La justicia debe prevalecer frente al derecho - Universidad Luterana

Es obvio que estamos frente a un caso de conflicto jurdico. En axiologa jurdica, que es

En Derecho hay una mxima que reza en latn ius quia iustum, non ius quia iussum (El
Derecho debe ser obedecido no tanto porque est mandado y es una ley, sino porque lo
que se manda es justo, porque busca el ideal de la justicia); pero, surge la pregunta:
Qu es lo justo y qu no lo es? Difcil saberlo y definirlo. En ocasiones la aplicacin del
Derecho deriva en consecuencias injustas. Efectivamente, en ocasiones entran en
conflicto la justicia y la seguridad jurdica. La seguridad jurdica demanda que el Derecho
positivo se aplique aun cuando el resultado de la aplicacin sea injusta, lo paradjico es
que la seguridad jurdica es considerada una forma de la justicia, por tanto, cuando stas
entran en pugna lo que sucede es un conflicto de la justicia consigo mismo, pero: A qu
viene

este

planteamiento?

El estado de la cuestin es que el da 03 de junio nos despertamos con la noticia de que

el Juez de Paz de Antiguo Cuscatln, dictamin el desalojo de al menos 80 familias que,
segn testimonios de los pobladores, han habitado por ms de 40 aos en la finca El
Espino. Todas estas familias son de escasos recursos, afirman no tener a donde ir si son
desalojadas, no gozan de un trabajo estable que les garantice la seguridad social,
muchas son madres solteras, adultos mayores, todas son personas a quienes el Estado

el estudio de los valores jurdicos en la elaboracin y aplicacin de la norma, se afirma

que el ideal justicia es el imperativo categrico en la aplicacin del derecho, y la justicia
debe englobar la distribucin equitativa de los bienes, la aplicacin de las leyes no deben
perjudicar a determinados individuos o grupos, el Derecho positivo que produce injusticia
no debe ser aplicado, "la Justicia debe ir ms all de lo que las leyes dicen", deca
Aristteles.
Adems, en el caso de las personas que habitan la finca del Espino no son usurpadores,
son vctimas del sistema injusto en que se vive en El Salvador; el Estado no les ha
garantizado sus derechos. No es usurpacin, las personas que habitan en esos terrenos
no la han hecho de mala fe, sino impulsados por la ausencia y necesidad de una
vivienda. Antes de ser usurpadores se les ha negado sus derechos constitucionales de
un

bienestar

econmico

de

una

vivienda

digna.

En fin, en la defensa de los derechos de una persona o grupo se debe cuidar que no se
atropelle la dignidad de la persona. Parafraseando a Eduardo Couture: el deber es luchar
y aplicar el Derecho; pero cuando el Derecho y la justicia entren en conflicto, el deber
primario es luchar por la justicia.

les ha negado la satisfaccin de sus necesidades materiales y culturales como la salud, La nocin de igualdad en la teora de los derechos humanos
educacin,

vivienda,

etc. El concepto de igualdad es indiscernible de los derechos humanos. Es el principio que

Al mismo tiempo, la familia Dueas Herrera, propietaria del inmueble, demandaron su les da sustancia y razn de ser. La piedra angular es precisamente la idea de igualdad,
derecho de propiedad ante un juzgado exigiendo seguridad jurdica de su propiedad. El de cuo moderno. Los derechos humanos son producto del pensamiento ilustrado y por
lo tanto del primado de la razn. En las sociedades tradicionales hay un orden jerrquico
juez apegado a derecho y como garante orden el desalojo de los habitantes del
que se hace derivar de la naturaleza (las cosas son como son y no hay manera de
inmueble que, segn datos publicados por medios de comunicacin, hace casi seis aos, cambiarlas), del destino (as ha sido y as ser siempre) o de mandatos divinos (es la
el Estado otorg esas tierras a la familia Dueas en permuta por unos terrenos que esta voluntad de dios). Todo tiene un lugar en un orden social y poltico que se considera
externo a cada persona; los privilegios de unos cuantos y la correlativa subordinacin de
familia otorg al Estado para la construccin del bulevar Monseor Romero (Diario La
otros se originan en el nacimiento y son inmutables. El orden tradicional es esttico y se
Pgina,
2015,
03
de
junio). pretende inmodificable. Las jerarquas y cualquier forma de organizacin asimtrica se
Por su parte, la Polica Nacional Civil (PNC) no consider la orden judicial. El juez se toma como algo inevitable. Y as, en ese transcurrir de evidencias, no hay dudas ni
quejo de poca colaboracin, incluso, amenazo a la PNC que si la institucin no enviaba cuestionamientos. Todo tiene un lugar especfico y por lo tanto inamovible. Con el
advenimiento de la modernidad, emergen nuevas mentalidades en franca oposicin con
ms elementos, podra levantar un acta explicando que se suspendi el procedimiento las tradicionales. En el siglo XVIII justamente llamado el siglo de las luces- aparecen
por desobediencia y negacin de auxilio. Posteriormente se supo que la orden de no nuevos valores que configuran un orden social y poltico totalmente diferente. En el
proceder por parte de la polica haba venido de Casa Presidencial. Luego, la Sala de lo centro del proyecto ilustrado est la primaca de la razn, con diversas consecuencias en
los mbitos filosfico, jurdico y poltico. Qu significa la afirmacin de que los seres
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) orden la suspensin del desalojo
humanos estn dotados de razn? Para empezar, si todos tienen ese atributo principio
argumentando que las personas afectadas nunca tuvieron la posibilidad de defenderse de universalidad- significa que por lo menos en eso son iguales. Se trata de una cualidad
ante
los
tribunales
que
los
catalogaron
de
invasores. en comn que resulta fundamental en la conformacin del nuevo orden. As, la
racionalidad viene a sustituir, en el imaginario social, las jerarquas derivadas de rangos

