, siendo la lex mercatoria el derecho
gremial que ms xito tuvo. Pero, a partir del siglo XVII, se afirma la teora de que
cada nacin constituye un solo Estado y que, por consiguiente, slo puede tener un
Poder Legislativo y un Poder Judicial. Por ello, el denominado Estado-Nacin resulta incompatible con la autonoma de los derechos consuetudinarios. Y es as como
la lex mercatoria desaparecer poco a poco engullida por un Derecho comercial que
nace del Estado y que, llegada la hora de los cdigos, se convierte en el Cdigo de
Comercio, que regula la actividad de los comerciantes con ayuda de leyes y reglamentos especiales, siempre emitidos por el Estado central.

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Pese a ello, los comerciantes se resisten y conservan unas ciertas formas propias de
llevar a cabo sus operaciones comerciales. Por ello, el Derecho estatal se ve obligado, a su pesar, a abrir una pequea puerta a ese Derecho consuetudinario, estableciendo en el Cdigo de Comercio que, si bien la ley es la fuente principal del
Derecho comercial, tambin lo es la costumbre en la medida que no se oponga
la ley. Notemos cmo se ha subordinado el Derecho consuetudinario al Derecho
nacional: la lex mercatoria no es ya un Derecho por s misma sino solamente una
costumbre autorizada por la verdadera ley; y por ello, no puede ser creativa dado
que est sometida a los marcos que la ley le impone.
Sin embargo, cuando en el S. XX la economa se libera de las fronteras nacionales
y se expande al mundo entero, esa lex mercatoria vuelve a aparecer con una fuerza
cada vez ms intensa; y, dado que no existe un Estado mundial, ese Derecho consuetudinario que resurge en el medio internacional se encuentra mucho ms libre
para crear instituciones y principios nuevos que regulen las relaciones econmicas
entre los ciudadanos y las empresas de los distintos Estados-Nacin, as como las
que surgen entre los ciudadanos y empresas de un pas con relacin a un Estado
extranjero.
Hemos dicho que estas nuevas caractersticas del mundo econmico han llevado a
la suscripcin de muchos tratados que constituyen ley positiva internacional. Pero
paralelamente se ha venido desarrollando una doctrina y una jurisprudencia bastante independientes, creada por juristas con una mentalidad supranacional y tambin por los laudos que tribunales arbitrales internacionales, tales como los de los
tribunales del CIADI y de la Cmara de Comercio internacional.
Esta presencia emergente de un nuevo derecho internacional econmico ha tenido
que ser reconocida tanto por los Estados como por los organismos internacionales.
As nos encontramos, que el artculo 2047 de nuestro cdigo civil vigente, al tratar
el derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros, no slo se refiere a las leyes nacionales y a los tratados
internacionales sino que tambin establece que son aplicables, supletoriamente,
los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado.
Asimismo, en la mayor parte de los tratados se consigna que estos principios y criterios doctrinarios forman parte del derecho aplicable a las relaciones econmicas
reguladas por tales instrumentos internacionales. Por ejemplo, el Tratado de Libre
Comercio del Per con los Estados Unidos establece en su artculo 10.22.2. (b). (ii)
que si las normas legales no han sido especificadas o acordadas en un contrato, se
aplica tanto la legislacin del demandado como tambin las normas del Derecho
Internacional. El Tratado Bilateral de Inversiones suscrito por el Per con Espaa
dispone que los arbitrajes sobre las materias comprendidas en tal Tratado deben
basarse, adems de la ley nacional del pas donde se hizo la inversin, en las reglas y
principios del derecho internacional generalmente admitidos (art. 9,3).
Los organismos internacionales tambin han favorecido este surgimiento de un
nuevo derecho consuetudinario internacional econmico.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya establece que, adems
de las convenciones internacionales, la Corte debe decidir las controversias atendiendo a (1) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; (2) los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas; y (3) las decisiones judiciales y las doctrinas de los juristas de mayor competencia de las distintas naciones.
Esta misma definicin amplia de Derecho Internacional ha sido acogida por el artculo 42 de la Convencin CIADI, la que establece que los arbitrajes se regirn por
la ley pactada por las partes. Si no existe tal pacto, se regirn por la ley del Estado
involucrado incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas

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normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.

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Tanto la jurisprudencia como la doctrina ha discutido cules son estas normas de


Derecho Internacional que pudieran ser aplicables y si lo son incluso contraRecordatorio
las
normas del Derecho nacional del Estado que es una de las partes de la controversia.
En lo que se refiere a qu se entiende por Derecho internacional, el CIADI ha
acogido sin lugar a dudas la definicin de la Corte Internacional de Justicia, como
expresamente lo seala el informe de la Comisin conformada por sus Directores
Ejecutivos. Por consiguiente, no cabe duda de que la costumbre entendida en su
sentido restringido como tambin la costumbre en su sentido amplio que incluye
los principios generales del Derecho as como la jurisprudencia y la doctrina, en
tanto que son reconocidos por los Tribunales internacionales- son aplicables adicionalmente a la ley del Estado involucrado. Y es as como, aunque las decisiones
arbitrales anteriores no constituyen precedente obligatorio, los Tribunales arbitrales CIADI las utilizan frecuentemente en casos posteriores. De la misma forma,
dichos Tribunales utilizan las publicaciones acadmicas. Y todo ello forma parte del
Derecho Internacional aplicable en los Tribunales CIADI porque refleja el Derecho
Consuetudinario Internacional.
Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina han ido todava ms lejos: los Tribunales
CIADI y los tratadistas han considerado que el derecho internacional no slo se
aplica cuando no hay pacto expreso entre las partes sino que tambin interviene
aun cuando las partes hayan pactado someterse a una determinada ley nacional.
Es as como el Derecho Internacional, entendido de una forma no positivista sino
ms bien en su produccin consuetudinaria, pasa a constituir un standard mnimo de proteccin al extranjero y a sus propiedades, que no puede ser obviado en
ningn caso. Guido Tawil lo dice de una manera muy tajante: deben preservarse
ciertos standards internacionales mnimos, aun en ausencia de una referencia al
Derecho Internacional en una clusula de opcin de ley aplicable. Las normas mandatorias del Derecho Internacional que proveen un standard internacional mnimo
de proteccin al extranjero, existen independientemente de cualquier eleccin de
ley. Su naturaleza obligatoria no est abierta a la voluntad de las partes. El contrato
o convenio permanece sujeto al sistema jurdico domstico escogido por las partes.
Sin embargo, esta eleccin es verificada por un cierto nmero de reglas internacionales mandatarias.
Por su parte, Christoph Schreuer advierte que si el pacto de ley nacional aplicable
excluyera la aplicacin del Derecho Internacional, Esto significara que un inversionista extranjero, simplemente por el hecho de pactar una ley aplicable, estara
renunciando a los mnimos standards de proteccin a los extranjeros y a sus propiedades, que han sido desarrollados en el Derecho Internacional Consuetudinario.
Es interesante notar que estamos ante el surgimiento de un Derecho no estatal; es
decir, que no es la consecuencia del imperium de un Estado ni tampoco es necesariamente un acuerdo entre Estados. Por ello, los productores de este nuevo Derecho
son muy variados.
En realidad, los generadores de las prescripciones de este derecho internacional
consuetudinario no son legisladores (cuya existencia es slo posible tomando como
referencia a un Estado, con su potestad de dar leyes) sino que sus autores resultan
ser los propios usuarios de este orden jurdico sui generis: redactores de contratos
cuyos textos se van haciendo generalmente aceptados; instituciones financieras que
van desarrollando instrumentos de pago o de crdito aceptables por los operadores
de diferentes pases, independientemente de los derechos nacionales; sentencias
expedidas por Tribunales constituidos directamente por los gremios que operan
en el rea comercial cuyo contenido es asimilado como precedente para los casos
futuros.

