Estado constitucional de derecho, ponderacin y verdad

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA BIOLOGICA ~ SUSTRACCION DE

MENORES ~ DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS ~ DERECHOS
HUMANOS ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO A LA INTIMIDAD
~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ VERDAD JURIDICA OBJETIVA ~
PRUEBA ~ ALLANAMIENTO DE DOMICILIO ~ DELITOS DE LESA
HUMANIDAD ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CUESTION FEDERAL ~
GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ GENETICA ~ CONSENTIMIENTO ~
PARENTESCO ~ APRECIACION DE LA PRUEBA
Ttulo: Estado constitucional de derecho, ponderacin y verdad
Autor: Gil Domnguez, Andrs
Publicado en: LA LEY 09/09/2009, 09/09/2009, 4 - LA LEY2009-E, 374
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) CS ~ 2009-08-11 ~
Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros;Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (CS) CS ~ 2009-08-11 ~ Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. Ponderacin y verdad. III. Observaciones
crticas. IV. A modo de conclusin.
I. Introduccin
1. En las causas "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/sustraccin de
menores de 10 aos causa n 46/85 A"(1) (en adelante "Gualtieri 1") y "Gualtieri
Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustraccin de menores de 10 aos"(2) (en
adelante "Gualtieri 2") fallados el mismo da, (3) la Corte Suprema de Justicia tuvo que
resolver desde el entramado jurdico los vestigios de una tragedia que todava nos azota:
la determinacin de la verdad biolgica de los hijos e hijas de desaparecidos apropiados
durante la ltima dictadura militar mediante un delito de lesa humanidad que se tradujo
en la construccin de una falsa identidad.
En el caso "Gualtieri 1", la discusin estuvo centrada en la constitucionalidad de la
procedencia de la extraccin de sangre compulsiva respecto del supuesto sujeto
apropiado, con el objeto de obtener una muestra que permitiera establecer los vnculos
biolgicos en trminos de verdad real o histrica.
En el caso "Gualtieri 2", el debate estuvo delimitado por la constitucionalidad de la
medida judicial que haba dispuesto un allanamiento en el domicilio del eventual sujeto
apropiado, con el objeto de secuestrar diversos efectos personales (tales como cepillos de
cabellos y de dientes) a efectos de la realizacin de un estudio pericial tendiente a la
obtencin de una muestra de ADN y la consumacin de estudios de histocompatibilidad
con el fin de establecer los vnculos biolgicos en trminos de verdad real o histrica.
2. En el caso "Gualtieri 1", la mayora de la Corte Suprema de Justicia estuvo
compuesta de la siguiente manera: a) Lorenzetti y Zaffaroni (voto conjunto); b) Fayt y
Petracchi (que se remitieron a su voto en el caso "Vzquez Ferr") (4) y c) Argibay (que
si bien se remiti al caso "Vzquez Ferr" marc diferencias argumentales en torno a la
configuracin del derecho fundamental en juego). Y resolvi que no es
constitucionalmente viable la extraccin compulsiva de sangre de una persona mayor de
edad como prueba que permita establecer la verdad biolgica.
En tanto, la minora (integrada por Highton de Nolasco y Maqueda cada uno segn
su propio voto) estableci que era factible la realizacin de la prueba oportunamente
ordenada a efectos de determinar la verdad biolgica e investigar y perseguir penalmente
la posible comisin de un delito de lesa humanidad.
3. En el caso "Gualtieri 2", la mayora de la Corte Suprema de Justicia estuvo
compuesta de la siguiente manera: a) Highton de Nolasco y Maqueda (cada uno segn su
propio voto); b) Petracchi (voto propio y disidencia parcial); c) Lorenzetti y Zaffaroni
(voto conjunto y disidencia parcial) y d) Argibay (voto propio y disidencia parcial).
En dicho caso, se generan dos entrecruzamientos de argumentos. Por un lado, Highton
de Nolasco y Maqueda expresan que junto con la coleccin del material gentico tambin

