IV.

Esttica jurdica
La teora de la esttica jurdica, nos ha dicho Ke1sen, analiza el derecho como un
sistema de normas con validez o el derecho en su estado de equilibrio. Los
diversos contenidos de la esttica sern analizados a continuacin.

1. La sancin
Tanto en el derecho nacional como internacional se establecen sanciones para
determinadas conductas. La coaccin es una propiedad del orden jurdico: "Actos
coactivos son actos que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por
ellos, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica".
Las sanciones son de dos tipos: una como coaccin estatuida en la ley, y otras
que carecen de ese carcter como la internacin coactiva de personas por padecer
enfermedades peligrosas, o en razn de su raza, credo poltico, creencias
religiosas y son consideradas dainas o peligrosas.
Kelsen seala que las sanciones en el sentido estricto o especfico aparecen en los
rdenes jurdicos estables en dos formas: como sancin penal o como sancin
civil o ejecucin forzosa de bienes y en todos los casos se priva de unos bienes a
quien sufre la sancin e incluso se le irroga o causa un mal.
Las sanciones son de carcter penal, civil o incluso administrativo, impuestas por
los rganos respectivos. En cuanto al derecho internacional las sanciones se
manifiestan como represalias y guerras; y si bien no se asimila a las civiles o
penales privan de bienes o lesionan otros derechos daando la vida o la salud de
las personas.
Kelsen seala que expresiones como acto "ilcito", "contrario" a derecho,
"violatorio" del derecho, "lesin", manifiestan el pensamiento de una negacin
del derecho. Esta tesis es equvoca por interpretar como una contradiccin lgica
la relacin entre la norma que ordena una conducta y la conducta fctica que es
opuesta a la ordenada. La normajurdica es hipottica-condicio-nal, es decir, si se
produce la conducta supuesta o se establece una condicin determinada la norma
se aplica, aunque puede suceder que no se aplique por eso es hipottica-

condicional. Adems: "Los ilcito no es algo exterior al derecho, que estuviera en

contra suya, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por
ste, al cual el derecho, por su esencia, justa y muy particularmente se refiere".
Lo ilcito es un hecho, dice Kelsen, interno al derecho por cuanto ste determina
mediante la norma qu conductas estima contrarias al derecho mismo y en el caso
lo llama ilcito ha sido determinado por la norma como contrario o conforme al
derecho y esto con supuestos hipotticos y condicionantes establecidos por la
ciencia jurdica para su mayor eficacia.

2. Obligacin jurdica y responsabilidad

A las personas en sociedad se les exige un determinado comportamiento. De all
nace la obligacin jurdica que se identifica con la norma jurdica, la cual tiene
un carcter general o individual. Kelsen no considera la obligacin jurdica
dependiente de un impulso interno para su vigencia sino de la misma norma
jurdica que se vincula al deber de manera inescindible: "Es el individuo que, al
no cumplir la obligacin suscita la sancin y que, por ende, tambin cumple
mediante su conducta la obligacin, pudiendo as evitar la sancin.
En el cumplimiento del deber algo est permitido, ordenado o facultado y los tres
momentos los envuelve el deber jurdico. No es un deber mora segn Kelsen y
menos sustentado en valores o normas absolutas, sino en los propios de un
sistema jurdico particular. El individuo cumple con su deber o en su defecto es
sancionado conforme a una norina. En este caso se habla de norma
individualizada.
A la obligacin jurdica se vincula estrechamente laresponsabilidad. El nidividuo
nicamente se obliga por la conducta propia, en cambio puede o la ley lo puede
responsabilizar por la conducta de un tercero o ajeno y es el caso de las personas
que estn bajo la custodia de otras.
Kelsen distingue una responsabilidad intencional y una responsabilidad por el
resultado. La primera se refiere a conductas ilcitas en las que la accin se

produce como efecto de una deliberacin de la voluntad para un fin. Se trata de la

voluntad humana "mala" o que acta con "dolo". En la segunda la voluntad como
deliberacin y previsin, que si no existe, se produce una conducta "negligente",
que desde luego trae como resultado una accin llcita. En uno y otro caso se
falta al deber y se incurre en responsabilidad penal.
KeIsen insistir en que la reparacin de daos morales o materiales no es una
sancin sino una obligacin, puesto que la sancin se aplica a conductas ilcitas,
aquellas que violan un bien jurdico de mayor jerarqua. La obligacin primera y
principal es no causar dao y si se causa debe ser reparado: "La obligacin de
reparar el dao no es una sancin sino una obligacin accesoria".
Para el supuesto de que el obligado no repare el dao intervendr el rgano
jurdico encargado de imponer -incluso por coaccin- el cumplimiento de esa
obligacin accesoria.

3. El derecho subjetivo
Este es uno de los temas que ms inters y debate ha provocado en la filosofa
kelseniana. El autor lo analiza a partir de la distincin y nfasis puesto entre
derecho y obligaciones, cuando ms correcto sera hablar de deberes y derechos,
primero se enfatza el deber y luego el derecho.
Para Kelsen identificar el derecho subjetivo con el orden objetivo queda de
manifiesto en la utilizacin tanto en lengua alemana como francesa de las
palabras "Recht" y "Droit". En ingls se dispone de las palabras "Riglit", cuando
se alude a los derechos que tiene un individuo y "law" para distinguir el orden
jurdico, el derecho objetivo o sistema regulativo de un pueblo.
Antes de llegar a precisar qu sea el derecho subjetivo Kelsen estima como
errnea la distincin que viene desde la jurisprudencia romana entre derechos
personales (ius in personam) y derechos reales o sobre las cosas (ius in
rem), pues las acciones de las personas sobre las cosas estn vinculadas con otras
personas y cosas incluyendo como se consideraba en Roma.