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Este nuevo derecho tiene un fuerte ingrediente tcnico o prctico, ya que proviene del mundo de los negocios. Eso permite una participacin muy importante de
quienes conocen y utilizan esas tcnicas. Es as como podemos ver acuerdos internacionales ajenos a los Estados que surgen dentro del medio mercantil, como los
INCOTERMS o los Usos y Reglas Uniformes relativos a los Crditos Documentarios,
ambos desarrollados por la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
Pero tambin el carcter no legislativo no poltico- de este Derecho permite una
revaloracin del jurista y de su papel social.
En realidad, los juristas haban sido oprobiosamente postergados por el Estado
moderno debido a que no se les permita tener participacin en la creacin del
derecho: slo el Estado es creador porque slo el Estado tiene el poder poltico
para hacerlo y slo el Estado tiene el poder coercitivo para obligar que se cumpla
lo que l manda.
Notemos que, dentro de la concepcin estrecha del Estado-Nacin, la ley no era
ya creada necesariamente por juristas sino por polticos en el Congreso, sean stos
juristas o no; ya la condicin de ser jurista no era relevante para producir normas
obligatorias.
Por su parte, los jueces tenan por funcin ser simplemente los megfonos de la ley;
deban encargarse nicamente de decir el derecho frente a un caso concreto, esto
es, de aplicar el mandato del Estado ad pedem litteram, evitando toda interpretacin.
Y los juristas acadmicos, los tratadistas, quedaban relegados a practicar solamente
la exgesis, es decir, a extraer el significado intrnseco de la ley polticamente impuesta sin permitrseles interpretacin alguna: tenan que poner de relieve lo que
la norma ya dice, sin atreverse a tocar en lo menor el texto sagrado aprobado por
los nuevos sacerdotes del derecho que eran ahora los polticos.
Sin embargo, hoy aparece en las relaciones transnacionales un nuevo derecho, ms
a tono con la globalizacin, que precisamente cuestiona toda la arquitectura poltica del derecho moderno, desvinculando la nocin de orden jurdico del poder
poltico.
Ya no son los estados quienes crean la ley internacional sino la actividad efervescente de los propios actores privados. Es la actividad econmica que asume la responsabilidad de regularse a s misma bajo la gua de los abogados. Porque no cabe duda
de que los juristas tienen un papel preponderante en este proceso de rejuvenecimiento del derecho, ya sea actuando como rbitros, como abogados ante tribunales
arbitrales o como acadmicos que analizan, expanden, afinan y hacen concordar la
produccin jurdica no estatal.
Cules son las caractersticas fundamentales de este derecho fantasmagrico
desde el punto de vista del Estado-Nacin- pero cada vez ms importante en las
relaciones econmicas internacionales?
Quiz el elemento central, el principio bsico en la construccin de este nuevo
Derecho transnacional es la buena fe, del cual se van a deducir gran parte de las
teoras y principios que regulan este tipo de relaciones al margen de los Estados.
Como antes he dicho, ese nuevo derecho internacional econmico funciona principalmente en dos grandes campos que tienen caractersticas propias y que, por tanto, crean variantes dentro del nuevo derecho consuetudinario a que nos venimos
refiriendo. Estas son el rea de inversiones y el rea comercial.
Ahora bien, mientras el derecho internacional comercial coloca uno frente a otro
a dos comerciantes que quieren hacer negocios y se seducen recprocamente, en

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el caso del derecho de la inversin extranjera es un Estado quien seduce a los particulares para que inviertan dentro de sus fronteras, ofrecindoles toda clase de
seguridades. Como dice Walde, En el arbitraje comercial no est en juego el abuso
de potestades gubernamentales, que constituye, en cambio, un aspecto medularRecordatorio
de
las normas sobre adecuada gestin previstas en los tratados de proteccin de inversiones. De lo que se trata es de impedir que un gobierno abuse de su papel como
soberano y regulador.
Esto da lugar a que en el arbitraje internacional comercial el principio de la buena
fe se expresa a travs del criterio de caveat emptor y exige la debida diligencia del
comprador, con el fin de evitar perturbaciones del mercado sobre la base de continuas reclamaciones por parte de los compradores una vez que tienen en su poder
el bien adquirido.
Por su parte, en el arbitraje transnacional de inversin, ese principio de buena fe
se manifiesta fundamentalmente en el respeto del Estado receptor de las promesas
que realiz para seducir al inversionista extranjero y atraer su inversin. Es as como
la buena fe se plasma en estos casos en los standards del trato correcto y equitativo
(fair and equitable treatment), el respeto a las expectativas legtimas (legitimate expectations), el rechazo a la confiscacin de bienes y, muy particularmente, a la confiscacin indirecta (creeping expropiation).
El respeto a las expectativas legtimas conlleva, como consecuencia de la buena fe,
la aplicacin de la teora de los actos propios (conocida en el mundo anglosajn,
con algunas variantes, como stoppel), por la cual nadie puede desdecirse de lo que
dijo a su otra parte contratante o a lo que le dio a entender a sta para entrar en el
contrato. La creeping expropiation puede traducirse como la expropiacin rastrera
o solapada que consiste no en quitarle directamente la propiedad al inversionista
privado a travs de una confiscacin sino en hacerle la vida imposible, negndole
los permisos para funcionar o para importar maquinarias, cobrndole impuestos
excesivos, etc., hasta que el inversionista se vea obligado a venderle al Estado a
muy bajo precio su inversin -que ha perdido todo su valor por la imposibilidad de
llevar adelante la empresa- o a renunciar a la concesin que le haba sido otorgada,
quedndose el Estado con toda la inversin ya realizada.
Dado que este derecho internacional consuetudinario insurgente extiende cada
da ms su campo de aplicacin, podemos hablar de una resurreccin de la lex mercatoria? En realidad, ms que una resurreccin pienso que se trata de la creacin de
un nuevo orden jurdico que, como la lex mercatoria, responde a las necesidades del
mundo econmico privado en el plano internacional, pero que se produce dentro
de condiciones bastante distintas.
Notemos que la antigua lex mercatoria era un producto fabricado por los propios
comerciantes y aplicado por ellos mismos; es decir, se trataba de comerciantes que
actuaban como juristas. En la actualidad, esos principios, criterios e instituciones
del nuevo derecho internacional econmico privado son el producto de juristas
que piensan desde el punto de vista del empresario o del hombre de negocios. Esto
hace que ese nuevo derecho no abandone la tcnica jurdica sino que, por el contrario, sta lo haga ms eficiente. As, esta suerte de derecho consuetudinario contemporneo no se construye en contradiccin con los principios y las tcnicas del
derecho positivo nacional e internacional sino que se complementan mutuamente.
Por otra parte, podramos decir tambin que la denominacin de lex mercatoria
resulta un poco estrecha para este nuevo derecho, ya que sta se refera fundamentalmente a los actos mercantiles -es decir, de intercambio comercial- mientras
que el nuevo derecho consuetudinario internacional comprende tanto el aspecto
comercial como tambin las reglas y las garantas de las inversiones.
Incluso la calificacin de internacional puede resultar imprecisa cuando nos referimos a este fenmeno jurdico emergente; porque usualmente se entiende lo
internacional como ya sea la relacin entre dos o ms Estados, como es el caso en

