Revista de Derecho

El denominado Proceso Justo

Antonio Mara Lorca Navarrete
Doctor en Derecho, Universidad de Granada. Docente en la Universidad del Pas Vasco. Director del Instituto
Vasco de Derecho Procesal y de la Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje.

1. EL DERECHO PROCESAL CONCEPTUADO A TRAVS DEL GARANTISMO PROCESAL

COMO METODOLOGA DE ESTUDIO
A veces -y con alguna razn- suele parangonarse la actividad del procesalista con el metier de un dogmtico. Se dice que, a menudo, el procesalista se comporta como un dogmtico fundamentalmente cuando
mantiene sus opiniones como verdades inconcusas.
Y en esa misma lnea de sintona con el dogmtico, se aade que la ocupacin del procesalista ha de ser
inflexible donde las hayas, apegada a antaonas concepciones doctrinales -como p. ej. que la Jurisdiccin o, lo jurisdiccional unido al derecho (lo que se ha dado en llamar derecho jurisdiccional) qu
ms da! posee tantos o ms atributos procesales que cualquier otro concepto al uso-.
Ningn objetivo comn animara, por tanto, a procesalistas y dogmticos pues los primeros -entiendo
yo- asumiran la bsqueda del convencimiento en el nico lugar que -considero- puede hallarse la denominada verdad procesal: en la plenitud de garantas procesales; mientras los segundos, apoyados
en antaones mtodos expositivos, persiguen acomodarse a esa misma realidad pero desconociendo -a
mi entender- el importante mbito de garanta procesal que conlleva una nueva metodologa de estudio
de Derecho procesal sustentada en el garantismo procesal y de la que pretendo ser, al menos, uno de sus
mximos valedores.
Omitir la discusin sobre un par de asuntos, a saber: si en el horizonte del derecho procesal caben ambos
(el procesalista y el dogmtico -eso el tiempo lo dir-) y si eso del garantismo procesal es slo momentneo o pasajero.
Ahora slo me interesa subrayar que la verdad del dogmtico y la verdad que persiguen los procesalistas -no los dogmticos- exhiben notables diferencias.
En un censo provisional, yo apuntara las siguientes:
i) en el derecho procesal las actuaciones que lo integran exigen ser corroboradas por su proyeccin de
garanta garanta procesal, se entiende-; en cambio para un dogmtico no siempre sera preciso -ni ha
sido preciso- vivificar la aludida proyeccin de garanta procesal (pinsese en los procedimentalistas
-tan activos en el pasado siglo XX y, an, en el actual siglo XXI!- para los que el concepto de garanta
-procesal, se entiende- ni est, ni se le ve).
ii) la proyeccin de garanta procesal depende de su autonoma para actuar al margen de la aplicacin
de la norma -procesal, se entiende- al caso concreto. El garantismo procesal, aplicado al proceso, es
sustantivo en su inequvoca desvinculacin de cualquier intento de ser instrumentalizado. O sea que el
garantismo procesal propugna su propia autonoma deudora(deuda -debida- sustentada en la metodologa del garantismo procesal -los que luchan por una Justicia efectiva significa, por consustancial
al concepto de Justicia, plenitud de garantas procesales!-, y que est en disposicin, por ello mismo, de
enmendar la plana a los que han visto y odo a travs del peculiar procedimentalismo) slo y exclusivamente con el sistema de garantas procesales que lo integra. A ver.
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Lo importante no es que se aplique tal o cual norma procesal para solucionar la controversia sino
que esa aplicacin se realice-autnomamente, se
entiende- en razn de la deuda -debido proceso
de ley- contrada con la aplicacin de todas las
garantas procesales por ser una deuda que justifica que el proceso es debido -porque ha contrado una deuda, se ha de entender de nuevo- con
la aplicacin de las aludidas garantas procesales.
As que cuando aclamo y proclamo que la Justicia
efectiva significa, por consustancial al concepto de
Justicia, plenitud de garantas procesales es porque la justicia efectiva ha contrado una deuda
con la plenitud de garantas procesales ya que de
lo contrario ni la justicia efectiva sera debida
con el debido proceso de ley ni respondera a la

risdiccional o el autoritarismo de lo que, algunos,

denominan derecho jurisdiccional.

De material tan sobreabundante, puede que afloren disputas interpretativas. Pero, con el mismo he
querido, de entrada, marcar territorio. Por lo tanto, manos a la obra.
Admitido lo anterior, he de convenir en que, mi
afecto por la metodologa del garantismo procesal
aplicada al estudio del derecho procesal, ya viene
de antiguo. Veamos.

El trmino garantismo procesal lo vengo utilizando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo haciendo, ahora-, opte por su uso como metodologa
existencia de un proceso justo porque no sera de base1. Con todo lo que ya anduve y he argumenconsustancial al concepto de Justicia.
tado, hasta el momento, no estara de ms aludir,
ahora, a garantismo procesal aunque no sea, sta,
iii) con el garantismo procesal, en fin, antepon- la primera vez que lo hago. Ya as actu en 19852,
go el humanismo -la libertad de decidir del suje- en 19983 y, luego, en 20034, 20055y, ms tarde, en
to!- frente al estatalismo-e intervencionismo!- ju- 20076, en 20087

LORCA NAVARRETE, A. M. El problema de la Administracin de justicia en Espaa. Edicin Instituto Vasco de Derecho
Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonmico del Gobierno Vasco]. Bilbao.
1989, pag. 16.
2
LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta procesal del Derecho, en Revista brasileira de Direito Processual. 1985. Vol. 47.
3
LORCA NAVARRETE, A. M. Manual de garantas jurisdiccionales y procesales del derecho. Organizacin judicial y principios rectores del proceso. Ed. Dykinson. Madrid 1998, pag. 1311 y La garanta procesal del Derecho. Su tratamiento doctrinal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (RVDPA), Nmero 3. 1998, pag. 535 y ss.
4
LORCA NAVARRETE, A. M. El derecho procesal como sistema de garantas, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVI, nm. 107. mayo-agosto de 2003, pag. 531-557.
5
LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta del derecho procesal y su incidencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en La Ley
N. 6346 de 25 de octubre de 2005, pag. 2.
1

LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta del iudicium. Del processus iudicii al iudicium, en RVDPA,
2. 2007; El proceso con todas las garantas (artculo 24.2 de la Constitucin), en el Diario La Ley. Ao
28,N 6803. Viernes, 19 de octubre de 2007; y, La garanta de la oralidad en la exigencia de tutela judicial
efectiva civil, en RVDPA, 3. 2007, pag. 353 y ss.
7
LORCA NAVARRETE, A. M. El Derecho Procesal conceptuado a travs de la metodologa del garantismo procesal: el denominado Derecho de la garanta de la funcin jurisdiccional, en RVDPA, 1. 2008,
pg. 15 y ss.; La garanta del Poder Judicial Apora constitucional del Poder Judicial?, en Actualidad
Jurdica. Aranzadi. Ao XVIII. N. 742 de 3 de enero de 2008; La garanta procesal en el mbito instructorio: a propsito del juez instructor de garantas y del fiscal instructor. Fiscal instructor Si o no? This is
the question, en el Diario La Ley. N 6884 de 15 de febrero de 2008. Ao XXIX. Seccin Doctrinal; La
garanta procesal del derecho al recurso, en RVDPA, 3. 2008, pag 597 y ss.; La garanta de la prueba de la
causa petendi: pertinencia y carga probatoria, en RVDPA, 2. 2008, pag. 299 y ss. y en la revista electrnica
peruana Justicia y Derecho. Ao 2, N 3 Enero. 2009 en la direccin web: www.justiciayderecho.org; y
Garantismo procesal y participacin ciudadana en la administracin de justicia mediante la institucin
del jurado. El modelo espaol, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal (mexicana), 25. 2008, pag.
87 y ss.
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en 20098 en 20109 en 201110. Y, en fin -por ahora!-,

en 201211, son slo -algunos- hitos del recorrido
de mi atencin -prendada y prendida- por esta
fantstica, soberana y profunda temtica relativa
al garantismo procesal en el Derecho procesal.
2. EL GARANTISMO PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL
Para comenzar, en el examen e incidencia del garantismo procesal en el Derecho procesal, convengo en fijarme en algo homogneo y circunscrito. Y,
a ello, voy.

consustancial al concepto de Justicia, plenitud de

garantas procesales pretendo -otra cosa es que lo
consiga!- aluzarla o llenarla de luz y claridad garantista Vale!
Que felpee o atice la conciencia garantista del procesalismo y sus estudiosos es, sin duda, un acontecimiento indito en nuestra ms reciente historia
de la procesalstica en la que, fedegar o bregar con
el anhelo de una justicia efectiva vinculada inexorablemente con el deseo de plenitud de garantas
procesales, va a suponer, slo de entrada, decantarse por una opcin no meramente instrumental
sino efectiva de la tutela judicial.

Al confugio de la meritada proclamacin y aclamacin segn la cual justicia efectiva significa, por Ya s que estas observaciones no pasan de reparos

LORCA NAVARRETE, A. M. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a

travs de la metodologa del garantismo procesal: el denominado Derecho de la garanta de la funcin
jurisdiccional. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedicin con la Universidad Antonio de
Nebrija y Dijusa (libros jurdicos). San Sebastin. 2009, pg. 1 y ss; La garanta de acceso a la demanda
de tutela judicial efectiva por los particulares: las partes procesales, en RVDPA n 1 de 2009, pag. 21 yss.;
La garanta a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de intereses legtimos. La legitimacin de
la parte, en RVDPA.N 2. 2009, pag. 315 y ss.; Garantismo e Derecho Procesal -una apora del mtodo
constitucional-, en Revista Latino-americana de Estudios Constitucionales. Ao X. Vol. X. noviembre
2009; El derecho de libertad de expresin como garanta del legtimo ejercicio del derecho de defensa,
en el Diario La Ley, N. 71333, Seccin Tribuna de 12 de marzo de 2009. Ao XXX; Hacia la instauracin
del juez de garantas en el proceso penal espaol y la desaparicin del juez instructor, en el Diario La Ley.
N 7158. Seccin Tribuna de 21 de abril de 2009. Ao XXXX. Ref. D-16 y Garantismo y estafa procesal,
en RVDPA, 3. de 2009 y en Actualidad Jurdica. Aranzadi. Ao XVIII. N. 777 de 11 de junio de 2009.
9
LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas
cuestiones jurisprudenciales. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia
Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastin 2010, pag. 1 y ss.
10
LORCA NAVARRETE, A. M. El garantismo procesal como metodologa para el estudio del Derecho
procesal. A propsito de la reforma del proceso civil en Chile, en RVDPA, 1. 2011, pag 33 y ss; Derecho
Procesal civil de Honduras.Mc Graw Hill, Editorial. Mxico DF. 2011; Garantismo y proceso: una lectura de la Constitucin peruana a propsito del garantismo como metodologa de estudio del Derecho
Procesal en: Proceso y Constitucin (Obra colectiva).Giovanni F. Priori Posada (editor). Ara Editores.
Actas del II. Seminario Internacional de Derecho Procesal Proceso y Constitucin llevado a cabo en el
Campus de la Pontificia Universidad Catlica del Per entre el 10 y el 13 de mayo de 2011. Per, 2011
y El garantismo procesal como metodologa para el estudio del Derecho Procesal en Justicia Civil Y
Comercial: Una Reforma Cercana? (Obra colectiva) Francisco J. Leturia Infante (editor) Coordinador
edicin: Claudio Fuentes Maureira. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Universidad Diego Portales. Universidad del Pas Vasco. Libertad y Desarrollo. Esta publicacin ha sido realizada con el apoyo
financiero de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (AECID). Santiago
de Chile, mayo 2011.
11
LORCA NAVARRETE, A. M. Constitucin y proceso declarativo civil. De la garanta procesal a un
proceso justo a un proceso con todas las garantas procesales. I La garanta procesal del proceso declarativo civil. Edicin Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastin. 2012.
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humildsimos al vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta -ya!- a travs
del entero orbe normativo procesal. Por ello, son
asuntos que piden un debate en toda regla (en el
que no quisiera sorprenderme como quien llevara las de perder) pero que, en el entretanto, me
dan aire para no seguir acomodndome al status
quaestionis ms slito; aunque, eso s, intentar
apurar las consecuencias en otra direccin que no
es la habitual. O sea, en la direccin garantista.

