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INMIGRACIN Y EL DERECHO A LA PROPIA CULTURA *

Ana Mara MARCOS DEL CANO

Profesora Titular de Universidad de Filosofa del Derecho
Facultad de Derecho-UNED
Madrid

"El porvenir del hombre y de la mujer, como del mismo mundo, se decidir en la
idiosincrasia y virtualidad de comunidades tnicas y culturales abiertas, desde su misma
originalidad histrica, a un dilogo y complementariedad constitutivos con los otros pueblos y
tradiciones. Un dilogo que nos capacite en la gestacin de una nica humanidad".
J.I. IDOYAGA

1.

INTRODUCCION

Hace ahora casi dos aos se eligi en una reunin de la sociedad de filosofa
jurdica y poltica en Madrid, el tema que se est tratando en estas Jornadas en Las
Palmas: Migracin, derecho y justicia. De lo que all se dijo se desprenda la
necesidad de abordar la cuestin de la inmigracin desde el mbito de la filosofa del
derecho. Ya algunos colegas nuestros llevaban tiempo dedicndose a ello y pareca que
las nuevas coordenadas sociales -aumento progresivo de la inmigracin 1 - y jurdicas reciente aprobacin de la Ley 4/2000 y su contrarreforma Ley 8/2000- urgan a nuestro
colectivo a reflexionar sobre los problemas de este nuevo momento social, jurdico y
cultural.
*

Esta ponencia fue presentada en el marco de las XIX Jornadas de la Sociedad de Filosofa
Jurdica y Poltica celebradas en Las Palmas de Gran Canaria. Agradezco a los
organizadores su amable invitacin para participar en ellas, as como a los que, con sus
intervenciones, me han abierto nuevas perspectivas y sugerencias para seguir investigando
en esta apasionante y, sin duda, candente temtica. Est publicada en el libro de LAURA
MIRAUT, Justicia, migracin y derecho,Dykinson, Madrid, 2004, pp. 91ss.

Los datos que facilita la Delegacin del Gobierno para la Extranjera y la Inmigracin son: en
1992 haba 195.000 extranjeros residentes legalmente en Espaa, en 2002 (diciembre) hay
826.900. Si bien, a finales del ltimo semestre del 2002 los inmigrantes regularizados en Espaa
eran 12.758 menos que en junio.

2
Es obvio que el Derecho no puede convertirse en la panacea de los problemas
que trae la inmigracin 2 , pero s que tiene una importancia vital en el sentido de que le
es atribuida la funcin de otorgar un suelo de convivencia pacfica a la sociedad. Esta se
lograr mejor cuanto ms homognea sea la sociedad 3 . Sin embargo, en la actualidad
esta homogeneidad est muy lejos de ser una realidad. Al lado de un imparable
movimiento globalizador, surgen con fuerza grupos que reivindican su identidad
nacional o cultural, quizs por contraposicin, ante el riesgo que puede suponer esa
realidad global para su supervivencia. Como dice Sami Nar "esta globalizacin
engendra la mutacin de las pertenencias, la desregulacin de las identidades
nacionales, la ausencia de un paradigma de referencia colectiva. De ah el repliegue
sobre los marcadores primarios: la identidad personal, la referencia confesional, la
pertenencia tnica, la identidad lingstica diferenciada, etc" 4 . A esto se aade que las
nuevas tecnologas han posibilitado una mayor comunicacin entre las distintas partes
del mundo, acercndose as las diferencias abismales que nos separan. Esta situacin
provoca flujos migratorios producidos fundamentalmente por la bsqueda de una mejor
calidad de vida, aun a riesgo de perderla en el intento. Los elevados ndices de
inmigracin, as como su carcter, cada vez ms estable, hacen que la heterogeneidad de
nuestras sociedades sea ya un hecho.
En concreto, el fenmeno de la inmigracin en Espaa, ha pasado a ser una
cuestin de primer orden social, poltico y jurdico, al constituirnos en un pas de
destino. Como afirma Malgesini 5 , la inmigracin es el acto de inmigrar, es decir, de
entrar o residir temporal o permanentemente en un pas distinto al de origen. Los datos
2

Sobre todo teniendo en cuenta que el tratamiento de la inmigracin requiere de entrada la

interdisciplinariedad.
3

Ese fue el motivo -lograr la homogeneidad- del principio cuius regio eius religio, para crear el
Estado-nacin en el siglo XVI, con el que se lograba una uniformidad que permita la paz en
aquella convulsa Europa de las guerras de religin. Sin embargo, esa solucin no dejaba de ser
artificial y as se demostr a lo largo del tiempo. Baste pensar en cun difcil es concretar en qu
consiste la "identidad nacional". Vase al respecto CALVO GARCA, M., Identidades
culturales y Derechos Humanos, Madrid, Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de
Oati-Dykinson, 2002, en concreto, BASTIDA, X., "La identidad nacional y los derechos
humanos", pp. 109-159.
4

En "Los inmigrantes y el Islam europeo", Claves de Razn Prctica, n. 105, septiembre 2000,
p. 8.
5

Cfr. MALGESINI, G./JIMNEZ, C., Gua de conceptos sobre migraciones, racismo e

interculturalidad, Madrid, La cueva del oso, 1997, p. 193.

3
constatan que la inmigracin ha aumentado en los ltimos aos y que seguir
hacindolo en los prximos 6 . Por otro lado, el origen de los inmigrantes no es
homogneo desde el punto de vista cultural, como suceda en Europa en los aos 50 y
60, sino que provienen principalmente de Latinoamrica, Norte de frica y pases del
Este.
Y, cmo reacciona el Derecho ante esta situacin? A mi entender, tmidamente,
con una cierta dosis de conservadurismo y de aseguramiento de un modelo que la
misma realidad desborda por ineficaz. La propia "ley de extranjera" 8/2000 ha supuesto
un retroceso al afrontar la regulacin ms como una cuestin de orden pblico que
como una realidad de nuevos derechos que hay que configurar 7 .
En principio y en relacin con el derecho a la propia cultura, creo que la
posibilidad de que los miembros de un grupo puedan expresarse mediante los smbolos
y creencias de su propia cultura es una de las formas ms eficaces para lograr la
integracin de los inmigrantes en nuestra sociedad. Es indispensable garantizar la
pluralidad cultural y potenciarla por la riqueza que trae consigo, tanto para la sociedad
como para el individuo. Si bien esta afirmacin no es compartida por parte de la
doctrina 8 , pienso que al menos a priori ese principio es vlido, puesto que el individuo
se entreteje en un suelo de tradiciones, de memorias colectivas, de imaginarios, de mitos
que constituyen no slo su cultura, sino tambin su modo singular de orientar su vida 9 .
6

Segn el Balance 2001 de la Delegacin del Gobierno para la Extranjera, el nmero de

extranjeros residentes en Espaa aument en 2001 el 23,81 % respecto del ao anterior. Aunque
en el ltimo informe parece que ha descendido en el ltimo ao, aunque es claro que ha
descendido la inmigracin legal, pero no la irregular (vase nota 1).
7

De hecho se ha modificado el ttulo del apartado 1 del artculo 3 como sigue: "Derechos de los
extranjeros e interpretacin de las normas", en lugar de "Igualdad con los espaoles e
interpretacin de las normas".
8

Ver GARZN VALDS, E., ""Cinco confusiones acerca de la relevancia moral de la

diversidad cultural",, Claves de Razn Prctica, 1997, p. 13, cuando afirma: "No es necesario
ser antroplogo o historiador de la cultura ni tampoco tener una muy afinada sensibilidad moral
para percibir cun falaz es sostener una vinculacin fuerte entre diversidad cultural y
enriquecimiento moral"; p. 16: "Es ms que dudoso que la pertenencia a un grupo determinado
sea una necesidad primaria o elemental".
9

La cultura es muy importante porque llega hasta el nivel de la propia autonoma del individuo.
La pertenencia a una cultura no se elige y el cambio puede tener importantes costes. Vase
CALSAMIGLIA, A., Cuestiones de lealtad. Lmites del liberalismo: corrupcin, nacionalismo
y multiculturalismo, Barcelona, Paidos, 2000, pp. 117-118. Vase tambin el profundo anlisis
de R. PANNIKAR, "La interpelacin intercultural", en GONZLEZ R. ARNIZ, G., (coord..),
El discurso intercultural. Prolegmenos a una filosofa intercultural, 2002, Madrid, Biblioteca
Nueva, pp. 23-76.

