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DOCTORADO EN DERECHO
ALUMNOS:
BORJAS SAAVEDRA, ELIZABETH
FERNNDEZ ORDOEZ, AMPARO
GLORIA ARIAS, CECILIA PILAR
ROJAS ARAUCO, RICHARD
RUPAY MALPARTIDA, JULIO CSAR
TERRONES CANO, HUMBERTO GENARO
LIMA - 2008
-1-
IV.
5
.9
CAPTULO II
DERECHO PENAL MILITAR COMPARADO
ANTECEDENTES HISTRICOS.....................................................35
DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIN
COMPARADA.
3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA............
3.2. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAA................................40
LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS III...................41
LA JURISDICCIN Y EL PRINCIPIO DE
UNIDAD EN EL DERECHO ESPAOL.................................42
3.3. DERECHO PENAL MILITAR EN
3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL.................................46
47
49
49
CAPTULO III
JURISDICCIN MILITAR EN EL PER
ANTECEDENTES NORMATIVOS..................................................58
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE
62
3.1. UNIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
62
IV.
84
VI.
BIBLIOGRAFA.
87
INTRODUCCIN
CAPTULO 1
I. ANTECEDENTES
(ius puniendi)
perteneciente al Estado,
Ius Puniendi--;
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal, Parte General, Edit. Grijley,
Lima, 2005, pg. 7.
2 FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introduccin y parte general, Lexis,
Buenos Aires, 2001, pg.13.
militar conoce las causas seguidas contra los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales, y cualquier otra fuerza militar que se encuentre al
servicio del Estado. Al respecto cuestiona Hurtado Pozo 6, sealando que en
forma indebida se asimila a la condicin de militares a los civiles por
delitos de traicin a la patria, en caso de guerra exterior, y por infracciones
en la aplicacin de la ley del servicio militar. Adems advierte que este
supuesto criterio personal implica aceptar que no existe un delito
propiamente castrense, ya la ley militar y la competencia de los rganos
estn determinados por el hecho de que un militar corneta cualquiera de los
delitos previstos en el Cdigo, sin embargo muchos de ellos, no son delitos
militares.
El Criterio Material "razn del delito", que consiste en aplicar la
ley penal en consideracin de la ndole militar de la conducta punible, que
esta relacionada con el bien jurdico protegido, que conforme al
comportamiento incriminado debe constituir la violacin de un deber de
funcin, y que este deber supone el cumplimiento de tareas de ndole
especial y propias de la actividad militar'. Aunque esto no se comparte en
el Cdigo de Justicia Militar, ya que esta contempla la sancin de delitos
comunes realizados en actos de servicio cuando el agraviado e inculpado
son militares.
El Criterio del lugar de comisin, el artculo 326, estable ce la
competencia de la jurisdiccin, para los delitos cometidos en plazas sitiadas
o bloqueadas, cuarteles, campamentos, maestranzas, fbricas, talleres,
centros de instruccin militar y dems establecimientos militares.
Disposicin con la cual no importa la conducta punible que se corneta, por
cuanto lo determinante ser la proteccin de los locales mencionados. Sin
embargo, esto se cuestiona sealando que no existe ninguna justificacin
6 HURTADO POZO, Ob. Cit., pg. 355.
HURTADO POZO, Ob. Cit., pg. 355.
material, en mrito
protegen bienes jurdicos castrenses, pero que son calificadas corno delito
militar por el legislador en funcin de la ocasionalidad.
Dos ventajas presenta el artculo III del Ttulo Preliminar de la
ley. En primer lugar, concreta el alcance del delito de funcin al presentar
de manera desagregada los elementos esenciales que configuran dicho
delito. Se seala que el sujeto activo debe ser un militar o polica en
situacin de actividad, que corneta un delito en acto de servicio afectando
un bien jurdico institucional y propio de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional, y que el agraviado no sea un civil, salvo en el caso de delitos
culposos. En segundo lugar, excluye de la competencia rationae personae
de la justicia militar, al personal que se encuentre en situacin de
disponibilidad. Ello se justifica, segn la Exposicin de Motivos del
Proyecto, en el hecho de que estas personas no se encuentran jurdicamente
sometidas al mando castrense, por lo que no podran cometer ilcitos
funcionales.
Asimismo, reproduciendo lo sealado por el artculo 173 0 de la
Constitucin, ampla esta exclusin competencial a los civiles, salvo en el
caso de la comisin del delito de traicin a la patria y de terrorismo que
determine la ley, frmula constitucional que permite, a nuestro juicio, una
indebida ampliacin de la competencia de la justicia militar y que por ende
requiere ser revisada.