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el derecho internacional pblico, ya sea como la relacin entre dos o ms personas


jurdicas privadas con consecuencias en diferentes Estados, como es el caso del
derecho internacional privado. En cambio, este nuevo derecho se refiere no slo a
esos dos tipos de relaciones sino tambin a aquellas que surgen entre un particular
y un Estado extranjero en razn de inversiones o de contratos de concesin.
Por consiguiente, si bien la denominacin de derecho internacional privado es la
que mejor corresponde dentro de las denominaciones tradicionales, podra pensarse en alguna nueva expresin que reuniera todas estas caractersticas y que adems
pusiera el acento en lo econmico. En ese sentido, quiz podramos hablar de un
Derecho Transnacional Econmico.
Pero las denominaciones no son tan importantes como el contenido de ellas. Y lo
que quiero destacar y celebrar con el presente ensayo es el nacimiento de ese nuevo
derecho construido por juristas para atender a una necesidad especfica del mundo
moderno.
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ACTIVIDAD N. 4
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TEMA N. 3: DERECHOS DE LAS INVERSIONES, NEGOCIACIN,


CONCILIACIN Y ARBITRAJE

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Como ltimo tema de la Unidad IV, tenemos todo lo relacionado al comercio internacional, para ello en este tema se ha considerado tratar acerca del derecho de las inversiones, como aquel derecho que nace por la necesidad que tienen los inversionistas de
tener garantas para poder invertir en un determinado pas, originando la suscripcin
de Convenios o Tratados, siendo el ms conocido en la actualidad los Tratados de Libre Comercio que aseguran estabilidad y beneficios para garantizar el retorno de las
inversiones y obviamente la ganancia; otro de los temas es el referido a la negociacin,
visto como aquella comunicacin efectuada entre partes a fin de poder llegar a un
acuerdo o solucionar un conflicto, sin que se tenga necesidad de tomar medidas ms
agresivas como pueden ser el acudir a la va judicial o arbitraje; tambin veremos a la
Conciliacin, que si bien no es muy comn en el comercio internacional, se espera que
con la dacin de la Ley Modelo de la Conciliacin se permita su uso generalizado en
el comercio internacional, teniendo en cuenta las ventajas que ofrece el que las partes
decidan como se va a resolver el conflictos; y, por ltimo veremos, tal vez el medio alternativo de resolucin de conflictos ms usado, es decir el arbitraje, figura legal que
desde la antigedad ha sido usada en el trfico comercial, por lo que veremos aspectos
de la ley nacional y de la Ley Modelo de Arbitraje, el mismo que facilita la resolucin
de los conflictos. En tal sentido se aprecia que ste ltimo tema, viene a tratar aspectos
netamente comerciales usados en la actualidad, por lo que reviste de importancia su
estudio, anlisis y aplicacin en nuestro campo laboral.
1 Derecho Internacional de las inversiones
El derecho internacional de las inversiones se define como aquel derecho consistente en un conjunto de reglas que protegen las inversiones y al inversionista
extranjero cuando acta en un determinado pas. Esto se ha dado con la finalidad
de brindar seguridad a las inversiones realizadas o por realizar en un determinado
pas, para lo cual previamente a la inversin se suscriben acuerdos con el pas o se
busca que estos pases ya los hayan suscrito.
Estos acuerdos generalmente se encuentran en los Tratados Bilaterales de Inversiones y en los tratados multilaterales que contengan aspectos relacionados a la inversin, un ejemplo de ello, viene a ser el organismo del Banco Mundial denominado
CIADI o Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones,
lugar al cual acuden a fin de resolver problemas entre Estados e inversionistas.
Estos mecanismos de proteccin de las inversiones han sido producto de acuerdos
de voluntad de los estados, donde los estados interesados en proteger el capital de
sus nacionales han logrado que los estados receptores de inversiones los acepten.
El Ministerio de Economa y Finanzas (MEF)9, ha sealado las siguientes estrategias
para los Acuerdos internacionales en materia de inversin:
La poltica de inversiones del Per tiene entre sus fundamentos ms importantes la creacin de un marco jurdico estable que promueva el crecimiento de
la inversin nacional y extranjera en nuestro pas. Una de las herramientas de
poltica ms importantes en este mbito, ha sido la suscripcin de Acuerdos
Internacionales en materia de inversin como complemento de la legislacin
nacional en dicha materia.

Al respecto, la suscripcin de acuerdos internacionales en materia de inversin


tienen el objetivo de brindar a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones
en el pas, garantas en cuanto al nivel de trato, proteccin respecto a riesgos
no comerciales y mecanismos adecuados de solucin de controversias, todo
9M
 EF (2015). Estrategia para los Acuerdos internacionales en materia de inversin. Recuperado el 10 de Mayo del 2015 en: https://mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=342&Itemid=100910&lang=es

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ello con la finalidad de consolidar un marco jurdico que garantice y proteja


tanto a la inversin como al inversionista, coadyuvando a crear un clima apropiado, estable y previsible que promueva la atraccin de inversin extranjera y
fomente su establecimiento en el pas.
En la actualidad, el Per ha suscrito o est en proceso de suscripcin de los siguientes acuerdos de promocin de las inversiones:
Ha firmado convenios para evitar doble tributacin con Brasil, Chile y Canad.
Ha firmado Acuerdos Bilaterales de Inversin (Australia, China, Corea, Malasia, Singapur, Tailandia, Japn, Canad, Estados Unidos, Cuba, El Salvador,
Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Venezuela, Alemania,
Blgica y Luxemburgo, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Holanda, Italia, Noruega, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Rumania, Suecia, Suiza).
Tiene TLC firmados con China, Singapur, Canad, Estados Unidos, Chile.
Pases con Acuerdos vigentes: China, Singapur, Estados Unidos, Canad, MERCOSUR
Pases con Acuerdos firmados: Tailandia
Pases en proceso de negociacin: Mxico, Japn, Corea, EFTA.
Pases con negociacin culminada: Unin Europea.
Prximas negociaciones: Rusia, Australia, Centro Amrica, Sudfrica, Marruecos, India.
El derecho internacional de las inversiones tiene las siguientes caractersticas:
Tiene impacto en el derecho interno de cada pas, debido a la adaptacin que
debe de darse para cumplir los tratados suscritos.
Este derecho reconoce que el Estado tiene mrgenes de actuacin para incorporar sus obligaciones internacionales en su ordenamiento.
El Derecho Internacional de las Inversiones es parte del derecho interno, por
as estar establecido en el artculo 53 de la Constitucin Poltica del Per.
En este derecho existen dos incentivos negativos para no violar las normas internacionales, una de ellas son las fuertes indemnizaciones que se encuentra a
obligado a pagar en caso no se cumpla; y, la afectacin a la imagen del pas en
la comunidad internacional.
Tiene mucha importancia la jurisprudencia.
A continuacin, a modo de ejemplo grfico se presenta un reporte en donde el
CIADI demuestra el total de casos presentados para su resolucin por dicho organismo, el mismo que para mejor comprensin ha sido objeto de separacin entre
los principales grandes temas.

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Ilustracin 25. CIADI.