laboral, penal, o en fin, contencioso-administrativo12.

Salta a la vista, pues, que el derecho procesal es

funcionalmente autnomo por cuanto que su cometido es actuar la norma en tanto en cuanto se
aplique la norma procesal con arreglo a su propio y autnomo sistema de garantas procesales
a las que se debe o es deudora, asistindose,
de este modo, al alumbramiento del concepto de
debido proceso [deudor con la aplicacin de las
Y a lo que voy. No es posible dudar, en el momento garantas procesales] o proceso justo. Y, a ver.
presente de la exposicin del derecho procesal, sobre su funcionalidad que no sobre su instrumen- 3. EL PROCESO JUSTO
talidad. O sea, que, cuando el derecho procesal
hace posible -ojo!- la actuacin del ordenamiento El proceso justo lo es justo porque es garanta
jurdico, asume un cometido funcional consistente de la aplicacin de las garantas procesales. Pero,
en llevar a cabo la llamada funcin jurisdiccional. atencin! nada ms. No es justo porque en l se
Y definida de consuno la jurisdiccin como po- establezca la verdad (o sea, la manoseada justitestad (de administrar justicia), el ejercicio de cia mi justicia o tu justicia). Como mucho, el
sta [la potestad] se concreta funcionalmente a proceso justo -que lo es justo por aplicar inexotravs de la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo rablemente las garantas procesales-, lo que gajuzgado por medio de Juzgados y Tribunales juris- rantiza no es la verdad (o sea, la justicia) sino
diccionales independientes, inamovibles, respon- el convencimiento de la parte respecto de que se
sables y sometidos nicamente a la Ley.
ha desarrollado un proceso justo.
Encalabrinado e inducido por estas ideas debo
confesar lo siguiente: el Derecho procesal surge De ah que el concepto de justicia no se garantiregulando jurdicamente el ejercicio de la funcin za en ningn caso porque ser extremadamente
jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sita difcil que el proceso justo convenza a ambas
-la funcin jurisdiccional, se entiende-no como partes al existir siempre un ganador (que inun mero instrumento jurisdiccional atemporal, sistir en la verdad -o sea, la justicia- de sus
acrtico y mecanicista sino, ante todo, como un pretensiones) y un vencido (que puede insistir e
sistema de garantas procesales en orden a lograr insistir, igualmente, en la verdad -o sea, la jusla tutela judicial efectiva y bsicamente ordenado ticia- de sus pretensiones a pesar de haber sido
a alcanzar un enjuiciamiento en justicia en modo vencido). Luego, el proceso justo tan slo garantal que, cuando el derecho procesal hace posible el tiza la aplicacin de las garantas procesales. No
ejercicio de la funcin jurisdiccional, consistente la verdad (o sea, la justicia), que no existe -se
en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado mediante la entiende, la verdad (o sea, la justicia)-.
potestad de administrar justicia, est primando
el sistema de garantas procesales que contiene; Para que se me entienda mejor: la garanta procesal
no siendo afortunado sealar que el derecho pro- a un proceso justo no es garanta de la justicia
cesal contempla, fundamentalmente la aplicacin de la sentencia [ fallo]. Slo es garanta de que
-vertiente instrumental- a travs de su normativa se han respetado las garantas procesales. Y, por
especfica, del ordenamiento jurdico ya sea civil, ello, que ha existido un proceso justo. O, en terLORCA NAVARRETE, A. M. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil. (Con CD-ROM
como apndice documental en el que se contiene el Anteproyecto de Ley procesal civil, Informe del Consejo General del
Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de enjuiciamiento civil, Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley de
enjuiciamiento civil, Comparecencias en la Comisin de Justicia de diversas personas para informar del Proyecto de Ley de
enjuiciamiento civil, Tramitacin parlamentaria del Proyecto de Ley de enjuiciamiento civil [Congreso de los Diputados y
Senado] y texto ntegro de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil) Editorial Dykinson. Madrid. 2000, pag. 7.
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minologa anglosajona, un fair play. Que ha habi- Y s como el proceso justo.