aristocrticos, posiciones polticas o de gobierno, apellidos de alcurnia y cualquier otra,

antes incuestionables.La mentalidad moderna, cifrada en el ejercicio de la razn como
instrumento liberador la valenta de usar la propia inteligencia- es por definicin
progresista e igualitaria. Ahora todo se cuestiona, todo es susceptible de opinin, crtica y
desde luego transformacin. Si en las sociedades tradicionales se hablaba de las
obligaciones de los sbditos entre las que destaca la lealtad a la corona, es decir, al rey
como persona y a la monarqua como institucin- en las modernas se enfatizan los
derechos de los ciudadanos, universales e indivisibles. Ambos aspectos estn
estrechamente ligados a la nocin de igualdad. La universalidad deriva de la propia
condicin humana: toda persona, por el solo hecho de serlo, posee una serie de
prerrogativas fundamentales. La indivisibilidad implica que todas esas prerrogativas son
necesarias para una vida digna y que por lo tanto no es vlido sealar jerarquas ni
plazos. Para decirlo coloquialmente, universalidad e indivisibilidad significan
que todas las personas deben disfrutar todos los derechos. Para dar eficacia a la nueva
nocin de individuo (racional, autnomo, libre) y hacer posible el uso real de las
prerrogativas que le confiere su nueva condicin, se construyen el Estado y el Derecho
modernos, es decir, las instituciones y la correspondiente regulacin jurdica. El modelo
del contrato social constituye una propuesta terica -solucin hipottica- para justificar el
trnsito del estado natural al estado civil. El contrato es racional por definicin. Los
principales contractualistas, Thomas Hobbes, John Locke y Juan Jacobo Rousseau,
coinciden en que el pacto social se celebra entre personas racionales, libres e iguales, y
que genera un estado civil que se sita por encima de cada individuo. En aras de la
armona y la seguridad, los individuos deciden unirse para tener colectivamente el
derecho que cada uno tena sobre todas las cosas. Con el contrato social se preserva el
rasgo definitorio de lo humano (la racionalidad) y se generan vnculos de solidaridad. En
este proceso es fundamental la voluntad; el acto mismo de suscribir un contrato aunque
la firma sea imaginaria- implica necesariamente que existe consentimiento. El contrato
social congrega entonces mltiples voluntades que se expresan como actos racionales.
La voluntad general emergente es superior a las voluntades individuales que le dieron
origen. El jurista italiano Eligio Resta (1995) afirma que la constitucin misma del estado
civil lleva consigo la renuncia individual pero de todos- a la propia violencia: esa
violencia originaria, indiscriminada, que hace imposible la vida en sociedad. Por ello hay
que depositarla en una entidad abstracta el Estado- que se coloca por encima de los
individuos. Ya Rousseau haba afirmado que si todos ceden todo es como si nadie
cediera nada; todos ceden su libertad natural y ganan todos- la libertad civil. Al confiar
en las instituciones se proscribe la venganza privada. Es el pacto de todos para
interrumpir la violencia de todos. Se trata claramente de una abstraccin, un artificio
racional para establecer que por lo menos una vez existi consenso entre los hombres
las mujeres, como veremos enseguida, no participan de ese pacto- para que ese poder
comn controlara la violencia, ya no por azar sino por ley. El uso legtimo de la fuerza
fsica se presenta como la respuesta racional a la venganza, a travs de su
neutralizacin y posterior incorporacin. El derecho opone una violencia regulada,
establecida, limitada; ofrece sustituir el azar por la regularidad, la esperanza por la
certeza.El Estado moderno se arroga, en exclusiva, la potestad de sancionar ciertas
conductas y para ello crea espacios ad hoc, de ndole judicial. La nica violencia legtima