4
Y adems, hoy es necesario proteger y preservar ese "suelo", redescubrir esas
tradiciones para reconstruir la propia identidad, mxime cuando uno de los problemas
que ms sufre el hombre actual es, como deca Simone Weil, el desarraigo.
Para ello el Derecho, las instituciones, debern mostrarse permeables, flexibles a
tales manifestaciones. Esto implica que los inmigrantes, en principio, no deberan
abandonar su herencia cultural y asimilar la del pas receptor, sino que podran
reivindicar el respeto a su propia cultura. Todo este reconocimiento llegar, claro est,
mediante un proceso. As, en un primer momento, bastar con proteger ese grupo de
cualquier prejuicio o discriminacin, se continuar con cambios en el currculo
educativo encaminados a explicar la historia y la contribucin especfica de cada
cultura. Ms tarde, se llegar a la reivindicacin de subvenciones pblicas para sus
prcticas

culturales

(subvencin

de

asociaciones,

revistas,

festivales...).

La

reivindicacin ms controvertida ser la que tiene que ver con la exencin de las leyes y
las disposiciones que les perjudican, desde sus prcticas religiosas 10 . La integracin ser
un proceso bidireccional 11 : exige que los inmigrantes se adapten a la sociedad de
acogida, de la misma manera que la sociedad debe adaptarse a ellos.
Esta situacin est configurando nuestro pas como una sociedad multicultural 12 ,
en la que confluyen distintos grupos (o, de acuerdo con algunos autores, minoras
tnicas o emigradas 13 o culturales). La pregunta que surge es: se puede considerar la

10

Por ejemplo, los judos y los musulmanes han solicitado en Gran Bretaa que se les exima del
cierre dominical o de la legislacin relativa al sacrificio de los animales; los varones sijs en
Canad han solicitado que se les exima de la norma que obliga a llevar casco a los motoristas y
de las normasde indumentaria oficiales de las fuerzas de polica par poder seguir llevando
turbante. Las jvenes musulmanas han solicitado en Francia que se les exima de las normas de
indumentaria escolar para poder usar el chador. Ver, KYMLICKA, W., Ciudadana
multicultural, Barcelona, Paidos, 1996, p. 53.
11

En este sentido, DE LUCAS, J., "Sobre la garanta de los derechos sociales de los
inmigrantes", Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, n. 4, 2001.
12

Es claro que cada sociedad multicultural presenta sus peculiaridades y de ah que el

tratamiento tambin deba ser distinto. No es lo mismo el melting pot americano que las
problemtica rabe en Francia.
13

Las emigradas, formadas por los contingentes de personas erradicadas de sus pases de origen,
que emigran a otros pases voluntariamente o impelidas por circunstancias adversas, esparcidas
normalmente por el territorio del pas recepcionario. Ver SORIANO, R., Los derechos de las
minoras, Sevilla, Editorial MAD, 1999, p. 19.

5
inmigracin como minoras? 14 Qu es una minora? Independientemente de las
mltiples definiciones que se han dado acerca de lo que constituye una minora 15 , en
principio, parece que se refiere a un nmero, a una cantidad en relacin con un referente
mayor y adems, en la que confluyan fines comunes sociales, comunes orgenes y
races. Por tanto, salvo excepciones, se tratar de una minora numrica que se
encuentre en situacin de inferioridad o dependencia con rasgos comunes
identificatorios 16 . Los inmigrantes podran incluirse dentro de lo que algn autor ha
denominado

las

"nuevas

minoras" 17

que

se

caracterizan

por

dos

rasgos

fundamentalmente: uno, por su carcter de precariedad en relacin con el grupo

mayoritario, por lo que respecta a su situacin econmica y al reconocimiento de
derechos; y dos, porque presentan rasgos culturales distintivos del resto 18 .
14

Ver PRIETO SANCHS, L., "Igualdad y minoras", en PRIETO SANCHS, L. (coord..),

Tolerancia y minoras. Problemas jurdicos y polticos de las minoras en Europa, Ed. De
Castilla la Mancha, Cuenca, 1996, p. 39: "La cualidad de extranjero no se vincula en principio
con ninguna minora, previamente determinable".
15

Vase RUIZ VIEYTEZ, E., "Minoras europeas y Estado de Derecho", en GARCA

RODRGUEZ, I. (ed.), Las minoras en una sociedad democrtica y pluricultural, Alcal de
Henares, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcal de Henares, 2001, pp. 51-88, en
concreto en la p. 59 dice "... hablamos de minora siempre que estamos en presencia de un grupo
con caractersticas comunes que son diferentes de las de la mayora de la poblacin del Estado".
SORIANO, R., Los derechos..., 1999, p. 18 afirma que una minora es un colectivo que se
encuentra en una situacin grave de dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o
supraestatal, dotada de rasgos culturales propios innegociables raza, lengua, religin,
tradiciones, etc.-.
16

Aunque, como afirma DE LUCAS, J., "Algunos problemas del estatuto jurdico de las
minoras. Especial atencin a la situacin en Europa", Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, n. 15, mayo-agosto, 1993, p. 99, el concepto de minora es situacional,
contextual, no absoluto. Ni siquiera en el Derecho internacional se han puesto de acuerdo sobre
el estatuto jurdico de las minoras, ver sobre su regulacin internacional MARIO
MENNDEZ, F., "Proteccin Internacional de las Minoras: Consideraciones Viejas y Nuevas",
en GARCA RODRGUEZ, I., (ed.), Las minoras en una sociedad democrtica y pluricultural,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcal, Alcal de Henares, 2001, pp. 21-32. Lo
que s es cierto es que el debate sobre las minoras y sus derechos va a ocupar un lugar central
entre los problemas de legitimidad de las democracias multiculturales. Ver "Las minoras y el
dficit de legitimidad de la democracia multicultural", en Ibdem, pp. 33-50.
17

En este sentido, KYMLICKA, Ciudadana ..., 1996, p. 25: Existen diversas formas mediante
las cuales las minoras se incorporan a las comunidades polticas, desde la conquista y la
colonizacin de sociedades que anteriormente gozaban de autogobierno hasta la inmigracin
voluntaria de individuos y familias.

18

Ver KYMLICKA, Ciudadana..., 1996, p. 26: La diversidad cultural surge de la inmigracin

individual y familiar. Estos emigrantes acostumbran a unirse en asociaciones poco rgidas y
evanescentes, que voy a denominar grupos tnicos. (...) Su objetivo es modificar las
instituciones y las leyes de dicho pas para que sea ms permeable a las diferencias culturales".

6
Es en este segundo rasgo en el que quiero centrar mi ponencia: en la posibilidad
de mantener, garantizar y preservar la propia cultura de los inmigrantes 19 y cules son
los lmites que presenta esta mxima. Teniendo en cuenta que el derecho a la propia
cultura de las minoras se recoge en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos 20 , el primer paso ser ver qu tipo de derecho es, cul es su
contenido, quin es su titular, qu efectividad tiene, pues de acuerdo con el artculo 10.2
de nuestra Constitucin es ya derecho interno 21 .

2. QU IMPLICA O QU SE ENTIENDE POR

DERECHO A LA PROPIA CULTURA?
Desde un punto de vista general, el derecho a la propia cultura hace alusin a
la necesidad de preservar los elementos distintivos de la identidad del pueblo o
civilizacin a la que se pertenece 22 . Este derecho se incluye en el ms amplio derecho a
la cultura, el cual, incluye el derecho al conocimiento cultural 23 . En concreto, el derecho

19

Lo que Kymlicka denomina "derechos politnicos" que son en general las peticiones de los
grupos tnicos que ayudan a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios.
20

El artculo 27 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos dice as: "En los
Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas
que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin
y a emplear su propio idioma". Reconozco, no obstante, lo discutible de aplicar este artculo a
los inmigrantes. En principio, su finalidad es la proteccin de los pueblos indgenas. Sin
embargo, el propio Comit de Derechos Humanos alega que puede ser aplicado a los
trabajadores migratorios, como veremos a continuacin.
21

El art. 10.2 de la Constitucin Espaola: "Las normas relativas a los derechos

fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad
con la declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por Espaa". Espaa lo ratific, mediante el acto formal
de su firma por el Rey, el 13 de abril de 1977. Se acaba de aprobar (el 11 de diciembre de 2000
en Niza), aunque no es vinculante, el art. 22 de la Carta de los Derechos Fundamentales, en la
que se aboga tambin por el respeto a la diversidad cultural, religiosa y lingstica.
22

Sobre el concepto de "identidad cultural", vase PEA JUMPA, A., "Lmites a la concepcin
universal de los derechos humanos en sociedades pluriculturales: el caso de los Aymaras del Sur
Andino", en CALVO GARCA, Identidades...,2002, pp. 179-228.
23