es procedente la extraccin compulsiva de sangre; mientras que el resto de los

magistrados y magistradas limita su decisin a la coleccin del material gentico, pero
rechaza la posibilidad de otorgarle los mismos efectos a la extraccin compulsiva de
sangre. Por el otro, Lorenzetti y Zaffaroni limitan la dilucidacin de la verdad biolgica a
la voluntad del eventual sujeto apropiado (quin en exclusividad podr disponer si
promueve un proceso penal al respecto); mientras que el resto de los magistrados y
magistradas establecen que una vez esclarecida la verdad biolgica, sta habilita la
persecucin penal estatal del delito de lesa humanidad ms all de la voluntad del sujeto
apropiado.
4. Ambos casos exponen una colisin de derechos fundamentales y derechos humanos
cuya resolucin dilemtica se vincula inexorablemente con el signo de la tragedia. Existe
una persona que titulariza el derecho a la libertad de intimidad (como construccin del
plan de vida elegido) que no desea que se devele la verdad biolgica bajo ninguna clase
de condicionamientos (esto es con o sin efectos de persecucin penal ulterior hacia los
padres apropiadores) aunque dicho ocultamiento sea producto de la comisin de un delito
de lesa humanidad. En el otro extremo, se visualizan personas que como familiares de
desaparecidos tambin titularizan el derecho a la libertad de intimidad subrogndose
simblicamente en aquellos padres y madres que no pudieron serlo porque la maquinaria
del terrorismo estatal se los impidi que desean revelar la verdad biolgica ocultada
por la perpetracin de un delito de lesa humanidad para dejar atrs el padecimiento
indescriptible de poder ser alcanzado por la finitud, sin poder narrarle a su nieto o sobrino
quines fueron su padres.
5. Como sostienen Lorenzetti y Zaffaroni, (5) salvo las recientes investigaciones en
curso sobre el destino de nios en el rgimen franquista, no hay en el mundo precedentes
de casos de secuestro y consiguiente privacin de identidad masiva de nios de cortsima
edad o nacidos en cautiverio o arrebatados de sus hogares producto del asesinato de sus
padres en el curso de la prctica de crmenes de Estado, que se hubiera mantenido
indefinidamente en el tiempo como parte de un plan estratgico llevado a cabo por el
aparato estatal violador de derechos humanos elementales. Cules fueron las
motivaciones de una creatividad tan perversa que impide una adjetivacin presa de los
lmites de la pobreza textual ante tamaa aberracin? Por un lado, "la tentativa de
eliminar la memoria de esas vctimas, sumindolas en la ignorancia no slo de su origen
sino tambin hasta de su propia orfandad";(6) por el otro "una nueva cosificacin humana
que guarda cierto parentesco con la esclavitud, por considerar a los infantes como parte
de botines de correras criminales". (7) Lcidos argumentos que deberan tener presente
los apologistas del terrorismo de Estado, cuya justificacin se basa en la existencia de una
supuesta "guerra" donde haba que vencer por cualquier medio; tambin justificaba
dicha contienda una conducta que ni siquiera encuentra un significante que la puede
significar en la textualidad calificativa de los dichos?
6. Todos los votos coinciden en un punto crucial: en la medida en que los medios
utilizados sean razonables y proporcionales, (8) la verdad biolgica ocultada tras el
manto de un delito de lesa humanidad debe ser descubierta, sin que esto implique
ninguna clase de imposicin jurdica de sentimientos o relacin filial para ninguna de las
partes implicadas en los sucesos atravesados por las vicisitudes de la tragedia.
7. En el marco expuesto, el objeto del presente artculo consiste en analizar los
alcances de ambos fallos, respecto de las respuestas que ofrece el mecanismo de la
ponderacin de derechos frente a un caso sumido en una escenografa trgica que una y
otra vez se precipita desde el pasado hasta nuestro presente.
II. Ponderacin y verdad
8. En un Estado constitucional de derecho, todos los derechos fundamentales y los
derechos humanos tienen a priori y en abstracto la misma jerarqua. Dichos derechos, al
estar conformados bajo la estructura de principios, y consecuentemente, como normas
abiertas e indeterminadas, posibilitan la existencia del pluralismo y la tolerancia en

sociedades de composicin heterognea, donde cada biografa personal "vale lo mismo"