Fuente: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/about/Documents/ICSID%20Fact%20
Sheet%20-%20SPANISH.pdf

2 Negociacin
El conflicto surge cuando se afecta o se est a punto de afectar alguno de los intereses de la otra parte. Ante el nacimiento del conflicto surge la necesidad de solucionarlo, es por ello que se opta por la negociacin.
En cuanto a la negociacin, la misma viene a ser la llegada a una mutua comprensin, a travs de dilogos sobre los puntos del conflicto, que pueden ser diversos,
es decir es el medio de solucin de conflictos por el que las partes buscan persuadir una a la otra del hecho que su percepcin de una situacin determinada es la
correcta. En todo caso el objetivo viene a ser la solucin del conflicto y un mtodo
para encontrar una alternativa vlida de las varias existentes. La negociacin en
muchas ocasiones se hace viable al existir la necesidad de vivir en paz y de llegar a
un acuerdo justo para ambos.
Ahora, para entender a la negociacin, previamente debemos conocer el conflicto
tiene una serie de pasos previos para que nazca, entre los que tenemos a:
Posible oposicin o incompatibilidad: aquella donde se presentan las condiciones donde propician la aparicin del conflicto.
Conocimiento y personalizacin: las partes definen de qu se trata el conflicto.
Intenciones: viene a ser la decisin de actuar ante el conflicto.
Conducta: cuando el conflicto se hace visible.
Etapa final o de resultados.
Ya conociendo acerca de la existencia de un conflicto, entonces deber de efectuarse la negociacin como medio de solucin, al respecto los profesores Roger Fisher,

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Bruce Patton y William Ury en 1980 crearon el Mtodo de Harvard, el mismo que
contiene siete aspectos a tener en cuenta, los cuales son los siguientes:
Alternativas al no acuerdo: No todas las negociaciones terminan con un acuerdo.
Intereses y posiciones: El Inters es todo aquello que no podemos intercambiar con las otras partes. Y las posiciones es la actitud que tienes acerca del
tema a negociar.
Opciones: Identificar toda la gama de posibilidades en que las partes pudieran
llegar a un acuerdo y satisfacer sus intereses.
Legitmidad: Los criterios tienen que delinearse perfectamente para que el
acuerdo al que se va llegar deba ser con prudencia y justo para ambas partes.
Relacin: Las negociaciones ms importantes se hacen con las personas o instituciones con las cuales hemos negociado antes y negociaremos de nuevo.
Para una buena relacin no debes mezclar problemas de relacin personal con
problemas esenciales de la negociacin.
Comunicacin: La forma que se utiliza para comunicar tiene un impacto crtico en el resultado de la negociacin, especialmente cuando las dos partes no se
conocen el beneficio puede ser mucho mayor para ambos cuando se negocia
cara a cara porque slo de esta forma es posible compartir informacin vital.
Compromisos: Los compromisos son planteamientos verbales o escritos que
especifican lo que una parte har o no har. En general, un acuerdo ser mejor
en la medida en que las promesas hayan tenido: planteamiento, estructuracin
y hayan sido diseadas para que se conviertan en acuerdos duraderos, de fcil
comprensin y verificables.

Ilustracin 26. Mtodo de negociacin de Harvard.


Fuente: https://comprarmejor.files.wordpress.com/2012/05/modelo.jpg

Este medio alternativo de solucin de conflictos para el derecho internacional privado va a permitir que entre dos sujetos (siendo uno de ellos domiciliado en el extranjero) que enfrentan un conflicto debido por ejemplo al incumplimiento de un
contrato (entrega de motores de vehculos), permite que dentro del marco normativo dispuesto en el contrato suscrito, normas del Estado (cdigo civil, Constitucin
Poltica), Tratados, se llegue a un acuerdo que sea rpido y favorable a las partes, sin
que se tenga que llegar a procesos judiciales, al arbitraje o al CIADI (en caso una de
las partes sea el Estado), entre otros existentes.
3 Conciliacin
La conciliacin es uno de los Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos existentes en el Derecho Interno como en el Internacional. La conciliacin viene a ser
el mtodo por el cual se busca que un tercero ajeno a la relacin sea quien genere
la confianza necesaria como para que ambos puedan solucionar en forma directa el

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conflicto existente, para ello sta persona debe proponer arreglos suficientemente
justos como para que lo acepten.

Ilustracin 27. Conciliacin.


Fuente: http://www.grupodhima.0fees.net/index.php/impulsa-tu-marca/78-empresa/76-asesoria-legal

Si bien en el mbito nacional, es un mtodo obligatorio previo al proceso judicial,


a nivel internacional ello no ocurre, pues por lo general se opta por solucionar los
conflictos mediante el arbitraje. Sin embargo, a razn de la publicacin de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional, se espera que
ello cambie.
En el mbito del comercio internacional no es muy comn utilizar la conciliacin
para resolver el conflicto. Sin embargo, esta prctica est ganando fuerza como una
etapa previa o incluso alternativa al arbitraje, para lo cual las partes pueden pactar
clusulas multi-nivel10 de Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos.
La Ley Modelo de la CNUDMI11 sobre Conciliacin Comercial Internacional
(2002), a la fecha no ha sido suscrita por el Per; sin embargo, en ella la ONU ha
propuesto un medio de Conciliacin Comercial Internacional, para lo cual ha delimitado cuando se est ante una Conciliacin Internacional cuando se presentan
los siguientes situaciones:
a) Las partes en un acuerdo de conciliacin tengan, en el momento de la celebracin de ese
acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) El Estado en que las partes tengan sus establecimientos no sea: i) El Estado en que deba
cumplirse una parte sustancial de las obligaciones derivadas de la relacin comercial; ni ii) El
Estado que est ms estrechamente vinculado al objeto de la controversia.
La ley modelo de la CNUDMI ha optado por usar el trmino de conciliacin para
designar en un sentido amplio12-, todo aquel procedimiento por el que una persona o un grupo de personas prestan asistencia a las partes de una controversia para
que puedan llegar a una solucin amistosa.
10 E
 ntre los nombres ms usados encontramos: multi-tired clauses, dispute resolution clauses,multi-layered clausesymutistep clauses. Tambin,clusulas escalonadas,clusulas sobrepuestasyclusulas multinivel. Las clusulas escalonadas son incorporadas a los contratos
por acuerdo de las partes, con la finalidad de que se determine una serie de procedimiento
previo frente a un conflicto contractual, ejemplo de ello puede ser el hecho de que en una
clusula se establezca que frente a un incumplimiento contractual en primer lugar se efecten negociaciones, luego la conciliacin y ante la imposibilidad de solucionar de esa manera
entonces recin se podra acudir a la va judicial.
11 O
 NU (2002). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional. Recuperado el 10 de Mayo del 2015 en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/
ml-conc/03-90956_Ebook.pdf
12 L
 a conciliacin tambin es conocida como mediacin amigable, composicin, evaluacin neutral, grupo de amigos, dictamen neutral, mini-proceso, entre otros, por lo que se opt por
usar un solo nombre.