El derecho al conocimiento cultural comprende el derecho del individuo a conocer la cultura

en la que desarrolla su existencia y tambin el derecho a la ms o menos completa informacin

7
a la propia cultura puede ser entendido como derecho a la preservacin de la misma y
tambin como derecho a la realizacin de los hbitos y tradiciones que la caracterizan.
Actualmente, se encuentra reconocido expresamente en el art. 27 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos 24 : En los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a
dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de
su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a
emplear su propio idioma. Y en el art. 2.1 del mismo Pacto: Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social 25 .
La importancia de este Pacto es precisamente que introduce algunos derechos
nuevos en relacin con la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), entre
los que se encuentra el derecho de las minoras a la propia vida cultural, la propia
religin y el propio idioma 26 . En el art. 3.2 de la actual Ley espaola sobre derechos y
acerca de las diferentes culturas que existen o han existido. Vase ARA PINILLA, I., en DE
CASTRO CID, B., (coord..) Introduccin al estudio de los Derechos Humanos, Madrid,
Universitas, 2003, pp. 303-305.
24

Ver el texto completo del Pacto en DE CASTRO CID, B., El reconocimiento de los derechos
humanos, Madrid, Tecnos, 1982, pp. 131-156.
25

Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966 y entr en vigor el 23 de marzo de 1976. Espaa lo ratific el 13 de abril de 1977 y es de
aplicacin en nuestro pas desde el 27 de julio de 1977.
26

Sobre la base de este artculo se han formulado numerosos documentos jurdicos

internacionales y nacionales en los que se recoge la preservacin de la identidad cultural. A
saber, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos reconoci en su Informe Anual 19841985 el derecho de los grupos tnicos a una proteccin especial para (...) todas aquellas
caractersticas necesarias para la preservacin de su identidad cultural. El Convenio 169 de la
OIT de 1989 exige que las respectivas legislaciones nacionales se tomen en consideracin las
costumbres o el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas. El artculo 4 de la
Constitucin Mexicana, el Indian Act de Canad, art. 27 de la Carta de los derechos y de las
libertades de Canad; art. 50 de la Constitucin de Bielorrusia; art. 35 de la Constitucin
Polaca, el art. 68 de la Constitucin de Hungra; Ley de proteccin de minoras 5190 del
parlamento hngaro; el art. 89 de la Constitucin de Nicaragua; el art. 216 de la Constitucin
de Brasil, art. 3 de la Constitucin de Nigeria. Vase CECCHERINI, E., "El derecho a la
identidad cultural: tendencias y problemas en las Constituciones recientes", en VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en Ciudad de Mxico, 12-15 de febrero
de 2002, (en prensa). Sobre la experiencia de Canad, vase ROLLA, G., "Tutela de la identidad

8
libertades de los extranjeros recoge una referencia a las "creencias religiosas o
convicciones ideolgicas o convicciones culturales", para indicar nicamente que
estarn limitadas por el respeto a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos 27 .
Pues bien, cul es el bien jurdico que protege este derecho, cul es su
contenido? En principio se reconoce la proteccin de la cultura, de la identidad cultural.
Qu se entiende por cultura? Definir lo que sea cultura es un tema controvertido, pues
no estamos ante un concepto unvoco 28 . Excede en este momento de mis pretensiones el
estudiar dicho concepto, pero s har algunas matizaciones que me parecen interesantes
para comprender el significado y las posibles manifestaciones del derecho que estamos
analizando.
Cultura 29 etimolgicamente proviene del latn cultus y colere, con el significado
tanto de cultivo como de culto. Durante siglos se refiri no a una caracterstica humana,
sino a una accin humana sobre la tierra: su significado predominante fue el de
labranza. Posteriormente, y adquiriendo un sentido metafrico, el trmino pas
tambin a referirse al mundo de los humanos, a las personas, a las colectividades o
pases cultivados. Desde el siglo XVI el sentido de tendencia al crecimiento natural fue
extendido al proceso de desarrollo humano, a la idea de cultura como un cultivo de las
capacidades humanas, y ste fue el sentido principal hasta los siglos XVIII y XIX 30 .
Una de las caractersticas que aparecen rpidamente es su carcter dinmico,
evolutivo y es en esa evolucin del trmino cultura donde se percibe cmo se extiende
cultural y ciudadana en los ordenamientos multitnicos: la experiencia del Canad", ponencia
presentada en el congreso sobre interculturalidad celebrado en Salamanca los das 28, 29 y 30
de noviembre de 2002 (en prensa).
27

El art. 3.2 de la Ley 8/2000 dice: "Las normas relativas a los derechos fundamentales de los
extranjeros se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en
Espaa, sin que pueda alegarse la profesin de creencias religiosas o convicciones ideolgicas
o culturales de signo diverso para justificar la realizacin de actos o conductas contrarios a las
mismas".
28

Vase BUENO, G., "La idea de cultura", en LLINARES, J.B./ SNCHEZ DUR, N., (eds.),
Ensayos de filosofa de la cultura, Madrid, Biblioteca Nueva, 2002, p. 30; OLIV, L.,
Multiculturalismo y Pluralismo, Mxico, Paids, 1999, pp. 37-45. Sobre la identidad cultural de
los pueblos, ver VILLORO, L., Estado plural, pluralidad de culturas, Mxico, Paids, 1998,
pp. 63 y ss.
29

Vase el exhaustivo estudio de LLINARES, J.B./ SNCHEZ DUR, N., (eds.), Ensayos de
filosofa de la cultura, Madrid, Biblioteca Nueva, 2002.
30

Vase, MALGESINI/JIMNEZ, Gua de conceptos..., 1997, pp. 61-67.

9
su uso no slo a procesos particulares de crecimiento, sino a procesos generales,
ganando el trmino en abstraccin. En este sentido, la palabra cultura fue llevada a los
ms complicados y variados usos que presenta en la actualidad, comenzando por su
homologacin con civilizacin. Hoy, sin embargo, se distinguen ambos conceptos: la
cultura es una realidad universal, mientras que la civilizacin corresponde a una fase de
la evolucin sociocultural. Los componentes claves de la cultura consensuados entre los
antroplogos se cifran en los siguientes: aprendizaje, pensamiento, smbolo, pauta,
diferenciacin interna y adaptacin 31 . Me interesa destacar dos rasgos de la cultura: por
un lado, su carcter dinmico, evolutivo, abierto; y, por el otro, cultura como cultivo de
las capacidades humanas.
En el articulado del Pacto no encontramos una concrecin de qu sea o en qu
consista esa identidad cultural, se entiende por tal un concepto demasiado genrico,
universalista. El Comit de Derechos Humanos 32 alude a que la proteccin de esos
derechos tiene por objeto garantizar la preservacin y el desarrollo continuo de la
identidad cultural, religiosa y social de las minoras interesadas, enriqueciendo as el
tejido social en su conjunto 33 .
En este trabajo parto de un concepto antropolgico de cultura 34 : el sistema de
creencias, valores, costumbres y conductas compartidos, que los miembros de una

31

Vase MALGESINI/GIMNEZ, Gua de conceptos..., 1997, p. 64.

32

Al Comit de Derechos Humanos se le reconoci por parte del Protocolo Facultativo del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos la facultad de recibir y considerar
comunicaciones de personas individuales que aleguen haber sido vctimas, por parte de su
Estado, de la violacin de cualquiera de los derechos reconocidos.
33

El Comit de Derechos Humanos, en la Observacin General 23 de 8 de abril de 1994, afirma

que "hay que tener en cuenta que en algunos de sus aspectos los derechos de las personas
amparadas en virtud de este artculo en concreto, el disfrute de una determinada culturapueden guardar relacin con modos de vida estrechamente asociados al territorio y a sus
recursos, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. Este derecho puede incluir
actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas
protegidas por la ley". En este sentido, se ha aplicado este artculo en 1999 por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para absolver a un indgena Mapuche, al considerar que
actu en su propiedad por error, al creer que la tierra era suya.
34

La Declaracin de Viena entiende por cultura "las particularidades nacionales y regionales y

fundamentos histricos, culturales y religiosos diversos". KYMLICKA, Ciudadana..., 1996, p.
112, habla de cultura societal: una cultura que proporciona a sus miembros unas formas de
vida significativas a travs de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social,
educativa, religiosa, recreativa y econmica y abarcando la esfera pblica y la privada.
Entiendo cultura como sinnimo de nacin o pueblo, es decir, como una comunidad