Kelsen se refiere al derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido,

es decir, como el reflejo de la obligacin jurdica de otro, de respeto a esa esfera
o mbito de inters de otro que no debe ser vulnerado.
Tambin se considera el derecho subjetivo como un poder jurdico que permite
ejercitar una accin frente a otro obligado que desconoce o incumple una
obligacin que me afecta. Esto significa que el derecho subjetivo es ejercicio del
derecho en sentido propio.
El derecho subjetivo puede ser considerado como una permisin o autorizacin
administrativa de un rgano de la comunidad para efectuar determinados
negocios jurdicos, v.gr. la venta de bebidas alcohlicas mediante licencia.
Los derechos polticos se vinculan con los subjetivos entendidos como la
autorizacin para influir en la Constitucin de la voluntad estatal para la
conformacin de losorganos legislativos, judiciales y administrativos, las
libertades fundamentales y el exigir la aplicacin de la ley.
Todos los anteriores ngulos de como se entiende el derecho subjetivo son
asumidos por KeIsen cuando escribe: "En suma, cabe afirmar que el derecho
subjetivo de un individuo es, o bien un mero derecho reflejo, esto es, el reflejo de
una obligacin jurdica existente en relacin con ese individuo, o bien, un
derecho subjetivo privado".
Esta teora de concebir el derecho subjetivo como un derecho reflejo responde a
la concepcin "purista" de KeIsen en el sentido de hacer depender el derecho
subjetivo del conjunto de normas jurdicas vigentes o vlidas de un orden jurdico
concreto para fines especficos: ejercer una accin judicial, participar en la
produccin de normas jurdicas, ser elegido a cargos pblicos, etc.
Afirmar que el derecho subjetivo es un derecho reflejo significa para Kelsen que
ese derecho depende de la norma jurdica de un sistema regulativo y es resultado
de lo establecido y no algo ajeno o diverso.

4. Capacidad jurdica. Competencia. rgano

El orden jurdico se comprencie mejor si se precisa el "fcultamiento" o

"autorizacin" que la norma otorga al individuo en relacin a su conducta. Este
facultar o "facultamiento" como lo designa Ke1sen es la capacidad de celebrar
negocios jurdicos" y cumplir "obligaciones jurdicas" para evitar sanciones.
Kelsen indica que no todo facultamiento implica capacidad, es decir,
cumplimiento de todos los supuestos para el ejercicio de un derecho. La
"comptencia" o "jurisdiccin" pertenece a los rganos comunitarios
especialmente los rganos judiciales y administrativos: "El poder jurdico
conferido a una persona privada de producir mediante un negocio jurdico,
normas jurdicas, o de participar, mediante demanda, recursos, quejas, o ejercicio
del derecho de votar, en la produccin de normas jurdicas, es decir, sus derechos
subjetivos en el sentido tcnico de la palabra, no son caracterizados conio
capacidad jurisdiccional o competencia".
El ejercicio de un derecho o la generacin de normas que produzcan efectos de
cumplimiento o de lo contrario la aplicacin de una sancin es una determinacin
que deben llevar a cabo los rganos jurisdiccionales con fundamento en la
normatividad jurdica. Como se desprende de lo afirmado son diferentes la
capacidad jurdica o facultamiento de obrar conforme a normas, de la facultad de
competencia o jurisdiccin en su mbito de validez temporal y espacial, propio
de ciertos rganos jurdicos. Incluso Kelsen distingue la 'Jurisdiccin" o
competencia de aplicacin de la norma del rgano jurdico. Al respecto escribe:
"Organo de una comunidad es aquel individuo que ejerce una funcin que puede
ser atribuida a la comunidad, funcin, pues, de la que se dice que la comunidad,
pensaba como una persona, la ejerce a travs del individuo que acta como su
rgano".
El mismo Kelsen estima que esto es una ficcin porque realmente la funcin es
ejercida no por la comunidad sino por una persona autorizada como consecuencia
de la divisin del trabajo. El rgano y el portador de una funcin -en el caso
jurisdiccional- no se identifican, al contrario deben ser delimitados en la ciencia
jurdica. Tanto la capacidad, como la competencia y, el rgano son
determinaciones de la norma jurdica y si bien se vinculan, no son iguales y s
diferentes cada una con sus funciones establecidas conforme a la norma jurdica.

Kelsen plantea un hecho evidente y es el de los que no tienen capacidad para

actuar as tengan derechos. Es el caso de los menores de edad, los enfermos
mentales, quienes necesitan de un representante, el cual actuar en inters de
aqullos. Frente a la representacin de los incapaces existe la convencional de
individuos capaces de hecho, -el caso de los mandatarios- que a diferencia de lo
anterior no es obligatoria y s potestativa de los interesados.
Kelsen habla de la relacin jurdica que en la teora tradicional se considera
siempre entre personas e incluso entre stas y el Estado: "Las relaciones de aqu
interesan, son relaciones entre normas jurdicas, o relaciones entre ciertos hechos
determinados por normas jurdicas. Para un conocimiento orientado al derecho
como sistema de normas, no existe otra relacin jurdica".
Lo anterior resulta congruente con el planteamiento lgico-deductivo de Kelsen,
si bien l mismo reconoce que esas relaciones no pueden ser exclusivamente de
normas, tambin se crean relaciones fcticas entre los hombres, los cuales en
muchas ocasiones sern reguladas por el derecho.

5. El sujeto de derecho. La persona

KeIsen parte de la concepcin de la teora tradicional que concibe al sujeto como
el obligado o poseedor de un derecho sub etivo. El sujeto de obligaciones y
derechos es identificado con la persona fsica. Al respecto escribe: "La
denominada persona fsica es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad
personificada de las normas jurdicas que obligan y facultan a uno y el mismo
hombre. No se trata de una realidad natural, sino de una construccin jurdica
creada por la ciencia del derecho; de un concepto auxiliar para la exposicin de
los hechos jurdicamente relevantes. En este sentido, la denominada persona
fsica es una persona jurdica".
La persona es para Kelsen una "ficcin o una "construccin conceptual" llevada a
cabo por la normatividad de un sistema que se manifiesta como "unidad
personificada" que obliga y faculta a una persona fsica. Es ante todo un
"concepto auxiliar", no una entidad diferente a la estructura lgica de la norma.
Al lado de la persona fsica se encuentra lapersona jurdica o las asociaones, las