Al respecto resulta oportuno recordar que el Tribunal
Constitucional, en su sentencia del mes de junio de 1998 recada en el
proceso de hbeas corpus (Expediente N 585-96-HC/TC), caso Villalba
Zapata, estableci que la justicia militar no era competente para conocer
delitos cometidos por militares en situacin de retiro. En la misma lnea, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 29 de
septiembre de 1999 recada en el caso Cesti Hurtado, conden al Estado
peruano por vulnerar el derecho al juez natural del seor Gustavo Cesti
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porque los casos comprendidos por ella ya son resueltos teniendo en cuenta
el estado de necesidad, la coaccin o el error de prohibicin.
La perspectiva adoptada por los autores nacionales citados no es
original en la medida en que tambin es adoptada por juristas que comentan
leyes forneas semejantes al art. 20.9 del Cdigo Penal. Uno de los factores
decisivos es que la eximente de la obediencia debida est ntimamente
relacionada con los crmenes cometidos por regmenes dictatoriales y
respecto a los cuales sus posibles autores se excusan alegando no haber
hecho otra cosa que obedecer a sus superiores.
El problema trascendental de la represin efectiva de los crmenes de
guerra y contra la humanidad, cometidos mediante o al amparo de sistemas
organizados jerrquicamente, no debe hacer olvidar otros hechos ms
frecuentes y que explican que se siga regulando la obediencia debida como
una circunstancia eximente comn.
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ejerce
esta potestad 27 . No obstante, el derecho penal, de acuerdo con sus
fines, proporciona tambin criterios para precisar quin debe ser
considerado autoridad. El Cdigo penal, parte general, no contiene
elementos que permitan establecer cmo debe ser comprendida la
expresin autoridad utilizada en el art. 20.9. Por el contrario, en la parte
especial, contiene los delitos de abuso de autoridad, delitos especiales en
los que slo puede ser autor la persona que ejerce el cargo de autoridad, la
misma que debe actuar abusando de sus atribuciones. En los arts. 376 a
381 del Cdigo Penal Peruano, se indican como agentes de estos delitos a
los funcionarios y servidores pblicos, as como a los policas (art 378). En
el art. 366, se establece que el autor del delito de violencia y resistencia a la
autoridad debe actuar contra una autoridad, un funcionario o servidor
pblico. Estas referencias que deben ser consideradas teniendo en cuenta
lo dispuesto en el art. 425, disposicin comn del Ttulo XVIII, intitulado:
Delitos contra la administracin de justicia.
Segn esta disposicin, se consideran funcionarios o
servidores pblicos a quienes estn comprendidos en la carrera
administrativa; desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular; mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce[nl funciones en dichas entidades u organismos; as como
los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, los
miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional y los dems
indicados por la Constitucin Poltica y la ley. Esta enumeracin no puede
ser tomada, sin ms, en cuenta para delimitar quienes son autoridad
competente para dictar mandatos que generan el deber de obediencia. Pero
27 GARCA DE ENTERRA/FERNNDEZ, Derecho Administativo, T. 1, pg. 419.
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28 Ejecutoria Suprema, de fecha 8 de abril de 1998, Exp. N1556-96, Ice, pg. 35.
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militar, una relacin de jerarqua entre quien dicta la orden (el superior) y
el que procede en cumplimiento de sta (subordinado). No se puede
calificar de debida a la obediencia, como se hace con relacin al Cdigo
Penal comn. Esto se explica por el requisito que agrega, consistente en
que la orden no debe ser notoriamente ilcita". De esta manera, se admite
que la orden debe ser acatada aun cuando sea ilcita, pero a condicin que
esta caracterstica no sea evidente. En esto radica la diferencia esencial con
el derecho penal comn, ya que, como lo hemos visto, en ste la orden
dictada debe ser lcita. Como esta afirmacin se deduce de la Constitucin
y del resto del ordenamiento jurdico, la cuestin es de si se justifica o, al
menos, cmo se explica la excepcin respecto al rgimen militar.
Esta diferencia entre el Derecho Penal comn y el Derecho Penal
Militar no puede descartarse mediante la simple afirmacin, como se hace
en la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 19913'.
En buena cuenta, los redactores de la exposicin de motivos hicieron
bien sin darse cuenta, ya que, como lo hemos visto, la regulacin del art.
20.9 supone, de acuerdo con la Constitucin, que no hay deber de cumplir
con rdenes ilcitas. Dicho de otra manera, que no existe la obligacin
ciega o absoluta a los mandatos que dicten las autoridades o los superiores
jerrquicos. Lo que supone, as mismo, que stos, como todo ciudadano,
estn sometidos al derecho. Por lo tanto, no les est permitido dictar
rdenes ilcitas, ni es deber de sus destinatarios cumplirlas
automticamente. La aplicacin de esta regla general implica que quien
ejecuta la orden pueda ser responsabilizado cada vez que ejecuta un
mandato ilcito, ya que esta circunstancia impide que pueda considerarse su
comportamiento como adecuado al derecho. Esto slo acaecera, como lo
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comportamiento mismo eran ilcitos. Por otro, porque supona que estaba
amparado por una causa de justificacin. De este modo, se alega,
principalmente, el haber actuado bajo la influencia de un error relativo al
deber de obediencia y, de manera subsidiaria, que se ha actuado
coaccionado o en un estado de necesidad creada en razn de las
circunstancias particulares en que tiene lugar la actividad militar.