es la que deriva del Estado y que se impone en forma de coercin; por eso ya no se le
llama venganza sino justicia y se ejerce, presumiblemente, de conformidad con ciertas
normas. Nadie es juez y parte. La fuerza no hace derecho. La legalidad es ese lmite
entre azar y regularidad, entre la esperanza y la certeza. Este proceso, que tiende a
reducir la violencia lo ms posible y ofrecer garantas de convivencia armnica y pacfica,
es un aspecto medular del Estado moderno, garante de los derechos fundamentales.En
sntesis, para afianzar las relaciones de solidaridad, los hombres deciden de una
manera totalmente racional suscribir un contrato social. Otorgan su voluntad, renuncian
a esa violencia originaria, indiscriminada y amenazante que dara lugar a la venganza
privada, construyen el Estado y el derecho modernos y, en suma, sientan las bases para
una convivencia armnica, certera, ordenada. A todo este aparato conceptual subyace la
nocin de igualdad. El pacto slo puede celebrarse entre iguales; las reglas de
convivencia, la elaboracin de un catlogo de conductas antisociales, la conformacin de
un aparato judicial, el funcionamiento de las nuevas instituciones son aspectos diversos
del contrato entre iguales, ciudadanos racionales que ejercen su capacidad de decisin.
La idea de igualdad est siempre relacionada con la justicia. Se reconoce al otro como
igual, es decir, merecedor del mismo trato que cada individuo considera merecer. Toda
persona es igualmente digna que las otras y por lo tanto debe tener los mismos derechos
frente al Estado. Aqu aparece una nocin de justicia que corre en paralelo con el
principio de igualdad. Para considerar que un sistema es justo, es necesario que exista
un reconocimiento por lo menos en el plano formal- de que todas las personas gozan
ciertas libertades bsicas que son compatibles con un sistema de libertad para todos.
Esto significa que cada individuo debe tener la posibilidad de ejercer esas libertades la
amplitud del espectro ha sido una tarea continua e interminable- sin que exista
menoscabo, dao o impedimento. Paralelamente, ese ejercicio debe respetar las esferas
de libertad de los otros individuos. Este planteamiento, que recoge claramente el
principio de igualdad, se aprecia en la primera generacin de derechos humanos, que
son las garantas individuales de ndole civil y poltica. Al abordar las desigualdades
sociales y econmicas, el principio de igualdad se formula como condicin y oportunidad.
Esto quiere decir que todos los individuos deben estar en condiciones tales que
efectivamente puedan tener acceso a las mismas oportunidades. Esta nocin permea la
definicin de los derechos econmicos y sociales, tambin llamados de segunda
generacin. El teln de fondo es la justicia social. Una vez que hemos llegado a este
punto, la pregunta es qu lugar ocupan las mujeres en esta construccin terica.
Diversos anlisis han sealado la exclusin de las mujeres del pacto fundacional de la
soberana, derivada de las contradicciones e inconsecuencias de los contractualistas,
que aplican un criterio moderno para analizar las relaciones sociales entre varones, a la
vez que recurren a argumentos tradicionales para explicar las relaciones sociales
(familiares, de pareja, comunitarias) donde intervienen las mujeres. As, las tesis
contractualistas tienen en comn que definen a las mujeres como seres incapaces de
decidir, sea porque ceden al marido el poder que tienen sobre los hijos (Hobbes), porque
deben someterse a la fuerza masculina (Locke), o porque son seres presociales
(Rousseau). No estn incluidas en el pacto social porque, en pocas palabras, no se les
reconoce racionalidad (Serret, 2002). Las mujeres son humanas, pero no ostentan la
categora de sujetos autnomos porque se duda de su capacidad de discernimiento. El

hombre encarna la razn; la mujer sigue asociada con una nocin de naturaleza que la construccin identitaria se fortalece con la divisin de espacios sociales que se produce
aleja del rasgo definitorio de la especie. Como veremos en el siguiente inciso, esta en la modernidad.