10
sociedad usan en interaccin entre ellos mismos y con su mundo, y que son transmitidos
de generacin en generacin a travs del aprendizaje. Es decir, las distintas formas de
vida y de pensamiento que definen la identidad de un pueblo o civilizacin. Formas de
vida que se manifestarn en un conjunto de smbolos y en unas actuaciones, que para el
ejerciente constituyen seas de identidad, a travs de las cuales se identifica como
miembro del grupo y como yo personal. La identidad cultural vendra configurada desde
"lo social", unida al concepto de etnia o pueblo, no sera tanto un rasgo, sino que se
refiere ms bien al todo. Se puede hablar as de una realidad intersubjetiva compartida
por los individuos de una misma colectividad 35 .
Tales prcticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la
organizacin poltica: a determinadas festividades, a normas laborales y educativas de
excepcin, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y costumbres propios 36 ,
etc. A esto aludira propia, que, en ningn caso implica excluyente, ni pura, sino
configuradora en gran medida de la identidad del grupo social y de las personas que
pertenecen a un determinado grupo. Hay que tener en cuenta que no existen identidades
puras, la homogeneidad en el interior de cada cultura es un espejismo. Cada cultura es
polifactica y polifnica y en su interior existe una rica pluralidad de visiones 37 .
Es precisamente esta la razn que se aduce para justificar su proteccin: las
culturas constituyen un papel fundamental en la formacin de la identidad personal y
ofrecen las condiciones para el ejercicio de su autonoma. De ah que sea imprescindible
su preservacin 38 , porque lo que es una persona depende en gran medida de su conjunto
intergeneracional, ms o menos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una
patria determinada y comparte una lengua y una historia especfica.
35

Vase VILLORO, Estado plural..., 1998, p. 66.

36

En aquellos grupos en los que la cultura se identifica con su religin, como puede ser en el
caso del Islam, tambin se incluiran los derechos a festividades religiosas propias.
37

Vase BOTEY VALLS, J., "Continuidad y ruptura en el cruce de culturas", en Actas del
Congreso Internacional y Curso Extraordinario de la Universidad de Salamanca "Desafos
actuales en la Comunicacin Intercultural", 25-27 de noviembre de 2002, (en prensa), p. 4.

38

Es ineludible proteger y garantizar el desarrollo de la dimensin social de la persona, aun a

sabiendas que sta tiene otras dimensiones que no se construyen socialmente. La tesis de que las
personas son construcciones sociales significa que al menos parcialmente estn constituidas por
sus relaciones con otras personas en contextos de interaccin y de comunicacin donde
encuentran los recursos conceptuales y tericos para interpretar y comprender el mundo, para
actuar sobre l, par interactuar con otras personas y para hacer evaluaciones de tipo
cognoscitivo, moral y esttico.

11
de creencias, valores y normas, que le permite comprender e interpretar el mundo y
moldea sus necesidades y deseos y le ofrece el horizonte de elecciones para conformar y
realizar su proyecto de vida 39 . As, se habla de cultura europea, cultura latinoamericana,
cultura musulmana.
Por lo que respecta a la titularidad de ese derecho a la propia cultura, en la
actualidad y de acuerdo con el art. 27 del Pacto, recae en las personas pertenecientes a
un grupo de minora y que comparten en comn una cultura, una religin o un idioma.
Se trata de un derecho individual que incluye a todos los que se encuentren en el
territorio estatal. Lo nico que se dice en el artculo es minoras que existan, luego
simplemente la existencia fctica otorga el derecho, es ms, el Comit de Derechos
Humanos sostiene que a los trabajadores migratorios 40 les corresponden los derechos
generales de libertad, de asociacin y de expresin, sin que sea necesario ni la
nacionalidad, ni siquiera que sean residentes permanentes.
A pesar de su carcter individual, ello no impedir que los Estados adopten
medidas positivas para proteger la identidad de una minora y los derechos de sus
miembros a gozar de su cultura 41 . Se dice textualmente por el Comit: "ningn Estado
Parte puede limitar la aplicacin de los derechos enunciados en el artculo 27
exclusivamente a sus nacionales". Si bien, desde un punto de vista ideolgico no puede
subestimarse el valor de este artculo, slo reconoce como titulares de ese derecho a las
personas que pertenecen a dichas minoras, entendiendo, pues, que las minoras no son
capaces de poseer ninguna forma de personalidad jurdica. Por otro lado, no se establece
ningn criterio que defina la nocin de pertenencia a esa minora, ni tampoco lo que
sea una minora en s. Elude afrontar el problema de los derechos colectivos 42 y a la vez

39

Ver OLIV, Multiculturalismo..., 1999, p. 194.

40

Utiliza la concepcin del inmigrante nicamente como gastarbeiter.

41

En este sentido KYMLICKA, Ciudadana..., 1996, p. 74, afirma que "lo importante es por
qu determinados derechos son derechos diferenciados en virtud del grupo; esto es, por qu los
miembros de determinados grupos deberan tener derechos referentes al territorio, o la lengua, o
a la cultura. (...) El debate entre individualismo y colectivismo, si predomina el individuo sobre
la comunidad o viceversa no tiene razn de ser aqu, puesto que los derechos colectivos como
derechos de las minoras se basa en que la idea de la justicia entre grupos exige que a los
miembros de grupos diferentes se les concedan derechos diferentes".

42

El Comit de Derechos Humanos, encargado de verificar el respeto del Pacto se ha

involucrado en supuestos en los que se produca un conflicto entre derechos individuales y
colectivos. En Lovelace v. Canada, una mujer indgena, tras el divorcio de un no indgena,

12
confiere al Estado una amplia discrecionalidad respecto a la interpretacin y aplicacin
de sus disposiciones, algo que es nefasto para la proteccin de los derechos de las
minoras, dada la antipata, que raya en una hostilidad abierta sino en algo peor, de
muchos Estados 43 .
El derecho a la propia cultura consistira, pues, en el derecho a preservar una
determinada identidad cultural y sus seas de identificacin, como costumbres,
festividades, vestimenta, usos, normas especiales de educacin, etc. La cuestin ya no
es la igualdad de derechos. Lo que se reivindica aqu es un ms, es la posibilidad de que
an teniendo los mismo derechos que los ciudadanos se les otorgue tambin el derecho
a ciertas prcticas que no estn contempladas en la legislacin por inexistentes en dicha
cultura 44 .

3. POSIBILIDADES DEL DERECHO A LA PROPIA CULTURA EN UNA

SOCIEDAD MULTICULTURAL

Una vez analizado el contenido del derecho a la propia cultura cmo hacer
viable ese derecho en una sociedad multicultural 45 como es el caso de las sociedades
con altos ndices de inmigracin? En el fondo, se trata de cmo resolver el conflicto que
plantean algunas prcticas culturales con el cdigo tico y jurdico vigente en un
reivindicaba la readmisin en la tribu para ella y para su hijo. Sin embargo, la comunidad le
deneg esta peticin, basndose en lo que las normas de la Indian Act disponan en este sentido
y en que dicha readmisin hubiera comprometido la integridad cultural de la tribu, violando el
art. 27 del Pacto. En su pronunciamiento, el Comit sostiene que la restriccin legal no es
justificable en la medida en que impide a la mujer acceder de nuevo a la tribu, porque esto no
parece poner en peligro la identidad cultural de la tribu, mientras que lo contrario poda objeto
de discriminacin, violando de esta forma otros artculos del documento internacional.
(subrayado mo)
43

En este sentido, COLWILL, J., "Los derechos humanos, la proteccin de las minoras y el
agotamiento del universalismo", Anales de la Ctedra Francisco Surez, 31, 1994, p. 217.
Vase el interesante artculo de LPEZ CALERA, N., "Por qu las minoras deben tener
derechos? Problemas, interrogantes y paradojas", Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Granada, n. 5, 2002, pp. 9-31. Kymlicka, por su parte, afirma que la expresin
derechos colectivos es engaosa porque no logra trazar una clara distincin entre protecciones
externas y restricciones internas. Sugiere una falsa dicotoma con los derechos individuales, en
Ciudadana..., 1996, pp. 58 y ss.
44

En esta situacin, por ejemplo, se encuentran los gitanos en Francia o en Gran Bretaa que,
aun siendo ciudadanos de dichos pases reivindican seguir con sus costumbres. Sobre la
situacin de la inmigracin en Italia, vase LOSANO, M.G., "Para una poltica inmigratoria en
Italia", en PRIETO SANCHS, Tolerancia..., 1996, pp. 175-1992.