do juego limpio. Pero, nada ms.
Y por el sendero marcado irn de principio a fin las
Me mostrara pretencioso y, cmo no, extremada- reflexiones que siguen.
mente pedante si trasladara, a quien lea estas ideas
de cosecha propia, la creencia de que cuando un 4. L A D E U DA C O N T R A DA C O N L A
Tribunal falla, con ocasin de la sentencia que
APLICACIN DE LAS GARANTAS PROpronuncia, hace justicia. Muy al contrario. La maCESALES
noseada justicia de los Tribunales se compendia
Al parecer es muy variopinto el vestuario del que
siempre en un fallo. La justicia siempre falla.
se vale el derecho procesal para exhibirse (a veNo me parece, pues, desafiante pese a las aparien- ces, equvocamente). Pero ser suficiente reparar
cias, sostener al mismo tiempo la existencia de un en que su examen y estudio, desde una vertiente
proceso justo y sin embargo originador del fallo exclusivamente instrumental, supone atender o
que en el mismo se adopte, llmesele verdad o priorizar, de un modo un tanto spero, su finalidad prctica; esto es, la actuacin del ordenamienjusticia.
to jurdico, pasando a un lugar secundario su ms
Y asumo esa opcin -no tan estilista- por las propie- importante y primario contenido sustantivo como
dades dialcticas que tiene hablar de un Derecho ordenamiento jurdico, consistente en hacer posiprocesal que contribuye-es cierto!- a la hechura ble la funcin jurisdiccional a travs de un sistema
de la verdad o justicia pero que no se hace res- de garantas procesales que haga posible, en todo
ponsable de la misma porque, precisamente, haya momento e hiptesis de patologa, la tutela judipropiciado la existencia de un proceso justo que, cial efectiva a travs de la deuda contrada con
al fin al cabo, slo nos asegura un fallo.
la aplicacin de las garantas procesales. O sea, y
para que se me entienda mejor, con el debido proPara que se me entienda. Al procesalista slo le in- ceso o proceso justo.
teresa el proceso justo . No la justicia.
Y, entonces, desde un enfoque estratgico, se deDe ah que el derecho procesal desee hacer frente a tecta ya una conclusin en nada desdeable: que,
la aplicacin patolgica de la norma jurdica me- el mbito funcional del ejercicio de la jurisdiccin
diante un sistema de garantas sustantivo y aut- -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-,
nomo que haga posible el proceso justo. Sin que es, ante todo, procesal. No es, en cambio, procesal
sea su finalidad primordial alcanzar la verdad o el mbito de potestad [jurisdiccional] de ese ejerjusticia.
cicio relativo al Poder Judicial o jurisdiccin. De
ah que, la potestad jurisdiccional , implique una
Sera enormemente pretencioso atribuir al De- acepcin constitucional de la jurisdiccin, mienrecho procesal esa finalidad. El Derecho procesal tras que su desarrollo, a travs de la funcin jurisno asegura la verdad o la justicia. Solo existe diccional -consistente en juzgar y hacer ejecutar lo
el fallo de la propia justicia -o si se quiere de la juzgado-, sea ya procesal. S. No me cabe la menor
verdad-.
duda e invito al paciente lector a participar de esa
-para m- consideracin indubitada.
O sea que el Derecho procesal es, ante todo, el derecho que trata de poner remedio a la patologa Por ello, no en vano debo decir que la potestad
jurdica mediante un proceso justo. No me- no es lo mismo o sinnimo que funcin jurisdicdiante la verdad o la justicia. Y a partir de la cional, y, en base a ese planteamiento, no es tcanterior premisa, me ubico no en una propuesta nicamente correcto reconducir el denominado Deinstrumental o propia de un subsistema cuanto recho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdiccin
ms exactamente en la aplicacin de un sistema hacia el Derecho procesal como hace cierto sector
de garantas procesales que acta con autonoma doctrinal espaol encabezado por Montero Aroca;
y sustantividad propias. No como un subsistema. por lo que el Derecho procesal no es un Derecho
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Jurisdiccional14.
O dicho de otro modo, no es derecho procesal el
mbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la
funcin [jurisdiccional] al justificarse ese pretendido Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdiccin en el Poder Judicial o jurisdiccin. Pero, no en
la funcin -jurisdiccional, se entiende-.

concreta valoracin fctica.

Esta advertencia importa mucho para usufructuar,
con provecho, la persona y el mbito de garantas
procesales que el ordenamiento jurdico le reconocen.

O sea -y reitero- que con el garantismo antepongo el humanismo procesal -la libertad de decidir
del sujeto!- frente al estatalismo-e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo
que, algunos, denominan Derecho jurisdiccional.
Desde esa ptica -dice Petit Guerra- el debido
proceso no es propiedad de los Estados cuando s
de los ciudadanos; que no podemos confundir con
la potestad del Estado -dice- de imponer la justicia
de forma monoplica15.

Con la claridad por delante -para saber dnde hay

que ubicarse- y empezando por lo menos anodino,
no me parece del gnero pedestre apuntar que, el
ejercicio de la funcin jurisdiccional a travs del
Derecho procesal, implica, bsicamente, la existencia de un sistema de garantas de justificacin
constitucional que se proyecta a travs del llamado
proceso de la funcin jurisdiccional. No, del denominado Derecho Jurisdiccional.

Por tanto, de entre esto ltimo, lo que constituye

para m el dato a tener en cuenta es el siguiente:
el debido proceso no es propiedad de los Estados
cuando s de los ciudadanos16 -nfasis mo-.
La criterologa, as diseada, ambiciona valer como
superadora de las propuestas estatalistas o jurisdiccionalistas -o propias de la existencia de un
Derecho Jurisdiccional- (con sus variantes progresistas -algunas de ellas simples encubrimientos
de teoras de filiacin marxista-, reformistas o,
en fin, conservadoras) y se centra en la persona
al que no le interesa, en un primer momento, si la
decisin adoptada, por quien integra la potestad
jurisdiccional del Estado de administrar justicia,
es correcta o deja de serlo; interesa slo las razones que garantizan -autnomamente, claro est- su
sustento procesal. Al control de la persona, al tiempo que no le resulta indiferente saber por qu el
detentador de la potestad jurisdiccional-de la Jurisdiccin, se entiende- del Estado ha llegado a una
concreta valoracin fctica, no ha de serle indiferente la aplicacin de las garantas procesales que
son deudoras -debidas a un proceso justo- de
cmo se justifica el por qu el detentador de la potestad jurisdiccional del Estado ha llegado a una