cuales surgen de un acto jurdico entre dos o ms personas para alcanzar fines
culturales, humanitarios, econmicos, mercantiles o de cualesquier otro tipo
lcito. El acta constitutiva o el estatutoes su orden normativo. En las asociaciones
encontramos a los "miembros" o "personas fisicas" que las integran y que no se
confunden con aqullas y por otro lado a los "rganos" de ejecucin de la
voluntad de las asociaciones y no de la voluntad individual o arbitraria de sus
integrantes.
La persona jurdica -como la denomina KeIsen- a diferencia de quienes la llaman
persona moral, en la medida que puede ser capaz de constituirse en un sujeto de
obligaciones y derechos, es una especie de hipstasis o sustancializacin fsica
de una entidad abstracta o ficticia que lleva a confusiones sobre todo cuando se
pretenden clarificar las obligaciones y derechos de las asociaciones con sus
"rganos de gobierno" o con sus "miembros" entendidos como personas fisicas.
Es frecuente que lo personal de los integrantes de una asociacin se confunda con
lo propio de la asociacin.
Para Kelsen la persona jurdica y la persona fsica son construcciones de la
ciencia del derecho y escribe: "El derecho crea obligaciones y derechos que
tienen por contenido a la conducta humana, pero no a personas".
Todo lo anteriormente dicho perimite a Kelsen afirmar que con su teora pura del
derecho se deja de lado el dualismo derecho subjetivo frente a derecho objetivo,
como una reminiscencia de la jurisprudencia romana y la actitud propia de los
abogados de considerar el derecho en funcin de los intereses de las partes en
conflicto a quienes representan.
La teora pura del derecho es en cambio plenamente "objetivista" y
"universalista", apunta a la "totalidad" y "validez" del derecho. Pensar el derecho
como un organismo no es considerarlo como una entidad "supraindividual",
"supremaca", "metafsica", oculta en postulados tico-polticos y dice: "El
derecho es un orden, y, por lo tanto, todos los problemas jurdicos deben ser
planteados y solucionados como problemas del orden jurdico. La teora del
derecho se convierte as en el anlisis estructural ms exacto posible, liberado de
todo juicio de valor tico o poltico del derecho positivo".

El derecho no es una entidad fuera del derecho, algo metaeniprico, sino una
estructura, un orden normativo que debe excluir todo juicio de valor tico y
poltico.

Esttica jurdica
Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del afectado, hay dos
tipos: las sanciones como actos de coaccin estatuidos como reaccin contra una determinada conducta y
actos coactivos que no tienen ese carcter, como es el caso de la internacin que se hace de los individuos
que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden jurdico pueden ser de dos tipos:
sancin penal o sancin civil, que son la consecuencia del acto ilcito o delito. Lo ilcito de ninguna manera se
presenta como una negacin del derecho sino por el contrario es una condicin del derecho, pues a partir de
ella se puede establecer la sancin.
El orden jurdico establece una obligacin jurdica, cuando una norma jurdica positiva ordena determinada
conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a esa conducta una sancin. Cuando un
individuo realiza una conducta contraria al derecho se le considera jurdicamente responsable de l y se le
establece una sancin, es decir responde por el delito. Podemos decir que un individuo est obligado a un
comportamiento conforme a derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho. Pero
esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo responde por una conducta
propia o cuando es responsable por una conducta ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la
consecuencia de lo ilcito (sancin) est dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de
responsabilidad es caracterstica de las comunidades primitivas. Tambin podemos hacer una distincin entre
la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues
tiene inters en l; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna intencin
o previsin, es decir accidentalmente.
El derecho subjetivo puede ser entendido como un inters jurdicamente protegido pues cuando se lesiona
ese inters se establece una sancin; como un poder jurdico otorgado a un individuo para reclamar a travs
de una accin por incumplimiento de la obligacin; como una autorizacin para efectuar
determinados negocios jurdicos (como es el caso de las licencias de funcionamiento). Los derechos y
libertades fundamentales estn garantizados por la constitucin en la medida que constituye la norma jurdica
de mayor jerarqua en la pirmide de Kelsen.
La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener derechos subjetivos
y obligaciones jurdicas, es decir, ser sujeto de derechos y obligaciones, de esta manera se establecen
relaciones jurdicas, cuando se relaciona el sujeto de una obligacin jurdica con el sujeto del derecho
subjetivo correspondiente. Pero tenemos que establecer una distincin entre la persona como persona fsica y
como persona jurdica (ambas construcciones de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al
hombre como portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos referimos a una sociedad
(asociacin de hombres con derechos y obligaciones) dotada de personalidad jurdica, que tambin tiene
obligaciones y derechos y por tanto tambin tiene responsabilidad jurdica pero no por un delito propio de la
agrupacin, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro determinado por el estatuto de
la asociacin para cumplir cierta obligacin (rgano social). Sin embargo como constituyen una asociacin
responden con su patrimoniocolectivo el incumplimiento del rgano social. Lo mismo sucede con los derechos
subjetivos de la persona jurdica, pues deben ser ejercidos por un rgano determinado por el estatuto de la
asociacin.
La teora pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo del derecho, pues
considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como un todo jurdico en el cual
los problemas jurdicos deben ser planteados y solucionados como problemas del orden jurdico, liberando de
esta manera al derecho positivo de todo juicio poltico o tico