13
determinado pas. Hasta dnde llega el derecho a la propia cultura cuando irrumpe en
un espacio jurdico, social y cultural distinto del que viene? Cules son sus lmites y
sus posibilidades? Cmo resolver los conflictos entre derechos humanos de individuos
que conviven en el mismo entorno social? Estas preguntas las abordar desde dos
pticas 46 : por un lado, desde los modelos de integracin existentes, porque creo que de
ellos depende la interpretacin que se ofrezca de ese derecho; y, por el otro, desde el
estudio de tres casos prcticos en los que se produce una colisin entre prcticas
culturales y los principios tico-jurdicos vigentes en nuestra sociedad. Me referir en
concreto a tres casos: el uso del velo, la poligamia y la escisin o mutilacin genital
femenina.
Comencemos, pues, por la exposicin de los distintos modelos de integracin 47 .
La diferencia bsica 48 reside en el valor que atribuyen a la preservacin de la identidad
cultural de los grupos minoritarios de la sociedad.
El asimilacionismo 49 consiste en la primaca, predominio o imposicin de la
cultura propia sobre las otras. Los que defienden esta tesis propugnan que, en caso de
conflicto, la cultura dominante se presenta como superior ante las "recin llegadas" y
46

Evidentemente, las perspectivas de anlisis son muy variadas. As, desde el plano sociolgico
hay distintas lneas: dominacin, aislamiento y dilogo intercultural; desde el plano
antropolgico: etnocentrismo, aldeanismo cultural e interculturalismo; desde el plano tico:
absolutismo tico, relativismo tico y tica mnima comn. Vase SORIANO, Los derechos...,
1999, p. 61.
47

En Francia y en Gran Bretaa el gobierno ha utilizado dos modelos en relacin con la

inmigracin: el modelo francs, basado en la inclusin y en el principio de homogeneidad
cultural y el modelo ingls ms proclive al respeto de las tradiciones comunitarias, de las
especificidades culturales y tnicas. Vase, FACCHI, A., I diritti nell'Europa multiculturale.
Pluralismo normativo e inmigrazione, Roma-Bari, Laterza, 2001, captulo I; BELLUCCI, L.,
"Immigrazione e pluralit di culture: due modelli a confronto", Sociologa del diritto, 2001-3,
pp. 131-156.
48

En este sentido, GARZN VALDS, en "Cinco confusiones....", 1997, pp. 10-23, habla de
multiculturalismo dbil y multiculturalismo fuerte; DE LUCAS, Puertas que se cierran..., 1996,
p. 81, distingue entre multiculturalidad e interculturalidad, entre un hecho social y las respuestas
normativas al mismo; OLIV, Multiculturalismo..., 1999, de multiculturalismo en sentido
factual y en sentido normativo; SORIANO, Los derechos..., 1999, pp. 61 y ss., de imperialismo,
aldeanismo, universalismo-interculturalismo leve e interculturalismo fuerte; ELSEGUI
ITXASO, M., en "Asimilacionismo, multiculturalismo, interculturalismo", Claves de Razn
Prctica, n. 74, 1997, p. 24, de asimilacionismo, multiculturalismo e interculturalismo.
49

Este modelo basado en el principio de la inclusin y la homogeneidad cultural es el que ha

seguido el Estado francs.

14
considera que sus derechos y costumbres son universales, por lo tanto, extrapolables a
las culturas inferiores. Defiende un modelo de homogeneidad cultural.
Las razones que se suelen alegar varan: puede ser que se considere que
ciertamente una cultura es superior a la otra, pero tambin es posible que se pretenda
una uniformizacin porque se piensa que no es posible hacer compatibles varias culturas
y porque no se considere posible la convivencia de lo heterogneo. El resultado es la
eliminacin de la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado como individuo, no
como miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades culturales no
son relevantes para la vida pblica, dejndolas reducidas a la vida privada. Esta posicin
ve en el multiculturalismo un riesgo para la democracia, pues no creen que se pueda
mantener un mnimo de homogeneidad si se atiende a las diferencias culturales. Se
podra decir que hoy esta posicin se ha convertido en la necesidad de preservar la
cultura occidental y su derecho. La posicin ms extremista es la de Huntington cuando
alude al "choque de civilizaciones" que se produce por la incompatibilidad de las
distintas culturas y ese conflicto slo tiene una salida: optar por el modelo ms valioso,
el superior, el preferible 50 .
Tras estas propuestas, como afirma Javier de Lucas, se aloja un reduccionismo
bsico: el que sostiene el carcter imprescindible de la homogeneidad social como
requisito para la pervivencia y estabilidad de cualquier grupo social 51 . Es obvio que un
cierto grado de homogeneidad es necesario, pero de ah a considerar que tal
homogeneidad venga dada por las caractersticas culturales media un abismo. Tratar de
que as fuera, sacrificara las diferencias, la diversidad, para lograr una unidad que
aumente la capacidad de imposicin del grupo 52 . Esta posicin pierde de vista la
50

Este es el modelo que ha acogido el gobierno francs, es decir, un modelo fundado en la

igualdad, no en la diferencia. El sujeto es considerado por el Estado slo como individuo y no
como miembro de una comunidad. Esto significa que las particularidades culturales no son
relevantes por cuanto se refiere a la titularidad de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones y no se tiene en cuenta para la vida pblica, slo para la privada, en BELLUCCI,
"Inmigrazione...", 2001, pp. 131-156.
51

52

Ver una crtica de este modelo en DE LUCAS, Puertas..., 1996, p. 83.

Esto lleva consigo la prdida de libertad tanto dentro del grupo como frente a otros grupos
que como afirma De Lucas slo pueden ser vistos en clave dialctica amigo/enemigo. Ver DE
LUCAS, Puertas..., 1996, p. 83.

15
naturaleza conflictiva de la sociedad 53 en la que la diferencia debe ser tenida en cuenta,
sino se quiere entrar en una regulacin distante de todo realismo.
Por el contrario, desde otros frentes -aldeanismo 54 - se alude a que no es posible
hablar de culturas superiores a otras, todas se encuentran en el mismo plano de
valoracin tica. Sin embargo, no pueden ser juzgadas sino desde sus propios sistemas
normativos. Para estos autores no es posible juzgar una cultura, porque desde dnde la
juzgaramos? 55 Los sistemas culturales se consideran autorreferentes, es decir, las
referencias slo son vlidas para cada una de ellas. Eso no implica que no se relacionen,
pero esa interrelacin vendra desde un respeto mutuo. Ahora bien, al hacer hincapi en
las diferencias, se puede llegar a negar los puntos en comn y la posibilidad de
interaccin entre las diversas culturas, originando la tan amenazante ghetizacin, que
por preservar a ultranza la cultura propia vulnera la capacidad de decisin del
individuo 56 .
Estas opciones presentan una clara opcin por la comunidad versus el individuo.
Se impone la primaca del grupo. En esta posicin se encuentran aquellos autores que
entienden la cultura como previa al individuo y que no comprenden a ste sino nica y
exclusivamente bajo coordenadas culturales 57 . Como afirma Taylor hasta ahora ha sido
un avance el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos y la igualdad
53

Dira ms, pierde de vista la naturaleza conflictiva y heterognea del individuo mismo que no
puede quedar reducido a una nica perspectiva cuando nos acercamos a la pregunta de "quien
soy yo?", algo que tan claramente ha mostrado la hermenutica.
54

Por algunos autores denominada multiculturalismo, vase ELSEGUI, "Asimilacionismo ...,

1997, p. 24.
55

Ver el interesante artculo de PREZ TAPIAS, J.A., "Podemos juzgar las culturas?
Diversidad cultural, filosofa de la cultura y punto de vista moral", en LLINARES, J.B./
SNCHEZ DUR, N., (eds.), Ensayos .., 2002, pp. 333-357, en donde analiza si se pueden
juzgar las culturas sin caer en el etnocentrismo.
56

Anulando, en muchas ocasiones, la capacidad del individuo de decidir si quiere o no

abandonar el grupo.
57

M. Walzer, posiblemente la figura ms extremista dentro de esta postura, afirma que una
cultura se caracteriza por prestar un significado peculiar a sus bienes, una cultura es una forma
de vida con una concepcin del bien, siendo esta concepcin prioritaria respecto a otras
concepciones universalistas superpuestas. Las culturas dicen son cerradas e inconmensurables lo
que quiere decir que contienen un patrimonio de valores vlidos para cada una de ellas, pero no
para otras, y que no puede trasladarse a otras culturas porque los patrones son distintos. Vase,
SORIANO, R., "Culturas, ideologas y derechos de las minoras", Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Granada, n. 5, 2002, p. 44).