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4 Arbitraje

Anotaciones

El arbitraje tambin al igual que la negociacin y la conciliacin viene a constituir


un medio alternativo de solucin de conflictos.
El arbitraje viene a ser un medio de solucin de controversias presentes o futurasen virtud del cual las partes acuerdan (mediante el denominado convenio arbitral)
someter la solucin de determinadas controversias surgidas al interior de una relacin jurdica a la decisin (laudo arbitral) de uno o varios terceros (rbitros);
asimismo, este medio es de tal libertad que las mismas partes son los que deciden
quin va a ser el rbitro o en todo la forma de su designacin.
Por su parte, el arbitraje es un caso de hetero-composicin del conflicto, pues cada
parte confiere a travs de una clusula o pacto arbitral, poder al rbitro para que
este formule un juicio y emita una decisin vinculante para ellas, denominndose a
esta clusula como CONVENIO ARBITRAL.
sta Institucin es antigua pues data desde Grecia, alrededor de su historia ha tenido
diversas formas, como las siguientes:
Primera forma: la realizada por un Jefe de Estado al recurrir al Papa o a un Emperador para ste resuelva.
Segunda forma: cuando la solucin es encomendada a comisiones mixtas, cada
parte designa un rbitro integrndose una comisin paritaria.
Tercera forma: cuando los tribunales arbtrales vienen a ser los rganos judiciales.
Cuarta forma: cuando el rbitro nico es empleado en los litigios de poca importancia o cuando se presentan casos de gran carcter tcnico.
Quinta forma: cuando surge el Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en
la Haya.
4.1 Teoras:
a. Teora privatista pura o teora contractual: para esta teora el arbitraje
constituye un contrato basado en la voluntad de las partes, quienes delegan el arreglo de sus diferencias a un rbitro. Al dictar el laudo, este cumple un papel muy semejante al de un tercero encargado por los mismos
interesados en determinar el contenido de un contrato. Este acuerdo es el
que impide la intervencin del Estado, sino excepcionalmente interviene
el poder judicial.
b. Teora publicista pura o teora jurisdiccional: lo define como un procedimiento cuasijudicial, pese a que nace de la voluntad de las partes, ello
porque al trmino se emite una especie de sentencia denominada Laudo
Arbitral, lo que marca la diferencia con el contrato.
c. Teora conciliadora o mixta: siendo esta teora la que armoniza las otras
teoras, pues considera que el arbitraje viene a ser una institucin sui generis, pues se aprecia aspectos del tipo contractual y del tipo jurisdiccional
(laudo arbitral).
4.2 Arbitraje nacional e internacional:
a. Arbitraje nacional: proceso arbitral desarrollado dentro del territorio nacional. En este tipo de arbitraje y conforme lo dispone el D. Leg. N. 1071,
el fondo del asunto se decidir de acuerdo a derecho o solo si las partes lo
han dispuesto se podr decidir en un arbitraje de conciencia.
b. Arbitraje internacional: proceso arbitral que toma en cuenta el domicilio
de las partes, requiriendo que por lo menos una de ellas sea en el extranjero. En este tipo de arbitraje y conforme est normado en el D. Leg. N.
1071, el Tribunal arbitral decidir conforme al ordenamiento jurdico escogido por las partes o solo si las partes lo han dispuesto se podr decidir
en un arbitraje de conciencia.

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A nivel nacional se encuentra regulado por el D.Leg. N. 1071, el mismo


que en su artculo N. 5 establece los requisitos para un arbitraje sea internacional, entre las cuales tenemos:

Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.

b. Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con


arreglo a ste, est situado fuera del Estado en que las partes tienen
sus domicilios.

c. Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relacin ms estrecha, est situado fuera del territorio
nacional, tratndose de partes domiciliadas en el Per.

Del texto anterior se tiene que la norma nacional toma en cuenta el domicilio al momento de calificar al arbitraje como internacional, a diferencia
de la ley modelo de la CNUDMI13 sobre Arbitraje Comercial Internacional,
en el que en su artculo N. 3 no considera al domicilio sino al establecimiento de las partes como el factor de conexin para determinar que el
arbitraje es internacional.
4.3 Tipos de Arbitraje:
a. Arbitraje Ad Hoc: cuando el proceso arbitral es desarrollado por el Tribunal Arbitral.
b. Arbitraje institucional: cuando el proceso arbitral es organizado y administrado por una Institucin Arbitral. A nivel nacional tenemos al Centro de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje del
Colegio de Abogados de Lima, el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontifica Universidad Catlica del Per, el Centro Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Americana del Per (AmCham
Per); asimismo, a nivel internacional tenemos al Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), La Cmara de Arbitraje Internacional de Paris (CHAMBRE ARBITRALE INTERNATIONALE DE PARIS), la Corte Permanente de Arbitraje de la ONU, entre otros.

. 

Ilustracin 28. Arbitraje institucional.


Fuente: http://conciliacionarbitrajeperu.blogspot.com/2014/12/arbitraje-institucional.html

13 Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

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LECTURA SELECCIONADA N. 2
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CMO SE ENCUENTRA REGULADO EL


ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL PER?
Castillo,
M., Sabroso, R. y Chipana, J. (Pgs. 2 a la 8)
Anotaciones

Recordatorio

Un presupuesto del arbitraje privado internacional es que existe un orden jurdico


internacional cuyos sbditos son los estados, de los cuales, a su vez, los individuos
son sbditos. Ese es el sistema normativo dentro del cual ha de estudiarse el arbitraje privado internacional. De ah que, al igual que el derecho internacional, el
arbitraje privado internacional, en tanto administracin de justicia privada surgida
de un contrato, obtiene, en ltima instancia, su validez jurdica de la costumbre
internacional en tanto norma de derecho positivo. En especial de la costumbre
expresada en la norma pacta sunt servanda (los pactos, los acuerdos, los tratados, los
contratos deben cumplirse).14
Segn Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides,15 el trmino internacional se utiliza para sealar la diferencia existente entre arbitrajes puramente internos o nacionales y aqullos que en alguna forma trascienden los lmites nacionales y, por
ende, devienen internacionales. A entender de los citados autores, algunas veces se
dice que todo arbitraje es un arbitraje nacional, en el sentido de que necesariamente debe celebrarse en un lugar determinado y, por ende, se encuentra sujeto
al derecho interno del lugar en cuestin. Si bien ello puede constituir un punto
interesante de discusin, en la prctica se acostumbra a trazar una distincin entre
los arbitrajes que son puramente nacionales y aqullos que son internacionales
(en razn de la naturaleza de la controversia, la nacionalidad de las partes o algn
otro criterio pertinente).
Por su parte, Caivano16 seala que cuando el arbitraje es internacional, la complejidad es mucho mayor, debido a la necesidad de recurrir al derecho internacional
privado con el fin de establecer la ley aplicable para determinar la capacidad de las
partes, la arbitrabilidad de la materia, la nulidad o invalidez del acuerdo arbitral,
el procedimiento a seguir, o para resolver el fondo de la controversia, as como
tambin la legislacin que se aplicar al reconocimiento y ejecucin del laudo extranjero.
Al respecto, debemos recordar que la derogada Ley General de Arbitraje del Per,
Ley N. 26572, regulaba tres tipos de arbitrajes: el arbitraje nacional, el arbitraje
internacional y el arbitraje extranjero.
A efectos de determinar qu normas se aplicaban, se deba tener en cuenta dnde
era la sede. As, si la sede era el Per, podramos estar frente a un arbitraje nacional
o un arbitraje internacional.
Un arbitraje con la sede en el Per era nacional cuando ambas partes domiciliaban
en el Per y el cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones emanadas
de la relacin jurdica se ejecutaba en el Per.
Por su parte, un arbitraje con la sede en el Per era internacional cuando se presentaba alguno de los supuestos regulados por el citado artculo 91 de la derogada
Ley General de Arbitraje.
14 C
 fr. CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VSQUEZ KUNZE. El arbitraje privado internacional:
una aproximacin positivista. En Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra
Editores, 2008, tomo III, pp. 2017 y ss.
15 C
 fr. REDFERN, Alan, HUNTER, Martn, BLACKABY, Nigel y Constantine PARTASIDES. Teora y
prctica del Arbitraje Comercial Internacional. Navarra: Editorial Aranzadi S.A., 2006, p. 73.
16 C
 fr. CAIVANO, Roque J. Arbitraje. 2. edicin, Buenos Aires: Ad-Hoc S.R.L., 2000, p. 314.