Kelsen Resumen 2.Esttica y dinamica jurdica son los capitulos 4 y 5 son bastante sencillos, en
compracinal 1nota aclaratoria Es un apunte que tom en clasesLa esttica de Kelsen est
formada, por la sancin, acto ilcito, responsabilidad, persona,derechos subjetivos.
Estoselementos se modifican entre s, porque son dependientes yhay una estructura que
organiza todo que es la sancin. A partir de la sancin se puededeterminar que es ilcito, que
responsabilidad se tiene, a qu se est obligado. La sancinse tiene siempre.El sistema
dinmico de Kelsen recibe informacin del entorno, el legislador sancionanormas, la gente tiene
un determinado comportamiento, como los jueces dan eficacia.La norma fundante que est en
el entorno le da valides y eficacia a todo el sistema. Lavalides de las normas viene de una
norma superior, viene de un orden jerrquicos.La valides proviene de la norma fundante bsica
que es un supuesto hipottico, lgiconecesario. Es un supuesto porque no esta puesto de
forma positiva, no es una normapositiva promulgada, es hipottico, ya que se maneja como
una hiptesis, es lgicanecesaria, porque se la necesita para dar un sentido lgico a todo el
sistema.Desde el punto de vista terico a Kelsen le sirve y no necesita ms.Se critica la nfb
diciendo que no tiene contenido emprico, que es un supuesto, unelemento absolutamente
terico, algo as como una ley natural. Que todo el sistemaJurdico tiene valides a partir de algo
hipottico.Pero Kelsen nunca dice que la nfb existe, el slo dice que es un supuesto
hipotticoterico. Los iusnaturalistas dicen que existe.Ademas de ser un supuesto es una
hiptesis de partida, es decir un axioma, sonafirmaciones que se las da por verdaderas, no se
sabe si son verdaderas, slo se lastiene como verdaderas y son el punto de partida de una
ciencia.Es hipottico, se cree que as y se lo toma como axioma, no va a demostrar su verdad
ofalsedad, no se necesita demostrar.Los axiomas son bases de la ciencia que se toman por
verdaderos, por ejemplo elprincipio de uniformidad de la materia, significa que todas las cosas
que sucedieron hastaahora van a seguir sucediendo en el futuro, esto permite hacer ciencia, si
se pensara quemaana va a cambiar la fuerza de gravedad o que la tierra no va a girar igual
maana nose podra hacer ciencia.Que Kelsen se base en un axioma no es grave ni opaca su
trabajo. Toda ciencia tomaaxiomas como punto de partida. Que Kelsen use axiomas muestra la
cientificidad de suteora. Para los iusnaturalistas la ley natural, la nfb, existe, para Kelsen es una
hiptesisde trabajo. La nfb de la validez a la primera constitucin, y de ella surgen las leyes.La
dinmica estudia, entonces, el derecho en accin, el juez, el legislador, la sociedad, lapoblacin;
y la esttica la sancin, el acto ilcito, la obligacin la responsabilidad.El habla de conceptos
generales, lo que busca son conceptos abstractos, como los de lasmatemticas.La sancin va
a estar presente siempre, es como un molde.Desde el punto de vista dinmico, es la nfb a nivel
sociolgico.La nfb es un hecho, que tiene que encontrar una justificacin que diga porque hay
querespetar a sistema Jurdico.
Dinmica jurdicael fundamento de validez de un orden normativo es la norma fundante
bsica.El fundamento de validez de una norma slo puede encontrarse en la validez de
otranorma. La norma que representa el fundamento de validez de otro norma, es una
norma jerrquicamente superior. La norma fundante bsica es el fundamento inicial
de validez detodo el sistema normativo.Principio estticoEsa norma presupuesta, como
norma fundante, presta tanto el fundamento de validezcomo el contenido vlido de las normas

inferidas de ella, mediante una operacin lgica.Un sistema de normas, cuyo fundamento de
validez y cuyo fundamento vlido es derivadode una norma propuesta como NFB, es un
sistema normativo esttico. El principioconforme al cual se produce la fundamentacin de la
validez de las normas de estesistema, es un principio esttico.Principio dinmico.El tipo
dinmico de caracteriza porque la norma fundante no contiene otra cosa que elestablecimiento
de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridadnormadora, contiene una
regla que determina como debe producirse las normasgenerales e individuales del orden
sustentado en la NFB. La NFB estatuye la manera deimplantar normas.el fundamento de
validez de un orden jurdicoel sistema normativo que aparece como un orden jurdico tiene un
carcter esencialmentedinmico. Una norma jurdica no vale por su propio contenido lgico,
sino que tienevalidez por haber sido producida de la manera que la NFB determina. No
haycomportamiento humano que este excluido de ser derecho, que este excluido de
sercontenido de una norma. La NFB no es una norma material es una norma suprema, de
lacual pueden derivarse normas. Las normas que son parte de un sistema jurdico sonnormas
impuestas. La NFB es una norma presupuesta, que es vista como la normasuprema. El
fundamento de validez de un sistema jurdico, proviene de la NFB. Porejemplo una norma
individual dictada en aplicacin de cdigo penal, tiene su validez en l,el cdigo penal, tiene su
validez en haber sido promulgado por un organismo legislativo,que a su vez tiene la validez que
le da la constitucin del estado. Y el fundamento devalidez de la constitucin del estado, la
validez del sistema legislativo, la validez de susnormas dictadas, la validez de las sentencias.
Todo esto tiene validez a travs de la NFB.La NFB es imprescindible, ya que da validez a todo
el resto del SJ. A su vez la NFB sloes una norma pensada, es una norma suprema.la unidad
lgica del OJuna contradiccin entre dos enunciados consiste en que slo uno de los dos
puede serverdadero. Para que uno sea verdadero el otro tiene que ser falso. Las normas
jurdicasson vlidas o invalidas pero no verdaderas o falsas, por lo que dos normas que
secontradicen pueden ser validez, pero no simultneamente.Cuando dos normas se contradice
y de una se deduce que por tal cosa se debe sercastigado, y la otra dice que no, hay que
basarse en la ley posterior que deroga la validezde la anterior.legitimidad y efectividadlas
normas de un OJ valen en tanto que el mismo OJ no pone trmino a su validez, esdecir, son
vlidas hasta que el mismo oj no determina que ya no es vlida. Mientras eso

positiva administrativa.Capacidad jurdica.Es el facultamiento o autorizacin

que el orden jurdico le otorga a un individuo. Elindividuo se halla facultado no
slo cuando el orden jurdico le concede un poder jurdicopara la participacin
activa en negocios jurdicos, sino tambin cuando la conducta deindividuos
puede ser condicin de una sancin.Es decir una persona se encuentra