que cualquier otra. Esta situacin normativa trae aparejada dos situaciones distintas. Por
un lado, la determinacin de un derecho que consiste en verificar si un determinado
supuesto de hecho se subsume en el campo conceptual delimitado por el derecho
fundamental y el derecho humano sin que se observe en dicha situacin ninguna
antinomia o controversia entre derechos, a partir de lo cual, una persona titulariza un
derecho oponible frente al Estado y los dems particulares. Por el otro, la colisin, en
donde existen dos o ms derechos fundamentales y humanos que se encuentran en una
situacin de tensin que derivar en la prevalencia de uno respecto de otro segn las
circunstancias del caso concreto luego de haberse realizado el respectivo juicio de
ponderacin, sin que esto implique que el derecho prevalecido desaparezca de la faz
normativa (sino por el contrario, subsiste a la espera de otra determinacin o colisin,
para volver a actuar). En ambos supuestos existe una necesidad ineludible de argumentar
constitucionalmente, y esto implica dar razones suficientes de los resultados a los cuales
se arriba. (9)
9. Tanto la determinacin como la ponderacin, constituyen una tarea esencialmente
judicial que reposa en el control de constitucionalidad en sus diversas variantes y en
el control de convencionalidad mediante la argumentacin jurdica. No es que el
legislador no puede ponderar polticamente, sino que dicho proceso es totalmente distinto
al que supone la ponderacin judicial, por cuanto lo que no puede hacer el legislador es
eliminar el conflicto entre principios mediante una norma general, estableciendo que un
derecho siempre triunfar en detrimento de otros, puesto que de esta manera establecera
una jerarqua constitucional dura por va legislativa que es contraria a la regla de
reconocimiento constitucional. (10)
10. De las distintas acepciones que presenta el verbo "ponderar" y el sustantivo
"ponderacin", tal vez la que mejor se ajusta al uso jurdico, es aquella que hace
referencia a la accin de considerar imparcialmente aspectos contrapuestos de una
cuestin o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderacin, siempre hay
razones en pugna basadas en normas que nos suministran justificaciones diferentes al
momento de adoptar una decisin. Cuando esto sucede, muchas veces no es posible
arribar a una conclusin armonizante; lo habitual es que la ponderacin desemboque en el
triunfo de algunas de la razones expuestas en el caso concreto. Ponderar es buscar la
mejor decisin cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas
del mismo valor. (11)
11. La ponderacin consiste en establecer entre principios que colisionan una jerarqua
axiolgica mvil. La jerarqua axiolgica es una relacin de valor creada por el juez
constitucional mediante la interpretacin constitucional mediante un juicio de valor
comparativo (esto es, un enunciado que tiene la siguiente frmula lgica: "El principio P1
tiene ms valor que el principio P2") que se traduce en el otorgamiento a uno de los
principios un "peso" (una importancia tico-poltica) mayor respecto de los otros. Por lo
tanto, la ponderacin no es una "conciliacin" ni supone encontrar un punto de equilibrio
entre los principios, sino que consiste en la aplicacin parcial o el sacrificio parcial de
uno de ellos (uno se aplica, el otro se descarta). En tanto, una jerarqua mvil es una
relacin de valor inestable y mutable, que vale solamente para un caso concreto pero que
podra invertirse en un caso diferente. El juez no establece entre los principios una
jerarqua fija o permanente, (ni siquiera aplica el criterio de lex specialis decidiendo que
uno de los dos principios sea la excepcin del otro bajo cualquier circunstancia). La
colisin no se resuelve definitivamente puesto que la solucin solamente vale para el caso
concreto. (12)
12. Partiendo de un orden jerrquico "blando" o "mvil" (basado en la inexistencia de
jerarquas internas abstractas y a priori en la regla de reconocimiento constitucional), la
frmula de la ponderacin no es infalible sino un camino que ha ser desandado, el cual no
tendra ningn sentido si tuviramos normas de segundo grado que indicasen el peso de

cada principio y la forma de resolver las colisiones. La virtualidad de la ponderacin