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Sin embargo, la nueva Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo N. 1071)


ofrece una regulacin conjunta del arbitraje nacional e internacional producto de
la positivizacin de la tesis monista por parte del legislador.17
Recordatorio
Ahora bien, a entender de Carballo Pieiro,18 la distincin prcticamente carece
de relevancia y, por ello, antes de examinar cundo nos hallamos ante un arbitraje
internacional, es preciso preguntarse la utilidad de esta definicin.
Segn la citada autora, el objetivo confeso de una regulacin monista es convertir
al pas en plaza del arbitraje internacional, haciendo atractiva su localizacin en
dicho pas. Y ello implica disear una ley amiga que multiplique las posibilidades
de obtener un laudo vlido y ejecutable (esta es la postura que adoptaron los legisladores peruanos al concebir la Ley de Arbitraje, pues era un objetivo de esta nueva
normativa hacer del Per un lugar ideal en el que se puedan desarrollar arbitrajes
internacionales).
Ahora bien, de manera general podemos sealar que el elemento relevante para
determinar si estamos frente a un arbitraje internacional puede ser la nacionalidad
de las partes, el domicilio de las partes o de los rbitros, el lugar de celebracin o
ejecucin del convenio arbitral, la ley aplicable al procedimiento, la ley aplicable al
fondo de la controversia, la sede del tribunal arbitral, la obligacin que da origen
al conflicto, entre otros.19
Parece, a simple vista, que no todos los elementos han de intervenir en igual medida para convertir en internacional un determinado tipo de arbitraje. Algunos son
ciertamente relevantes la nacionalidad, domicilio o residencia de las partes, el
derecho aplicable al fondo o al procedimiento, lugar de la sede arbitral, materia
mercantil internacional de la que deriva la controversia; otros, sin duda nacionalidad de los rbitros o de las mercancas, lugar de conclusin o ejecucin del contrato, lo sern menos. En todo caso, ser preciso dilucidar quin o con arreglo a
qu normas establecer la nacionalidad o internacionalidad del arbitraje.20
Respecto de los criterios de internacionalidad, Mantilla-Serrano21 seala que la
nocin jurdica de domicilio que es empleada por el artculo 5 de la Ley de
Arbitraje peruana es mucho ms apropiada tcnicamente que la de establecimiento, nocin comercial utilizada por la Ley Modelo UNCITRAL.
Sin embargo, Merino Merchn y Chilln Medina22 no comparten esta posicin, al
sostener que la nocin de establecimiento es ms precisa y ms acorde con las cir17 E
 l arbitraje internacional en el Per se encuentra regulado en el artculo 5 de la Ley de Arbitraje:
Artculo 5.- Arbitraje internacional
1. E
 l arbitraje tendr carcter internacional cuando en l concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a. S
 i las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebracin de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.
b. S
 i el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, est
situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios.
c. S
 i el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relacin ms estrecha,
est situado fuera del territorio nacional, tratndose de partes domiciliadas en el Per.
2. P
 ara efectos de lo dispuesto en el numeral anterior, si alguna de las partes tiene ms de
un domicilio, se estar al que guarde una relacin ms estrecha con el convenio arbitral.
18 C
 fr. CARBALLO PIEIRO, Laura. Arbitraje internacional. En Comentarios prcticos a la Ley
de Arbitraje. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004, p. 86.
19 C
 fr. GARCA-CALDERN MOREYRA, Gonzalo. El arbitraje internacional. Lima: CECOSAMI
S.A., 2004, p. 44.
20 C
 fr. MERINO MERCHN, Jos F. y Jos Mara CHILLN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral.
3. edicin. Navarra: Thomson Civitas, 2006, pp. 821-822.
21 C
 fr. MANTILLA-SERRANO, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: Iustel, 2005, p. 54.
22 C
 fr. MERINO MERCHN, Jos F. y Jos Mara CHILLN MEDINA. Op. cit., p. 896

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cunstancias de la relacin jurdica de que la que deriva la controversia, entendida


segn el criterio de la comercialidad en su sentido ms amplio, segn la propia Ley
Modelo.23
Asimismo, cabe sealar que la actual Ley de Arbitraje peruana (al igual que la derogada), al referirse al arbitraje internacional, ha eliminado el trmino comercial,
que s est contemplado por la Ley Modelo UNCITRAL.
En efecto, con el fin de evitar malas interpretaciones del trmino comercial, se
opt por eliminarlo, evitando de esta manera una potencial fuente de discusin acerca del mbito de aplicacin de las normas. Ello, en tanto ni la propia Ley
Modelo UNCITRAL proporciona una definicin precisa de lo que se entiende por
comercial.24
Ahora bien, el literal a) del inciso 1 del 5 de la actual Ley de Arbitraje del Per regula el supuesto en el que las partes al momento de la celebracin del convenio
arbitral tienen domicilios en Estados diferentes.
A nuestro entender, no importa que una de las partes tenga su domicilio en el
Per, en tanto la otra no lo tiene, ya que ello implica la presencia de un elemento
extranjero.
Asimismo, cabe resaltar que el momento determinante a efectos de evaluar si estamos o no frente a un arbitraje internacional, es como expresamente se seala
el momento de la celebracin del convenio. Ello implica que una vez celebrado el
convenio arbitral, no resulta relevante el hecho de que, por ejemplo, luego ambas
partes domicilien en el Per.
Sobre el particular, Yez Velasco25 seala que en este supuesto se observa con
claridad que los interesados pactaron un arbitraje internacional y el mismo se mantendr pese a vicisitudes posteriores, salvo que un nuevo pacto (es decir, de todos
los contratantes) alterase las circunstancias.
De otro lado, el literal b) del inciso 1 del artculo 5 de la actual Ley de Arbitraje
hace referencia al lugar determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste.
Ello significa que no se requiere que el lugar conste expresamente en el convenio
arbitral. Basta que el convenio arbitral, de manera directa (por ejemplo, dando la
facultad a los rbitros de seleccionar dicho lugar) o indirecta (por ejemplo, mediante la remisin a un reglamento de arbitraje), permita su determinacin para
que pueda ser tenido en cuenta como criterio de internacionalidad.26
Al respecto, Cantuarias27 sostiene que en este supuesto forzosamente tendremos
que concluir que se aplicar cuando ambas partes tengan sus domicilios en un mismo Estado diferente al Per (ya que si tienen sus domicilios en estados diferentes,
estaremos en el primer supuesto analizado). De esta manera, por ejemplo, si ambas
partes domicilian en Argentina y deciden arbitrar en el Per, pues lo harn a base
de nuestras disposiciones arbitrales internacionales.

23

E
 n efecto, para los citados autores, el domicilio es un criterio subjetivo y personal. La superacin del criterio de nacionalidad de las partes como elemento delimitador obedece a
consideraciones de ampliacin del mbito de aplicacin para favorecer los intercambios entre
personas y empresas originarias de Estados diferentes. El criterio del domicilio adolece de la
misma insuficiencia que el de la nacionalidad de las partes. (DEM, p. 895).