Los militares permanecen sometidos al principio general de que el
deber de obedecer est basado en la ley. El superior slo debe esperar ser
obedecido cuando dicta rdenes lcitas y el subordinado no debe obedecer
los mandatos contrarios al ordenamiento jurdico. Si ambos incurren en
error de apreciacin su responsabilidad ser determinada de acuerdo con
las reglas sobre el error de prohibicin. Fuera de estos casos, debe
considerarse que no deben darse la coaccin (obediencia debida impuesta),
ni las condiciones de un actuar en estado de necesidad (obediencia debida
resignada).
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CAPTULO II
I. DEFINICIN
Es el conjunto de normas que tipifican las conductas ilcitas
infringidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Se encuentran
contenidas en un cuerpo normativo denominado Cdigo de Justicia Militar.
Comprende adems de las leyes penales, la organizacin y atribuciones de
los tribunales militares y su procedimiento respectivo.
El autor espaol Fernando Querol define las notas que a su juicio son
propias del derecho penal militar:
- 34 -
ss
35.
173)
tambin se considera
1968
y 1983.
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b) LA JURISDICCIN Y EL PRINCIPIO DE
UNIDAD EN EL DERECHO ESPAOL
El principio de unidad jurisdiccional tiene sus
comienzos en del derecho espaol a partir del siglo XIX ms precisamente
con la Constitucin de Cdiz en 1812 que contena las primeras
expresiones en materia de unidad jurisdiccional reconocindose tres pilares
bsicos que son la separacin e independencia de poderes, la consagracin
de la justicia tcnica y la limitacin del nmero de instancias.
Dicho principio de unidad jurisdiccional queda
plasmado finalmente en el decreto de unificacin de fueros del 6 de
diciembre de 1868 constituyendo dicho principio de unidad como sistema
organizativo.
La Constitucin espaola hace referencia al principio de
unidad jurisdiccional en el artculo 117.5 diciendo lo siguiente: "El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y
funcionamiento de los tribunales....". Segn Latour Brotons expresa que
"la unidad jurisdiccional se configura, pues, como la base de la
organizacin judicial"
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Modelos que por cierto han sido descritos en diversos trabajos sobre
la materia, entre ellos podemos mencionar: Defensora del Pueblo.
Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar. Serie Informes
Defensoriales. Informe N 6. Lima, marzo de 1998, pg. 9 y ss; Herrera
Vsquez, Ricardo. Funcin Jurisdiccional. Lima: Academia de la
Magistratura, 2000, pg. 26 y ss; Gil Garca, Olga. La Jurisdiccin Militar
en la Etapa Constitucional. Madrid: Marcial Pons, ediciones jurdicas y
sociales, 1999 pg. 28 y ss; entre otros.
Como se puede apreciar, el tema de la Justicia Militar ha sido
abordado por mltiples pases de muy diversas formas. Hemos tenido
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36.
ss
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La Comisin
a)
declar
la
inconstitucionalidad del Decreto Ley 23. 201 Ley Orgnica de Justicia del
19 de Julio de 1980, el Congreso de la Repblica emiti la Ley de
Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Penal, Militar,
Policial" publicada en el diario oficial el 07 de Enero del 2006.
La promulgacin de esta Ley en su momento genero una
serie de controversias las cuales derivaron en nuevas demandas de
inconstitucionalidad de la norma, esta vez planteadas desde diversas
instancias, tales como el Colegio de Abogados de Lima y el Ministerio
Pblico.
Dichas demandas fueron acogidas por el Tribunal
Constitucional y afines del 2007,e1 Congreso legislo nuevamente sobre la
materia con la Ley 29.182 " Ley de Organizacin,
Funciones y
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b) CONCEPTO Y JUSTIFICACIN DE LA
SUPREMACA CIVIL
El subordinado militar al poder civil no es exclusivo del
Estado liberal democrtico. En los Estados totalitarios socialistas,
fascistas o nacionalsocialistas la preeminencia se reserva al partido-gua y
a los rganos del poder estatal entendidos como expresin de toda la
sociedad civil.
La supremaca civil no slo supone que los militares no
puedan dirigir los mbitos de general inters para toda la sociedad; si no
que incluye tambin tanto los mbitos militares que afectan directamente a
la sociedad lo "intermedio" como lo que resulta de naturaleza
propiamente militar lo "institucional" queden bajo la competencia del
poder civil, pues es ste el nico legitimado democrticamente.