16
entre los hombres, en este momento es necesario atender a las diferencias si queremos
evitar que algunas culturas desaparezcan. La apuesta de Taylor es la "poltica del
reconocimiento" que consiste en luchar por la identidad que est estrechamente ligada a
la cultura, porque la identidad se forja dialgicamente en conexin con otros y sta
depende por tanto del contexto social. Ese reconocimiento es necesario para alcanzar la
igualdad respecto de aquellos grupos ms desfavorecidos 58 . Su fundamento radica en
considerar que la persona es en funcin de una cultura, previa a la misma persona,
singular y diferenciada de otras culturas, de donde deriva el reconocimiento de la
igualdad de otras culturas 59 .
La propuesta del aldeanismo no me parece sostenible. No creo que sea necesario
demostrar la excelencia de cada cultura para respetar todas ellas, se requiere tan slo la
voluntad de que sus miembros deseen conservarla y esa igualdad se desarrolle en el
marco del Estado de Derecho. En este sentido, Habermas no cree que la teora de los
derechos est ciega ante las diferencias culturales, ya que las personas se convierten en
individuos por medio de un proceso de socializacin. Una teora de los derechos -dicecorrectamente entendida requiere una poltica del reconocimiento porque la identidad se
logra intersubjetivamente 60 . Habermas, no obstante, comparte en buena medida las
inquietudes de Taylor en dos aspectos. Por un lado, la gran importancia que tiene el
elemento cultural en la identidad de la persona, hasta el punto de que el derecho a la
propia cultura sera un derecho humano universal. Por otra parte, Habermas est ms
cerca de Taylor que de los liberales en el hecho de que admite mayores relaciones entre
la tica y la legislacin. Reconoce que las leyes estn impregnadas de la cultura y de la
tica de los legisladores, aunque sigue defendiendo su idea de "patriotismo
constitucional", a la que ltimamente ha aadido que es necesario relativizar de algn
modo la propia forma de vida.
Otro modelo es el que defiende que existe un patrimonio comn y mnimo de
derechos para todas las culturas -interculturalismo-. No habra una cultura superior 58

Ver sobre la poltica del reconocimiento de Taylor, ELSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997,

pp. 25ss.
59

Ver SORIANO, Los derechos..., 1999, p. 43. Taylor considera al liberalismo dbil para
afrontar el problema de la identidad cultural. Critica tanto a Dworkin como a Rawls y propone
un liberalismo fuerte en el que se respete la diversidad junto a los derechos liberales clsicos.
60

En este mismo sentido, ELSEGUI, "Asimilacionismo...", 1997, p. 29 y pp. 31-32.

17
como en el caso del asimilacionismo-, sino que detrs de la diversidad cultural hay unos
valores comunes que hacen posible el compartir una legislacin compatible con los
derechos humanos y ese pluralismo cultural. Tanto la cultura occidental como las
restantes quedaran sometidas al tamiz de los derechos humanos y los principios
institucionales de la democracia 61 , el denominado "coto vedado" 62 al que alude Garzn
Valds, que debe ser protegido y garantizado para cualquier cultura 63 . Aqu el derecho a
la propia cultura vendra determinado por la confrontacin material con los valores que
protegen los derechos humanos y los principios que fundamentan el sistema
democrtico. Ahora bien, eso no significa que el proyecto intercultural est realizado,
puesto que esas premisas son las que se proponen en una sociedad no necesariamente
multicultural. En este sentido, el Estado tendr que arbitrar los mecanismos oportunos
para fomentar un dilogo y un conocimiento en condiciones de igualdad de las culturas
existentes para crear ese espacio intercultural que defiende la autonoma individual y el
derecho a la diferencia. Habr que conciliar los valores universales y respetar los
particularismos.
Desde esta postura se han propuesto modelos que incluyen ese respeto a los
principios liberales -principio de autonoma individual en un sistema democrtico- y los
derechos diferenciados. As, Kymlicka aboga por la inclusin de los derechos colectivos
multiculturales dentro de los regmenes liberales, porque ello -afirma- contribuye a
asegurar las posibilidades de realizacin de esa sociedad, ya que la pertenencia a
61

En este sentido, SAVATER, F., "De las culturas a la civilizacin", Claves de Razn Prctica,
n. 92, mayo 1999, pp. 4-8, en la p. 8 afirma: "Sin duda, los derechos humanos implican una
concepcin de lo social profundamente subversiva de prejuicios atvicos y modos de pensar
tradicionales. (...) Esos principios universalistas tambin subvirtieron a los viejos regmenes
europeos y siguen hoy subvirtiendo cuando se los reclama de veras el propio tribalismo
consumista, acumulativo, depredador y excluyente del modelo occidental de sociedad";
BEUCHOT, M., "Pluralismo cultural analgico y derechos humanos", en GONZLEZ R.
ARNIZ, El discurso intercultural..., 2002, p. 116: "Los derechos humanos tienen una funcin
de criterio. Son el rasero primordial para decidir si alguna ley o costumbre de alguna cultura es
aceptable o no. Toda ley o costumbre de cualquier cultura que vaya contra algunos de los
derechos humanos no podr ser aceptada".

62

63

Ver GARZN VALDS, "Cinco confusiones..., 1997, pp. 10-23.

Aqu entrara toda la discusin en la que ahora no me voy a detener acerca de si los derechos
humanos son o no transculturales. Vase al respecto, SAAVEDRA, M., "Igualdad moral y
diferencias jurdicas: la universalidad de los derechos humanos en un mundo complejo", en
XVII Jornadas de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica, Valencia, 15-16 de
abril de 1999.

18
culturas societales provee a los individuos de horizontes de sentido y de valores de
accin que les permiten emprender elecciones significativas 64 .
Siendo estos, a grandes rasgos, los modelos propuestos acerca de las relaciones
entre diversas culturas, creo que el modelo que se ajusta ms a la preservacin del
derecho a la propia cultura es el interculturalismo 65 , por el reconocimiento explcito
que realiza de las diferencias culturales dentro del marco de legitimidad que proveen los
derechos humanos, y que ese modelo debera servir de gua tambin a la hora de
establecer el alcance del derecho a la propia cultura en casos concretos. Quizs sera
necesario arbitrar el debate de los derechos colectivos para la garanta de estos derechos,
aqu entrara el problema de cmo otorgar personalidad jurdica a estos grupos, cmo
definir el criterio de pertenencia a los mismos y cmo hacer para que esa inclusin no
creara exclusin respecto de otros grupos minoritarios 66 .
Sin embargo, como afirmaba anteriormente, es un modelo que est en ciernes y
as se ve en los pronunciamientos que ha habido acerca de los supuestos que a
continuacin voy a tratar: el uso del velo, la poligamia y la escisin. Su eleccin se
debe a que en ellos se percibe muy claramente el conflicto que se produce entre
determinadas culturas y el respeto a los cdigos tico-jurdicos vigentes en una
determinada sociedad y, ah, la dificultad del Derecho para gestionar la diferencia.
Como afirma Facchi 67 , lo importante en estas cuestiones es subrayar la necesidad de
64

Kymlicka reclama los derechos politnicos, cuyo objetivo -dice- es ayudar a los grupos
tnicos a que expresen su particularidad y su orgullo cultural en Ciudadana..., 1996, p. 53. Por
otro lado, afirma que, primero, no se trata de ver si las colectividades son ms o menos
importantes, que los individuos, sino tal vez de decir que los grupos tienen intereses y derechos
indentificables distintos de los de sus miembros. Por otra parte, este autor sostiene como un deer
del liberalismo la intervencin para la anulaicn de las prcticas no liberales de las minoras.
65

Vase distintas perspectivas de afrontar la cuestin: SOLANES CORELLA, A., "Una

respuesta al rechazo racista de la inmigracin: la interculturalidad", en Anuario de Filosofa del
Derecho, tomo XV, 1998, pp. 123-140; BEL ADELL, C., "La integracin intercultural de los
inmigrantes, un reto para los aos noventa. Reflexiones desde la experiencia", en AWRQ, XVI,
1995, pp. 165-184; PANNIKAR, "La interpelacin...", 2002, pp. 23-76.
66

No parece que haya sido difcil el realizar esto por medio de sendas leyes en el caso de las
confesiones religiosas existentes en Espaa, en donde el consenso constitucional y el
reconocimiento sin prejuicios de la plenitud de la libertad individual y de las comunidades ha
permitido superar un problema histrico y garantizar una convivencia pacfica en una sociedad
multicultural, donde el pluralismo religioso constituye una de sus manifestaciones ms
significativas. Vase SOUTO PAZ, J.A., Comunidad Poltica y libertad de creencias.
Introduccin a las libertades pblicas en el Derecho Comparado, Madrid, Marcial Pons, 1999,
pp. 575 y ss.
67

Vase FACCHI, I diritti..., 2001.