24

C
 fr. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima: UPC,
2007, p. 185.

25 C
 fr. YEZ VELASCO, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004, p. 219.
26

Cfr. MANTILLA-SERRANO, Fernando. Op. cit., p. 55.

27

Cfr. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 190.

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Por su parte, Garca-Caldern28 coincide con Cantuarias, al afirmar que el lugar o


sede del tribunal hace que un arbitraje sea internacional, incluso, si las partes de
una relacin jurdica estn vinculadas a un solo ordenamiento. De esta manera, si
ambas partes domicilian en el Per, y la obligacin principal se ejecuta en el Per
y
Recordatorio
el contrato se celebr en el Per, pero la sede es en el extranjero, ser un arbitraje
internacional.
Se trata, segn nos dice el citado autor, de una opcin legislativa, ya que se ha considerado relevante que la sede donde se lleve el arbitraje va a impregnar de un elemento internacional importante a todo el procedimiento, ya que el laudo arbitral,
al haber sido emitido en un pas distinto al que se quiere ejecutar, va a requerir de
un procedimiento de reconocimiento y posterior ejecucin de un laudo pronunciado en el extranjero.
Por otro lado, el literal c) del inciso 1 del artculo 5 de la actual Ley de Arbitraje
hace referencia al lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica o al lugar con el cual el objeto de la controversia tiene
una relacin ms estrecha.
Cabe sealar que la relacin ms estrecha es objeto de interpretacin como concepto jurdico indeterminado y deber ser realizado por los aplicadores.29
Como se puede observar, este supuesto resulta un tanto ms complicado de precisar, ya que, a diferencia de los dos criterios anteriores en los que basta apelar al
elemento domicilio para confirmar o descartar la aplicacin de las disposiciones
arbitrales internacionales peruanas, aqu deber probarse que la relacin jurdica
est vinculada con terceros Estados. De esta manera, aun cuando ambas partes domicilien en el Per, si acuerdan arbitrar en nuestro pas, dicho arbitraje se desarrollar al amparo de las disposiciones sobre arbitraje internacional, siempre y cuando
el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin
jurdica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relacin ms
estrecha se encuentre fuera del Per.30
Cabe sealar que la actual Ley de Arbitraje del Per precisa que este supuesto se refiere a aquellos casos en que las partes domicilian en el Per, a diferencia del literal
b) del inciso 2 del artculo 91 de la derogada Ley General de Arbitraje.31
Hay que precisar que no estaremos ante un arbitraje internacional si se presentan
otros elementos de conexin distintos a los sealados taxativamente en la ley. As, si
las partes domicilian en el Per y celebran un contrato en el Per para ser ejecutado en nuestro pas, pero sealan que la ley aplicable ser la ley colombiana, ese arbitraje seguir siendo nacional, porque para el legislador peruano no es un elemento
relevante la ley que regular a los rbitros en la solucin del fondo del conflicto.32
28

Cfr. GARCA-CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 48.

29

E
 n el mismo sentido se pronuncian MERINO MERCHN, Jos F. y Jos Mara CHILLN MEDINA. Op. cit., p. 915.

30

Cfr. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 190.

31 Un arbitraje es internacional si:


[]
2. U
 no de los lugares siguientes est situado fuera del Estado en el que las partes tienen
sus domicilios:
[]
b) E
 l lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica
o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms estrecha.
[].
C
 omo se puede apreciar, si bien la derogada Ley General de Arbitraje del Per no sealaba expresamente que este supuesto versaba para los domiciliados en el Per, se poda
entender que era as, habida cuenta de que si ambas o una de las partes domiciliaba fuera
del Per se aplicaba los criterios establecidos en el inciso 1 o en el literal a) del inciso 2 del
citado artculo 91. Sin embargo, creemos adecuada la precisin contenida en la actual Ley
de Arbitraje.
32

Cfr. GARCA-CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 49.

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Asimismo, cabe sealar que la Ley de Arbitraje a diferencia del literal c) inciso 3
del artculo 1 de la Ley Modelo UNCITRAL no ha contemplado la posibilidad de
que estemos frente a un arbitraje internacional cuando las partes han convenido
expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada
con ms de un Estado.

Anotaciones


Sanders, Fouchard y otros33 critican este criterio consagrado en la Ley Modelo UNCITRAL, que permite a las partes acordar la internacionalizacin del arbitraje, sobre la base del fraude al Derecho interno a que puede dar lugar.
Por su parte, Mantilla-Serrano34 sostiene que la no inclusin de una norma como
la contenida en la Ley Modelo UNCITRAL evita el riesgo de arbitrajes internacionalizados de manera artificial, ya que su inclusin hubiera permitido que el mero
juego de la voluntad de las partes bastara para volver un arbitraje internacional.
Finalmente, conviene precisar que los criterios contemplados por el artculo 5 de
la Ley de Arbitraje del Per son excluyentes. Es decir, bastar cumplir con uno de
ellos para que podamos afirmar que nos encontramos frente a un arbitraje internacional.
Lima, febrero 2014

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TAREA ACADMICA N. 2
Esta actividad puede consultarla en su Aula virtual.

33

C
 itados por CARBALLO PIEIRO, Laura. Arbitraje internacional. Op. cit, p. 90 (pie de
pgina n. 18).

34

Cfr. MANTILLA-SERRANO, Fernando. Op. cit., p. 55.

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Doctrina del paralelismo (Forum Causae). Este criterio se refiere, independientemente


de la ubicacin de las personas o del bien discutido, a que ser competente en la esfera
internacional los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio.
Anotaciones

Fuero real (forum rei sitae). Este criterio tiene su justificacin en el hecho que se desea
aproximar al Juez a los elementos del conflicto y, en concreto, al lugar en el que se ubica
el bien respecto del cual se discute en el proceso. Este criterio es de aplicacin slo en
el caso en que se discuta sobre derechos reales respecto de inmuebles.
IURE IMPERII. tambin denominado como Actos de Estado, vienen a ser aquellos
que se identifican con los actos de gobierno propiamente dichos y no estn sujetos a
revisin judicial.
IURE GESTIONIS. Son aquellos actos que realizan los Estados actuando como cualquier sujeto ms de un derecho.

Bibliografa

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BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV

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CASTILLO, M., SABROSO, R., CHIPANA, J. (2014). Cmo se encuentra regulado el arbitraje internacional en el Per? Recuperado de: http://lexarbitri.pe/
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DE TRAZEGNIES, F. (2013). La ley aplicable para solucin de controversias en
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IBVAR, M. (2006). Competencia en acciones sobre universalidad de bienes. En
cdigo civil Comentado. Tomo X. Editorial Gaceta Jurdica S.A. (930 Pgs).
MEF (2015). Estrategia para los Acuerdos internacionales en materia de inversin. Recuperado el 10 de Mayo del 2015 en: https://mef.gob.pe/index.
php?option=com_content&view=article&id=342&Itemid=100910&lang=es
ONU (2002). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliacin Comercial Internacional.
Recuperado el 10 de Mayo del 2015 en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/
arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf
OSSORIO, M. (2001). Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Recuperado el 10 de mayo del 2015 en: http://elderechoyelestudiante.bligoo.es/
media/users/34/1723250/files/649683/Manuel_Ossorio.pdf.
Poder Judicial. Diccionario Jurdico. Recuperado el 10 de Mayo del
2015 en: http://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=745.