reside en estimular la interpretacin donde la relacin entre las normas constitucionales
no es de independencia o jerarqua, sino de continuidad y efectos recprocos, de forma tal
que la delimitacin de los derechos fundamentales no viene dada en abstracto y de modo
definitivo por las frmulas habituales (orden pblico, moral pblica, buenas costumbres),
sino que se decantan a la luz de la necesidad y justificacin de la tutela de otros derechos
fundamentales en pugna. (13)
13. En el proceso de ponderacin, el primer paso consiste en constatar qu caso o
supuesto de hecho queda subsumido por dos principios que colisionan. El segundo paso
se traduce en evaluar cul de los principios en pugna tiene mayor "peso" para luego
establecer una relacin de precedencia condicionada. El ltimo paso se verifica con la
construccin de una regla iusfundamental, que subsumir todos aquellos casos en donde
se registre una idntica colisin en el marco de similares condicionamientos fcticos.
14. En la causa "Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04", la mayora de la
Corte Suprema de Justicia (integrada por Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y
Zaffaroni) (14) al delimitar el mbito de validez sustancial del Estado constitucional de
derecho sostuvo que la mencionada dimensin est integrada por derechos fundamentales
y derechos humanos subjetivos, colectivos e individuales homogneos. De forma tal, que
es posible que en el Estado constitucional de derecho argentino, se produzcan las
siguientes combinaciones de colisiones de derechos:
a) La primera combinacin est dada por dos derechos fundamentales subjetivos (DS),
con lo cual:
15. Lorenzetti y Zaffaroni, (15) con miras en la ponderacin, delimitan los derechos
que colisionan en el marco de los condicionamientos fcticos expuestos. Si bien
sostienen, que en principio, colisionaran el inters punitivo estatal, el derecho de la
vctima secuestrada a su integridad fsica, a su privacidad y autonoma de voluntad y el
derecho de los familiares biolgicos a conocer la verdad; lo cierto es que dentro de la
lnea argumental expuesta enuncian que deben excluirse el inters punitivo estatal (por
cuanto, la pretensin punitiva del Estado no puede habilitar una lesin a los derechos de
una vctima invocando un nebuloso y abstracto inters social que deviene en un acto
autoritario que incurre en una doble victimizacin ni tampoco existe convencin ni
costumbre internacional alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato
internacional negando o violando otro, pero sobre todo, cuando el crimen en que se funda
su potestad de castigar ha sido perpetrada por el propio aparato de poder y cuando
durante treinta aos ste ha permitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese
cometiendo) y el derecho a la integridad fsica (puesto que es insignificante tanto la
extraccin de sangre como la cantidad del torrente sanguneo a extraer, aunque sin lugar a
dudas, sera prudente que el Estado evitase el penoso espectculo del ejercicio de la
coercin fsica sobre una persona adulta para hacerle sufrir una lesin subcutnea que no
est prevista por la ley). Por ende, la colisin se plantea entre la autonoma de la voluntad
de la vctima presuntamente secuestrada y el derecho a la verdad de los supuestos
familiares biolgicos.
15.1 El derecho fundamental y humano a la autonoma en la esfera de la individualidad
personal (establecido en el artculo 19 de la Constitucin argentina), tutela en el esfera de
su contenido constitucional protegido, las acciones realizadas en privado y un mbito
donde cada persona es soberana para tomar decisiones libres sobre su estilo de vida sin
que el Estado pueda atravesarlas juzgando como en el presente caso "... cules son
las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad en forma reiterada, siendo
adulto y con total discernimiento". (16) Por cuanto "no puede haber otro juez que la
propia persona afectada con competencia suficiente para juzgar las consecuencias que le
acarreara el esclarecimiento de su propia identidad", (17) en la medida en que, "sin
desmedro de que a los familiares de desaparecidos se les reconozca su incuestionable

condicin de vctimas, es innegable que la primera vctima de una desaparicin forzada