19
una comprensin "completa" de las dimensiones involucradas en estos fenmenos,
adentrndose en las culturas a las que pertenece. Todo intento de comprensin desde el
exterior expone a un riesgo de arbitrariedad en su tratamiento.
En relacin con el uso del velo los criterios valorativos que se suelen utilizar
son: el principio de laicidad del Estado 68 , como se hizo en Francia y el principio de no
discriminacin por razn de sexo, como se ha hecho en Espaa. El primero implica el
silenciamiento de cualquier referencia religiosa en el mbito pblico, por lo tanto en el
sistema educativo estatal. Esto no implica que no se puedan expresar las propias
creencias religiosas, aun siendo lugares pblicos, sin embargo, es preceptiva la retirada,
en dichos establecimientos, de cualquier signo de carcter confesional. La prohibicin
del uso del velo se basaba en su carcter religioso y, del mismo modo que se haban
retirado los crucifijos de las escuelas, no podan acceder al centro las nias con signos
que expresasen cualquier tipo de creencias religiosas. Esta decisin, que provoc ros de
tinta, fue considerada como una discriminacin por razones religiosas, carente de toda
justificacin, pues el hecho en s no perjudicaba a intereses de terceros, ni atentaba
contra la dignidad de la persona que lo llevaba. Tras la intervencin del Consejo de
Estado francs se readmiti a las nias, tras considerar que el uso del velo no violaba el
principio de aconfesionalidad del Estado, siempre y cuando no se llevase de forma
estentrea, provocadora, propagandstica o proselitista 69 y que no afectase al orden
pblico 70 .
El principio de no discriminacin por razn de sexo fue el argumento
determinante, en nuestro pas, para la expulsin de una nia marroqu de la escuela.

68

En este sentido en Espaa, ver la STC de 15 de febrero de 2001 en la que se recoge la idea de
aconfesionalidad o laicidad positiva que veda cualquier tipo de confusin entre fines religiosos
y estatales, aunque no en el mismo sentido que el Estado laico francs. Vase PRIETO
SANCHS, Tolerancia...,1996, pp. 41-42, en donde amplia el concepto de laicismo ms all de
la esfera religiosa.
69

70

Opinin del Consejo de Estado de 29 de noviembre de 1989.

En Alemania, se considera que llevar signos de pertenencia religiosa en las escuelas pblicas
est legitimado por el principio de libertad de creencias garantizado por la Constitucin. Sin
embargo, en agosto de 1993, el Tribunal administrativo federal se pronunci sobre una demanda
de una escolar de 13 aos de confesin islmica sobre la exencin de asistir a las clases de
educacin fsica porque eran mixtas. Su demanda estaba basada en argumentos religiosos. El
Tribunal rechaz la solucin del Tribunal de apelacin, de que llevara ropa amplia para sus
clases de gimnasia, considerando esta medida una discrimacin injustificada y que estaba
fundada la exencin de que siguiera los cursos, si stos no podan celebrarse por separado.

20
Aqu los argumentos esgrimidos se basaban en la consideracin del velo como un signo
de la sumisin de la mujer al hombre. La Consejera de Educacin de Madrid no entr
en el problema de fondo, limitndose a afirmar que la nia marroqu podra llevar velo a
clase, "ante la ausencia de normativa legal que impida la asistencia a clase con esta
prenda" 71 y de acuerdo con el deber de educacin. Aqu, sin embargo, no hubo ningn
pronunciamiento judicial.
Desde un planteamiento intercultural, el anlisis de estos supuestos debera
llevar aparejado un estudio detallado sobre la importancia de llevar el velo para la mujer
musulmana y su significado. El uso del velo, de acuerdo con los especialistas en el
Islam, presenta ms connotaciones culturales y sociales que religiosas. En un primer
momento, surgi con un significado religioso, con el fin de distinguir dos clases
sociales, curiosamente las mujeres libres llevaban velo, a diferencia de las esclavas que
no lo usaban. No obstante, s que culturalmente implica o ha implicado una sumisin de
la mujer al hombre: por medio del velo la mujer aseguraba su fidelidad al marido. Sin
embargo, las mujeres musulmanas no consideran, actualmente, que el velo comporte
sumisin al hombre, es una cuestin ms bien cultural. Por otro lado, an admitiendo
que fuera discriminatorio, no creo que estuviera justificada una intervencin paternalista
en estos casos si estas mujeres decidieran continuar con el uso de esta prenda. De
cualquier modo, creo que en estos supuestos primara el principio de autonoma de la
mujer.
A la hora de legislar sobre esta materia, sera necesario introducir la diferencia
cultural, tener en cuenta la distinta valoracin que del velo hacen las mujeres
musulmanas. Tampoco creo que afectase a intereses generales, pues el uso de esta
prenda en s misma no se puede considerar una prctica denigrante o vejatoria, siempre
y cuando fuese una decisin propia. A ttulo anecdtico, en Francia, a raz de
manifestaciones del Frente Nacional, se ha incrementado el nmero de mujeres que
llevan el velo, incluso entre musulmanas que no lo llevan de forma tradicional.
Otro de los criterios que han sido utilizados para limitar el derecho a la propia
cultura es el de orden pblico. Como es sabido, la cultura musulmana admite la
poligamia. Esta norma atenta contra el orden pblico en la mayor parte de los pases
europeos, como consecuencia de su incompatibilidad con el principio fundamental de
71

En principio no hay una normativa concreta, un real decreto de 1996 deja en manos de los
Consejos escolares de cada centro la potestad de dictar normas sobre esta cuestin.

21
igualdad y con el concepto de familia occidental. No es posible una unin poligmica en
nuestro pas. As lo estableci la decisin, entre otras, de la Direccin General del
Registro y el Notariado en su Resolucin de 8 de marzo de 1995. Un marroqu, ya
casado, pretenda contraer segundo matrimonio, ahora con una espaola. En esta
situacin no es posible autorizar el matrimonio pretendido mientras subsista el
impedimento de ligamen detectado. (....) Es indudable que el matrimonio poligmico se
opone a la dignidad de la mujer y a la concepcin espaola de la institucin
matrimonial, por lo que no puede permitirse el matrimonio entre una espaola y un
extranjero casado" 72 .
Tampoco podrn beneficiarse del derecho a la reagrupacin familiar las mujeres
de ese tipo de unin. Este derecho se regula en el captulo II del Ttulo I de la LO
4/2000 y se desarrolla en su reglamento (RD 864/2001). En el apartado a) del artculo
17.1 de la LO 4/2000 seala que "en ningn caso podrn reagruparse ms de un
cnyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial".
Esta norma es acorde con la propuesta modificada de Directiva del Consejo sobre el
derecho a la reagrupacin familiar 73 que seala que "en caso de matrimonio polgamo,
si el reagrupante ya tuviere una esposa viviendo con l en el territorio de un Estado
miembro, el Estado miembro en cuestin no autorizar la entrada ni la residencia de otra
esposa, ni de los hijos de esta ltima; slo se autorizar la entrada y la residencia de los
hijos de otra esposa si el inters superior del hijo as lo exige".
Si complicado es resolver la distancia que media entre ambas concepciones de la
institucin matrimonial, no es menos, el regular las prcticas que atentan contra el
menor y su salud 74 . Cuando entra en conflicto el derecho a la propia cultura con los
72

Vase LZARO GONZLEZ, I., "Inmigracin y derecho internacional privado espaol.

Apuntes para un estudio", en RODRGUEZ, M.E./TORNOS, A., (eds.), Derechos culturales y
derechos humanos de los inmigrantes, Madrid, Comillas, 2000, pp. 95-139.

73

COM (2000) 624 final, de 10 de octubre que modifica a COM (1999) 638 final de 1 de
diciembre.
74

En concreto, el art. 8. 2 del convenio Europeo de Derechos Humanos as lo establece. El

artculo 8.1 establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,
de su domicilio y de su correspondencia" y el apartado 2: "no podr haber injerencia de la
autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est
prevista por ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la
seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y
la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos
y las libertades de los dems".