facultada cuando el orden jurdico determina que tienecapacidad para realizar

esa accin, cuando el orden jurdico aprueba que realice esaaccin.La
capacidad jurdica es bsicamente la capacidad para realizar negocios jurdicos
y setiene capacidad jurdica cuando el incumplimiento de una obligacin es
condicin de unasancin, es decir slo tienen capacidad jurdica aquellos que
son pasibles de recibir unasancin.Competencia.Cuando se habla de
competencia se refiere a los diferentes rganos facultados porejemplo el poder
legislativo esta facultado a producir normas jurdicas, los rganos judiciales
estn facultados a producir en aplicacin de las normas generales,
normasindividuales. La competencia viene a ser la capacidad jurisdiccional, el
mbito es el cualson competentes o estn facultados.rgano jurdico.rgano de
una comunidad es aquel individuo que ejerce una funcin que puede
seratribuida a la comunidad, funcin de la que se dice que la comunidad,
pensada como unapersona, la ejerce a travs del individuo que acta como
rgano. Hay en esto una ficcinpuesto que no es la comunidad, sino un
individuo humano que al actuar ejerce la funcinEs una atribucin
personificadora donde un individuo acta como rgano de la
comunidadcumpliendo funciones, constituidas por el orden normativo e
interpretadas como funcionesde la comunidad. Es rgano de la comunidad en
tanto y cuento cumple una conductaatribuible a la comunidad, y una conducta
es atribuible a la comunidad cuando seencuentra determinada por el orden
normativo de la comunidad.Facultar puede tener dos sentidos, estar facultado
para producir normas jurdicas y
tambin de ordenar y permitir positivamente, puede decirse que como
rgano de la
comunidad se est autorizado en estos dos sentidos. Y aquel que esta
autorizado alactuar fuera de sus facultades o fuera de su competencia no esta
actuando como rgano.Como rgano de la comunidad jurdica aparecera todo
individuo que desempea unafuncin en cualquiera de estos dos sentidos
(producir y aplicar normas jurdicas) y(ordenar y permitir).Se tiene entonces
una divisin funcional del trabajo determinada por el orden jurdico, slocuando
se trata de funciones determinadas por el orden jurdico, desempeadas
mediantela divisin del trabajo, es decir, determinados individuos calificados son
denominadosrganos . Las comunidades que cuentan con rganos son
denominadas comunidadesorganizadas, entendindose por organizadas
aquellas que funcionan bajo una divisin deltrabajo. Todo individuo puede ser
visto como rgano siempre que haya divisin de trabajo,los individuos que
desempean su funcin sin divisin del trabajo no son rganos, y lafuncin
desempeada sin divisin de trabajo no es atribuible a la comunidad.Capacidad
de derecho, representacin.Tradicionalmente se denomina capacidad de

derecho, a la capacidad de un hombre detener derechos subjetivos y

obligaciones jurdicas.
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Los nios y los enfermos mentales no pueden actuar por si mismos, y para
ejercer susderechos lo tienen que hacer a travs de representantes legales.
Segn esta teora lacapacidad de derecho y de hecho no coinciden.Se puede
decir que un hombre est jurdicamente obligado a una determinada
conducta,cuando la conducta contraria es condicin de una sancin. Para ser
sancionado, tiene queser capaz de hecho y por lo tanto capas de cometer un
delito, para ser capaz deobligarse. Los nios y los locos no tienen capacidad
delictual, y por lo tanto carecen de lacapacidad de obligarse, su conducta no es
nunca condicin de una sancin.El nio y el enfermo mental no son capaces de
hecho, pero si de derecho, y sin sonpropietarios de una cosa pueden recibir
sobre ella (patrimonio) una ejecucin de bienes,por no pagar por ejemplo los
impuestos, esa ejecucin es una sancin. Y si el incapaz dehecho no puede
tener obligaciones, entonces el sujeto de la obligacin sera elrepresentante.
Pero si el incapaz de derecho puede tener derechos patrimoniales y sehace una
ejecucin de sus bienes quiere decir que es el el responsable de la violacin yno
su representante, el representante slo sera patrimonialmente responsable,
pero nopersonalmente responsable. Se tendra una obligacin sin sujeto.La
posibilidad de considerar la obligacin, en cuanto tal, como obligacin del
incapaz dehecho, reposa en la posibilidad de considerar al incapaz como sujeto
de derechos.Si las obligaciones y derecho aqu aludidos, en razn de las
limitaciones impuestas alrepresentante legal para cumplirlas en inters del
incapaz que representa no pueden serconsideradas obligaciones y derechos,
slo pueden ser consideradas obligaciones yderechos sin sujeto. Para evitar
esto la teora tradicional se las atribuye a al incapaz dehecho.La ficcin de la
atribucin, ya que no es la comunidad la que acta sino el individuodenominado
rgano, tampoco es el incapaz de hecho, sino su representante legal el
querealiza la conducta jurdica relevante. slocon el auxilio de la ficcin de la
atribucin puede verse a la comunidad como una personaactiva, puede
considerarse al incapaz como capaz de actuar y por ende como capaz
dederecho, es decir como sujeto de obligaciones.Relacin jurdica.La teora
tradicional la define como la relacin entre sujetos de derecho, es decir, como
elsujeto de una obligacin jurdica y el sujeto del derecho subjetivo
correspondiente. Queobligacin y derecho subjetivo se correspondan significa