5. PROCESO Y CONSTITUCIN

Surge, entonces, el denominado garantismo procesal, de justificacin constitucional, que obliga

inexorablemente a conceptuar el Derecho procesal,
no como un Derecho Jurisdiccional-sin los approaches descriptivos/prescriptivos de las propuestas
estatalistas o jurisdiccionalistas (con sus variantes
progresistas -algunas de ellas simples encubrimientos de teoras de filiacin marxista-, reformistas o, en fin, conservadoras)-, sino como un derecho de la garanta de la funcin jurisdiccional17.
Y lo dir. El garantismo procesal, de justificacin
constitucional, supone la puesta en prctica de las
garantas que en las leyes procesales se contienen,
conjuntamente con las que poseen proyeccin
constitucional, a travs de una postura garantista
plenamente comprometida con la realidad constitucional de aqu y ahora. Vale.
Surge, de este modo, la conceptuacin del proceso
como sistema de garantas procesales -de la funcin jurisdiccional, se entiende- y la unin entre
proceso y Constitucin.
A priori, se abre un amplio panorama. Por lo pronto, esa conceptuacin es rupturista con el procesalismo pretrito porque no surge vinculada al dbito

LORCA NAVARRETE, A. M. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pg. 11.
15 PETIT GUERRA, L. A. Estudios sobre el debido proceso. Una visin global: argumentaciones como derecho fundamental
umano. Ediciones Paredes. Caracas. 2011, pg. 264.
16
PETIT GUERRA, L. A. Estudios sobre el debido proceso. Una visin global., cit., pg. 264.
17
LORCA NAVARRETE, A. M. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pg. 4.
14

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del proceso de la funcin jurisdiccional -la metodologa- tiende hacia la atomizacin a travs de la
Cuando de iure son posibles varias opciones, cae tcnica adjetiva del procedimiento.
de su peso que ha de preferirse la mejor. Si bien
al particular se le toleran veleidades masoquis- Y as, mientras que las garantas procesales del detas en su esfera privada, en cambio elegir la me- bido proceso sustantivo de la funcin jurisdicciojor solucin es siempre obligado para todo aquel nal -sustentadas en el mtodo constitucional- son
que ejercite la funcin jurisdiccional; esto es, una esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con
atribucin otorgada en consideracin al inters de las tcnicas adjetivas que las leyes de procedimienotros. La Administracin de justicia no puede ser, to utilizan para tipificar el procedimiento. Y mrese
en esto, una excepcin, como es evidente. Enton- por qu.
ces, no tendr ms cuajo que admitir que, el proAbundar un poco sobre esto ltimo En qu senceso como sistema de garantas procesales, supone
tido? En el sentido consistente en que los probleotorgar, al mbito heterocompositivo de la funcin
mas no existen tanto en la metodologa de alcanjurisdiccional, una respuesta constitucional sustance sustantivo-constitucional, sino ms bien en la
tiva, procesal y de aqu y ahora, respecto de ste
procedimental. Mientras la primera -la de alcance
[y no otro] concreto momento constitucional, en
sustantivo-constitucional, se entiende- responde
contraposicin con una proyeccin exclusivamenal esquema de las garantas procesales constituciote instrumental atemporal y acrtica del habitual y
nales de aqu y ahora de un servicio pblico de
comn procedimentalismo al uso.
la justicia, en cambio no ocurre lo mismo con la
Pero, el asunto de la opcin mejor merece alguna metodologa de apoyo procedimental. Es la metoque otra puntualizacin. Y la dir. La interpretacin dologa que18 sobre el garantismo procesal expuse en
y aplicacin de las normas procesales tiene trascen- 1988-1989 De manera que se podra sugerir que,
dencia constitucional, por cuanto el derecho a la la tan arraigada tendencia a no incomodar el protutela judicial efectiva obliga a elegir la interpreta- cedimentalismo, sera la versin de la clebre difecin de aquella que sea ms conforme con el princi- rence celtibrica ms atenta a la atomizacin adjepio pro actione y con la efectividad de las garantas tiva que a la uniformidad sustantiva-constitucional
procesales que se integran en esa tutela; de suerte del ejercicio funcional de la jurisdiccin.
del solemnis ordo iudiciarius.

que si la interpretacin de la forma procesal no se

acomoda a la finalidad de garanta, hasta el punto
que desaparezca la proporcionalidad -principio de
proporcionalidad- entre lo que la forma demanda y
el fin que pretende, olvidando su lgica y razonable
concatenacin sustantiva, es claro que el derecho
fundamental a la tutela efectiva resulta vulnerado.
Lo que se me antoja como un principio general del
garantismo procesal constitucional.

En efecto, ir en pos de la opcin mejor -entre

las posibles- me incita y concita a afirmar que las
exigencias constitucionales del ejercicio funcional
de la jurisdiccin (garantismo constitucional de
la norma procesal) se hallan particularmente aseguradas, en su aplicacin a travs de la existencia
misma del proceso de la funcin jurisdiccional en
orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Vale.
Pero, el camino que evidencia la existencia misma
18

6 . L A G A R A N T A P R O C E S A L D E L A
DISTINCIN ENTRE PRO CESO Y
P R O C E D I M I E N TO
Si contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional
no conozco otro antdoto que el garantismo procesal a la fuerza habr de admitir que, en el mbito
del Derecho procesal, el proceso de la funcin jurisdiccional, ha de proyectarse -en la prctica- en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a travs de
un modelo adjetivo y, por ello, procedimentalista
en el que es posible ubicar determinadas fases o
perodos -ms o menos tpicos-. Tales fases o perodos, en la medida en que lo compartimentan, se
hallan abocados hacia un modelo sumamente tcnico y mecanicista. As, y de un lado, se hallara la
sustantividad garantista del proceso y, de otro lado,
la tecnificacin mecanicista y adjetiva del procedimiento.

LORCA NAVARRETE, A. M. El problema de la Administracin, cit., pg. 17 y 19

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Vale O, no? Si vale, he de admitir que no siempre

se sigue un modelo estancado -de compartimentos estancos, se entiende-, aunque, en todo caso,
exista o no compartimentacin en el modelo que
se adopte, surge la querencia haca el binomio proceso/procedimiento.