es el propio desaparecido". (18) Es el pleno ejercicio de este derecho fundamental que
titulariza la vctima presuntamente secuestrada el que le otorga la facultad de negarse a la
extraccin de sangre.
15.2 El derecho fundamental y humano a la verdad precisa como contenido
constitucional protegido el poder acceder a la realidad intrnseca de aconteceres que
demarcan bajo el signo del dolor la construccin de la subjetividad. En el presente caso, a
la desolacin de la ausencia sin respuestas que produce la desaparicin para siempre "en
las brumas de campos de concentracin y exterminio, en muchos casos sin saber jams el
da de su muerte, sus circunstancias, privados incluso de los restos mortales, de una
posibilidad ms o menos normal de elaborar el duelo", se suma "la presuncin o la
certeza de que un nieto, un hermano, un sobrino, andan por el mundo sin saberlo. La
carga del dolor de la prdida y la angustia de saber que por lo menos existe un ser
humano sobreviviente pero al que no se puede hallar, configuran un dao de imposible
reparacin". (19) Es el pleno ejercicio de este derecho fundamental que titularizan los
supuestos familiares biolgicos, tambin como vctimas de la misma situacin, el que los
habilita para intentar arribar a la verdad con el objeto de intentar dilucidar la existencia
del vnculo biolgico como elemento estructural del lazo social.
15.3 Al ostentar ambos derechos la misma jerarqua normativa apriorstica, (20) el
campo de tensin suscitado "obliga a adoptar una decisin basada en la razonable
ponderacin de principios jurdicos".(21) Cuando acaece un conflicto entre derechos de
rango similar de forma tal que la plena satisfaccin de un derecho conduce a la lesin de
otro igualmente protegido, la dogmtica deductiva no brinda soluciones y debe recurrirse
a la ponderacin de principios jurdicos (22) que "son normas que constituyen mandatos
para la realizacin de un valor o un bien jurdicamente protegido en la mayor medida
posible". (23) Por ende, "cuando un principio colisiona con otro de igual rango, la
solucin no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el
caso concreto, buscando una solucin armnica". (24)
15.4 Cmo resuelven Lorenzetti y Zaffaroni la colisin planteada?; dando "mayor
peso" al develamiento de la verdad biolgica (o sea, al derecho de los familiares
biolgicos) dentro de un marco argumental que intenta evitar que la vctima secuestrada
cargue con todas las consecuencias emocionales y jurdicas del establecimiento de una
nueva identidad formal o jurdica (25) de la siguiente manera: (26)
* No es jurdicamente viable la utilizacin de la coercin fsica o la invasin corporal
sobre la vctima presuntamente secuestrada (con lo cual queda excluida la extraccin de
sangre compulsiva).
* Es jurdicamente procedente la utilizacin de mtodos no invasivos (tales como
cepillos de cabellos y de dientes).
* Con la comunicacin del resultado positivo, la familia biolgica acabara con su
angustia, se garantizara el derecho a la verdad y cesara la comisin del delito.
* La vctima secuestrada podra o no informarse del resultado positivo, y aunque se
enterara de su verdadera identidad, esto no aumentara el dao psicolgico que ya le
causa la sospecha o certeza de que no guarda vnculo biolgico con la familia de crianza.
* Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biolgica, seran los
sentimientos y conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los
que les sealasen el camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales,
sin interferencia coactiva alguna de la jurisdiccin; la que, por otra parte, nada puede
resolver acerca de esos vnculos cuando se trata de adultos, pues a la jurisdiccin no slo
le est vedado hacerlo (artculo 19 de la Constitucin argentina) sino que nticamente es
impotente para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos.
* La prueba obtenida debera disponerse al slo efecto de satisfacer el derecho a la
verdad de la presunta familia biolgica, quedando vedado bajo pena de nulidad cualquier
pretensin de otro efecto o eficacia jurdica. Salvo que la presunta vctima secuestrada

resolviese de forma expresa en un futuro reclamar la validez de la prueba respecto de