que el derecho subjetivo es elreflejo de la obligacin, que la relacin entre don

individuos aparece en tanto que uno estaobligado frente al otro.Hay derechos
subjetivos que en realidad son derechos reflejos de obligaciones reciprocasentre
individuos y hay derechos subjetivos que que son el reflejo de las obligaciones
queson establecidas mediante normas. El derecho reflejo no es ms que la
obligacin jurdicavista desde el punto de vista de aquel en cuyo respecto la
obligacin ha de cumplirse. Deah que no exista relacin alguna entre obligacin
jurdica y el derecho reflejocorrespondiente.La persona como persona fsica.La
teora tradicional identifica el concepto de sujeto de derecho con el de persona.
Define:persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos y obligaciones, pero
como no slo loshombre sino otros entes (asociaciones, sociedades,
municipios, el estado) pueden serrepresentados como personas, se define el
concepto de persona como el de portador delos derechos subjetivos y
obligaciones jurdicas, donde el portador puede ser no slo elhombre, sino
tambin todos esos entes.Si el hombre es el portador se habla de persona
fsica, si son los otros entes portadores
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se habla de persona jurdica. Se pone a la persona fsica como una persona
natural, y a lapersona jurdica como una persona artificial.La teora tradicional
niega que persona y ser humano son dos conceptos diferentes. Lapersona
como portador de esos derecho y obligaciones no es algo diferente a
esasobligaciones y derechos que porta.
La persona fsica o jurdica que tiene, como su portador, obligaciones jurd
icas yderechos subjetivos, es un conjunto de esas obligaciones y esos
derechos. Cuya unidadse expresa con el concepto de persona. La persona no
es ms que la personificacin deesa unidad.La persona fsica no es el hombre
que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad dederechos y obligaciones
cuyo contenido es el hombre.La denominada persona fsica es no un hombre,
sino la unidad personificada de lasnormas jurdicas que obligan y facultan a uno
y el mismo hombre. No se trata de unarealidad natural, sino de una construccin
jurdica creada por la ciencia del derecho. Ladenominada persona fsica es
tambin una persona jurdica.Persona jurdica. Asociaciones.Tal sociedad es
una sociedad de hombres a la cual el orden jurdico le imponeobligaciones y le
otorga derechos. Que no pueden ser considerados los derechos ni
lasobligaciones de quienes la conforman.En realidad son las obligaciones y
derechos de esos hombres que los ejercen a travs dela persona jurdica, y se

los atribuyen a ella; los integrantes de la persona jurdica actancomo rganos

dentro de ella, y las acciones de esos hombres hombres le es atribuida a
lapersona jurdica. Y es ella quien debe responder con su patrimonio por las
acciones uomisiones de estos hombres que son sus rganos.
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Captulo 4: Esttica Jurdica
-La sancin: el acto ilcito y la consecuencia de lo ilcito:
a) Las sanciones de los derechos nacional e internacional: el derecho es concebido como un
orden que estatuye actos de coaccin. Pueden distinguirse dos tipos de sanciones; actos de
coaccin estatuidos como reaccin contra una accin u omisin, determinada por el orden
jurdico y actos coactivos que carecen de ese carcter como la internacin coactiva de los
individuos que padecen enfermedades socialmente peligrosas. A su vez pueden diferenciarse
como sanciones penales y como sancin civil o ejecucin forzosa de bienes. Ambas
sanciones consisten en ocasionar un dao, un mal o la privacin coactiva de un bien.
Las sanciones del derecho internacional general son las represalias (interferencia limitada en
la esfera de intereses de otro estado, como reaccin. Sin poder de fuego) y la guerra
(interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro estado, contra un acto de otro estado,
como sancin y presupone poder de fuego). Estas no son consideradas ni sanciones penales
ni civiles pero constituyen como aquellas, una privacin coactiva de bienes. Se admite que un
estado puede solo puede adoptar represalias o declarar la guerra contra otro cuando este se
rehye a reparar los daos provocados ilcitamente.
b) El acto ilcito (delito) como condicin del derecho, y no su negacin: la accin u omisin
determinadas por el orden jurdico que configuran la condicin para un acto coactivo estatuido
por el derecho, son designadas como acto ilcito o delito. El acto coactivo es la consecuencia
de lo ilcito, por lo tanto, una accin u omisin es un acto ilcito porque se le ha conectado un
acto coactivo como su consecuencia.
Cuando un orden normativo ordena determinada conducta, solo en cuanto enlaza a la
conducta contraria una sancin, la situacin de hecho es esencialmente descrita por una
proposicin hipottica que enuncia que si se presenta determinada conducta, debe llevarse a
cabo determinado acto coactivo. Aparece lo ilcito como antecedente o condicin, pero no
como negacin del derecho; y adems se muestra que lo ilcito no es algo exterior al derecho
que estuviera en contra de este, sino que se trata de un hecho interno a derecho, determinado
por este.
La sancin se dirige contra el delincuente cuando es el caso de responsabilidad por la propia
conducta, pero puede dirigirse contra otro u otros hombres en el caso de la responsabilidad
por la conducta ajena.
Obligacin jurdica y responsabilidad:
a) Obligacin jurdica y sancin: un individuo tiene la obligacin de comportarse de
determinada manera cuando esa conducta es requerida por el sistema social. La conducta a
la que un individuo esta jurdicamente obligado es la conducta que debe cumplirse con
respecto a otro individuo.
La obligacin no es otra cosa que la norma jurdica positiva, que ordena la conducta de ese

individuo al enlazar, con el comportamiento contrario, una sancin. El individuo se encuentra