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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD IV
Resuelva el siguiente cuestionario, marcando la respuesta correcta en cada caso, para
fijar los conceptos e ideas fundamentales tratados en la unidad:
Glosario

Bibliografa

1.- El siguiente significado: ...funcin especfica de los jueces..., A quin le pertenece?
a) Jurisdiccin.
Anotaciones

a) Competencia.
a) Avocamiento.
a) Proceso.
a) Acumulacin.
1.- E
 l siguiente significado: ...Atribucin legtima a un juez u otra autoridad para el
conocimiento o resolucin de un asunto..., A quin le pertenece?
a) J urisdiccin.
a) C
 ompetencia.
a) A
 vocamiento.
a) P
 roceso.
a) A
 cumulacin.
1.- E
 l siguiente significado: ...ser competente en la esfera internacional los jueces del
lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio..., A quin le pertenece?
a) F
 orum Causae.
a) F
 orum Rei State.
a) J urisdictio.
a) I ure imperii.
a) I ure gestionis.
1.- E
 l siguiente significado: ...Los tribunales peruanos son competentes para dictar
medidas provisionales de proteccin de las personas naturales que se encuentren en
el territorio de la Repblica, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero,
aunque carezcan de jurisdiccin para conocer del fondo del asunto..., A quin le
pertenece?
a) Forum Causae.
a) Forum Rei State.
a) Foro de necesidad.
a) Unida de foro.
a) Iure gestionis.
1.- E
 l siguiente significado: ...El tribunal peruano que conoce vlidamente de la demanda es tambin competente para conocer de la reconvencin..., A quin le
pertenece?
a) Forum Causae.
a) Forum Rei State.
a) Foro de necesidad.
a) Unidad de foro.
a) Iure gestionis.
1.- S
 eale la alternativa que no genera una competencia negativa de los tribunales
peruanos.
a) E
 stados extranjeros.

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Bibliografa

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a) Diplomticos extranjeros.
a) Organismos internacionales.
a) Derechos reales de predios situados en el extranjero.
Anotaciones

a) Canciller de la repblica.
1.- S
 eale la alternativa que no corresponde a los tipos de sometimiento a la competencia.
a) Tcito y expreso.
b) Legal y consuetudinario.
c) T
 cito y legal.
d) Expreso y consuetudinario.
e) Tcito o expresa.
9.- S
 eale un acto que no genera sumisin o aceptacin de la legislacin del demandante.
a) Los actos procesales para oponerse a dicha jurisdiccional.
b) Las excepciones procesales de incompetencia.
c) A
 ctos realizados bajo la amenaza o imposicin de medidas coercitivas sobre: la
persona, derechos o bienes.
d) Por la universalidad de bienes.
e) Contestacin de la demanda.
9.- E
 n la legislacin nacional, seale la alternativa que indique el factor de conexin
para las personas naturales.
a) La propiedad.
b) El lugar del acto jurdico.
c) E
 l domicilio.
d) Lugar en donde se encuentre la mayor cantidad de bienes.
e) El lugar de su establecimiento.
10.- S
 eale los presupuestos bsicos del Derecho Procesal Civil Internacional.
a) E
 fectividad, Fraccionamiento Jurdico y divisin de poderes jurisdiccionales.
b) F
 raccionamiento Jurdico y divisin de poderes jurisdiccionales.
c) E
 fectividad y divisin de poderes jurisdiccionales.
d) F
 raccionamiento Jurdico y efectividad.
e) F
 raccionamiento y divisin de poderes jurisdiccionales.
11.- S
 eale la alternativa que no es un principio del derecho procesal civil Internacional.
a) L
 a efectividad de la jurisdiccin nacional, pues son eficaces en el extranjero.
b) I ndependencia jurisdiccional, pues decidida la legislacin aplicable la misma es
exclusiva y excluyente.
c) Razonabilidad, pues es previsible la norma a aplicarse.
d) D
 ependencia de la jurisdiccin aplicable.
e) I gualdad del trato procesal, en razn a que la aplicacin de la reciprocidad, esto
es que se le dar el mismo trato que a las sentencias del otro pas.
12.- S
 eale cul no es un efecto del Exequatur.
a) Efectos absolutos. (art. 2104)
b) E
 fectos absolutos pero de temas no contenciosos (contemplado en el segundo
prrafo del art. 2108).
c) Efectos parciales, solo como medio de prueba (art. 2109).
d) E
 fectos parciales, como una excepcin (art. 2110).
e) E
 fectos totales. (art. 2112).

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Anotaciones

13.- S
 eale la alternativa que no sea un requisito del Exequatur.
a) S
 on regulados por tratados internacionales (primer prrafo del art. 2102).
b) N
 o opera el principio de reciprocidad.
c) O
 pera el principio de reciprocidad potencial (art. 2102, segundo prrafo).
d) S
 e aplica la reciprocidad negativa cuando se trata de una sentencia proveniente
de un pas que no reconoce sentencias nacionales (art. 2103).
e) En el artculo 2104 del cdigo civil se establecen todos los requisitos.
14.- E
 l siguiente significado: ...se define como aquel derecho consistente en un conjunto de reglas que protegen las inversiones y al inversionista extranjero cuando acta
en un determinado pas..., a quin le pertenece?
a) D
 erecho Internacional de las inversiones.
b) L
 ex mercatoria.
c) Derecho comercial internacional.
d) Tratados de libre Comercio.
e) Derecho de los inversionistas.
15.- S
 eale cul no es uno de los aspectos del Mtodo de Harvard para las negociaciones:
a) Alternativas al no acuerdo.
b) Intereses y oposiciones.
c) Opciones.
d) Legitmidad.
e) Relacin.
16.- S
 eale cul no es un mtodo alternativo de solucin de conflictos:
a) Negociacin.
b) Conciliacin.
c) Arbitraje.
d) T
 ransaccin.
e) C
 onciliacin comercial.
17.- E
 l siguiente significado: ...son incorporadas a los contratos por acuerdo de las partes, con la finalidad de que se determine una serie de procedimiento previo frente
a un conflicto contractual..., A quin le pertenece?
a) Convenio arbitral.
b) Clusula escalonada.
c) Clusula legal.
d) Clusula arbitral.
e) Clusula tipo.
18.- Seale cul no es una teora del arbitraje:
a) Teora privatista pura.
b) Teora contractual.
c) T
 eora publicista pura.
d) Teora jurisdiccional.
e) Teora nica.
19.- E
 l siguiente significado: ...el arbitraje constituye un contrato basado en la voluntad
de las partes..., A quin le pertenece?
a) T
 eora privatista pura.
b) T
 eora publicista pura.

Bibliografa

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c) T
 eora jurisdiccional.
d) T
 eora nica.
e) Teora mixta.
Anotaciones

20.- E
 l siguiente significado: ...de acuerdo a las normas legales del Per..., A quin
le pertenece?
a) Arbitraje nacional.
b) Arbitraje internacional.
c) A
 rbitraje de derecho.
d) Arbitraje de conciencia.
e) Arbitraje de equidad.

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Anotaciones

anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES


Anotaciones

Autoevaluacin de la Unidad I

Autoevaluacin de la Unidad II

N.

Rpta.

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Bibliografa

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ollo
nidos

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Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

ANEXO

Autoevaluacin de la Unidad III

Autoevaluacin de la Unidad IV

Nmero

Respuesta

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Respuesta

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