Para no desarmar semejante emparejamiento bivalente me permitir la siguiente excursin metodolgica. La dir. El procedimiento es una realidad
conceptual abstracta -formal y adjetiva- en el que,
su razn de ser y justificacin, se la brinda el proceso que opera siempre con la referencia del ms
escrupuloso respeto al sistema de garantas proceEn lo que concierne al primero [el proceso] no me sales que el ordenamiento jurdico constitucional
asalta la duda acerca de que asume, frente al proce- establece. En cambio, el proceso es sustantividad
dimiento, un carcter sustantivo y comprometido comprometida constitucionalmente. El procedicon la realidad constitucional con apoyo en el sis- miento es formalidad acrtica y mecanicista. El
tema de garantas procesales que al justiciable debe proceso, al contrario, con su sustantividad garanofertar (metodologa constitucional del proceso de tista justifica y corrige las anomalas en la aplicala funcin jurisdiccional).
cin mecanicista y tcnica del procedimiento19
En lo que atae al segundo, en cambio, el procedimiento es atemporal y acrtico a travs del soporte
que le brindan, slo y exclusivamente, las esenciales garantas procesales -entindase, como tales, las
garantas procesales de audiencia, contradiccin e
igualdad entre las partes-.

Para que se entienda mejor. La atemporabilidad

de las normas, en su vertiente procedimental, las
ha justificado histricamente como vlidas tanto
en tiempos de monarqua, repblica o dictadura.
Por el contrario, el proceso de la funcin jurisdiccional, en su vertiente conceptual, es una realidad,
ante todo, sustantiva que se halla vinculada y comY no digo que est equivocado (tampoco lo contra- prometida con la realidad constitucional de aqu y
rio), pero debo de reconocer que el procedimien- ahora y con el sistema de garantas procesales que
to es tcnicamente una realidad formal y rituaria esa realidad comporta.
frente al proceso [de la funcin] jurisdiccional que,
a diferencia del procedimiento, es la realidad con- Vamos, que el procesalista que se precie ha de asuceptual que posibilita el acceso al garantismo del mir el compromiso constitucional que no es polDerecho procesal, a travs del debido proceso de tico, ya que la Constitucin, como norma suprema,
la tutela judicial efectiva, mediante una sustantivi- es apoltica. Es de toda la ciudadana.
dad debida (y deudora con la garantas del debido proceso o proceso justo) -procesalmente-. 7. LA GARANTA PROCESAL POSEE UNA
CONCEPTUACIN FUNCIONAL CONSTITUCIONAL: LA INUTILIDAD SOBREY, toda vez que, el esclarecimiento de la dicotoma
VENIDA DE CONCEPTOS Y PRINCIPIOS
proceso/procedimiento no necesita -pienso para
TRADICIONALES DEL PROCESALISMO
m- de otras credenciales epistemolgicas, en ella
PRETRITO COMO LOS REFERIDOS A LA
me sumerjo directamente. As, el proceso se consACCIN, LA JURISDICCIN O LAS FORtituye en la justificacin del procedimiento. Lo que
MAS PROCEDIMENTALES (PROCEDIno significa que no pueda existir procedimiento sin
MIENTO)
proceso, puesto que el primero es tecnificacin mecanicista y adjetiva, y el segundo no -claro que no-,
al hallarse comprometido con la base garantista del Tengo la impresin de no estar sacando las cosas de
aqu y ahora constitucional (metodologa consti- quicio cuando me hallo convencido de lo siguiente:
tucional del proceso de la funcin jurisdiccional). la garanta procesal posee una conceptuacin funY aqu es a dnde quera llegar: ambos -proceso y cional constitucional. S. Hay que decirlo. El proceprocedimiento- son hiptesis de trabajo autno- so es garanta, en tanto en cuanto afianza y protege,
segn el referente constitucional, el trfico de los
mas.
bienes litigiosos [patolgicos].
19

LORCA NAVARRETE, A. M. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, cit., pag 25.

18

Revista de Derecho

de una funcin jurisdiccional especial o excepcioMe complace decir que esa funcionalidad -la del nal. No. En caso contrario [de no existir tal comproceso que es garanta- se modela con el referente promiso de actuacin ordinaria] aquel carcter exconstitucional a travs de una sustantividad que ha traordinario o no comn -de ejercicio excepcional
preterido los planteamientos amorfos sin referen- de la funcin jurisdiccional; o para decirlo de otro
tes temporales.
modo: el reconocimiento del ejercicio de funciones
jurisdiccionales excepcionales- sera inconstitucioY henos aqu que la crtica temporalidad de la nal o contrario a la Constitucin.
sustantividad procesal se justifica en la aplicacin
del compromiso constitucional. La sustantividad, A la vista de estos datos, y en su vertiente de lecrtica y temporal del proceso, se vincula con las galidad ordinaria, el proceso es funcionalmente
garantas procesales que la Constitucin ampara y autnomo. Su sustantividad le impide, adems, ser
establece. Y mrese por dnde, que arribo al garan- adjetivo, acrtico y mecanicista. O en fin, ser vitismo constitucional de la norma procesal. Por lo cario de la norma que acta. As se desprende del
que no tendr ms cuajo que admitir que, el proce- carcter debido a la tutela judicial efectiva que la
so -el de la funcin jurisdiccional-, es compromiso norma constitucional reclama.
constitucional porque la Constitucin garantiza
que, aquel [el proceso], pueda ampararlos dere- Y henos de bruces con otra realidad no menos
chos mediante las garantas procesales a las que se importante: la deuda contrada por el debido
debe o es deudora, asistindose, de este modo, proceso de la tutela judicial efectiva es, ante todo,
al alumbramiento del concepto constitucional de sustantividad garantista autnoma. Y, adems, susdebido proceso [deudor con las garantas pro- tantividad garantista comn y ordinaria. Lo que me
cesales] o proceso justo Nada menos!
lleva a enfatizar que la funcionalidad autnoma del
proceso, justificada en criterios ordinarios o comuEn limpio: la garanta procesal, en su vertiente fun- nes que asumen el compromiso constitucional, se
cional, se justifica porque se ampara en la existencia proyecta, a su vez, en una funcionalidad sustantiva
de un compromiso -constitucional- con el debido que es garanta de jurisdiccionalidad, y, tambin,
proceso de la tutela judicial efectiva. Y ese ampa- en una funcionalidad formal que es garanta, a su
ro no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de vez, de adjetivacin procesal de esa jurisdiccionaaquel compromiso.
lidad. Conclusin: esa funcionalidad es expansiva.
Entonces, y en la medida en que el proceso es compromiso [constitucional] de garanta funcional en
el trfico de bienes litigiosos [patolgicos], se proyecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad,
autnomamente. Y henos aqu que no interese
tanto que el proceso aplique tal o cual norma en
el mbito del trfico de bienes litigiosos, sino que,
aquel [el proceso], sea garanta autnoma de aquella actuacin sustantiva comprometida constitucionalmente.

