espera de um milagre: com um Juiz inquisidor, s Deus

como defensor pode ter uma chance

O sistema inquisitivo, impulsionado pelo expansionismo da igreja
catlica, teve seu auge na poca dos Tribunais do Santo Ofcio, os quais eram
responsveis pela investigao de heresias, atribuindo ao juiz o poder de
investigao, tortura e aplicao de penas cruis em nome da justia e dos
interesses da Coroa. Este perodo, marcado pela inquisio, tinha como uma
de suas caractersticas a concentrao, na mo de uma s pessoa, das
funes de acusar, defender e julgar. Com a constituio de 1988, que
adotou um sistema acusatrio estas prticas, teoricamente, no mais deveriam
subsistir. A pergunta : E subsistem? Sim! Ranos de um processo inquisitivo
ainda so teoricamente legitimados e servem de fundamentao para decises
judiciais em pleno sculo XXI.
Vrios so os dispositivos processuais penais que ainda infringem as
regras do sistema constitucional acusatrio. Assim, movidos pela problemtica,
timidamente, mencionada nas recentes colunas de autoria dos mestres
Alexandre Morais da Roza e Salah H. Khaled Jr com o ttulo In dubio pro
hell: o princpio mal-dito do processo penal e Aury Lopes Jr
intitulada Teoria Geral do Processo danosa para a boa sade do
processo penal optamos por discorrer compiladamente sobre o disposto no
artigo 385 do CPP, o qual nos levou a seguinte indagao: Pode o juiz
condenar o ru se o Ministrio Pblico pleitear sua absolvio? Muito
embora no se trate de um tema novo, para alguns, ainda hoje, a resposta
positiva, ao argumento de que O pedido de absolvio formulado
pelo Ministrio Pblico no vincula o convencimento do magistrado.
Fundamento esse que nada mais do que reproduo de um posicionamento
jurisprudencial sedimentado.
No de hoje que o sistema jurdico-brasileiro sofre com a cultura da
utilizao de precedentes judiciais como mecanismos de fundamentao das
decises, em que casos semelhantes devem ter fundamentos semelhantes.
Isso se d pela iluso da necessidade de se produzir decises apenas
adequadas ao pensamento dos rgos recursais (como Streck jdenunciou).
Alm disso, com frequncia, nos deparamos com julgados
fundamentados na conscincia do julgador, vejamos: no me importa o que
pensam os doutrinadores.[...] O pensamento daqueles que no so Ministros
deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. [...]
Decido, porm, conforme minha conscincia [...] o STJ decide assim, porque a
maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento
do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. [...] No
somos aprendizes de ningum (AgReg em RESP n 279.889-AL).
Esse
fato
demonstra
a
tendncia
em
se
apostar
no protagonismo/ativismo judicial como forma de concretizao de direito.

Decises como essa leva(ra)m a crer que tudo/todos que esto abaixo dos
tribunais superiores devem amoldar-se aos seus entendimentos. Ledo engano!
Mais importante ainda, entender que o problema da verdade no
pode ser reduzido ao exerccio da vontade do intrprete (filosofia da
conscincia) e que a discricionariedade na interpretao do direito deve ser
rompida, pois as teorias que atribuem ao juiz margem de discricionariedade
para a compreenso e aplicao da lei podem levar a autonomia do direito
falncia! A integridade do direito somente estar assegurada a partir da fora
normativa da Constituio, que passa a ser condio de possibilidade de
exerccio do regime democrtico. Trata-se de uma jurisdio constitucional.
evidente que o ato de julgar no pode ser entendido como mero ato
de subsuno da lei ao fato concreto, pois no h mais espao para o juiz fiel e
seguidor do senso comum terico(Warat), que prega o positivismo normativista
que admite discricionariedades (decisionismos).
Sintetizando a problemtica, Streck (2012) demonstra que sentena
no escolha. Sentena um ato de responsabilidade poltica (Dworkin). Se
algum decide e depois fundamenta, faz, na verdade, uma teleologia,
colocando-se fora do paradigma da intersubjetividade e fora da democracia.
Lamentamos informar.
H, portanto, que se ter um compromisso com a Constituio, que
produz as ferramentas para as respostas a essas questes. O
constitucionalismo antittico a qualquer postura positivista. A Constituio
deve ser o locus da construo do direito, no havendo mais possibilidade de
normas jurdicas que a contrariem e possam continuar vlidas. A obrigao
suprema do direito dar efetividade ao construir da Constituio.
Desse modo, a Constituio surge como freio vontade da maioria
(carter contramajoritrio), demonstrando o elevado grau de autonomia que o
direito adquiriu com a democracia e o ps-positivismo. Sufragando esse
pensamento para o direito penal, no se pode comungar, em plena vigncia de
um Estado Democrtico de Direito, que o resultado do ato de julgar emane da
conscincia do juiz, corolrio de uma gesto probatria inquisitiva, porquanto
incompatveis com os critrios intersubjetivos, devidamente filtrados pelo
devido processo legal.
Novamente a famigerada busca incessante pela verdade real (sic!) faz
com que parcela dos juzes acredite que a verdade ser a que ele sujeito ir
estabelecer a partir de sua conscincia. Ocorre que a Constituio de 1988 em
nenhum momento dispe sobre livre convencimento, esse entendimento
extraiu-se do art. 155 do Cdigo de Processo Penal, que dispe sobre a livre
apreciao da prova que ser determinante para a formao da convico do
magistrado. Esse termo livre convencimento apenas aparece no art. 200 do
referido cdigo, que prev: A confisso ser divisvel e retratvel, sem prejuzo
do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
da que surge o equvoco de se extrair que o livre convencimento serve(ria)