22
intereses bsicos del menor, ah el Estado deber ejercer una funcin paternalista
tutelando, protegiendo y garantizando los derechos de esos menores. As se establece en
el art. 39.1 y 4 de la Constitucin espaola cuando confa a los poderes pblicos la
proteccin social, econmica y jurdica de la familia, y especialmente de los nios. En
concreto, por lo que se refiere al derecho a la integridad fsica y psquica, cuyo
contenido implica el derecho a mantener ntegro el cuerpo o, en otras palabras, el
derecho a preservar frente a injerencias externas la totalidad de las funciones y rganos
corporales. Me refiero a la mutilacin genital femenina 75 que consiste en mutilar
rganos corporales principales a nias, menores de edad, con unas condiciones mnimas
de seguridad mdica y presenta diferentes modalidades 76 .
Nias y mujeres jvenes son sometidas a esta prctica por personas de su
comunidad que tradicionalmente tienen encomendada esta misin, con instrumentos
muy rudimentarios y sin anestesia. Las consecuencias para su salud fsica y mental
pueden ser demoledoras y hasta pueden perder su vida. Su fundamento radica sobre
todo en el paso de la infancia a la edad adulta y en la integracin de las nias en esas
sociedades, aunque en muchos casos no exista una explicacin racional por parte de
quienes la practican (siempre ha sido as y as debe ser -se dice-), sino ms bien
explicaciones mticas (cosmogona dogn en Mali) 77 .
La solucin ofrecida por el Derecho, prcticamente en todos los pases de
nuestro entorno 78 , es la penalizacin de tales prcticas. En estos supuestos se pone de
75

El movimiento de ciudadanas no-europeas que han emigrado a Europa califican de "prcticas

culturales perjudiciales" a la mutilacin genital femenina, a la poligamia y en algunos casos al
uso del velo (distingue entre shador, burka y velo). Ante a la mutilacin genital femenina como
al uso del velo. Esta expresin "prcticas culturales dainas" comenz a utilizarse por mujeres
africanas para describir aspectos de la cultura tradicional que perjudican a las mujeres. Afirman
que por muy deseable que sea la diversidad cultural, sta tiene sus lmites, al menos desde un
punto de vista feminista. En cualquier caso, el que se est en contra de una prctica concreta, no
invalida toda la cultura de un determinado pueblo. Vase MARCOS DEL CANO, A.M.,
"Institucionalizacin y culturalizacin de la violacin de los derechos humanos", en
MARTNEZ MORN, N., (ed.), Utopa y realidad de los derechos humanos en el cincuenta
aniversario de su Declaracin Universal, Madrid, UNED, 1999, pp. 187-191.
76

Manifestaciones desde la escisin simple o circuncisin femenina a la infibulacin o

circuncisin faranica.
77

Existe la creencia generalizada de que si el cltoris no es escindido, crecer

desmesuradamente hasta alcanzar las mismas proporciones que el pene y con su ereccin,
impedir la penetracin del hombre.
78

En Gran Bretaa en 1985 se declar ilegal (Prohibition of Female Circuncisin Act), aunque
las familias todava podan sacar del pas a las nias para operarlas. En Francia no hay reforma

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manifiesto la limitacin excesiva del recurso al Derecho precisamente por la
simplificacin de un problema social como ste a travs de meros instrumentos
jurdicos 79 . El origen de la escisin es muy complejo, pues estamos ante una costumbre
ancestral, asumida muy profundamente en determinadas culturas. Por eso, a la hora de
castigar estas prcticas, creo que habra que atender ms a la finalidad reeducadora de la
pena, que a su funcin de expiacin por un delito que no es considerado como tal en
esos mbitos culturales. En cualquier caso, habra que tener en cuenta este elemento
como posible atenuante a la hora de aplicar las penas correspondientes. Incluso, hay
autores como Facchi, que proponen utilizar sanciones de carcter simblico, para tratar
de reducir los efectos excluyentes que podra tener en el grupo social, una pena
privativa de libertad. As parece que se puede entender la sentencia del Tribunal
Constitucional italiano (364/1988) en la que se absolvi a la condenada por la exencin
de aplicacin del principio general de la ignorancia de la ley no exime de su
cumplimiento. No ocurri igual en Francia en donde dos mujeres -Taky Traore y Oura
Doucoure- procedentes de Mali fueron condenadas a cinco aos de prisin por la
circuncisin de sus hijas, a pesar de que su defensa aleg que se trataba de una tradicin
y que las mujeres ignoraban la ley francesa. En estos caso creo que el deber de penalizar
tales prcticas o costumbres que se deriva de nuestros cdigos normativos, tendra que
ser ponderado con las circunstancias especiales culturales en las que se encuentran esas
personas 80 .
Es claro que, ante estos casos y las realidades conflictivas que cada vez ms se
irn presentando, es indispensable un periodo de adaptacin, de apertura por parte de las
culturas en confrontacin. Es imprescindible entrar en la comprensin de tales prcticas
desde el otro. Algunos autores, como Soriano, entienden que han de valorarse dos
criterios: a) el dao objetivo y real producido por la prctica en concreto a la dignidad
de las personas; y b) la sensibilidad que realmente tales prcticas despiertan en las
personas afectadas. De la ponderacin de ambos aspectos -dao y sensibilidad- derivara
el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y a su cultura.
en el cdigo penal, se apela al Convenio Internacional de los derechos de la infancia (art. 24).
En Espaa se acaba de incluir como delito en el cdigo penal, recientemente.
79

Vase FACCHI, A., "La escisin: un caso judicial", en CONTRERAS, J., (comp..), Los retos
de la inmigracin. Racismo y pluriculturalidad, Talasa, Madrid, 1999, pp. 161-191.
80

En FACCHI, A., I diritti..., 2001, p. 17.

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4. CONCLUSIN

La construccin del proyecto intercultural en el marco de las sociedades con alto

nivel de inmigracin no se podr realizar sin conflictos entre las pretensiones de los
grupos culturales y el cdigo tico-jurdico vigente de la comunidad receptora.
El derecho a la propia cultura constituye un derecho de carcter individual que
corresponde a las personas que formen parte de un grupo cultural determinado. Su
reconocimiento implica que los miembros de ese grupo pueden manifestar y expresar
los smbolos, creencias y prcticas propias de su cultura.
En principio y como criterio general, el derecho a la propia cultura no puede
justificar prcticas que vulneren los derechos ms bsicos de las personas, precisamente
porque la cultura no agota la totalidad del individuo, aquella es una dimensin ms de
su personalidad, pero no la nica. En concreto y de acuerdo a los casos tratados, el
derecho a la propia cultura no podr imponer prcticas o el uso de smbolos que
vulneren el principio de no discriminacin por razn de sexo, como tampoco estaran
legitimadas aquellas costumbres que menoscaben la integridad fsica o psquica del
individuo. La realizacin de este derecho vendr marcada por las coordenadas de los
valores tico-jurdicos protegidos por los derechos humanos y el respeto a la diferencia.
Creo que para que el derecho a la propia cultura sea viable en una sociedad
multicultural y no se quede en un mero enunciado demaggico deber imbricarse dentro
de un modelo ms amplio de poltica de inmigracin -el interculturalismo- y de ah se
derivar que los criterios jurdicos que se apliquen en la elaboracin y aplicacin del
Derecho se interpreten de acuerdo con ese proyecto intercultural. Este proyecto implica
que los distintos criterios utilizados para analizar el alcance del derecho a la propia
cultura, como "orden pblico", "moral social", "principio de laicidad del Estado",
"principio de no discriminacin por razn de sexo", "principio de proteccin de la salud
fsica y psquica" necesitan ponderarse teniendo en cuenta las especficas peculiaridades
de cada cultura. El jurista, tanto el legislador como el intrprete de la ley, no podr
reducirse a un anlisis tcnico-jurdico de estas cuestiones, sino que deber ir ms all y
dialogar con los mltiples matices que se ponen en juego.
El proyecto intercultural debe apuntar precisamente hacia ese dilogo de futuro
en el que se avance hacia un humanismo diferenciado, en el que se respeten las
coordenadas bsicas de la democracia y de los derechos humanos y, a la vez, se incluya

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la poltica de la diferencia. La diferencia en este caso vendra dada por la necesidad de
tener en cuenta la diversidad cultural en las polticas legislativa y en las resoluciones
judiciales.
La va de solucin, como ha afirmado Javier de Lucas, ira ms por desarrollar
por parte del Estado una poltica educativa intercultural en la que se optase por el
conocimiento de las otras culturas y la lucha contra el prejuicio y las bases de
discriminacin. Que se fomentase la participacin de los inmigrantes en asociaciones y
tambin la sensibilizacin social por medio de los medios de comunicacin, propiciar el
respeto y el reconocimiento de otras culturas. Para el encuentro intercultural sera
efectivo el ensayar caminos que nos permitan ampliar campos de conciencia, sin lo cual
ser difcil alcanzar una mayor comprensin mutua 81 . Y, en cualquier caso, el hecho de
que se prohban determinadas prcticas que atenten contra la dignidad de la persona no
invalida la cultura de un grupo.
81

Vase DE VALLESCAR PALANCA, D., "La cultura: consideraciones para el encuentro

intercultural", en GONZLEZ R. ARNIZ, El discurso..., 2001, p. 159.