otros efectos jurdicos.
15.5 Al sostener "que no halla esta jurisdiccin mejor hiptesis, menos lesiva de los
derechos de todas las vctimas, ms respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, ms
prudente ante sus respectivos dolores y daos padecidos", (27) ambos magistrados
invocan implcitamente el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto (dentro
del campo de actuacin del principio de proporcionalidad), el cual requiere que las
ventajas obtenidas mediante la intervencin en el contenido constitucional protegido de
un derecho fundamental o del derecho humano compense los sacrificios que sta genera
para los titulares del derecho prevalecido y para la sociedad en general.
15.6 Por ltimo, si bien establecen una regla de precedencia condicionada en la medida
que se verifiquen idnticos condicionamientos fcticos, no descartan la posibilidad de que
en un futuro se presenten "nuevas hiptesis que la imaginacin no permite concebir desde
la perspectiva de los casos conocidos"(28) que permitan realizar un nuevo juicio de
ponderacin mediante el cual arriben a una nueva regla de precedencia condicionada.
16. Highton de Nolasco si bien tambin plantea la existencia de una colisin de
derechos ampliada entre la supuesta vctima secuestrada (derecho a la intimidad, a la
integridad fsica, psquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, a no ser privado de su
libertad sino en los casos y formas establecidas en la ley, a no ser arbitrariamente
detenido o arrestado, a la igualdad ante la ley y a no ser sometido a torturas) y la presunta
abuela biolgica (el derecho a conocer la verdad) (29) que tienen "similar jerarqua"(30),
lo cual obliga "a los jueces a ponderar con extrema prudencia los valores e intereses que
coexisten"; (31) lo cierto es que cuando resuelve que se materialice el derecho a la verdad
de forma equilibrada (sin lesionar los derechos de las personas, o bien, a costa de una
mnima lesin de las garantas de quienes en la especie son vctimas involuntarias de los
hechos) (32) el parmetro determinante de la regla de preferencia condicionada que
establece consiste en otorgarle un "mayor peso" a "los intereses superiores de resguardo
de la libertad de los dems, de la defensa de la sociedad y la persecucin del
crimen"(33)(esto es, de un delito de lesa humanidad). De esta manera, la estructura
argumental expuesta se articula de la siguiente forma:
* Es jurdicamente viable la utilizacin de la coercin fsica o la invasin corporal
sobre la vctima presuntamente secuestrada (mediante la extraccin compulsiva de
sangre), como as tambin, las muestras de ADN tomadas a partir de una recoleccin de
rastros que si bien pertenecen a su cuerpo al momento de incautarse se hallaban
desprendidos de l, para dilucidar el derecho a la verdad objetiva de los hechos
investigados en la causa, y de esta manera, terminar con la angustia de quienes aparecen
como vctimas del hecho investigado. (34)
* Todo aquello que se derive de los eventuales vnculos biolgicos que podran llegar
a determinarse, queda reducido exclusivamente al terreno afectivo y privado, de modo tal
que su encauzamiento y manifestacin externa es una materia ajena a cualquier decisin
o injerencia de los tribunales (quedando comprendida en los lmites establecidos por el
artculo 19 de la Constitucin argentina). (35)
* La prueba obtenida, puede ser utilizada para "salvaguardar el deber del Estado de
investigar y sancionar los hechos reputados como delitos, mxime cuando, como en la
especie, el objeto procesal de autos aparecera en principio vinculado con un delito de
lesa humanidad cual es la desaparicin forzada de personas". (36)
17. Maqueda en su voto remite a los fundamentos expuestos en el precedente
"Vzquez Ferr", (37)pero a la vez, estima necesario realizar algunas consideraciones
complementarias que tienen por objeto profundizar el camino trazado en dicho fallo. (38)
17.1 El apelante al cuestionar la extraccin de una muestra hemtica con sustento en su
derecho a la intimidad y a la integridad fsica, psquica y moral, impone al tribunal la
realizacin de una ponderacin de los alcances que pueda tener sobre la persona de la
vctima una medida de prueba compulsiva. (39)