En el transcurso de los tiempos, cabe sealar el gran
cambio que se dio especialmente en el siglo XIX para que se afirmase la
necesidad supremaca civil sobre el mbito militar, dejando al lado,
justificaciones democrticas. En este sentido, Clausewitz firmara que "La
subordinacin del punto de vista poltico al militar sera irrazonable, porque
la poltica ha creado la guerra; la poltica es la facultad inteligente, la
guerra es slo el instrumento y no a la inversa.
No slo en democracia se exija la subordinacin militar,
sino que sta estuviese bien presente en los totalitarismos fascistas y
socialistas. Tres factores han sido decisivos en la necesidad del desarrollo
efectivo de la superioridad civil: el desarrollo de las democracias
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constitucionales.
Gobierno es quien dirige la Administracin militar y la
defensa. Las FAS no forman parte de dicha Administracin militar, sta
nicamente supondra el
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INTERPRETACIN
SISTEMTICA
b) UNA
CONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN AL
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA
SUPREMACA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADAS
COMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIN
DEL ESTADO
Cul es la legitimidad democrtica de las Fuerzas
Armadas
La constitucionalizacin de las Fuerzas Armadas como
integrantes de la Administracin del Estado.
Las FAS son una institucin que en Espaa se ha
constitucionalizado como integrante de la Administracin militar. Las
misiones de las FAS no pueden quedar desligadas de los derechos
fundamentales y los principios democrticos.
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VI. CONCLUSIONES
El primer Cdigo de Justicia Militar en el Per que fue dado a
fines del siglo XIX con el Presidente Nicols de Pirola con el que se
juzgaba no slo a militares sino tambin a policas y en algunos casos
incluso a civiles y los jueces militares no tenan necesariamente formacin
jurdica y habiendo funcionado sin una mayor declaracin de los principios
generales.
Las ordenanzas militares de Carlos III, es un texto militar, es
un compendio que estructur e institucionaliz como ejercito regular a los
reales fuerzas armadas espaolas del siglo XVIII. Carlos III dotaba a sus
tropas de un cdigo de conducta profesional "Estatuto personal", rgimen
interior, organizacin administrativa, reglamento bsico y de armamento y
normas jurdicas en una sola pieza monumental dividida en 8 tratados.
Carlos III tuvo indudable mrito cuando mando redactar las Ordenanza que
regulaban y marcaban graciablemente los lmites de las prestaciones de sus
sbditos militares.
La legalizacin comparada contempornea se basa en el debate
en la existencia de un jurisdiccin penal militar permanente, se reconoce la
necesidad de una jurisdiccin militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones pblicas muy
especficas y diferenciadas como son las instituciones militares. Siendo as,
la jurisdiccin penal militar en un Estado Democrtico constituye un medio
jurdico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la defensa de
la Repblica, de su constitucin y sus leyes.
El Derecho Penal Militar en los Estados Unidos, su razn ms
importante es la inexistencia de rganos jurisdiccionales militares de
carcter permanente. Se conforman slo para el juzgamiento de un
determinado delito. El primer Cdigo de Justicia Militar americano fue
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BIBLIOGRAFA
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Ara Editores,
Lima, 2004.
BIDART CAMPOS, Germn PALOMINO MANCHEGO, Jos,
Jurisdiccin Militar Y Constitucin en Iberoamrica, Grijley,
Lima 1997.
BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras completas, tomo I y II, Derecho Penal,
Ara Editores, Lima 2004.
DEFENSORA DEL PUEBLO, Lineamientos para la reforma de la Justicia
Militar en el Per, Lima 1998.
DONAYRE MONTESINOS, Christian, la Reforma de la Justicia Militar,
Jurista editores, Lima, 2004.
FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Introduccin y parte
general, Lexis, Buenos Aires, 2001.
GARCIA BELAUNDE, Domingo, La Jurisdiccin Militar en debate,
Universidad Inca Garcilaso de La Vega, Lima 2008.
GIL GARCA, Olga, La Jurisdiccin Militar en la etapa constitucional,
Editora, ediciones Jurdicas y Sociales, S. A., Madrid 1999.
HURTADO POZO, Jos, Anuario de Derecho Penal 2005 Interpretacin
y aplicacin de la ley penal, Pontifica Universidad Catlica de
Per, Lima, 2006.
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal Parte General, Edit.
Grijley, Lima, 2005.
LANDA ARROYO, Csar, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico,
Palestra, Lima, 2007.
LOVATON PALACIOS, David, Tribunal Constitucional y Reforma de la
Justicia Militar, Palestra, Lima, 2007.
MEINI, Ivn, La reforma del Derecho Penal Militar, Anuario de Derecho
Penal 2001-2002 Lima 2002.
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