jurdicamente obligado a la conducta as ordenada y puede cometer el ilcito. La obligacin
jurdica es la conducta debida.
c) Responsabilidad: el individuo contra el que se dirige la consecuencia de lo ilcito responde
por el delito, es jurdicamente responsable por l. Un individuo es responsable cuando es
susceptible de ser sancionado.
Obligacin y responsabilidad estn ligadas pero corresponde diferenciarlos. Un individuo
obligado a realizar la conducta debida comete un acto ilcito. ste tena esa obligacin y como
no lo hizo, tendr la responsabilidad de cumplir con un acto coactivo. Es este caso el individuo
obligado y responsable es el mismo. Otro caso seria, en el que el individuo responsable del
acto ilcito no responde por su acto y lo hace otro. Ac hay dos personas diferentes.
d) Responsabilidad individual y colectiva: la responsabilidad por el delito cometido por un
tercero aparece cuando la sancin es dirigida contra alguien distinto al delincuente. Esta
responsabilidad por delito ajeno puede considerarse como una responsabilidad colectiva; pero
puede hablarse tambin de esta cuando la sancin no est dirigida contra un individuo nico,
sino contra muchos o todos los miembros de determinado grupo al que pertenece el
delincuente.
La responsabilidad individual, en cambio, se da cuando la sancin se dirige exclusivamente
contra el delincuente.
e) Responsabilidad intencional y responsabilidad por el resultado: se habla de responsabilidad
intencional cuando el acontecimiento haya sido buscado por el individuo, o por lo menos
previsto. Se habla, por el contrario, de responsabilidad por el resultado cuando el
acontecimiento se haya producido sin ninguna intencin o previsin, es decir,
accidentalmente.
En el caso de responsabilidad intencional aparece la negligencia que se da cuando el orden
jurdico obliga a prever determinados acontecimientos indeseables. La negligencia es la falta
de esa previsin exigida.
El derecho subjetivo: tener derecho y estar facultado:
a) Derecho y obligacin: esta situacin de hecho designada como derecho o pretensin
jurdica de un individuo, no es otra cosa que la obligacin del otro o de los otros. Si se habla
de un derecho subjetivo como si este fuera algo distinto de la obligacin del otro, se crea la
apariencia de dos situaciones jurdicas relevantes, cuando en realidad solo se da una. La
situacin objetiva en cuestin queda descrita exhaustivamente con la descripcin de la
obligacin jurdica del individuo de comportarse de determinada manera frente a otro.
Kelsen lo plantea desde el punto de vista de otro sujeto, posicionado en la otra persona. El
critica las teoras tradicionales como la teora de la voluntad (el derecho subjetivo depende de
la voluntad del sujeto) y la teora del inters jurdicamente protegido. Estas dos teoras son
criticadas porque son para todas las personas, depende de su voluntad. Hay personas que
quedan excluidas. Para Kelsen el derecho subjetivo es:
1.Ve al derecho subjetivo como reflejo de una obligacin del otro. Esta obligacin nace de la
norma. Pone acento en el deber del otro.
2. En sentido tcnico como un poder jurdico otorgado por el orden jurdico a un individuo para
llevar adelante una accin por incumplimiento de la obligacin. En este poder jurdico est
comprendida la facultad de introducir, por apelacin, un denominado recurso jurdico en caso
de que la sentencia judicial le fuera desfavorable. No solo el actor, sino tambin el demandado

pueden apelar, contra una sentencia desfavorable.

3. Una clase especial la constituyen los derechos polticos. Se suele definirlos como una
autorizacin para influir en la constitucin de la voluntad estatal; ello significa participar directa
o indirectamente en la produccin del orden jurdico.
4. Los derechos polticos incluyen tambin los denominados derechos o libertades
fundamentales, que las constituciones de los estados modernos regulan en cuanto garantizan
la igualdad ante la ley, la libertad personal, la libertad de opinin, la libertad de religin, etc.
Estas garantas constitucionales de los derechos y libertades son disposiciones de la
constitucin que determinan el contenido de las leyes, y que prevn un procedimiento
mediante el cual las leyes que no se adecuen a esas disposiciones pueden ser anuladas.
5. Como una permisin (administrativa) positiva: se da en los casos donde el orden jurdico
condiciona determinada actividad a la concesin u otorgamiento de licencia, como una
permisin que debe ser concedida por determinados rganos de la comunidad. El ejercicio de
la actividad en cuestin est prohibido faltando ese permiso administrativo, es decir, es
susceptible de sancin. Involucra un poder jurdico, en cuanto lleva consigo una autorizacin
para efectuar determinados negocios jurdicos.
Capacidad jurdica. Competencia. rgano:
a) Capacidad jurdica: toda conducta humana, y solo la conducta humana, puede ser
considerada como facultada por el orden jurdico, al ser determinada por este como condicin
o consecuencia. El hombre que puede efectivamente realizar esa conducta queda capacitado
por el mismo orden jurdico a comportarse de esa manera. Cuenta con una capacidad que le
confiere el orden jurdico. La capacidad puede ser de hecho o de derecho.
La capacidad de derecho supone la autorizacin para obtener ciertos efectos jurdicos, a
travs de determinados actos. Kelsen sostiene que una conducta est autorizada cundo esta
mencionada en una norma.
La capacidad de hecho consiste en la capacidad conferida a un hombre por el orden jurdico,
de producir mediante su comportamiento, consecuencias jurdicas, es decir, aquellas
consecuencias que el orden jurdico enlaza a esa conducta. Las consecuencias jurdicas son
esencialmente obligaciones y derechos subjetivos creados mediante negocios jurdicos. La
capacidad jurdica es, bsicamente, capacidad para efectuar negocios jurdicos. Pero tambin
suele abarcar la capacidad de influir, mediante demandas y recursos, en los procedimientos
judiciales.
La capacidad delictual es aquella capacidad otorgada a ciertos hombres especficamente
calificados por el ordenamiento jurdico para cometer, con sus comportamientos, delitos.
b) Competencia: la capacidad contractual y el derecho subjetivo de un individuo son su
capacidad jurisdiccional o su competencia, as como la capacidad de determinados individuos
de hacer leyes, dictar sentencias judiciales o adoptar una resolucin administrativa. Kelsen la
remite a la facultad para dictar normas jurdicas. Es una capacidad para obligar jurdicamente
a otras personas.
c) rgano jurdico: rgano de una comunidad es aquel individuo que ejerce una funcin que
puede ser atribuida a la comunidad. Hay en esto una ficcin puesto que no es la comunidad,
sino un individuo humano el que ejerce la funcin. Un individuo es rgano de una comunidad
en tanto y en cuanto cumple una conducta atribuible a la comunidad; y una conducta es
atribuible a la comunidad cuando se encuentra determinada, como condicin o consecuencia,
por el orden normativo constitutivo de la comunidad.
Comienza a hablarse de rganos de produccin general de derecho y de rganos de

aplicacin de derecho. Cuando se nombra a un individuo o a un conjunto de individuos para