17.2 El balance entre los intereses de toda persona a no sufrir invasiones a su

privacidad y el inters estatal en la persecucin, penal debe incluir una necesaria
ponderacin de los instrumentos escogidos y los fines hacia los que se dirige la especfica
medida de coercin dispuesta en la causa, mediante la tamizacin de la medida por los
filtros de necesidad, adecuacin y proporcionalidad. (40)
17.3 Realizada la ponderacin, la extraccin compulsiva de sangre no se revela como
una medida que afecte los derechos invocados por la apelante, al existir indicios
suficientes que justifiquen la adopcin de medidas propias del proceso de investigacin
penal y que suponen una intrusin mnima en el cuerpo de la vctima con intervencin de
personal mdico, en condiciones de asepsia e higiene y siempre que no se invoquen serias
y comprobadas razones de salud que obstaculicen la adopcin de la
medida. (41)Asimismo, tambin se enrolan en dicho estndar la obtencin y utilizacin
de material biolgico y su ADN comparativo para estudios de histocompatibilidad que se
encontraran en objetos de uso personal de la supuesta vctima del delito de sustraccin
de menores secuestrados en virtud del allanamiento dispuesto por la jueza
competente. (42)
17.4 No parece razonable interpretar que la obligacin asumida por el Estado respecto
de conocer la verdad y perseguir el delito, pierda imperativo por la circunstancia de
tratarse de un adulto, si se considera que la dolorosa situacin planteada es consecuencia
de aquella otra y que los objetivos perseguidos son la determinacin de la verdad y la
probable causa de un delito, lo que conduce a verificar el fuerte inters del Estado en
representacin de los intereses generales de la sociedad; mxime cuando el objeto
procesal aparecera, en principio vinculado con un delito de lesa humanidad (como lo es
la desaparicin forzada de personas). (43)
18. Argibay si bien en el caso "Gualtieri 1" remite al fallo "Vzquez Ferr" (con
ciertos matices diferenciados respecto del derecho de la supuesta vctima secuestrada que
se encuentra en juego), en el caso "Gualtieri 2" manifiesta que existe entre dicho caso y el
fallo "Vzquez Ferr", diferencias que no puedan zanjarse afirmando que en el
mencionado precedente se hizo referencia a la violencia en sentido amplio incluyendo la
de carcter psicolgico y moral, sin aportar un mnimo fundamento en el que se indique
de qu parte, voto o considerando del precedente se deriva tal interpretacin, y se
explique suficientemente cul sera concretamente la violencia moral a la que se vera
expuesto el recurrente y por qu dicha violencia sera de similar intensidad a la que sufre
quien es sometido por la fuerza a sacarse sangre. (44)
La regla que establece la magistrada para dicho caso consiste en afirmar que las
medidas de prueba dispuestas por la jueza federal (allanamiento, secuestro, estudio
pericial gentico) estn previstas por normas constitucionales y procesales vigentes, no
fueron correctamente controvertidas y, por ello resultan en principio, vlidas; por ende,
quien pretenda revertir esa presuncin, deber aportar argumentos slidos y razonables
que lleven a la conclusin de que en el caso la regla no se ha cumplido y que la medida
dispuesta resulta inconstitucional. (45)
19. Petracchi, si bien en el caso "Gualtieri 1" remite al fallo "Vzquez Ferr", en el
caso "Gualtieri 2" expresa que no es posible afirmar que la va por medio de la cual se
obtiene la muestra gentica sea irrelevante, puesto que no existe ni un derecho de
propiedad sobre el ADN como el que se reclama, ni una facultad absoluta para impedir
todo intento estatal de obtener pruebas que incriminen a los parientes.(46)
19.1 As como en el caso "Vzquez Ferr", se consider desproporcionada la
realizacin de la extraccin de sangre debido a la necesidad de ejercer violencia sobre el
cuerpo del afectado, puesto que traa como consecuencia la vulneracin de los lazos
afectivos que producira esa injerencia en particular;(47) en este caso, la mera recoleccin
de rastros a partir de desprendimientos corporales obtenidos sin coercin sobre el cuerpo
del afectado no puede ser considerada humillante o degradante, y como tal, objetada
constitucionalmente. (48)

19.2 El derecho a preservar la propia identidad y a que ella no sea cuestionada en

contra de la propia decisin carece de un alcance absoluto y no puede ser invocado
para neutralizar el inters de la sociedad en el esclarecimiento y persecucin de los
delitos. (49)
20. Fayt en el caso "Gualtieri 1" remite su voto al fallo "Vzquez Ferr" y en el caso
"Gualtieri 2" no vot.
III. Observaciones crticas
21. Un primer aspecto estructural del Estado constitucional de derecho esgrimido por
la mayora de la Corte en ambos casos, consiste en establecer como presupuesto liminar
que todos los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen a priori idntica
jerarqua, y ello hace necesario en el supuesto de verificarse una colisin de derechos,
acudir al mecanismo de la ponderacin para intentar establecer una regla de preferencia
condicionada a los supuestos fcticos determinantes del caso, sin que el derecho
prevalecido sea expulsado en trminos derogatorios del campo de la normatividad y
que la regla establecida pueda variar si se modifica el sustrato fctico delimitador.
22. Maqueda, Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay, plantean la existencia de una
colisin de derechos preferentemente entre el derecho a la libertad de intimidad de la
supuesta vctima secuestrada y la potestad estatal de investigar y sancionar penalmente la
comisin de un delito de lesa humanidad en representacin de los intereses generales de
la sociedad como una suerte de derecho de incidencia colectiva (y en menor medida o
subsumido a ste, el derecho a la verdad de la supuesta familia biolgica). En tanto,
Lorenzetti y Zaffaroni circunscriben la colisin de derechos al derecho a la libertad de
intimidad de la supuesta vctima secuestrada (excluyendo el derecho a la integridad
fsica) y el derecho a la verdad de la supuesta familia biolgica (excluyendo el inters
punitivo estatal)
23. Lorenzetti, Zaffaroni, Petracchi y Argibay, consideran que solamente tiene "ms
peso" la persecucin penal estatal en el caso de Petracchi y Argibay o el derecho a la
verdad de la supuesta familia biolgica en el caso de Lorenzetti y Zaffaroni siempre
y cuando las pruebas se colecten por medio no intrusivos de la intimidad de las personas.
En tanto, Maqueda y Highton de Nolasco consideran que dentro del "mayor peso" que
ostenta la persecucin penal estatal, tambin est incluida la extraccin compulsiva de
sangre.
24. El tratamiento de los efectos dilucidatorios de la verdad es un punto que merece un
especial anlisis, debido al carcter trgico de los hechos y a las consecuencias que dicha
verdad oculta puede generar.
24.1 Oportunamente, sostuve que los aconteceres que significaban esta clase de
decisiones jurisdiccionales estaban demarcados por los signos de la tragedia que tan bien
ilustr Sfocles en Edipo Rey. (50) "Y se mostrar ser a la vez hermano y padre para sus
hijos, hijo y esposo de la mujer de que naci, sembrador del mismo camino que su padre
y asesino", deca Tiresias cuando empezaba a revelarle a Edipo ante la insistencia de
ste la "fuerza de la verdad"; "hija de los asesinos (o de los cmplices) de sus padres
que no lo fueron por un crimen infame que se los impidi", podra ser cualquiera de la
presuntas vctimas secuestradas, apropiadas, reconfiguradas. As como Edipo en su
ignorancia amaba como esposa a su madre, los hijos de desaparecidos pueden amar a los
asesinos de su padres. Y la verdad que se devela viene a consagrar con su fuerza, el
campo de la tragedia con sus efectos sobre la vida de las personas.
Hay dos momentos en Edipo Rey en donde Tiresias y Yocasta intentan modular los
efectos trgicos de la verdad. Tiresias le dice a Edipo: "Djame volver a casa. As ms
fcilmente llevars t tu destino y yo el mo, si me haces caso", antes de comenzar a
revelar la verdad que oculta amenazaba con irrumpir. Posteriormente, Yocasta le ruega a
Edipo: "Por los dioses, no lo averiges, si en algo cuidas de tu vida. Basta con mis
sufrimientos", antes de suicidarse.