para a apreciao da prova como um todo, usado como um mantra

escamoteador da devida fundamentao do ato de julgar.
Elevou-se absurdamente a status de princpio o livre convencimento,
ou como aduz Grinover, o princpio da persuaso racional do juiz, que
regularia a apreciao e a avaliao das provas existentes nos autos,
indicando que o juiz deve formar livremente sua convico. Infelizmente,
deparamo-nos com o erro da Teoria Geral do Processo! No se pode deixar
que a contaminao do processo penal pelo processo civil mormente naquilo
que se chama de protagonismo judicial continue de modo desenfreado,
porquanto, o processo civil serve apenas para saber o que no o processo
penal, e somente isso!
Nesse contexto, permitir que o juiz condene o acusado mesmo quando
o Ministrio Pblico requer sua absolvio um irrefutvel retrocesso.
O juiz ao avocar para si atribuio que no lhe pertence, agindo de
ofcio e refratrio aos ditames constitucionais, faz com que voltemos
insegurana que reinava no pr-1988 em completo regime de exceo
ditatorial. Estaremos, pois, diante de um legtimo inquisidor, que desenvolve um
quadro mental paranico (Coutinho) em busca da to superada verdade
real(sic)!
O processo penal deve ser compreendido exogenamente constitucional
e se democratizar, pois o que funda a existncia do processo penal sua
instrumentalidade constitucional, com o fim de satisfazer juridicamente uma
pretenso ou uma resistncia. Eis o elemento fundante do sistema acusatrio:
o poder potestativo de condenar est direta e invariavelmente condicionado
existncia de uma acusao (LOPES, 2008).
Nesse passo, h que se advertir que a atuao do magistrado no
procedimento no pode ter por fim a realizao dos anseios sociais. Deve ele
se postar de maneira imparcial, pregando pela democracia processual e
equilbrio do contraditrio. Portanto, uma vez pedida (sic!) a absolvio
pelo parquet, necessariamente a sentena deve ser ou de extino do feito
sem julgamento do mrito; ou de absolvio, pois o Ministrio Pblico deixa de
exercer sua pretenso acusatria condicionante da efetivao do poder de
penar.
Em plena vigncia de autonomia-democrtica do direito em detrimento
do ativismo-subjetivista, aplicar s cegas o vetusto Cdigo de Processo Penal
quarentista, sem que antes se proceda a uma filtragem constitucional, um
enorme retrocesso a tudo que j foi conquistado pelo constituinte 1986-88. No
campo da dogmtica penal no h que se falar em incompatibilidade entre
garantismo (Ferrajoli) e a interveno estatal, quando se fundamenta a deciso
criminal pela estrita observncia das regras do jogo, ou seja, em conformidade
com o devido processo penal constitucional. Traadas estas linhas reiteramos
o questionamento: Pode o juiz condenar quando o Ministrio Pblico pedir a
absolvio? evidente que no! Mas, infelizmente, aos refratrios da

oxigenao constitucional, a resposta positiva. E quando o refratrio o

julgador (inquisidor-paranico) ao ru s resta rezar e esperar por um milagre.
Jean Salles ps-graduando em Direito Constitucional pela Academia
Brasileira de Direito Constitucional ABDCONST e advogado;
Karina C. B. Lopes Mestre em Educao pela Universidade da
Regio de Joinville;Especialista em Penal e Processo Penal; Professora de
Processo Penal e Prtica Processual Penal; Advogada Criminalista;

Referncias
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio.So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
LOPES JUNIOR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade
constitucional. V.I e II, 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
MOTTA, F. J. B.Levando o direito a srio uma crtica hermenutica ao
protagonismo judicial.2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional
das leis processuais penais.4. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
ROSA, Alexandre Morais da.Deciso como bricolage de significantes.
Disponvel
em:
<
http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/arquivos/decisao_processo_penal_alex
andre_rosa.pdf> acessado em: 08 de junho de 2012.
STRECK, Lnio Luiz.O que isto decido conforme minha
conscincia?3. ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012b.