Para disipar malentendidos sobre la pertinencia

de la anterior conclusin -la relativa al carcter
expansivo de la funcionalidad garantista constitucional del proceso- no est de ms indicar que
su conceptuacin garantista [como sistema de garantas procesales] en su vertiente funcional, como
compromiso constitucional, evidencia la inutilidad
sobrevenida de no pocos conceptos y principios
tradicionales del procesalismo pretrito, los cuales
[sobre todo los referidos a la accin, la jurisdiccin
o las formas procedimentales (procedimiento) de
Y aqu es a donde yo quera llegar nuevamente. Sus tutela], han venido siendo considerados como las
criterios funcionales de actuacin -los del proceso, bases en las que se justificaba [y an hoy se justifise entiende- son ordinarios en la medida en que ca] la mayor parte de la doctrina procesal.
asume el compromiso constitucional de actuarlos.
La razn: porque el mbito de proteccin, a travs La razn es preciso hallarla en que el proceso, como
del debido proceso de la tutela judicial efectiva garanta, es el cauce para legitimar la norma proceque funcionalmente aplica de forma autnoma, es sal ordinaria que, por razn de esa legitimidad, se
ordinario. No es excepcional o propio del ejercicio constituye desde su proteica e irreducible sustanti19

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vidad en el concepto clave.

Y lo he de decir en razn de ese carcter de concepto clave que reclamo. Ni el concepto de accin,
ni el de jurisdiccin, ni, menos an, las formas del
procedimiento [procedimiento], pueden competir
con el proceso como garanta procesal ordinaria de
aplicacin del compromiso constitucional consistente en amparar, en el trfico de bienes litigiosos
[patolgicos], los derechos que la Constitucin reconoce a todos los ciudadanos. Y as y si bien la
posibilidad de accionar se atribuye a todos en
condiciones de igualdad, y se justifica en un vnculo de medio a fin con la tutela sustantiva que oferta el proceso [derecho a obtener el debido proceso de la tutela judicial efectiva]; lo determinante es
aludir a una efectividad sustantiva de la posibilidad
constitucional de accionar, que es garantizada a
todos, a travs del proceso.
Pero represe en que esa efectividad [sustantiva]
es dinmica, superadora de la evolucin cientfica
que arranca de los teorizadores alemanes del siglo
XIX, acerca del derecho de accin que tradicionalmente se ha reivindicado como autnomo en sus
formulaciones clsicas en sentido abstracto, como
presupuesto externo y preexistente entendido
como posibilidad o libertad de accionar (teoras abstractas de la accin), o en sentido concreto
como derecho de obtener una resolucin judicial
favorable (teoras concretas de la accin). La autonoma del derecho de accionar en su proyeccin
abstracta constreida a una mera posibilidad o
libertad de accionar, es ineficaz e insustancial en
relacin con la dinamizacin sustantiva y garantista del proceso por su inconcrecin. Pero, tampoco
esa autonoma del derecho de accionar en su proyeccin concreta es determinante, por cuanto, un
supuesto derecho a obtener el debido proceso de
la tutela judicial efectiva, sera ms bien inconcebible en el modelo constitucional del proceso que se
postula en el que se ampara tan slo -atencin!los presupuestos ordinarios que son garanta para
aquella tutela judicial efectiva, pero no para su concrecin en sentido favorable.
Para que se me entienda: lo determinante es aludir
-lo he dicho renglones antes- a una efectividad sustantiva de la posibilidad constitucional de accionar, que es garantizada a todos, a travs del debido proceso de la tutela judicial efectiva mediante
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criterios de flexibilidad, proporcionalidad y apertura que permitan una completa garanta de funcionalidad jurisdiccional para todas las partes en el
proceso de la funcin jurisdiccional y que posibilite, en todo caso, decantarse por la solucin a favor
de un pronunciamiento sobre el fondo del debate
en aplicacin, ahora s, del principio pro actione.
Y, a ver Qu nos queda? Nos queda un derecho
de accin en sentido constitucional, no como un
mero derecho al proceso, y s como un derecho a
la tutela que garantizar -garantismo procesal- el
proceso: como un derecho a una efectiva tutela.
Pero, constitucional. No procesal.
Ahora, el procedimiento. Respecto del procedimiento y si bien la tutela jurisdiccional se encuentra, en todo caso, garantizada ante los rganos
jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, las formas del
procedimiento han dejado de ser un fin en s mismas, por cuanto slo se justifican en la temporalidad crtica y ordinaria que garantiza el proceso(o
sea, el derecho a un proceso con todas las garantas
procesales).
Y, por ltimo, la jurisdiccin. Respecto de la jurisdiccin es preciso indicar que el sistema -reclamo,
de nuevo, la atencin del paciente lector- funcional
de garantas es procesal. No es jurisdiccional. No
es tampoco atinente al Derecho Jurisdiccional. La
razn es preciso hallarla en que la potestad jurisdiccional afecta, no al proceso cuanto ms bien, al
Poder Judicial o Jurisdiccin o, en fin, el denominado Derecho Jurisdiccional.
En limpio. Se accede, en el modo expuesto, a un
modelo de procesalismo abierto -y expansivo- a los
diversos modos de integracin, racionalizacin o
especificacin que el legislador ordinario es siempre libre de proyectar. Pero represe en que, ese
modelo, slo se justifica en unas garantas procesales concebidas en trminos dinmicos con capacidad de adaptacin al aqu y ahora constitucional, por razn del compromiso constitucional que
asume el proceso. No, el procedimiento. Por ello,
se est en presencia de un modelo de proyeccin
temporal [mutante] y sumamente crtico.
Esa dinamizacin-expansibilidad- equivale a reconocer que las garantas procesales no son abs-