Luego con la verdad consumada, Edipo afronta las consecuencias que l mismo haba
impuesto como ley para el asesino de Layo, y habindose cegado con los broches de oro
que adornaban el vestido de Yocasta cuyo cuerpo se meca "en la trenzada cuerda que
la ahoga", abandon el reino y march al destierro junto a sus hijas Antgona e Ismena.
24.2 Lorenzetti y Zaffaroni al igual que Tiresias y Yocasta intentan modelar los
efectos de la verdad que la sentencia trae a la superficie, como si quisieran limitar la
fuerza de la tragedia, como si intentaran reescribir Edipo Rey, a sabiendas de su funesto
destino. Por dicho motivo, la verdad solamente se puede traducir en trminos de
identidad biolgica objetiva, sin que esto posibilite una persecucin penal estatal que
ahondara los efectos de la tragedia en la subjetividad de esa vctima que tal como
Edipo desconoca el sentido fidedigno del lazo genealgico.
24.3 Con matices, Petracchi, Argibay, Maqueda y Highton de Nolasco al igual que
Edipo cuando le suplica a Creonte: "Arrjame de esta tierra cuanto antes, a donde ningn
mortal me dirija ms la palabra" asumen la totalidad de las consecuencias que trae
aparejada la fuerza de una verdad desgarradora y funesta que no puede quedar impune. Y
en consecuencia, habilitan que dicha verdad posibilite la persecucin penal de un delito
de lesa humanidad, aunque la subjetividad de la vctima se tenga que enfrentar a la
totalidad de los efectos de la tragedia.
IV. A modo de conclusin.
25. Quizs de una de las lecciones ms enriquecedoras que ofrece el anlisis conjunto
de ambos fallos es que un paradigma donde la Constitucin es el nexo vinculante esencial
entre el Estado y el Derecho, no puede ser cmplice de una mentira fraguada al calor de
la desaparicin forzada de personas y la apropiacin de nios y nias.
La verdad dolorosa debe emerger, aun en el mbito propio de una tragedia que se
vuelve a reeditar, porque sta es la nica forma de darle a la subjetividad erosionada una
nueva oportunidad.
Las desapariciones fsicas de la dictadura no pueden ser convalidadas por la
democracia como desapariciones simblicas.
26. A los apologistas del olvido, ambos fallos los debe hacer reflexionar.
No hay futuro posible, si la verdad de la tragedia se quiere ocultar impnemente.
No hay Edipo en Colono, si previamente no hubo Edipo Rey.
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