desempear la funcin legislativa y a determinados individuos, jueces, para la aplicacin del
derecho.
Capacidad de derecho. Representacin: es la capacidad de un hombre de tener derechos
subjetivos y obligaciones jurdicas, o de ser sujeto de derechos y obligaciones. Segn el
derecho moderno todo ser humano individual podra ser sujeto de derechos y obligaciones.
Los nios y los enfermos mentales no son capaces de actuar, de ah que cuenten con
representantes legales que ejercen en su nombre sus derechos, cumplen sus obligaciones y
producen por ellos derechos y obligaciones mediante negocios jurdicos.
La persona puede ser incapaz o capaz de hecho. En el primer caso la persona carece de
capacidad para actuar, el representante est obligado a ejercer ese inters jurdico segn el
inters del incapaz al que representa. En el segundo caso la representacin es libremente
establecida mediante un negocio jurdico en el cual un individuo capaz de derecho faculta a
otro para cumplir determinadas obligaciones, ejercer ciertos derechos y en especial para crear
mediante negocios jurdicos, ciertos derechos y obligaciones.
Relacin jurdica: segn la teora tradicional es la relacin entre sujetos de derecho, es decir,
entre el sujeto de una obligacin jurdica y el sujeto del derecho subjetivo correspondiente. La
relacin entre dos individuos aparece en tanto uno est obligado a una determinada conducta
frente a otro.
Si es pensada como una relacin entre este tipo de individuos, la definicin resulta estrecha
puesto que el orden jurdico establece relaciones tambin entre un individuo facultado a la
produccin de una norma, y el individuo facultado a aplicarla.
Para kelsen las relaciones jurdicas que aqu interesan son relaciones entre normas jurdicas o
relaciones entre ciertos hechos determinados por normas jurdicas.
Sujeto de derecho. La persona:
a) Sujeto de derecho: segn la doctrina tradicional sujeto de derecho es quien es sujeto de
una obligacin jurdica, o de un derecho subjetivo.
b) La persona como persona fsica: la teora tradicional identifica el concepto de sujeto de
derecho con el de persona. La define como el hombre en cuanto sujeto de derechos y
obligaciones. Kelsen afirma que la persona fsica no es el hombre que tiene derechos y
obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento
de un hombre. La denominada persona fsica es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad
personificada de las normas jurdicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se
trata de una realidad natural, sino de una construccin jurdica creada por la ciencia del
derecho; de un concepto auxiliar para la exposicin de hechos jurdicamente relevantes. En
este sentido, la denominada persona fsica es una persona jurdica. La persona jurdica es
regida por un orden jurdico total y parcial (estatuto).
d) La persona jurdica como sujeto activo: cuando dos o ms individuos pretenden llevar
adelante ciertos objetivos, dentro del dominio de validez de un orden jurdico, constituyen una
asociacin. El orden normativo constitutivo de la asociacin es su estatuto, que adquiere
validez mediante un acto jurdico determinado por el orden jurdico estatal. El estatuto regula
el comportamiento de un conjunto de hombres que se convierten en miembros de la
asociacin, perteneciendo a ella, solo con omisiones o acciones determinadas por el estatuto.
Todo miembro de una agrupacin constituida a travs de un orden normativo puede ser
considerado rgano de la misma. Los rganos societarios no solo pueden desempear,
conforme al estatuto, funciones jurdicas, sino tambin otras funciones correspondientes a los

objetivos de la agrupacin. Si se atribuyen esas funciones a la agrupacin, se la representa

como una persona activa, dicindose que es esta quien acta, aunque solo sea un hombre
que el estatuto determina como rgano.
e) La persona jurdica como sujeto de obligaciones y derechos: las obligaciones y derechos de
la agrupacin son los estatuidos por el orden jurdico estatal y, en parte, los estatuidos por el
estatuto social, fundndose en una autorizacin otorgada por el orden jurdico estatal. Los
primeros son derechos y obligaciones externos a la asociacin, los segundos son internos.
Hablando con la terminologa tradicional, el orden jurdico estatal obliga y faculta a la
asociacin como persona jurdica.
-Obligaciones de la persona jurdica: la conducta constitutiva de la condicin de sancin, la
conducta prohibida, es lo ilcito; siendo la sancin la consecuencia de la ilicitud. Por ende, el
sujeto de la obligacin jurdica es aquel individuo que con su conducta puede suscitar o evitar
la sancin, es decir, incurrir en el delito u omitirlo. El estatuto societario determina la sancin
de tal manera que la misma no sea interpretada contra el individuo, sino contra la asociacin.
Es decir, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin puede ser atribuida a la
asociacin.
-Responsabilidad de la persona jurdica: se trata de una responsabilidad por delito ajeno, es
decir, responsabilidad por el delito en que ha incurrido un individuo determinado por el estatuto
para cumplir esa obligacin. En el caso de la agrupacin, si la sancin consiste en la privacin
coactiva de valores patrimoniales, esta responde con su patrimonio. Por lo tanto si se habla de
responsabilidad de la asociacin, se atribuye as a ella el sufrir el mal que importa la privacin
coactiva de valores patrimoniales correspondientes a un patrimonio que es visto como como
social o colectivo de los miembros de la asociacin.
-Derechos subjetivos de la persona jurdica: cuando se atribuye a una persona colectiva un
derecho subjetivo en sentido tcnico (el poder jurdico de reclamar mediante una accin el
incumplimiento de una obligacin) tiene que ser ejercido por un rgano determinado en el
estatuto. Sujeto de ese derecho es el rgano.
f) La persona jurdica como concepto auxiliar de la ciencia del derecho: la persona jurdica, al
igual que la persona fsica, es una construccin de la ciencia del derecho. Cuando se afirma
que el orden jurdico otorga a un hombre personalidad jurdica, solo se quiere decir que el
orden jurdico convierte al comportamiento de un hombre en el contenido de obligaciones y
derechos.
g) Superacin del dualismo entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido
subjetivo: la teora pura del derecho deja de lado este dualismo, en tanto disuelve el concepto
de persona en el de personificacin de un conjunto de normas jurdicas; reduce a norma
jurdica la obligacin y el derecho subjetivo, es decir, reduce el llamado derecho en sentido
subjetivo al derecho objetivo. La actitud de la teora del derecho es plenamente objetivista y
universalista. Apunta fundamentalmente a la totalidad del derecho en su validez objetiva.
Diferente es la jurisprudencia tradicional donde el sujeto de derecho representa con sus
obligaciones y derechos, el derecho subjetivo. Y el derecho, en este sentido subjetivo amplio,
se contrapone al derecho objetivo, al orden jurdico.