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tractas. Actan crticamente el modelo concreto de De ah que, ahora s me ubique ms all del constidebido proceso de la tutela judicial efectiva que tucionalismo almagrista y reivindique que es preciestablece la Constitucin.
so garantizar que el proceso de la funcin jurisdiccional constituya, en cuanto a su carcter debido
Y propsitos parejos se hallan en el archimentado y sustantivo, garanta de un proceso justo en radebido proceso sustantivo. Para m -me apoyo en zn de su inequvoca funcionalidad de justificacin
la ilustracin de la reiteracin para expresarme, en humanista(o defensora de los Derechos de la perel modo en que deseo, renglones seguidos-, el pro- sona). Es, en mi concepcin, el derecho al debido
ceso -de la funcin jurisdiccional- se caracteriza, proceso de la tutela judicial efectiva.
de un lado, por su contenido sustantivo que asume la materialidad constitucional de aqu y ahora Anote el paciente lector el cambio de rumbo proy, de otro, por la debida instrumentacin, a travs puesto -y asimlelo- no vaya a marearse con las padel procedimiento, de esa sustantividad garantista, rrafadas que an le esperan. Veamos.
alcanzndose as -salvo mejor parecer- el debido
proceso sustantivo en el modo -parece ser- postu- El debido proceso de la funcin jurisdiccional, en
lado por Almagro Nosete.
su vertiente conceptual, es, una realidad sustantiva
que, al hallarse vinculada y comprometida con la
A ver. Se tratara de la conexin, en palabras de Al- realidad constitucional de aqu y ahora y con el
magro Nosete, de las meras formalidades -nfasis sistema de garantas que esa realidad implica, afecmo- de un proceso, con las condiciones de justicia ta al cmo institucional del servicio pblico de la
del mismo para garantizar que el ciudadano sea ra- justicia. Dicho de otro modo, el debido proceso
zonablemente enjuiciado sin atentar a sus derechos de la funcin jurisdiccional se inscribe en la confundamentales -nfasis, de nuevo, mo- y que slo ceptuacin de la Administracin de Justicia como
encuentra (ahora lo digo yo) su justificacin -el servicio pblico. Y mrese por qu. Ah va.
carcter de debido y sustantivo del proceso- en
la medida en que corrige, en cada momento his- El debido proceso, en su sustantividad, no es una
trico, la atemporabilidad e instrumentalidad ri- realidad neutra. Es una realidad comprometida
tuaria y adjetiva del procedimiento -de las meras constitucionalmente que afecta a una propuesta
formalidades en palabras, de nuevo, de Almagro institucional justificada en el cmo se ejerce resNosete-.
pecto del justiciable [servicio pblico]. Pero, permtame el paciente lector indicarle que no siempre
Y, a lo que voy. Me ubico ms all de la mera con- se ha pensado de ese modo. No es mi deseo, una
sideracin constitucionalista almagrista (de auto- vez ms, terciar en opiniones ajenas. Pero, para que
ra de Almagro Nosete) y propugno la funcionali- se haga una idea de lo que deseo aludir ah est
dad-s, la funcionalidad- de un Derecho procesal la opinin de lvarez Sacristn que parece negar
-funcionalmente- autnomo por cuanto que su que el proceso se deba -debido, se entiende- a
cometido es actuar la norma procesal con arreglo la existencia de un sistema de garantas procesales
a su propio y autnomo sistema procesales de ga- pblicas al decir que () ni la justicia es un serrantas a las que se debe o es deudora, asistin- vicio pblico, ni la actuacin procesal es servicio
dose, de este modo, al alumbramiento del concepto pblico en el sentido de la expresin ().
constitucional de debido proceso [deudor con
las garantas procesales] o proceso justo (Esto s Es poco menos que anecdtico y/o pintoresco
que ya es de m autora. No de autora almagrista). apelar al garantismo procesal, como elemento inMe explico: sin la funcionalidad del Derecho pro- discutido del concepto del debido proceso, para,
cesal de justificacin humanista (o defensora de los finalmente, negarle su compromiso con el cmo se
Derechos de la persona) sera impensable el consti- ejerce. Es tanto como postular un debido proceso
tucionalismo almagrista. Y -vuelvo a la carga y es- sin referente alguno que, hallndose en constante
pero no ser cargante- lo indicado renglones antes s estado de levitacin, aspira a mantenerse en el aire
que es de m autora.
sin ningn punto de apoyo. Ni por supuesto en su
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justificacin como servicio pblico. O sea que, se- Y pongo aqu mi punto y final -por ahora- con el
gn el referido lvarez Sacristn22, la justicia no es deseo de no haber cansado, en demasa, al paciente
un servicio pblico Puf! Es un poco fuerte, ex- lector.
presarse de ese modo, creo.

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22

LVAREZ SACRISTN, I. La justicia y su eficacia. De la Constitucin, cit., pg. 28.